La constitución como logro evolutivo E-Book

Niklas Luhmann

• Herausgeber: Tecnos
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Clásicos - Clásicos del Pensamiento
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 219

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Entre los muchos logros de la civilización moderna, difícil será encontrar alguno que tan abiertamente se presente como producto de una planificación consciente como es el caso de las constituciones adoptadas por los Estados modernos desde fines del siglo XVIII. Siendo así, ¿cómo podríamos referirnos a ellas en términos de evolución?

Leseprobe

ColecciónClásicos del Pensamiento

fundada por Antonio Truyol y Serra

Director:Eloy García

Niklas Luhmann

La constitucióncomo logro evolutivo

Introducción, traducción y epílogo dePEDRO CRUZ VILLALÓN

ÍNDICE

NOTA EDITORIAL, por Eloy García

INTRODUCCIÓN. A PROPÓSITO DE, NIKLAS LUHMANN, LA CONSTITUCIÓN COMO LOGRO EVOLUTIVO, por Pedro Cruz Villalón

NOTA DEL TRADUCTOR

LA CONSTITUCIÓN COMO LOGRO EVOLUTIVO

EPÍLOGO. LA CONSTITUCIÓN (DEL ESTADO MIEMBRO DE LA UE) COMO LOGRO EVOLUTIVO, por Pedro Cruz Villalón

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

CRÉDITOS

NOTA EDITORIAL

La publicación en español del trabajo de Niklas Luhmann, La constitución como logro evolutivo en la Colección Clásicos del pensamiento de Tecnos es el resultado de un gran esfuerzo en el que confluyen numerosas aportaciones personales. La primera la de Johannes Schmidt, Coordinador del proyecto de Archivo Niklas Luhmann que actualmente se está desenvolviendo en la Universidad de Bielefeld. Su esfuerzo permitió presentar a Veronika Luhmann-Schröder nuestro propósito y persuadirla de la utilidad de efectuar una publicación singular del trabajo de su padre. Agradecimiento que naturalmente también se extiende a la propia señora Luhmann-Schröder, titular de los derechos de reproducción de la obra. La disposición del Profesor Alberto Oehling permitió obtener una ayuda a la traducción del Instituto Goethe que hiciera viable la publicación en un momento en que los objetivos inmediatos de esta institución primaban otro tipo de temas. Tarea que contó con el respaldado entusiasta de Catalina Cuyas, entonces consejera política de la embajada alemana en Madrid y de Isabella Neisinger-Langner, responsable cultural de los servicios diplomáticos.

La característica principal de esta traducción que la diferencia de las hasta la fecha efectuadas en francés, italiano y portugués, es su presentación como un trabajo comentado e introducido críticamente, de manera que el lector pueda tener una referencia clara de los supuestos intelectuales que están presentes y condicionan el trabajo de que dispone. Consiste ni más ni menos que en contextualizar el texto que se traduce con un estudio específico, un rasgo que es propio de la colección, tarea que en este caso ha correspondido al propio traductor, el Profesor Pedro Cruz Villalón, al que, como no puede ser de otra forma, agradecemos vivamente su esfuerzo en este laborioso cometido.

ELOY GARCÍA

Director de la colección Clásicos del Pensamiento

INTRODUCCIÓN

A PROPÓSITO DE, NIKLAS LUHMANN, LA CONSTITUCIÓN COMO LOGRO EVOLUTIVO

PEDRO CRUZ VILLALÓN

SUMARIO: 1. DE (IUS)SOCIÓLOGOS E (IUS)CONSTITUCIONALISTAS. 2. EL ESFUERZO DE LUHMANN POR APREHENDER LA CONSTITUCIÓN. 2.1. Por una teoría (fallida) de la constitución política. 2.2. 1990: la constitución en la intersección de sistema jurídico y sistema político. 2.3. ¿La constitución desplazada por el Estado constituido? 3. A MODO DE CONCLUSIÓN.

1. DE (IUS)SOCIÓLOGOS E (IUS)CONSTITUCIONALISTAS

En un momento avanzado (74)1 de «La constitución como logro evolutivo», Niklas Luhmann, con el tono irónico que no le abandona, le espeta al (ius)constitucionalista: «Y tú, ¿cómo lo llevas?»2. En términos corteses podría respondérsele: «Pues, de momento, señor Luhmann, intentando traducir su texto al castellano». Tal sería la respuesta más espontánea a una interpelación que tiene cierto aire de desafío, y desde luego sintiendo llegar tarde con ella. Pues apenas hace falta precisar que este traductor se siente de algún modo aludido. Y, aun a falta de ella, el texto en cuestión puede por sí solo agitar los espíritus desde la perspectiva de otra de las ciencias de la constitución, la específicamente jurídica3. Los (ius)constitucionalistas, como bien se sabe, somos el resultado tardío de una diferenciación4. Y en tales términos, ¿de qué modo podemos o debemos encarar, en sus manifestaciones actuales, aquello de lo que justamente en su día nos diferenciamos? Ésa es la cuestión.

La realidad es que, desde hace un tiempo, no está resultando sencillo el diálogo entre los sociólogos de la constitución y los juristas de la constitución, especialmente mientras el debate gire en torno a quiénes tendrían más autoridad para hablar del tema, o qué análisis, el de los unos o el de los otros, es, a la vista de las transformaciones del mundo actual, el más científico5. En resumen y por lo que aquí importa, la pregunta de Luhmann da pie a un encuadre en tiempo de presente de la edición que aquí se hace de su texto de 1990.

No es el momento de entrar en el detalle de una historia que es antigua, pero podemos tomar como referencia cercana el seminario permanente que, alrededor del tema «Constitutions beyond the Nation State» y a iniciativa de Dieter Grimm, tuvo lugar en el Wissenschftskolleg/Institute for Advanced Studies de Berlín en el curso 2007-20086, con participación en particular de Günther Teubner7, evento en cuyo origen se encontrarían, como este último declara, sus reconocidos «Fragmentos constitucionales»8: el balance que de dicho seminario él extrae no es equívoco en su escepticismo9.

En el origen último de esta cuestión está, claro es, la sabida mutación de significado de nuestra palabra allá por el último cuarto del siglo XVIII, por la que con frecuencia se comienza. Con su habitual agudeza, Luhmann reseña las ventajas prácticas, coyunturalmente hablando, del hallazgo americano del calificativo inconstitucional, dejando entender que el término bien pudo haber sido otro (9). Y es que, después de todo, podríamos en su lugar estar ahora diciendo ley fundamental, tal como es frecuente en otras lenguas, el neerlandés (Grondwet) o el alemán de la República Federal (Grundgesetz). Y hay que reconocer lo engorroso de los adjetivos consiguientes (grondwettelijk, grundgesetzwidrig). La gran ironía es que, si la palabra adoptada hubiera sido otra menos moldeable, acaso no estaríamos ahora asistiendo a la puja a su propósito por parte de unos constitucionalismos10 que, desde luego, no habrían abrazado con igual gusto el término claramente menos sexy de ley fundamental. Pero ojalá fuera todo esto tan simple.

En definitiva y reducido a la mínima expresión, el debate se encontraría situado entre los (ius)constitucionalistas en su conjunto y un colectivo comparativamente más heterogéneo de sociólogos reivindicando los términos constitución, constitucionalismo y constitucionalización11 como herramientas de análisis de la sociedad global que es el signo de nuestros tiempos12. Situado en estos solos términos, escaso derecho tendríamos de entrada los constitucionalistas de la constitución, digamos, prescriptiva, para quejarnos de lo que puede parecernos un uso abusivo y, acaso peor, inapropiado de la palabra13 por parte de una sociología empeñada en una interpretación de la actual sociedad mundial en clave constitucional, el autocalificado constitucionalismo societario14. Y es que después de todo, procediendo así, esos diversos constitucionalismos acaso no estén sino recuperando, de un modo u otro, el original significado descriptivo, es decir, premoderno del término: el de la constitución tangible, sólo que aplicada ahora a una sociedad, en buena medida despolitizada, que por fuerza sólo podría ser global. A fin de cuentas, se nos puede decir con no poca razón que fuimos nosotros, quienes, recogiendo la nueva realidad de las constituciones jurídicamente eficaces, los primeros en llevarnos la palabra a una esfera conceptual que no era la original suya.

El problema no sería tan espinoso si la consigna fuera simplemente la de vive y deja vivir, quiere decirse, la de que cada uno tirase de las categorías y, para empezar, de los nombres por su cuenta y riesgo. Desde luego, por parte de los científicos de la constitución jurídica no parece que haya existido una difundida objeción de principio a los esfuerzos de interpretación de la sociedad actual como sociedad global en clave o perspectiva constitucional, o a la aproximación a la misma en términos de problemas sustantivamente constitucionales. Nuestra cuestión se complica cuando el constitucionalismo societario considera como mínimo disfuncional la supuesta pertinaz actitud de un (ius)constitucionalismo empeñado en lo que se califica como el periclitado constitucionalismo del Estado Nación, invitándosenos al mismo tiempo a asumir las tareas o las responsabilidades, que serían más bien las nuestras, en el universo de la sociedad mundial, siempre sabiendo que serían tareas a compartir con otros ingenieros sociales.

La dificultad, como ya se ha dicho, estriba en que lo que se reivindica no es simplemente la palabra, sino el concepto, de tal manera que el uso de la palabra por los unos condicionaría su sentido por parte de los otros15. Y desde esa perspectiva no se puede decir que los sociólogos de la constitución se hayan quedado cortos en la descalificación hacia los juristas: seguiríamos trabajando con un concepto nacional estatal, incluso nacionalista16 de constitución que simplemente no se correspondería con la realidad. La categoría constitución habría de desplazarse así de lo político a lo social, del Estado a la sociedad global. Sobre todo, y con un término especialmente significativo en nuestro contexto, la consigna habría de ser la de desacoplar la constitución del Estado17.

En este contexto, cabe hacer referencia al ofrecimiento de Günther Teubner, en definitiva bastante razonable de, sin embargo, «jugar con sus cartas». Es así como, muy resumidamente, propone un cuádruple test en orden a poder hablar de «normas constitucionales» en un contexto transnacional18. Así, para el supuesto de que el derecho constitucional se mostrase receptivo a los análisis sociológicos de la constitucionalización transnacional, ello exigiría mantener una suficiente distancia con la disciplina vecina, de tal modo que la sociología constitucional de ninguna manera pudiera predeterminar principios jurídicos ni menos aún reglas constitucionales individuales. Por su parte, el derecho constitucional debiera centrarse en una división del trabajo interdisciplinaria, en la que cada disciplina aportase una contribución autónoma desde su propia perspectiva19. Hay que reconocer que no le falta razón cuando sostiene que la constitución es demasiado importante como para dejarla solamente (cursiva mía) en manos del derecho constitucional y de la filosofía política20. La cuestión es que, de manera refleja y como él es el primero en saber, la declaración vale igualmente para la sociología constitucional, es decir, para sí mismo, sobre todo cuando habla también por cuenta de los anteriores.

Dicho esto, creo que desde el campo del derecho constitucional conviene prestar especial atención al trabajo que particularmente viene llevando a cabo Chris Thornhill en orden a la construcción de una sociología de la constitución jurídica, por un lado, estrictamente sociológica, por otro lado, centrada en la constitución en el sentido clásico de la palabra21.

En fin, con el propósito de no desviarnos más del específico objeto de nuestra atención, cabe apuntar en esta ocasión los siguientes extremos. Ante todo, conviene descartar que el debate gire, no en torno a la constitución, sino a la palabra constitución. Sería absurdo por parte del derecho constitucional albergar cualquier pretensión de titularidad del vocablo, como si de una marca registrada se tratara22.

Lo esencial es que sigue teniendo todo el sentido reivindicar, pura y simplemente, el sentido jurídico de «constitución». Es la constitución jurídicamente eficaz la que está en juego, antes que su conexión de sentido nacional, por estatal. Es ella, todavía más que ninguna otra imaginable, la que en la realidad de las cosas funciona como tal. No es sólo que sea el derecho constitucional estatal el que de sentido a las categorías dogmáticas que ahora se busca trasplantar a la sociedad global; es que se trata del derecho constitucional que con relativa seguridad se puede decir que existe. Desde esta perspectiva, rayaría en la ceguera desconocer la realidad social de unos ordenamientos jurídicos, por el momento esencialmente estatales, en los que la norma constitucional desempeña el papel determinante que se sabe: todo ello más allá de los fenómenos de erosión conocidos23.

Apenas hay que recordar, por otra parte, cómo los constitucionalistas de oficio, desde muy antiguo, no hemos parado de trascender al puro texto constitucional, llámesele sociología constitucional o de otra manera. Y que, en ausencia de esa reflexión, nuestra cultura constitucional contemporánea sería muy otra24. Junto a todo eso, la interpretación de la sociedad global en clave constitucional, si se quiere como fragmentos de constitución, con toda la colaboración y el apoyo de los juristas de la constitución tiene todo el sentido, y la invitación a hacerlo es perfectamente razonable, siempre que se nos respete cierta autonomía respecto del cómo y el cuándo.

Por fin, con independencia de lo anterior, la constitución jurídica (que no tiene la culpa de ser aun esencialmente estatal), está postulando la pujanza de una sociología constitucional que se proyecte sobre esa constitución como elemento constitutivo de nuestras sociedades. Es ésta una preocupación que no tiene nada de nueva entre los (ius)constitucionalistas, frecuentemente en reclamación de una teoría de la constitución25. Otra cosa son las dificultades objetivas de la empresa. La imagen en este sentido podría ser la de quien con sus manos se esfuerza en capturar el pez en la fuerte corriente del río. Y es que el hábitat natural de la constitución normativa es el de las menos revueltas aguas del ordenamiento jurídico. La impresión general que ofrece es que fuera de ese hábitat la constitución se vuelve desesperadamente escurridiza.

2. EL ESFUERZO DE LUHMANN POR APREHENDER LA CONSTITUCIÓN

En este contexto, ¿de qué constitución habla el Luh-mann constitucionalista26? Su reflexión sobre la materia sufre una evolución en paralelo a la propia de su teoría de la sociedad, pero hay una constante a retener: Su constitución es la constitución jurídicamente eficaz, frecuentemente llamada constitución normativa. En otras palabras, el objeto de su curiosidad permanece hasta el final el mismo: se trata de la constitución en el sentido jurídico-público de la palabra, lo que es tanto como decir que su materia de análisis son las constituciones como documentos legales nacidos con la pretensión de regir la vida pública tal como aparecen en el último cuarto del siglo XVIII. Es además, esto no debe olvidarse, la constitución como él la conoce a lo largo de su vida, ejemplarmente representada por la constitución de su país, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana que él vio nacer durante sus estudios de derecho para una Alemania dividida y que alcanzó a verla como constitución de una Alemania reunificada. No se debiera olvidar este dato biográfico, expresivo de un entorno social y político, científico y académico en el que la constitución se erige en una pieza determinante de una república a reconstruir desde sus cimientos.

En fin, dicho de manera más expresiva aún: La constitución de Luhmann es la misma de la que se ocupan los (ius)constitucionalistas, es decir, la constitución dotada de unos caracteres que él repite casi machaconamente: supremacía, rigidez, control de constitucionalidad27. Finalmente, es esta constitución la que, según Luhmann, está necesitada de un renovado impulso teórico en una faena que apenas deja apuntada. Sobra decir que éste es un dato que lo distancia objetivamente de los planteamientos de sus herederos intelectuales en los términos más arriba descritos28.

El esfuerzo de Luhmann por aprehender la constitución y al mismo tiempo hacerle un hueco en su teoría de la sociedad se traduce esencialmente en dos textos situados en momentos muy diferentes de su trayectoria intelectual: «Las constituciones políticas en el contexto de la teoría de la sociedad» (1973) y el artículo que motiva estas páginas, «La constitución como logro evolutivo» (1990). La diferencia es que mientras, en relación con este segundo intento, todo parece indicar que lo considera un texto logrado, respecto del primero puede decirse que lo estima un intento fallido. Veámoslo en lo que sigue por su orden.

2.1. 1973: POR UNA TEORÍA (FALLIDA) DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Luhmann tarda en escribir monográficamente sobre la constitución. Cuando publica Las constituciones políticas en el contexto del sistema social29, han quedado atrás Los derechos fundamentales como institución y Legitimación mediante procedimiento30. Paradójicamente, lo primero que lo hace interesante a nuestros efectos es el tratarse de un texto sucesivamente ignorado por su autor, quien prácticamente reniega de él, y sin que deba extrañar el escaso eco recibido. En definitiva, el pensamiento de Luhmann evoluciona, y no habría de ser la constitución quien se librara de esta condición de su trayectoria intelectual.

Ya en relación con el título, constituciones políticas, procede advertir cómo el calificativo no desvirtúa su condición de constituciones jurídicamente eficaces. Se trata, en sus términos, de «la moderna forma de constituciones fijadas en un texto con condición de derecho positivo y diferenciada del resto del derecho»31. No obstante, el adjetivo ofrece una pista relevante del sentido del texto: y es que sitúa a esta constitución dotada de eficacia jurídica en el exclusivo contexto del sistema político, de tal modo que el sistema jurídico como tal brilla aun por su ausencia32. Desde esta perspectiva, el aparentemente inocuo calificativo «constituciones políticas» adquiere especial sentido33.

Dicho esto, el artículo interesa aquí sobre todo por su primera mitad, y en concreto por la circunstancia de arrancar echando en falta un análisis sociológico de estas constituciones que se encuentre a la altura de los tiempos34. A este respecto, señala dos extremos: De un lado, observa cómo han sido hasta ahora predominantemente los juristas los que se han ocupado de la cuestión, habiéndolo hecho de un modo que se le antoja bastante tosco: en concreto, a través de la contraposición («divergencia» es la palabra) entre «constitución» y «realidad constitucional». Es ésta, hay que reconocerlo, una problemática familiar para el jurista de la constitución, la tensión entre la norma constitucional y su realidad, que no es sino la cuestión de la forma concreta de su efectiva existencia, particularmente en la medida en que aquéllos no coinciden35. Pero la sociedad, advierte, ha cambiado demasiado en términos de complejidad como para que ese enfoque continúe siendo válido. En suma, con ese dualismo sólo se llegaría a conclusiones insuficientes o, peor, equivocadas. Por otro lado, Luhmann proclama la pobreza conceptual del binomio, caro también al constitucionalismo, Estado/Sociedad como esquema de análisis del sistema político y de la función de la constitución: el Estado, como cabe suponer en su planteamiento teórico, no ha de ser contrapuesto a la sociedad, sino integrado en esta última, dicho de otro modo, la condición de la política es la de un sistema parcial integrado en el sistema de la sociedad.

Así, toda la primera entrega del artículo está consagrada a ilustrar la referida insuficiencia de una aproximación basada en la divergencia entre constitución y realidad constitucional36. A estos efectos, evoca una serie de ejemplos con los que ilustrar cómo una serie de capítulos importantes del Estado constitucional sólo pueden ser entendidos en su alcance y significado atendiendo a una realidad social que, por así decir, no figura en el texto constitucional, sin que quepa atribuirles el carácter de divergencias entre constitución y realidad37.

La conclusión, como se ha adelantado, es que estos fenómenos no pueden ser analizados desde la perspectiva del contraste entre constitución y realidad constitucional. Lo cual ciertamente es un análisis impecable, interesante al aparecer con su propio lenguaje y sus propias categorías. El problema para él, si así puede considerarse, es que los (ius)constitucionalistas ya no están en ello, ni siquiera cuando él escribe: en concreto, la cuestión venía abordada de forma que va más allá de la mera divergencia entre constitución y realidad constitucional38.

La dificultad surge cuando en la segunda y definitiva entrega intenta explorar en positivo una teoría de la constitución a la altura del tiempo y, como él mismo dice, «en el contexto del sistema de la sociedad». Desde luego, lo va a hacer en dicho contexto, pero el resultado termina perdiéndose en su propio esfuerzo de abstracción, motivado por el deseo de distanciamiento39.

Con el solo propósito de ilustrar lo anterior y asumiendo lo aventurado del intento, trato de resumir con trazo grueso el iter de su razonamiento. El punto de partida es la constitución como negación, en el sentido de excepción a la entera disponibilidad del derecho positivo, que a su vez debe incluir su propia negación (entendiendo por tal las posibilidades de relativización de la vigencia de las normas constitucionales)40. El momento, sin embargo, exige una reformulación a nivel del sistema político, basado en la introducción del factor selectividad en su labor de autoidentificación. A estos efectos, frente a representación y participación, Luhmann opone reflexión como la categoría procedente. Reflexión es el concepto con la que, en lugar de las anteriores, abordar la presencia de sistemas parciales de la sociedad, entre ellos el político. En concreto, la reflexión postula un espacio de decisión suficiente, en el que las decisiones pueden perfilarse como elección a partir de posibilidades diferentes. Este espacio viene constituido en el caso del sistema político por la constitución en cuanto capaz de proporcionar procedimientos con arreglo a los cuales el resultado decisional no se encuentre establecido de antemano: «con la sustitución de la representación por la reflexión se produce el cambio de una sociedad que se presupone conocida a una sociedad que se presupone desconocida»41. Es por este camino por el que se llega a la cuestión del Estado de derecho que, de manera obvia, «no es una norma constitucional más», sino «posiblemente la juridicidad de la constitución misma»42. Su conclusión es que, sobre la base de una juridicidad universal cierta43 cabe encarar una pluralidad de problemas, de modo implícito vinculados a las posibilidades de una constitución, los cuales, tomados en consideración junto con sistemas parciales distintos al político, marcarían las posibilidades del Estado de derecho44.

2.2. 1990: LA CONSTITUCIÓN EN LA INTERSECCIÓN DE SISTEMA JURÍDICO Y SISTEMA POLÍTICO

Por contraste con el texto anterior, poco habría que decir aquí sobre La constitución como logro evolutivo: sencillamente bastará con dejarlo hablar. No obstante, también aquí algunas consideraciones se imponen, tanto contextuales como de orden explicativo. Han pasado diecisiete años desde aquel primer intento de aprehender el concepto y el Luhmann de 1990 piensa ahora con otras categorías45. En definitiva, puede decirse que, a efectos prácticos, se propone comenzar el trabajo de nuevo, como si aquel esfuerzo de tiempo atrás no hubiera existido, como si no le determinara en la menor medida.

La intuición ahora es que la redacción de este texto le ha llevado menos tiempo que el anterior46. Por un lado, se trata, con arreglo a toda apariencia, de un texto escrito «para la ocasión», aunque ésta sea el bicentenario de la Revolución Francesa: es, pues, vocacionalmente un texto volcado a la historia47. Por otro lado, parece como si lo tuviera ya de antes en la cabeza, de modo que casi le saliera de corrido. Luhmann ha dicho, un tanto provocativamente, que sus obras se escriben solas, quizá aludiendo al protagonismo que a lo largo de su producción, adquiere su mítico fichero48.

La constitución como logro evolutivo es una sucesión de momentos. Los seis apartados innominados en los que se articula el texto poseen cada uno una identidad propia, tienen incluso algo de autosuficientes. El conjunto aparece presidido por una tesis que se hace explícita desde el primer momento: «Mi tesis, ya lo anuncio, es que el concepto de constitución, contra toda apariencia, es la reacción a la diferenciación que se produce entre derecho y política, es más, la constitución es la reacción a una completa separación de ambos sistemas funcionales, con la consiguiente necesidad de un elemento de conexión entre ambas» (8). En estas escasas cuatro líneas se encuentran condensadas algunas de las categorías básicas de su teoría de sistemas proyectadas ahora sobre la constitución: diferenciación, sistemas funcionales, política y derecho, necesidad de reconexión. Y el aludido elemento, no hay que decirlo, es la constitución. Para lo que pueda valer, sigue un concentrado del texto.

El momento revolucionario (I): El punto de partida es el suceso fundacional producido en el último cuarto del siglo XVIII, a cuyo respecto la consigna es la identificación de la novedad que trae consigo la constitución moderna. En este comienzo se asiste a un diálogo soterrado con Gerald Stourzh, quien ha identificado la novedad revolucionaria de una ley fundamental llamada a regir la comunidad política determinando así la escisión del ordenamiento en constitución y resto del derecho49. Luhmann concuerda con Stourzh en la tesis, no dejando de subrayar la relevancia del evento revolucionario. Lo que ocurre es que no se queda ahí, pues para él se impone diferenciar entre lo nuevo y lo auténticamente, lo profundamente nuevo. Y ahí vendrá su tesis recién formulada.

En este sentido, resulta esencial tener presente que Luhmann está concibiendo el momento revolucionario como desarrollado todavía en una fase de indeferenciación de derecho y política: si se quiere ver así, se trata de un momento en el que las categorías jurídicas están instrumentalizadas en todo momento por la política. La cuestión sería la siguiente: la revolución trae ciertamente la constitución, pero el que ese suceso se consolide una vez pasada la situación histórica, es algo que está a expensas, sin que pueda explicarse de otro modo, de las herramientas de la teoría de la evolución. Es aquí, en la evolución, y no en la revolución, donde habría que encontrar la definitiva novedad de la constitución. Lo que requerirá, como ha dicho, situarse en un momento en el que política y derecho se encuentran diferenciadas. La tarea inmediata es así la observación sucesiva de sistema jurídico y sistema político a efectos de descubrir la necesidad de constitución de cada uno de ellos (13). Es así como el paisaje cambia bruscamente.

El momento del sistema jurídico (II): El sistema jurídico necesita de la constitución50. Para entenderlo hay que comenzar recordando cómo opera un sistema social, en este caso un sistema parcial, el sistema jurídico en el caso presente. Es éste un sistema presidido por el código binario derecho/no derecho: «El sistema jurídico no hace sino diferenciar de forma continuada entre derecho y no derecho» (16). Pero la validez del código mismo no se plantea y tal es la paradoja que, sin embargo, vendrá despejada por la constitución. Así es llegado el momento de la positividad como la marca definitoria del derecho diferenciado, del derecho moderno: en sus palabras «una expresión arcaica con la que designar la autodeterminación operativa del derecho» (17). De este modo, la constitución cerrará al sistema jurídico al regularlo como un ámbito en el que ella misma pasa a reinsertarse (19). A partir de aquí Luhmann recupera la idea del ordenamiento jurídico escindido en los referidos dos niveles, constitución y resto del derecho: es el momento de la asimetría (25), con la consiguiente exclusión de cualquier necesidad de fundamentación externa del ordenamiento (27). Las estructuras temporales se trastocan: El tiempo pasa a declinarse en futuro, ya no en pasado (29). Llega así el turno del sistema político, con el que el sistema jurídico está llamado a acoplarse (30-31).

El momento del sistema político (III): El momento político revela su constante paralelismo con el momento jurídico: empezando por la propia necesidad de constitución, con una función «parecidísima» a la que desempeña en el sistema gemelo (33). Pero la categoría y el código son ahora otros: soberanía en lugar de derecho, poder/no poder en lugar de derecho/no derecho. La soberanía se declina en términos bastante clásicos51. La teoría de sistemas se hace de nuevo presente predicando las notas de tautología y paradoja de la soberanía: «decido como decido» y «decido mi propia limitación» (38). El paso de la soberanía del príncipe al pueblo, por fin, sólo resulta soportable con la ayuda del derecho52