Comprendre et appliquer le droit du travail E-Book

Jean-Luc Putz

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Vademecum
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2018

Seitenzahl: 1396

Beschreibung

Comprendre et appliquer le droit du travail, Édition 2018, revue et actualisée au regard des changements législatifs et de la jurisprudence récente, offre une vue d’ensemble du droit du travail luxembourgeois.
Il ne se contente pas de recopier le texte de loi, ni de citer des jurisprudences, mais propose une présentation claire et concise du droit du travail individuel.
Tous les domaines de la relation entre employeur et salarié sont explorés. Dans une approche chronologique, la conclusion et l’exécution, puis les incidents à l’exécution du contrat de travail sont passés en revue. En outre, des explications détaillées sont consacrées au licenciement.

Les notions juridiques sont expliquées et des exemples pratiques sont proposés. Comprendre et appliquer le droit du travail est accessible aux non-juristes et présente un intérêt pour les professionnels du droit. L’ouvrage contient une pluralité de modèles commentés permettant une mise en œuvre rapide et facile des principaux actes qu’un employeur ou un salarié peut être amené à poser.

Leseprobe

Des reproductions peuvent être autorisées par luxorr (Luxembourg Organisation for Reproduction Rights) – www.luxorr.lu

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web : www.promoculture-larcier.com

4e édition

© ELS Belgium s.a.

Département Promoculture-Larcier, 2018

7, rue des 3 Cantons

L-8399 Windhof (via sa filiale DBIT s.a.)

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN 978-2-87998-262-5

Références

Les références légales sans autre indication se réfèrent au Code du Travail.

Le symbole → renvoie à un numéro de paragraphe.

Abréviations

ADEM

Administration de l’Emploi (dénomination ancienne)Agence pour le Développement de l’Emploi (dénomination actuelle)

AGD

Arrêté grand-ducal

CCiv

Code Civil

CE

Conseil d’État

CPP

Code de Procédure Pénale

Code

Code du Travail

CNS

Caisse Nationale de Santé

Convention-2016

Convention relative au télétravail

Convention-2009

Convention relative au harcèlement et à la violence au travail

CP

Code pénal

CSAS

(ancien) Conseil Supérieur des Assurances Sociales

CSSS

Conseil Supérieur de la Sécurité Sociale

CSJ

Cour Supérieure de Justice (instance d’appel des Tribunaux du Travail)

CSS

Code de la Sécurité Sociale

ITM

Inspection du Travail et des Mines

LJUS

Base de données du Parquet CREDOC

NCPC

Nouveau Code de Procédure Civile

Pas.

Pasicrisie luxembourgeoise

RGD

Règlement grand-ducal (voir la liste en annexe 1)

SSM

Salaire Social Minimum

TT

Tribunal du Travail

Préface

Le droit du travail est une matière vaste et en pleine évolution. L’ambition de cet ouvrage est de fournir au lecteur un aperçu d’ensemble du droit du travail luxembourgeois au niveau des relations individuelles. Le droit du travail collectif n’est abordé que pour autant qu’il influe sur la relation de travail entre un employeur et un salarié.

Le livre présente un intérêt tant pour les juristes que pour ceux qui ne sont pas des professionnels du droit. L’auteur a veillé à expliquer les concepts juridiques présentés, afin de les rendre accessibles à tous.

D’un côté, il a été fait abstraction de développements juridiques trop complexes pour se focaliser sur les problèmes effectivement rencontrés en pratique et proposer des solutions concrètes. Des exemples parlants viennent illustrer les règles théoriques et des modèles sont proposés afin de permettre au lecteur de mettre en pratique les actes essentiels gouvernant toute relation de travail.

D’un autre côté, il a été pris soin d’aller au-delà d’un simple exposé des règles existantes, et de fournir au lecteur également une explication quant à la raison d’être de ces règles et quant aux principes juridiques fondamentaux qui leur servent de base.

L’ouvrage peut dès lors servir à la fois d’introduction générale à la matière que d’ouvrage de référence pour s’informer sur une problématique déterminée.

Ce qui importe en effet pour appliquer le droit du travail au quotidien n’est pas de maîtriser avec précision telle procédure ou de connaître tel délai, mais d’avoir une vue d’ensemble de la matière, afin de pouvoir situer un problème concret dans son contexte juridique. C’est précisément l’objectif de cette publication. Pour le détail des procédures ou démarches administratives, que nul n’a besoin de connaître par cœur, le lecteur est renvoyé aux articles, sites internet et ouvrages pertinents.

La matière est présentée de manière neutre, tant le point de vue de l’employeur que celui du salarié étant pris en considération.

Les textes et jurisprudences actuels ont été pris en compte. Des références vers des extraits de jurisprudence ont été intégrés sous forme de notes pour permettre au lecteur d’approfondir certaines question ; l’accent a été mis sur les aspects intéressant la résiliation de la relation de travail, mais ces références n’ont guère la prétention d’être exhaustives.

La structure choisie pour présenter le droit du travail luxembourgeois est essentiellement chronologique. Ainsi, après une introduction générale, la conclusion du contrat de travail est abordée avant que l’auteur ne s’intéresse à l’exécution normale du contrat de travail et aux incidents qui peuvent surgir. L’analyse enchaîne avec la fin de la relation de travail, des développements approfondis étant consacrés au licenciement en raison du contentieux important qu’il génère. La dernière partie s’intéresse au contentieux du travail, notamment aux procédures judiciaires.

Plan de l’ouvrage

Chapitre 1Introduction

Chapitre 2Conclusion du contrat de travail

Chapitre 3Exécution du contrat de travail

Chapitre 4Incidents lors de l’exécution

Chapitre 5Fin du contrat de travail

Chapitre 6Contentieux du travail

Chapitre 7Modèles

Chapitre 1Introduction

A. Notion de droit du travail

B. Historique

C. Sources de droit

D. Champ d’application territorial

E. Documentation et information

Cette partie introductive aborde certains sujets transversaux, dont la connaissance n’est pas indispensable pour l’application quotidienne du droit du travail en entreprise, mais qui permettent d’accéder à une ­compréhension plus approfondie et à une vision plus globale du sujet.

A. Notion de droit du travail

1 Le droit du travail regroupe l’ensemble des normes juridiques qui régissent les relations entre employeurs et travailleurs/salariés. Du moins historiquement, il s’agit à la base d’une subdivision du droit des contrats. Il peut également être considéré comme une branche du droit social.

Le champ d’application du droit du travail se définit essentiellement par la notion de « contrat de travail », qui à son tour est caractérisée par le concept de subordination (→ 53) ; le droit du travail peut ainsi être défini comme étant le droit régissant le statut des personnes effectuant un travail rémunéré sous un lien de subordination (dans le secteur privé).

> Subdivision du droit du travail

Le droit du travail peut être subdivisé en :

Droit du travail individuel (relations individuelles)

Droit du travail collectif (relations collectives)

Notion

Normes régissant les relations entre 1 employeur et 1 salarié

Normes régissant les relations dépassant les relations individuelles et tenant compte des intérêts collectifs

Exemples

– Embauche

– Exécution du contrat de travail

– Durée et temps de travail

– Sécurité et santé au travail

– Formation professionnelle

– Résiliation du contrat de travail (licenciement, démission)

– Syndicats

– Conventions collectives

– Conflits collectifs, notamment la procédure de conciliation et le droit de grève

– Représentants des salariés (délégués du personnel, cogestion dans les S.A., etc.)

– Institutions représentatives (chambres professionnelles, organes tripartites)

Cet ouvrage n’aborde que le volet du droit du travail individuel, le droit du travail collectif n’étant exposé que s’il y a une interaction possible. Le droit du travail collectif a fait l’objet des publications suivantes du même auteur, parues aux éditions Promoculture-Larcier :

– Le droit du travail collectif, Tome I et II, 2012

– Le nouveau statut de la délégation du personnel, 2016

> Branches juridiques voisines

2 Certaines branches s’intéressent également au statut des salariés, mais sous un angle différent. La proximité de ces branches rend inévitables les interactions avec le droit du travail.

◾ Le droit de l’emploi. Le plein emploi est un objectif politique majeur, imposé par la Constitution (Art. 11 (4)). Certaines mesures du droit de l’emploi se situent en dehors du contexte de la relation de travail, telles par exemple les indemnités de chômage ou les mesures de formation et de reconversion dont peuvent bénéficier les demandeurs d’emploi (chômeurs). D’autres mesures par contre se greffent directement sur la relation de travail et influent dès lors sur le droit du travail ; tel est le cas notamment des mesures incitant à l’embauche de chômeurs (contrats d’insertion et de réinsertion subventionnés, aides à l’embauche) et de celles qui tentent d’éviter les licenciements économiques (chômage partiel, plan de maintien dans l’emploi, plan social, préretraite-solidarité, etc.). D’autres règles encore font partie intégrante du droit du travail et ont du moins partiellement pour finalité d’équilibrer le marché de l’emploi (limitation de la durée hebdomadaire de travail, du recours aux heures supplémentaires, interdiction de la mise à disposition de main-d’œuvre à des tiers, etc.).

◾ Le droit de la sécurité sociale s’intéresse à la réglementation de la sécurité sociale, couvrant essentiellement le fonctionnement et le financement des organismes de sécurité sociale (assurance maladie (CNS), assurance accident, assurance pension, assurance dépendance et prestations familiales), ainsi que les prestations auxquelles les assurés ont droit.

3 > Autres branches juridiques ayant une incidence

Comme la plupart des matières juridiques, le droit du travail n’est pas un droit isolé et étanche, mais les interactions avec d’autres branches du droit sont fréquentes. Dans la relation de travail, les disciplines juridiques suivantes peuvent jouer un rôle important :

◾ Le droit des obligations (droit des contrats ; régime général des obligations), qui régit à la base le contrat de travail et a dès lors un rôle supplétif pour le cas où le droit du travail ne propose pas de solution spécifique.

EXEMPLES

– Le principe de bonne foi (→ 201), tel qu’énoncé à l’article 1134 CCiv permet de fonder certaines obligations à charge de l’employeur ou du salarié.

– La formation du contrat de travail est soumise aux exigences générales du Code civil.

◾ Le droit pénal, des infractions pénales (→ 363) pouvant être commises tant par l’employeur que par le salarié dans le cadre de l’exécution du contrat de travail. Certaines infractions visent spécifiquement le droit du travail ; dans d’autres cas, le fait qu’une infraction de droit commun soit commise dans le cadre d’une relation de travail vaut circonstance aggravante.

EXEMPLE

Le fait de payer un salaire inférieur au SSM constitue une infraction pénale ; le fait pour un salarié de commettre un vol est puni à titre de vol domestique plus sévèrement que le vol simple.

◾ Le droit administratif intervient rarement en droit du travail individuel, mais est très présent en droit du travail collectif. Il intervient à chaque fois qu’une certaine démarche est soumise à une procédure d’autorisation ou de notification.

EXEMPLES

La prestation d’heures supplémentaires, la déclaration d’obligation générale d’une convention collective, la reconnaissance de représentativité d’un syndicat, une amende administrative prononcée par l’ITM, etc.

B. Historique

4 Longtemps, la relation de travail était régie par les règles du Code Civil, qui évoque à ce jour le « louage des gens de travail qui s’engagent au service de quelqu’un » (Art. 1779 CCiv), respectivement le « louage de domestiques et ouvriers » (Art. 1780 CCiv). La nécessité d’encadrer cette forme de contrat de manière plus stricte – et de soustraire certains aspects aux abus que la liberté contractuelle peut engendrer – est apparue avec la révolution industrielle et la naissance de la nouvelle classe sociale des ouvriers ; c’est ainsi que le droit du travail individuel s’est développé progressivement, à coups de lois réglementant des aspects particuliers. Parallèlement, il fallait encadrer – dans un premier temps dans une approche répressive, puis dans une approche supportrice – les mouvements ouvriers collectifs, ce qui a donné naissance au droit du travail collectif, ces deux branches juridiques ayant tendance à évoluer séparément.

Il ne relève du propos de cet ouvrage ni de retracer l’histoire du droit du travail en général, ni de retracer celle qu’a connue le Luxembourg. Le lecteur intéressé pourra se référer notamment à l’ouvrage intitulé « Aux origines du droit du travail », paru aux éditions Promoculture-Larcier. Quelques dates méritent cependant d’être relevées :

1810

La législation sur les mines, minières et carrières oblige les exploitants notamment à tenir compte de la « sûreté des ouvriers mineurs » (Art. 50 L. 21.04.1810)

1869

La loi crée un poste d’ingénieur des mines fonctionnarisé (L. 20.07.1869) ; on peut y voir un premier pas vers l’Inspection du Travail et des Mines.

1860-1870

De premières associations de défense des intérêts de travailleurs voient le jour.

1876

Une loi (06.12.1876) vient interdire le travail des enfants de moins de 12 ans et le travail de nuit pour les enfants de moins de 16 ans.

1879

Le nouvel article 310 du Code pénal restreint fortement les activités syndicales, restriction qui sera même renforcée dès 1898.

1893

Les typographes sont la première profession à mettre en place, en dehors de tout cadre légal, une convention collective. Au début du xxe siècle, ils seront suivis par d’autres professions, tels les gantiers, brasseurs et ouvriers communaux.

1895

Les modalités de paiement du salaire des ouvriers sont réglementés (loi du 12.07.1895).

1897

Pour la première fois, un député socialiste est élu à la chambre des députés.

1919

Une loi (31.10.1919) vient réglementer le contrat des employés privés, loi qui sera réformée en 1937.

1919

Un arrêté (26.04.1919) crée les « conseils permanents d’usine », ancêtres des délégations du personnel.

1926

Le Luxembourg introduit une première législation sur le congé ouvrier (06.12.1926). Les salariés bénéficient d’un congé rémunéré de 4 à 12 jours par année, en fonction de leur ancienneté.

1936

Toute forme de délit de coalition est définitivement abolie et la loi reconnaît la liberté d’association, ce qui revient à légitimer les syndicats d’ouvriers ; l’exercice de la grève, sans devenir un droit, n’en est pas moins dépénalisé.

En parallèle, le Conseil National du Travail (ancêtre de l’Office National de Conciliation) voit le jour et le Luxembourg introduit le principe que toute action collective doit être précédée d’une procédure de conciliation, principe qui caractérise à ce jour les relations collectives au Grand-Duché.

1944

Des salaires minimum sont introduits « pour permettre aux travailleurs de se procurer les articles de première nécessité et le logement nécessaire au maintien d’un niveau de vie suffisant » (arrêté du 30.12.1944).

1948

Les libertés syndicales, comprenant implicitement le droit de grève, se voient conférer un rang constitutionnel.

1965

Les conventions collectives sont dotées d’un cadre juridique précis (loi du 12.06.1965), qui restera quasiment inchangé jusqu’à une réforme de 2004.

1970

Les salariés passent progressivement à la semaine de 40 heures (au lieu de 48).

1974

Le Luxembourg introduit simultanément les comités mixtes dans les entreprises et la cogestion au niveau des grandes sociétés anonymes (loi du 06.05.1974).

1974

Bien que le droit communautaire l’ait prévu dès 1957, le Luxembourg tardera jusqu’en 1974 (RGD 19.07.1974) pour introduire une législation effective quant à l’égalité entre hommes et femmes. Initialement cantonnée à la seule égalité en matière de rémunération, elle sera étendue en 1981 à l’ensemble des conditions de travail.

1975

En réponse à la crise du secteur sidérurgique une loi (26.07.1975) des consultations tripartites (gouvernement, patronat, syndicats) sont instituées et seront généralisées pour tout projet de réforme de la législation sociale ; ces négociations deviendront un des piliers du « modèle social luxembourgeois ».

1979

La législation sur les délégations du personnel est profondément remaniée (L. 18.05.1979)

1989

La « loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail » a été une étape importante dans la réglementation du contrat de travail, notamment sa formation et sa résiliation, et a constitué une première démarche en vue de l’unification des statuts ouvrier et employé. 17 ans durant, cette loi formera le noyau du droit du travail luxembourgeois.

1994

La sécurité et santé au travail est dotée d’un cadre juridique précis et cohérent (L. 17.06.1994)

2006

Les principales lois intéressant le droit du travail sont regroupées et codifiées au sein d’un Code du Travail.

2009

Moyennant la réforme dite du « statut unique », la différenciation entre ouvriers et employés est abolie au profit du seul statut de « salarié ».

2016

La réforme du dialogue social à l’intérieur des entreprises abolit les comités mixtes et étend les compétences de la la délégation du personnel et la protection des délégués.

C. Sources de droit

5 La relation de travail est régie par de multiples sources de droit édictant des règles. Pour trouver la réponse à une problématique spécifique, il est dès lors indispensable de connaître les différentes sources de règles pouvant s’appliquer et la hiérarchie existant entre elles. Nous distinguerons par la suite les sources normatives, les sources conventionnelles et les sources unilatérales.

1) Sources normatives

6 Par sources normatives, nous entendons toutes les règles édictées par des autorités publiques en vertu de leur pouvoir législatif ou réglementaire.

a) Constitution

> Généralités

7 La Constitution luxembourgeoise date du 17 octobre 1868 et a fait depuis l’objet d’un certain nombre de révisions, révisions dont la fréquence ne cesse d’augmenter. Outre les normes fixant l’organisation et le fonctionnement de l’État du Grand-Duché de Luxembourg, elle énonce dans son Chapitre II une série de libertés publiques et droits fondamentaux dont certains intéressent directement le droit du travail tandis que d’autres peuvent avoir une influence indirecte. Si tous les pouvoirs étatiques sont à l’évidence censés agir dans le respect de ces libertés fondamentales, elles affectent également les acteurs privés tels l’employeur et le salarié ; leur impact concret sur les relations de travail entre personnes privées est double :

◾ Si les libertés fondamentales constituent historiquement une limitation qui s’impose à l’État dans ses relations avec les citoyens, il n’en est pas moins qu’elles énoncent également des valeurs fondamentales de notre société qui peuvent également régir les relations entre citoyens privés. L’employeur doit ainsi garantir à ses salariés, dans certaines limites, l’exercice de ces libertés fondamentales au sein de son entreprise.

◾ Les libertés constitutionnelles permettent d’interpréter, voire même parfois d’écarter pour cause de contrariété des lois (), des règlements ou des clauses contractuelles.

Contrôle de constitutionnalité des lois

Tout juge est appelé à interpréter les dispositions légales, ainsi que les stipulations contractuelles à la lumière de la Constitution1, sans cependant pouvoir s’écarter du texte. Chaque tribunal a le pouvoir d’écarter des normes infralégales (règlements, etc.) lorsqu’elles sont contraires à la Constitution. Les juges n’ont cependant pas le pouvoir d’écarter l’application d’une loi au motif qu’elle serait inconstitutionnelle ; depuis la création d’une Cour Constitutionnelle en 1997, pareilles questions devront faire l’objet d’un renvoi préjudiciel. La Cour Constitutionnelle statue, par voie d’arrêt, sur la conformité des lois à la Constitution (Art. 95ter de la Constitution). Si juridiquement sa décision ne s’applique qu’entre parties (inter partes), il n’en est pas moins qu’une décision d’inconstitutionnalité invite le législateur à modifier sans délai la loi visée. Les arrêts de la Cour Constitutionnelle sont publiés au Mémorial A (www.legilux.lu) ; peu d’entre eux concernent le droit du travail individuel.

Ceci étant, le Luxembourg a ratifié de nombreux traités et chartes internationaux (ainsi que des Conventions OIT) qui ont également un statut supralégal et il n’est pas rare qu’ils énoncent des droits et libertés fondamentaux allant au-delà du cadre garanti par la Constitution luxembourgeoise. Si certains de ces textes ne peuvent être invoqués directement par les parties à un procès, d’autres peuvent l’être. Dans ce cas, tout Tribunal peut écarter la loi nationale pour non-conformité au droit international, d’essence supérieure, sans devoir poser de question préalable de constitutionnalité à la Cour Constitutionnelle.

> Libertés fondamentales intéressant directement le droit du travail

8 ◾ Droit du travail vs. liberté du commerce. Le Constitution énonce dans son article 11-4 que la loi garantit le droit au travail et que l’État veille à assurer à chaque citoyen l’exercice de ce droit. Le droit au travail n’est pas un droit subjectif que tout citoyen pourrait faire valoir en citant l’État en justice, mais un objectif à valeur constitutionnelle qui doit guider toutes les instances étatiques ().

Droit au travail

La Constitution « garantit le droit au travail »2. Depuis la réforme de 2007, l’État n’« assure » cependant plus, mais « veille à assurer » l’exercice de ce droit. Conscients du risque inhérent à l’ancienne formule suite à l’introduction d’une Cour Constitutionnelle et d’une responsabilité de l’État du fait de ses lois, les députés ont ainsi préféré déclasser cette obligation en obligation de moyens3. L’État reste donc simplement obligé à mener une politique active de plein emploi. Le citoyen ne dispose cependant pas de droit subjectif et individuel à un emploi.

En obligeant la loi à garantir le droit au travail, la Constitution impartit deux missions au législateur :

◾ aux citoyens n’étant pas engagés dans une relation de travail, le droit du travail ne doit pas poser d’obstacles injustifiés ou disproportionnés pour accéder à un emploi. Au Luxembourg tout citoyen est en principe libre de s’engager dans les liens d’une relation de travail. Les limitations sont cependant multiples : la loi impose un âge minimal pour travailler ; certaines règles peuvent limiter l’accès au travail de personnes retraitées ; les ressortissants non-communautaires n’ont en principe pas d’accès au marché du travail national ; des autorisations sont requises pour certaines embauches, etc. Toutes ces exceptions doivent se mesurer à l’exigence constitutionnelle du droit au travail. De même, l’État doit activement promouvoir l’accès de ces personnes à un travail rémunéré, tâche dont il s’acquitte essentiellement à travers l’ADEM.

◾ aux citoyens étant engagés dans une relation de travail, le droit au travail implique le droit de bénéficier d’une protection contre une cessation non justifiée de cette relation de travail. C’est ainsi que le droit du travail met en place des mécanismes de protection contre le licenciement.

9 La Constitution précise cependant également que la liberté du ­commerce et de l’industrie, ainsi que l’exercice de la profession libérale et du travail agricole sont garantis (Art. 11 (6)). Les entrepreneurs dans ces différentes branches économiques doivent ainsi jouir de certaines libertés pour exercer leur profession. Cette liberté comporte notamment la liberté de créer, d’organiser, de réorganiser et de cesser leurs activités. L’exercice de cette liberté de décision peut toutefois avoir un impact direct sur les conditions de travail des salariés (lieu de travail, horaire de travail, rémunération, etc.), et même sur le maintien de la relation de travail (licenciements liés à une restructuration, rationalisation, arrêt d’activité, etc.).

C’est entre ces libertés fondamentales fondamentalement contra­dictoires (droit au travail – liberté du commerce) défendant l’une les intérêts du salarié, et l’autre les intérêts de l’employeur, qu’il s’agit de trouver un équilibre. Si cette question peut ainsi être formulée en termes juridiques, la réponse à y apporter n’en reste pas moins éminemment politique.

10 Relations collectives. D’autres dispositions intéressent par ailleurs les relations collectives de travail, tel l’article 11 (4) qui exige que la loi garantisse les libertés syndicales et organise le droit de grève.

> Libertés fondamentales intéressant indirectement le droit du travail

11 La plupart des droits fondamentaux peuvent interférer avec la relation de travail ; les cas les plus fréquents en pratique se rattachent aux libertés suivantes :

◾ le droit naturel de la famille (Art. 11 (1)) faisant en sorte que la législation doit garantir la compatibilité entre vie professionnelle et vie de famille (congé familial, non-discrimination en fonction de l’état de famille, etc.) ;

◾ la liberté d’exprimer ses opinions (Art. 24), et notamment ses opinions religieuses (Art. 19) garantit aux salariés et à leurs représentants d’exprimer, que ce soit au sein de l’entreprise ou en public, des avis pouvant heurter les intérêts de l’employeur ; la Cour rappelle que s’il est vrai que chaque salarié jouit de la liberté d’expression, il ne peut cependant sous prétexte de cette liberté tenir des propos de nature à porter atteinte à la paix sociale ou à créer un trouble caractérisé au sein de l’entreprise884 ;

◾ la garantie de la vie privée (Art. 11 (3)) et notamment le secret des lettres (Art. 28) garantit au salarié un certain respect de sa sphère privée même sur le lieu de travail. L’employeur n’est ainsi pas libre de surveiller les échanges de courrier (électronique), l’usage d’Internet de ses salariés, et ne peut qu’exceptionnellement fonder une sanction ou un licenciement sur des incidents qui se sont produits dans la vie privée du salarié (p. ex. choix du partenaire, consommation de stupéfiants, fréquentation de lieux de débauche, etc.) ;

◾ le principe d’égalité (Art. 10bis (1)) et notamment le principe d’égalité entre hommes et femmes (Art. 11 (2)) prohibe la discrimination au sein de l’entreprise. En invitant l’État à promouvoir activement l’élimination des entraves pouvant exister en matière d’égalité entre hommes et femmes, la Constitution appuie les actions de discrimination positive (p. ex. certains quotas à l’embauche de femmes, de personnes handicapées, etc.).

b) Droit international

12 Parmi les sources importantes du droit international, on compte les divers traités énonçant des droits fondamentaux, ainsi que les normes édictées par l’Organisation Internationale du Travail.

> Chartes de droits fondamentaux

13 L’ordre juridique international renferme un certain nombre de traités et chartes garantissant des droits fondamentaux. La portée juridique de ces droits, c’est-à-dire la mesure dans laquelle un justiciable individuel peut les invoquer devant un tribunal national, varie en fonction des textes. Historiquement, les premiers droits étaient des libertés qui étaient garanties aux salariés et aux employeurs (p. ex. liberté syndicale, liberté de travail, liberté d’expression). Ces libertés ont été complétées progressivement par des droits sociaux (p. ex. droit au travail, droit d’être protégé contre la discrimination ou en cas de licenciement, droit à des conditions de travail justes et équitables, droit à l’information et à la consultation).

On peut notamment énumérer les conventions suivantes :

◾ la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui a force juridique depuis le traité de Lisbonne ;

◾ la Convention Européenne des Droits de l’homme (qui garantit p. ex. la liberté syndicale) ;

◾ la Charte sociale européenne de 1961, qui dans sa forme révisée de 1996 n’a pas (encore) été ratifiée par le Luxembourg ;

◾ le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté en 1966 par l’Assemblée générale des Nations unies.

> Normes de l’Organisation Internationale du Travail

14 L’Organisation Internationale du travail (OIT) est une institution tripartite spécialisée de l’ONU qui rassemble gouvernements, employeurs et travailleurs de ses États membres dans une action commune pour promouvoir le travail décent à travers le monde ; elle est établie à Genève en Suisse.

Impact pratique

Les Conventions de l’OIT établissent des normes internationales minimales. Souvent, le standard de la législation sociale luxembourgeoise va au-delà de ces exigences, raison pour laquelle la ratification de ces Conventions donne rarement lieu à des modifications du droit national et qu’elles sont peu invoquées devant les Tribunaux. Leur rôle reste dès lors limité dans la pratique luxembourgeoise. Néanmoins, certains débats (p. ex. celui du report du congé sur l’année suivante) ont pris appui sur les Conventions de l’OIT. De même, l’OIT a joué un rôle important dans la reconnaissance de la représentativité de certains syndicats (ALEBA).

L’OIT émet des Conventions et Recommandations. Il existe actuellement près de 200 Conventions (dont 8 sont qualifiées de ‘fondamentales’) et plus de 200 Recommandations. Elles concernent tous les domaines du droit du travail ou de la sécurité sociale, et souvent des aspects très spécifiques (p. ex. les marins, la sécurité et la santé au travail, le travail dans la pêche, le personnel infirmier, etc.). Des rapports réguliers analysent la situation dans les divers États, notamment quant à leur conformité avec les normes de l’OIT.

De nombreuses Conventions ont été ratifiées par le Luxembourg, mais certaines n’ont volontairement pas été ratifiées, tandis que la ratification d’autres est encore en suspens. Avant d’invoquer une convention, il faut donc vérifier au Mémorial A si celle-ci engage le Luxembourg.

•  Les Conventions et recommandations sont accessibles sur le site www.ilo.org.

c) Droit de l’Union européenne

> Impact et portée

15 L’Union européenne n’a pas de compétence générale en matière de droit du travail, elle peut uniquement légiférer dans les domaines spécifiques dans lesquels les États membres lui ont transféré leurs prérogatives souveraines. Le droit de l’Union européenne (anciennement « droit communautaire ») se compose du droit primaire (traités), qui énonce certains principes généraux, et du droit secondaire (droit « dérivé »), qui prend pour l’essentiel la forme soit de règlements, soit de directives, ces dernières édictant des règles plus ou moins détaillées s’imposant aux États membres, tout en leur laissant une marge de manœuvre plus ou moins large selon les cas. Dans certains autres domaines, que nous ne mentionnerons pas par la suite, l’action de l’Union se limite à des Recommandations (p. ex. sur le harcèlement sexuel). S’y ajoutent encore les accords négociés entre partenaires sociaux européens. Le récent ‘socle européen des droits sociaux’ et censé relancer l’Europe sociale ; il a donné lieu à deux projets de directive, l’une sur les conditions de travail et l’autre sur l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée.

Le tableau ci-après regroupe les domaines principaux dans lesquels il existe des directives. Il a paru inutile de les énumérer en détail, tant parce qu’elles subissent des changements réguliers que parce que les sites internet de l’Union permettent de les retrouver facilement (p. ex. europa.eu/legislation_summaries ; eur-lex.europa.eu).

Transposition 1:1

Il faut regretter que le législateur tende récemment à copier-coller le texte des Directives pour aboutir à une transposition 1:1 (« toute la Directive, rien que la Directive »), ce qui est préjudiciable pour la cohérence systématique et terminologique de la législation luxembourgeoise.

Cette manière de procéder est en partie dictée par le souci d’éviter tout reproche de transposition non conforme ou incomplète de la Directive, le Luxembourg ayant fait l’objet de nombreux recours pour manquement (transposition tardive ou non conforme de Directives).

16 Ce qui devra intéresser le juriste, c’est de savoir quels domaines ont fait l’objet d’une harmonisation – plus ou moins poussée – au niveau de l’Union. Dans ces domaines, la recherche juridique peut être étendue aux sources suivantes :

◾ le texte des Directives permet d’interpréter et de clarifier dans certains cas le texte luxembourgeois, voire même de détecter une contrariété. Le site www.legilux.lu permet d’accéder à la fois aux Directives et aux textes nationaux de transposition ;

◾ les arrêts rendus par la Cour de Justice de l’Union européenne (curia.europa.eu) s’imposent lorsqu’il s’agit d’interpréter les textes de transposition nationaux ;

◾ les décisions de justice rendues dans d’autres pays européens, tout comme la doctrine étrangère, gagnent également en intérêt pour le Luxembourg, étant donné qu’elles se fondent sur une base commune.

17 > Domaines d’harmonisation

Droit du travail individuel

Les diverses directives portent sur des aspects spécifiques de la relation de travail, notamment :

– les licenciements collectifs

– la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur

– le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises

– l’obligation d’informer le travailleur des conditions de travail applicables (mentions obligatoires du contrat de travail)

– le détachement de travailleurs dans le cadre d’une prestation de services

– l’aménagement du temps de travail : il existe une directive de base et des directives sectorielles.

Droit du travail collectif

Une directive a introduit un cadre général relatif à l’information et à la consultation des travailleurs, directive qui a été transposée au Luxembourg au niveau des délégations du personnel.

Par ailleurs, diverses dispositions institutionnelles sont mises en place, notamment :

– le comité d’entreprise européen

– l’implication des travailleurs dans la société européenne et la société coopérative européenne.

Egalité et non-discrimination

Trois Directives gouvernent ce domaine ; elles concernent :

– la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail

– le cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (religion, convictions, handicap, âge, orientation sexuelle)

– l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique.

Sécurité et Santé des travailleurs

Une directive cadre est complétée par une série de directives réglementant des aspects spécifiques, qui sont souvent d’une grande technicité, et qui peuvent être regroupées dans 3 groupes :

– la protection de certaines catégories de salariés (jeunes, femmes enceintes, etc.)

– des prescriptions quant aux lieux de travail

– l’exposition à des agents chimiques, physiques et biologiques (bruits, vibrations, rayonnements, etc.).

d) Code du Travail

18 Si, originairement, la relation de travail n’était pas réglementée de manière spécifique et était régie par les règles contractuelles ordinaires énoncées par le Code civil, des lois particulières sont au fur et à mesure venues réglementer des aspects isolés de la relation de travail, donnant ainsi naissance à un encadrement de plus en plus strict de ce type de contrat. Les statuts des ouvriers et celui des employés privés se sont développés séparément.

Un premier effort d’harmonisation et de regroupement a été fourni en 1989, lorsque la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail a réglementé de manière largement uniforme les aspects essentiels de la relation de travail tant des ouvriers que des employés. Il n’en reste pas moins que des dizaines d’autres lois restaient en vigueur pour traiter d’aspects spécifiques, tels les congés, la sécurité au travail, le travail à temps partiel, etc.

Pour améliorer la lisibilité et l’accessibilité du droit du travail, le législateur s’est lancé dans une vaste opération de codification, tout en s’inspirant des exemples étrangers, tel par exemple le Code du Travail français. Afin que le projet ait une chance d’aboutir politiquement, il a été décidé d’emblée de procéder à une codification à droit constant ; l’objectif était donc de regrouper et de restructurer le droit existant sans apporter de changements quant au fond. Ce travail a abouti en 2006 à la promulgation d’un Code du Travail et à l’abrogation de l’ensemble des lois individuelles qui y ont été intégrées. Malgré les résolutions initiales, l’une ou l’autre modification quant au fond se sont glissées dans le Code du Travail.

Aujourd’hui, l’essentiel de la législation luxembourgeoise en matière de droit du travail se trouve ainsi regroupée dans le Code du Travail, qui ne cesse d’être modifié et d’évoluer au fil du temps. Il faut cependant signaler que d’un côté certaines dispositions du Code du Travail peuvent également viser des non-salariés (p. ex. des demandeurs d’emploi ou des indépendants), tandis que certaines lois non intégrées au Code peuvent intéresser directement la relation de travail.

19 e) Règlements grand-ducaux

Des aspects annexes, respectivement des mesures d’exécution des principes énoncés par la loi, font l’objet de règlements grand-ducaux édictés par le Grand-Duc (donc par le Gouvernement).

Il faut signaler qu’il existe des cas dans lesquels le Code prévoit un règlement grand-ducal, mais que ce dernier n’a pas (encore) été pris, situation qui crée un certain vide juridique.

Parallèlement à la codification du Code du Travail, il était envisagé de codifier également le volet réglementaire. Les articles commençant par la lettre « L » (loi) sont censés être complétés par des articles commençant par la lettre « R » (Règlement). À ce jour, ce projet n’a cependant pas abouti. Ce sont dès lors les anciens règlements grand-ducaux qui restent d’application, bien qu’ils fassent en partie référence aux anciens textes.

2) Sources négociées

20 Les sources négociées sont celles qui ne sont pas imposées par les autorités publiques, mais font l’objet d’une négociation entre parties. Cette négociation peut avoir lieu au niveau collectif et donnera lieu à des conventions collectives et autres formes d’accord. Elle peut également avoir lieu au niveau individuel entre l’employeur et le salarié et s’inscrira ainsi dans le contrat de travail.

Autonomie grandissante des partenaires sociaux

Tant au niveau européen qu’au niveau national, la compétence des partenaires sociaux pour négocier des accords tend à augmenter en droit et en fait. Le pouvoir politique et institutionnel se dessaisit ainsi d’une partie de ses compétences réglementaires au profit des partenaires sociaux. Ce dessaisissement est souvent définitif, vu qu’il est politiquement délicat de défaire ce que la négociation collective a mis en place.

Arguments en faveur de cette évolution

– Les partenaires sociaux sont plus expérimentés et connaissent le terrain ; ils savent trouver les solutions les plus adaptées aux problèmes réels.

– La négociation à plusieurs niveaux (européen > national > secteur > branche > entreprise) permet d’adapter et d’individualiser les règles à la situation concrète.

– Une solution négociée est plus facilement acceptée par les salariés et employeurs qui devront l’appliquer.

– Une solution négociée évite les actions collectives (grève), qu’elles soient dirigées contre le patronat ou qu’il s’agisse de revendications politiques.

Arguments en défaveur de cette évolution

– Les partenaires sociaux se voient attribuer un pouvoir quasi-législatif dont la légitimité démocratique est questionnable, les critères de représentativité que les syndicats doivent remplir pour participer aux négociations étant souvent assez abstraits.

– La négociation est opaque, la manière dont l’accord est trouvé passant rarement la porte de la salle de réunion, contrairement aux travaux et débats parlementaires, qui sont publics.

– Les textes normatifs issus d’un compromis sont souvent vagues et imprécis, ce qui déplaît au juriste et peut être source de conflits et incertitudes.

a) Négociation au niveau de l’Union européenne

21 Les partenaires sociaux jouent un rôle important au niveau européen. Leur rôle dans l’édiction des normes sociales au niveau de l’Union Européenne a été considérablement renforcé par le Traité de Lisbonne (2007/2009).

Cette implication peut être résumée comme suit :

◾ avant de faire des propositions dans le domaine de la politique sociale, la Commission européenne doit consulter les partenaires sociaux ; par la suite, ils doivent être consultés quant au contenu concret de ces propositions ;

◾ les partenaires sociaux peuvent entamer des négociations sur les sujets de leur choix, qui pourront par la suite être coulés dans une Directive.

Des accords-cadres ont été conclus à l’issue du dialogue interprofessionnel notamment dans les domaines suivants :

◾ Congés parentaux et pour raisons familiales

◾ Travail à temps partiel

◾ Travail à durée déterminée

◾ Régime des travailleurs intérimaires

◾ Télétravail

Certains de ces accords sont transposés au Luxembourg par voie législative, tandis que d’autres sont transposés par la négociation collective entre partenaires sociaux luxembourgeois.

b) Négociation sur le plan national

22 La négociation sur le plan national se caractérise par des accords, conclus entre les organisations patronales ou des fédérations ou patrons individuels d’un côté et les organisations syndicales représentatives (l’OGBL, le LCGB et l’ALEBA) d’un autre côté. Le Code distingue entre divers types d’accords, parmi lesquels les conventions collectives jouent un rôle prédominant.

Les conventions collectives (L. 162-1 s.) sont des accords négociés entre d’un côté les syndicats de salariés et d’un autre côté un ou plusieurs employeurs/entreprises ou des organisations patronales. Leur finalité est de réglementer les conditions de travail dans une entreprise, une branche ou un secteur d’activité.

Pour savoir si une convention collective est applicable, il faut vérifier si l’employeur y est soumis. L’employeur est soumis à la convention collective dans les hypothèses suivants :

◾ soit l’employeur est lui-même signataire de la convention ;

◾ soit l’employeur est adhérent de l’organisation patronale qui a signé la convention collective ;

◾ soit la convention collective a été déclarée d’obligation générale par voie de règlement grand-ducal, et l’activité (principale) de l’employeur entre dans le champ d’application de la convention ().

Conventions d’obligation générale

Des conventions collectives déclarées d’obligation générale existent notamment dans les branches suivantes :

– Agents des sociétés de service de sécurité et de gardiennage

– Assurances

– Banques

– Bâtiment et génie civil

– Carreleurs

– Chauffeurs d’autobus et salariés auxiliaires des entreprises d’autobus privés

– Chauffeurs de taxis

– Électriciens

– Entreprises de travail intérimaire

– Etablissements hospitaliers

– Garagistes luxembourgeois

– Gens de mer

– Installateurs d’ascenseurs

– Installateurs sanitaires, de chauffage et de climatisation et installateurs frigoristes

– Mécaniciens de machines agricoles

– Menuisiers

– Métiers graphiques

– Nettoyage de bâtiments

– Ouvriers de l’État

– Peintres

– Pharmacies

– Plafonneurs-façadiers

– Secteur d’aide et de soin et secteur social

– Secteur de l’assistance en escale des aéroports

– Sociétés d’exploitation cinématographique

– Toiture (Métiers de couvreur, charpentier, ferblantier et calorifugeur)

– Travailleurs intérimaires

– Transport et logistique

La question de savoir si le salarié est ou non affilié à un des syndicats signataires est indifférente ; pour maintenir la paix sociale au sein des entreprises, tous les salariés d’une entreprise bénéficient de la convention collective, qu’ils soient syndiqués ou non (L. 162-8 (2)).

En vertu du principe d’unicité de la convention collective, une seule convention collective trouve application au sein d’une même entreprise. Si plusieurs conventions ont vocation à s’appliquer, il faudra choisir la plus spécifique et se référer à l’activité principale de l’entreprise.

Sauf pour celles qui ont été déclarées d’obligation générale et qui ont par conséquent été publiées au Mémorial, les conventions collectives ne sont pas des documents publics. Chaque salarié a cependant le droit d’exiger une copie (électronique, sinon sur papier) de la convention collective applicable dans son entreprise (L. 162-5 (4) al. 2).

23 En 2004, le Code du Travail a introduit la notion d’accords subordonnés (L. 162-7) ; ceux-ci pourraient être qualifiés de sous-conventions collectives ; une convention collective – par exemple au niveau d’une branche – peut en effet se limiter à fixer un cadre général dans certains domaines et laisser aux partenaires sociaux à un niveau inférieur – par exemple celui de l’entreprise – le soin de déterminer les modalités d’application. En pratique, les accords subordonnés sont rares.

24 Une dernière catégorie d’accords sont les accords en matière de dialogue social interprofessionnel (L. 165-1). Ils se distinguent des conventions collectives du fait que leur objectif n’est pas de réglementer un ensemble de conditions de travail pour une entreprise ou un secteur déterminé, mais de réglementer une matière spécifique pour l’ensemble du territoire national. Ces accords s’appliquent donc en sus de la convention collective éventuellement applicable. Tout comme pour les conventions collectives, ces accords peuvent être déclarés d’obligation générale, ce qui est généralement l’objectif recherché.

Accords en matière de dialogue social (ou accords assimilés)

Sans préjudice de leur qualification juridique exacte, des accords existent notamment dans les domaines suivants :

– Accord en matière de dialogue social interprofessionnel relatif à l’accès individuel à la formation professionnelle continue (RGD 30.03.2006).

– Convention relative au régime juridique du télétravail (RGD 15.03.2016).

– Convention relative au harcèlement et à la violence au travail (RGD 15.12.2009).

La convention collective et son rôle

La convention collective est une norme issue de la négociation collective entre un ou plusieurs syndicats de salariés et un employeur individuel ou un collectif d’employeurs. La convention collective permet d’instaurer des conditions de travail similaires au sein d’une entreprise ou d’un secteur d’activité déterminé. Ce mode de négociation permet de regrouper et d’institutionnaliser le poids de négociation morcelé des salariés qui souvent ne peut s’exprimer que par cette voie. L’employeur, en concédant des avantages sociaux, reçoit en échange la paix sociale, puisque les salariés ne peuvent recourir ni à la grève, ni aux autres instruments de conflit social tant que la convention collective est en vigueur.

Dans la hiérarchie des normes, la convention collective s’intercale entre la loi et le contrat de travail. Contrairement à d’autres pays, le législateur luxembourgeois n’a pas tendance à abandonner un pouvoir considérable aux partenaires sociaux, qui sont appelés à faire valoir leur points de vue lors des mécanismes de consultation tripartite précédant généralement l’adaptation de nouvelles lois en matière sociale.

La Constitution est même hostile à une large autonomie des partenaires sociaux, étant donné que depuis la révision constitutionnelle de 2007, les « droits des travailleurs » de manière générale relèvent du domaine réservé à la loi. Le législateur ne peut donc soumettre des questions importantes à la négociation collective. L’hostilité affichée par les initiateurs de la révision constitutionnelle à l’égard de la liberté contractuelle est manifeste, alors qu’ils justifient le nouveau texte dans les termes suivants : « En effet, le ‘droit du travail’ est devenu un élément important de notre société qu’il échet de consacrer dans la Constitution, afin d’éviter entre autres toute velléité de le remplacer à nouveau par la liberté contractuelle. »4

25 c) Contrat de travail

Le contrat de travail est l’instrument constitutif de la relation de travail. Il n’y a pas de relation de travail sans contrat de travail. Au-delà de son caractère constitutif, le contrat de travail a également pour objet de réglementer la relation de travail en concrétisant les droits et obligations respectives des parties.

Le contrat de travail regroupe l’ensemble des clauses convenues entre l’employeur et son salarié, destinées à régir leur relation de travail. Le contenu du contrat de travail et les conditions de travail, notamment la rémunération, font en effet l’objet d’un accord négocié entre employeur et salarié, même si en pratique le poids de négociation est souvent inégalitaire.

Il ne faut pas confondre le document intitulé « contrat de travail » (instrumentum) avec la notion, plus large du contrat de travail. L’accord contractuel entre employeur et salarié englobe également :

– tous les avenants qui ont modifié le contrat initial ;

– toutes les conventions annexes se rattachant à la relation de travail (par exemple une convention sur l’utilisation de la voiture de fonction) ;

– les accords verbaux ;

– les accords tacites, notamment le cas échéant tous les avantages acquis (dont le caractère obligatoire est généralement déduit d’un accord tacite entre employeur et salarié).

3) Normes unilatérales

26 La relation de travail est encore régie par des normes édictées unilatéralement par les parties. Si le salarié n’est en principe pas en position d’édicter de telles normes, l’employeur est en droit de ce faire, et ce sur deux bases :

◾ le pouvoir disciplinaire : l’employeur peut édicter des normes comportementales à respecter par ses salariés. Ce pouvoir se rattache essentiellement au droit de propriété de l’employeur sur son entreprise et ses installations, l’autorisant de décider comment les salariés doivent se comporter dans leur enceinte ;

◾ le pouvoir de direction : en signant le contrat de travail, le salarié s’est engagé à mettre sa force de travail à disposition de l’employeur. En vertu du lien de subordination dans lequel le salarié s’est engagé, l’employeur est en droit de concrétiser au jour le jour cette obligation, en donnant des consignes quant aux tâches à effectuer.

Ces instructions unilatérales peuvent prendre des formes très diverses, sans que leur nature juridique ne change pour autant : elles peuvent être orales ou écrites, tout comme elles peuvent s’adresser à un salarié individuel ou à une pluralité de personnes. Ces normes unilatérales peuvent prendre notamment les formes suivantes :

– un ordre oral donné au salarié ;

– une instruction écrite donnée à un salarié (par exemple par courrier électronique) ;

– une circulaire adressée au personnel ;

– des panneaux affichés dans l’entreprise (p. ex. « interdiction de fumer » ou « accès interdit ») ;

– des Chartes d’entreprise (par exemple une charte informatique) ;

– le règlement intérieur (qui n’est pas réglementé en détail au Luxembourg5).

Contresignature du salarié

Lorsque le salarié marque son accord explicite, notamment en apposant sa signature, la nature de ces instructions unilatérales change pour devenir des normes conventionnelles et intégrer en tant que telles le contrat de travail. Le salarié ne peut plus contester les normes (licites) qu’il a acceptées, tout comme l’employeur ne pourra plus supprimer unilatéralement les avantages qu’il a consentis.

Il peut en être autrement si d’après le contexte, la signature du salarié ne peut s’interpréter comme acceptation du contenu du document, mais comme simple accusé de réception.

27 Le pouvoir de décision unilatéral de l’employeur n’est pas illimité :

– tout d’abord, les normes unilatérales doivent respecter toutes les règles de source normative. L’employeur ne saurait ordonner à un salarié de rester à son poste de travail si la durée de travail maximale imposée par la loi est dépassée ;

– par ailleurs, les ordres doivent respecter les normes conventionnelles. Un ordre de l’employeur ne peut aller à l’encontre de ce que les parties ont fixé conventionnellement. Si par exemple le contrat de travail prévoit un horaire fixe, l’employeur ne peut le changer par une décision unilatérale. Pour contrer cette limitation, des clauses de mobilité ou de flexibilité (→ 109) sont intégrées dans de nombreux contrats ;

– en outre, l’employeur doit respecter la personne de ses salariés, notamment au regard de leurs libertés fondamentales. Il ne peut par exemple restreindre excessivement le code vestimentaire à respecter ou la liberté d’expression au sein de l’entreprise.

Si l’employeur reste dans les limites qui lui sont tracées, ses instructions unilatérales ont un véritable effet juridique normatif pour le salarié, puisque leur inobservation entraîne des conséquences en droit (sanction disciplinaire, licenciement, responsabilité civile, etc.).

28 4) Hiérarchie des normes et principe de faveur

Concernant la hiérarchie entre les sources normatives, le droit du travail ne présente pas de spécificités. Ainsi la Constitution et les normes internationales et communautaires sont supérieures aux lois, tout comme la loi est supérieure aux règlements grand-ducaux (« ordre public absolu »).

Pour les autres sources du droit, la chaîne hiérarchique est également claire : les ordres unilatéraux sont inférieurs aux clauses du contrat de travail, qui à leur tour sont inférieures aux conventions collectives. La relation entre ces différentes normes est cependant en général régie par le principe de faveur (« ordre public social »).

Par principe de faveur, il faut entendre le fait que la norme supérieure doit être respectée, sauf à y déroger dans un sens plus favorable au salarié. Autrement dit, les normes en question ne forment qu’un seuil minimal à respecter. De nombreux textes légaux énoncent ce principe, et le Code fait même état d’un « principe général du droit du travail selon lequel il est possible de stipuler par convention dans un sens plus favorable au salarié » (L. 164-8 (6)). Certaines décisions ajoutent à ce principe une règle d’interprétation des clauses contractuelles ambigües dans un sens favorable au salarié787.

29 Deux conditions doivent généralement être réunies pour que le principe de faveur conduise à l’annulation d’une stipulation :

1. La norme doit être contraire à la norme supérieure. Le principe de faveur ne régit dès lors en principe pas les situations dans lesquelles la norme supérieure reste muette, c’est-à-dire les domaines qui ne sont pas réglementés. Ici, le principe de la liberté contractuelle subsiste, même si le juge peut intervenir (sur base de principes généraux) pour imposer certaines limites.

EXEMPLE

Le contrat de travail prévoit que le salarié doit porter un uniforme. Aucun texte de loi ne traite de la problématique de l’uniforme. Même si cette clause impose ainsi une obligation supplémentaire au salarié par rapport au cadre légal, elle n’est pourtant pas contraire à la législation. Cette clause ne se heurte dès lors, à notre sens, pas au principe de faveur.

EXEMPLE

Une clause prévoit que le salarié doit amener ses propres outils de travail. Pareille clause n’est certes pas plus favorable que s’il ne devait pas en apporter, mais elle n’est pas contraire à la loi (et même implicitement autorisée ; L. 224-3 pt. 3).

2. La norme doit être moins favorable que la norme supérieure. Il faut donc procéder à une comparaison. En cas de violation du principe de faveur, la clause contraire est nulle et ne sort pas d’effets ; elle est remplacée par la règle plus favorable issue de la norme supérieure.

30 Cette comparaison doit se faire non pas de manière générale en comparant les conditions de travail du salarié dans son ensemble ; des désavantages sur certains points ne peuvent compenser les désavantages sur d’autres points.

EXEMPLE

Le contrat de travail prévoit que le salarié ne bénéficie que de 20 jours de congé (au lieu de 25), mais qu’en échange, le salarié ne doit travailler que 7 heures par jour. Il n’est pas possible de considérer que la situation globale du salarié serait équivalente ou plus favorable que la loi. La clause limitant les jours de congé en-dessous du minimum légal doit être considérée isolément et doit être annulée parce qu’elle est moins favorable que la loi qui accorde 25 jours de congé.

EXEMPLE

Le contrat de travail prévoit un salaire inférieur au SSM, mais une prime de fin d’année substantielle. Ces deux règles ne peuvent se compenser ; le salarié a droit chaque mois au SSM (la clause contraire de son contrat étant nulle) et peut prétendre en sus à la prime (cette clause lui étant favorable).

La comparaison doit au contraire se faire point par point, ou du moins entre « avantages ayant le même objet ou la même cause ».

EXEMPLE

La convention collective accorde aux salariés 27 jours de congé. Le contrat de travail individuel prévoit que le salarié bénéficie de 25 jours de congé, mais lui accorde également « 2 jours de repos par an ». La question qui se pose est de savoir si la clause ne prévoyant que 25 jours de congé au lieu des 27 accordés par la convention collective est nulle car moins favorable. À notre sens, les « jours de congé » et les « jours de repos » peuvent être considérés comme avantages ayant le même objet, de sorte que ces avantages ne se cumulent pas, mais que le salarié a droit en tout à 27 jours chômés.

EXEMPLE

La convention collective prévoit un 13e mois. Le contrat de travail précise que le salarié perçoit au mois de juin un pécule de vacances à hauteur d’1 mois de salaire et que toutes autres primes sont purement facultatives. Dans cet exemple, les deux clauses ont un même résultat (paiement d’1 mois de salaire), mais il discutable s’ils ont le même objet et la même cause. À notre sens, la clause qui précise que toutes autres primes sont facultatives se heurte à la convention collective qui est plus favorable puisqu’elle prévoit un 13e mois obligatoire, qui viendrait ainsi se cumuler avec le pécule de vacances.

D. Champ d’application territorial

Textes

L. 010-1 ; L. 141-1s.

Directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.

Directive 2014/67/UE du Parlement Européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à l’exécution de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services.

Règlement CE n° 593/2008 du Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

31 Le droit du travail est en principe d’application territoriale. Un salarié exerçant son travail au Luxembourg est de ce fait soumis au droit du travail luxembourgeois. Le lieu de travail habituel est ainsi le critère déterminant ; ni le lieu d’établissement de l’employeur, ni le domicile ou la nationalité du salarié n’entrent en ligne de compte. Il peut en être autrement pour les questions de sécurité sociale, qui ne seront pas abordées dans cet ouvrage. Ce n’est par ailleurs qu’à défaut de lieu de travail habituel déterminable que l’on applique le droit du pays dans lequel est situé l’établissement qui a embauché le travailleur.

Choix du droit applicable

Il est théoriquement loisible à l’employeur et au salarié de choisir le droit applicable à leur contrat (Art. 8 (1) R. 593/2008). Or, la plus grande partie du travail étant d’ordre public, ce sont ces règles du lieu de travail habituel qui primeront. Les seuls effets d’une clause déclarant applicable un droit du travail étranger consistent dès lors :

• à rendre applicables les règles étrangères qui sont plus favorables au salarié que le droit luxembourgeois (principe de faveur) ;

• à rendre applicables les règles étrangères traitant de sujets non abordés par le droit du travail luxembourgeois (hypothèse rare).

La question du droit territorialement applicable doit être distinguée de celle de la compétence territoriale des tribunaux (→ 711), ces deux aspects ne coïncidant pas dans tous les cas. Il se peut en effet qu’un Tribunal étranger soit amené à appliquer le droit du travail luxembourgeois et inversement, mais ces situations sont plutôt exceptionnelles.

32 Si un salarié change de manière durable de lieu de travail, il sera soumis à une législation sociale différente. En cas de départ à l’étranger (au sein de l’Union), un rattachement avec le droit national ne peut subsister que s’il s’agit d’un détachement temporaire à l’étranger. Il n’existe pas de définition précise du caractère « temporaire » du détachement, critère qui devra fait l’objet d’une appréciation au cas par cas.

Ordre public international

Pour savoir quelles règles luxembourgeoises doivent s’appliquer à tout salarié exerçant son activité sur le territoire national (L. 010-1), y compris – sauf les points marqués par le symbole  (L. 141-1 (1)) – aux salariés temporairement détachés d’un pays de l’Union européen, il faut distinguer entre d’un côté l’origine de la norme d’un autre côté les sujets abordés par elle.

> Types de normes ; Les règles issues :

• des dispositions légales (notamment le Code du Travail) ;

• des dispositions réglementaires ;

• des dispositions administratives ;

• des dispositions résultant de conventions collectives déclarées d’obligation générale ;

• des dispositions résultant d’un accord en matière de dialogue social interprofessionnel déclaré d’obligation générale.

> Sujets ; Les règles ayant trait :

1.  au contrat de travail écrit ;

2. au salaire social minimum ;

3.  à l’adaptation automatique du salaire à l’évolution du coût de la vie ;

4. à la durée du travail, au temps de pause, au repos journalier et au repos hebdomadaire ;

5. au congé payé ;

6. aux congés collectifs ;

7. aux jours fériés légaux ;

8. à la réglementation du travail intérimaire et du prêt de main-d’œuvre ;

9.  à la réglementation du travail à temps partiel et à durée déterminée ;

10. aux mesures de protection applicables aux conditions de travail et d’emploi des enfants et des jeunes, des femmes enceintes et des femmes venant d’accoucher ;

11. à la non-discrimination ;

12.  aux conventions collectives de travail ;

13. à l’inactivité obligatoire conformément à la législation sur le chômage intempéries et le chômage technique ;

14. au travail clandestin ou illégal ;

15. à la sécurité et la santé des travailleurs sur le lieu de travail.

Les règles sur le détachement temporaire de salariés sont partiellement harmonisées au niveau européen ; le principe est que le contrat reste régi par le droit de l’État d’origine mais que certaines règles de l’État de détachement doivent trouver application.

> Détachement temporaire du Luxembourg vers l’étranger

33 Lorsqu’un salarié travaillant habituellement au Luxembourg est détaché à l’étranger, sa relation de travail reste régie par le droit luxembourgeois, mais il faut consulter le droit du pays de détachement pour voir quelles règles étrangères ont le cas échéant vocation à s’appliquer.

> Détachement temporaire de l’étranger vers le Luxembourg

34 Lorsqu’un salarié étranger est détaché au Luxembourg, son contrat reste régi par le droit de son pays d’origine. Certaines règles, que le Code du Travail luxembourgeois qualifie comme étant d’ordre public international trouveront cependant application (). Le détachement d’un salarié vers le Luxembourg doit également faire l’objet de certaines formalités.

EXEMPLE

Un salarié belge temporairement détaché au Luxembourg reste soumis au droit belge en ce qui concerne les primes auxquelles il a droit et les conditions dans lesquelles il peut être licencié. Par contre, son salaire doit respecter le salaire social minimum luxembourgeois et il doit bénéficier des 25 jours de congé annuel (au lieu des 20 jours en droit belge).

Normalement, les dispositions luxembourgeoises qui sont d’ordre public n’ont vocation à s’appliquer, en vertu du principe de faveur, que si elles sont plus favorables que la loi étrangère.

EXEMPLE

Un salarié français temporairement détaché au Luxembourg reste soumis au régime des 35 heures, plus favorable que la durée maximale de travail de 40 heures applicable au Luxembourg. Dans cette même logique, il devrait cumuler les jours fériés français et luxembourgeois.

Une réforme dictée par le CJUE

Les règles luxembourgeoises sur le détachement ont fait l’objet d’une adaptation en 2010 après que le Luxembourg avait été condamné pour manquement par la CJUE (C-319/06, 19.06.2008).

Estimant que le droit communautaire ne fixait qu’un cadre a minima de la protection dont devaient bénéficier les salariés détachés, le Luxembourg avait retenu une liste relativement extensive de règles nationales considérées comme étant d’ordre public et s’appliquant par conséquent à tous les salariés détachés sur son territoire ; de même, afin de surveiller le respect de ces règles, des formalités exigeantes avaient été imposées. La CJUE a jugé que certaines de ces dispositions, tant en ce qui concerne le fond qu’en ce qui concerne les formalités, décourageaient les entreprises étrangères de détacher leurs salariés au Luxembourg et portaient ainsi une atteinte disproportionnée à la libre prestation de service.

Cette décision a fait l’objet d’une forte critique de la part des milieux syndicaux et politiques luxembourgeois, surtout parce que le principe de l’indexation automatique des salaires était visé. Sous la plume du Ministre du Travail, un projet de loi relativement restrictif a été déposé, mais sous les admonitions du Conseil d’État, le législateur a fini par s’incliner et a entériné quasiment à la lettre le raisonnement tenu par la CJUE. Somme faite, l’impact concret de la réforme reste néanmoins limité. Entretemps, suite à la directive d’exécution, la législation a de nouveau été réformée, cette fois-ci dans un sens plus restrictif.

35 E. Documentation et information

Textes de loi

Les textes de loi sont officiellement publiés au Mémorial gratuitement disponible en version électronique sur Internet (www.legilux.lu)

Le Code du travail peut être consulté sur ce même site Internet (Mémorial A > Codes).

Certains éditeurs privés (Promoculture-Larcier, Legitech, Larcier (Code thématique – Droit luxembourgeois)) publient par ailleurs des Codes, complétés par des jurisprudences et actes réglementaires, qui sont disponibles en librairie.

Jurisprudence

La jurisprudence, c’est-à-dire les principes se dégageant des décisions de justice qui sont rendues par les tribunaux, n’est pas une source normative à proprement parler, mais constitue néanmoins dans nombre de domaines (p.ex. celui des motifs de licenciement reconnus comme valables) un élément d’information indispensable.

La jurisprudence des tribunaux du travail et de leur juridiction d’appel n’est pas publiée intégralement ni systématiquement par les autorités publiques. Elle est accessible notamment par les biais suivants :

– un Service au Parquet Général, dont l’accès est payant mais abordable, permet soit de faire effectuer une recherche sur base de mots clefs dans une base de données tenue par l’administration judiciaire (« CREDOC »), soit d’obtenir la copie intégrale (anonymisée) d’une décision de justice en fournissant les références exactes (www.justice.public.lu, Rubrique « Jurisprudence »)

– des recueils publiés par des éditeurs privés reprennent des extraits de jurisprudence (voir bibliographie en annexe).

– la Chambre des salariés a entrepris de publier à intervalles réguliers une sélection de jurisprudence récente (www.csl.lu).

– des bases de données en ligne permettent d’accéder à une sélection de jurisprudence. L’éditeur Legitech propose un produit relativement complet, mais payant, sous l’enseigne LEXNOW (anciennement legiwork).

Doctrine

En raison de la petite taille du pays, la doctrine en matière de droit du travail est clairsemée. Quelques ouvrages traitent du droit du travail en général, tandis que d’autres abordent des thématiques spécifiques. Le lecteur trouvera une bibliographie en annexe.

Un effort de regrouper dans une base de données l’ensemble de la doctrine luxembourgeoise qui a été publiée a été fourni par l’Université du Luxembourg (http://olivia.uni.lu/Leris/LERISWA.nsf)

En raison des nombreuses spécificités nationales du droit du travail luxembourgeois, le recours à la doctrine étrangère – essentiellement française et belge – n’est possible qu’avec circonspection.

Documents parlementaires

Pour interpréter les textes légaux, la lecture des travaux parlementaires peut s’avérer utile. Les informations les plus pertinentes peuvent en général être tirées de l’exposé des motifs, du commentaire des articles, de l’avis du Conseil d’État et du rapport de la commission parlementaire compétente. Tous ces documents sont disponibles en ligne sur le site de la Chambre des Députés (www.chd.lu, Rubrique ‘Recherche d’archives’).

Périodiques et Newsletter

La seule publication périodique dédiée au droit du travail luxembourgeois est le « Jurisnews – Regard sur le droit du travail » (éditions Promoculture) qui publie des décisions de justice récentes.

Le quotidien juridique « Journal des tribunaux Luxembourg » (JTL) des Editions LARCIER (www.jtl.lu