La protección de la salud: la necesidad de recomposición del sistema.Lecciones aprendidas durante la pandemia y propósito de enmienda. E-Book

Alberto Palomar Olmeda

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: numbered
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 950

Beschreibung

La crisis sanitaria será, también, una crisis económica. Pero, más allá, de la evolución, es lo cierto que la crisis sanitaria ha demostrado que la concepción y la estructura del sistema sanitario no estaba definitivamente construida para la operatividad de un sistema en red, pensado para la ejecución no final en el seno de una entidad territorial sino pensado para la ejecución en red, con información común, servicios prestados en diferentes Comunidades Autónomas y que permitan hacer frente a un riesgo general desde una concepción global y no parcial. La evolución del sistema apunta decididamente a una concepción puramente asistencial, sin elementos de red y sin visión global del fenómeno de la salud que permita la conjunción de las políticas sectoriales y permita asumir una visión general de la salud en un mundo global y con riesgos muy amplios.

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D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

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Alberto Palomar OlmedaJavier Vázquez Garranzo

La protección de la salud: la necesidad de recomposición del sistema (Lecciones aprendidas durante la pandemia y propósito de enmienda)

Prólogo

Antonio V. Sempere NavarroDr. Cristóbal Belda Iniesta

Primera edición, 2021

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Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1390-115-2

DL NA 136-2021

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

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31013 – Pamplona

Fernando Vázquez Guzmán, in memoriam

Índice General

PRÓLOGO DESDE EL DERECHO (A.V. SEMPERE NAVARRO)

PRÓLOGO DESDE LA SANIDAD (C. BELDA INIESTA)

AUTORES

PRESENTACIÓN

ABREVIATURAS

CAPÍTULO PRIMEROEL ORIGEN DE LA CUESTIÓN: LA CONFORMACIÓN DEL MODELO

1. Marco jurídico del sistema asistencial: o, lo que es igual, donde empezó todo en la etapa constitucional

1.1. El punto partida: el artículo 43 CE

1.1.1. Introducción

1.1.2. El derecho a la protección de la salud

1.1.3. La nueva regulación del derecho a la protección de la salud en algunos Estatutos de Autonomía

1.1.4. Sanidad y Seguridad Social

1.1.5. La Organización Mundial de la Salud y la actividad de otros órganos internacionales

1.2. Las competencias y los actores en la ordenación de la protección de la salud

1.2.1. La Unión Europea

1.2.2. Una cuestión previa: la delimitación de los actores y la distribución de competencias en el ámbito territorial. La Constitución como elemento central de la ordenación jurídica nacional

1.3. La Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (LGS)

1.4. El giro necesario: la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCo)

1.5. Las Leyes de las CCAA

2. Salud pública

2.1. Los tímidos comienzos: La salud pública en la Ley General de Sanidad

2.2. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP)

A) Habilitación general

B) Medidas específicas en relación con una persona, grupo de persona o condiciones sanitarias de una actividad

C) Enfermedades transmisibles

D) Elementos instrumentales: la centralización de medicamentos y productos sanitarios

2.3. Las referencias en el marco de la Ley de Cohesión

2.4. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública

A) Vigilancia

B) Sistema de Información en Salud

C) La planificación y coordinación de la salud pública

2.5. Delimitación del concepto de autoridad sanitaria estatal, vigilancia y control

A) Delimitación

B) Competencias

C) Competencias específicas

D) Instrumentos para la ejecución de sus competencias

E) Agentes de la autoridad sanitaria estatal

3. Conclusión inicial: la situación ideal para una crisis profunda

CAPÍTULO SEGUNDOLA EVOLUCIÓN DEL MODELO DE GESTIÓN DE SANIDAD. BALANCE DEL MODELO

1. Introducción general

1.1. La situación, hoy

A) Ámbito prestacional

B) Ámbito de la información sobre enfermedades y patologías que puedan considerarse comunes

C) Programas comunes en riesgos colectivos y generales

1.2. Un elemento clave: la información al servicio del conjunto de los actores del sistema

2. Algunos datos que explican la situación previa

2.1. Indicadores de la alarma: lo que no se quiso o no se supo ver

A) Atención Primaria

B) Urgencia y Emergencias (112/061)

C) Hospitales

D) Gasto general

2.2. Elementos de vertebración sistémica: recapitulación e insistencia

A) El problema estadístico e informativo

B) El funcionamiento de la alta inspección

C) La planificación

D) El balance en salud pública

3. Los efectos reales de una política no organizada

3.1. La política de recursos humanos

A) Conjunto del SNS

B) Desglose por CCAA

C) La «cantera» del sistema: el acceso a la especialidad

3.2. Los problemas estructurales: en especial el de la temporalidad y la interinidad en la provisión de plazas del personal al servicio del SNS

4. Una reflexión más amplia: La falta de planificación y ordenación del sistema de recursos humanos

4.1. Introducción general y de concepto

4.2. Crisis y ausencia de planificación

4.3. El ejemplo más evidente: la batalla judicial por el supuesto abuso en el nombramiento de interinos

4.3.1. El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada

4.3.2. La doctrina del TJUE

4.3.3. La doctrina de la Sala 3ª del TS en algunas Sentencias de 2020

5. Otras medidas de optimización de la gestión: La centralización de la contratación administrativa

6. La atención primaria: en especial, el marco estratégico para la atención primaria y comunitaria

6.1. Planteamiento general

6.2. Marco estratégico para la atención primaria y comunitaria

A) Marco estratégico

B) Estrategias, objetivos y acciones

6.3. Valoración del marco estratégico y propuestas para mejorar la AP

7. La llegada de la crisis y la sensación de que «el rey estaba desnudo»

A) La configuración de un sistema de salud o de 17 subsistemas sin relación

B) La configuración de emergencia de un sistema

CAPÍTULO TERCEROLA EMERGENCIA SANITARIA DE LA COVID-19. LAS REFERENCIAS ESENCIALES DEL MODELO DE GESTIÓN Y DE ORDENACIÓN: LA CRISIS DEL SISTEMA

1. La pandemia y su consecuencia jurídica vinculada: El estado de alarma

1.1. El estado de alarma en la Constitución

1.2. Declaración y prórroga del estado de alarma

1.3. La justificación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y la polémica sobre su constitucionalidad

1.4. La justificación del Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, y del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre

2. El mando único desde una perspectiva sanitaria

2.1. Declaración del estado de alarma y modificación del ejercicio de competencias

2.2. El mando único en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

A) El artículo 12 del RD 463/2020

B) El artículo 13 del RD 463/2020

2.3. Las dificultades del mando único consecuencia del modelo y posibles soluciones

3. Exégesis de las disposiciones dictadas y su significado desde la perspectiva de la gestión sistémica del modelo

3.1. Introducción

3.2. Un intento de sistematización de la normativa sanitaria adoptada en el marco de la emergencia sanitaria

3.3. La ordenación de fuentes en el estado de alarma

3.4. Suspensión de la contratación y centralización-descentralización de compras

3.4.1. El RD 463/2020, de 14 de marzo

3.4.2. Modificación de leyes y tramitación de emergencia

3.4.3. Exigencia del pago anticipado y control del cumplimiento

3.5. Políticas de RRHH en la emergencia y en la etapa posterior

4. El modelo ante una crisis que se prolonga

5. Un apunte sobre la ratificación judicial de las medidas sanitarias

5.1. La ratificación de actos o disposiciones por el Juez de lo contencioso-administrativo

5.2. El ATSJM de 8 de octubre de 2020

5.3. Otras resoluciones judiciales

5.4. El legislador de urgencia: la redefinición de la coordinación. Un marco para repensar

5.5. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública

5.6. Otras medidas adicionales y otros fundamentos cuando no afecta a los derechos fundamentales

5.7. A modo de conclusión

6. El sistema ideal para una tormenta perfecta

CAPÍTULO CUARTOLA PROYECCIÓN DEL SISTEMA DE SALUD: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CAMINO A SEGUIR

1. Elementos centrales de la recomposición del sistema

2. El dictamen para la reconstrucción de 2020

2.1. Las conclusiones en los diversos apartados: análisis específico

A) Gobernanza

B) Gobernanza y gestión del Sistema

C) Gestión en red

D) Reforzamiento del Ministerio de Sanidad

E) Actualización del marco jurídico

F) Control parlamentario de la gestión

G) Reconfiguración de la gestión y coordinación del SNS

2.2. Medidas específicas en materia de recursos humanos y profesionales

2.3. Medidas en relación con la atención primaria y de salud

2.4. Medidas en el ámbito de la salud pública

2.5. A modo de conclusión o valoración

3. La proposición de reforma de Ley Orgánica de Protección de la Salud y de los Derechos y Libertades Fundamentales planteada por el Partido Popular en agosto de 2020

4. El proyecto de modificación de la Ley de Salud Pública de Galicia

4.1. Síntesis del modelo propuesto por esta Comunidad Autónoma

4.2. Valoración general e inicial del modelo propuesto

5. La organización o la recuperación de funciones estatales esenciales sin afectar a la ejecución autonómica de políticas

5.1. Precisiones conceptuales y jurisprudenciales

5.2. La concreción en el ámbito de la sanidad

6. Grandes reformas pendientes

6.1. La planificación del sistema

A) La información, la estadística y el conocimiento real de las necesidades con elemento asociados a la salud

B) Las alertas comunes del sistema que permitan la realización de políticas activas en el marco de las respectivas responsabilidades de los diferentes subsistemas

C) La evaluación y retroalimentación de los elementos centrales de los objetivos

D) La formalización operativa de la emergencia

6.2. La reconfiguración de la asistencia primaria

A) Las formas de provisión de los servicios sanitarios

B) La planta y la ordenación de los servicios sanitarios

C) El replanteamiento necesario de las competencias y habilidades de los profesionales sanitarios

D) Los medios personales y materiales

6.3. Necesidad de colaboración público-privada

6.4. Reformulación y externalización de servicios en el ámbito sanitario

6.5. Reforma del sistema para la provisión externa de servicios y las fórmulas mixtas

Prólogo desde el derecho

La crisis sanitaria a la que estamos sometidos es, sin duda, un momento central para la sociedad. El pasado 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia la situación provocada por el COVID-19. La rápida propagación, tanto a nivel nacional como internacional, motivó la reacción de los diversos Gobiernos y organizaciones de todo tipo. Más allá del impacto sobre la economía (globalizada hasta términos insospechados, como se ha visto), las denominadas «medidas sanitarias de contención» suponen reducir la actividad productiva (bien que, de forma temporal, pero de alcance incierto), así como la vida privada (social, familiar, lúdica, asociativa, deportiva, religiosa, etc.). En ese escenario destaca la enorme limitación a la libre circulación de personas y la paralización de la actividad de numerosos sectores, con importantes pérdidas de todo tipo (de ingresos, de oportunidades, de empleo, de rentas, de impuestos, de progresión personal, etc.). En el terreno de las relaciones sociolaborales, la incidencia de todo ello es mayúscula.

El periodo que arranca a mitad del mes de marzo de 2020 será recordado, durante mucho tiempo, como el que propició una verdadera convulsión del sistema sanitario, un cambio radical de los comportamientos cotidianos, enormes pérdidas (de vidas, salud, recursos de todo tipo), así como un cuestionamiento de valores y, todo hay que decirlo, un fenómeno jurídico de características singularísimas.

El mundo jurídico no puede ni evitar esa realidad ni ignorar la eventualidad de reclamaciones que quienes han sido afectados por la enfermedad o, en el peor de los casos, sus herederos consideren que ha habido una deficiente asistencia sanitaria y que ello merece un resarcimiento.

En un momento como el presente (cuando la situación no está todavía controlada y el número de contagios o de víctimas sigue subiendo) Pareciera que solo interesa escuchar la voz de quienes profesan ciencias sanitarias. Es obvio que, en cuanto seres vivos, estamos en sus manos (con agradecimiento y esperanza) pero que ello, en cuanto seres racionales, tenemos la obligación de proyectar sobre el particular otros análisis.

La presente obra se asoma a la materia desde la atalaya jurídica, con especial atención al modo en que aparece organizada la gestión de la crisis pandémica. Los autores han proyectado luz sobre ello y han sido valientes al apuntar las carencias del sistema, en buena medida inherentes a su propia conformación.

* * * * *

Quienes tenemos suficiente edad, ahora que lo vemos con una cierta perspectiva, podemos avivar el recuerdo sobre ciertos vaivenes en la configuración de la estructura del aparato público en materia de salud. Su emancipación conceptual respecto del sistema de Seguridad Social es innegable, por más que también lo sea la necesaria conexión entre ambos; buena parte de la sociedad sigue manifestando que acude «al médico de la Seguridad Social» (que no del Sistema Público de Salud). Paralelamente, los Servicios Sociales también han pretendido emanciparse, pero sin que ello signifique desconexión con el ámbito sanitario. Las Comunidades Autónomas han asumido competencias y ejercido no solo sus capacidades organizativas sino también las legislativas, generando subconjuntos con manos heterogeneidad de la aparente, pero con clara necesidad de coordinarse para afrontar empresas comunes.

Todo ello hace especialmente conveniente reparar en la organización del servicio sanitario, en sus carencias, en sus necesidades, en sus fundamentos y, en general, en los elementos que se han ido estableciendo a lo largo de los años. La sensación de que el entramada ha surgido como consecuencia de un proceso estratigráfico, sin planificación global ni suficiente revisión sobre el acomodo entre lo viejo y lo nuevo, resulta inevitable.

Tampoco es honesto ocultar que Penélope reaparece cuando se piensa en algunas cuestiones: ceder competencias para que haya disparidad y propiciar coordinación para que haya concordia; abandonar la Seguridad Social para generalizar el acceso a la asistencia sanitaria y recuperar la condición de asegurado u otros títulos para dosificar el acceso, pero flexibilizar nuevamente esos cauces, y así sucesivamente. Es cierto que estas últimas referencias se han ido estableciendo más como una configuración ligada a la posesión de un título de acceso al servicio que a la vieja consideración de la salud como una prestación del sistema de Seguridad Social, pero en realidad significan el establecimiento de cortapisas a la universalización. Sea como fuere, el ir y venir en la materia está en la mente de todos y ha sido objeto de algunas de las discusiones más importantes.

La Constitución reconoce en su artículo 43 el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; el artículo 51 garantiza la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y legítimos intereses económicos. La Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (2003) dispuso las bases para una prestación asistencial de calidad por los servicios sanitarios. La Ley General de Salud Pública (2011) apuesta por un modelo más ambicioso y completo se conformó como un momento de mayor ilusión1. La sensación que cundió en estos momentos era que se había completado el círculo de todas las posibilidades que ofrecía el artículo 43 de la Constitución y, simultáneamente, que el modelo puramente asistencial comenzaba a tener apuros ligados a la sostenibilidad. Ambos eran indicios de lo que, según los Autores, eran los antecedentes de una crisis más profunda que estaba por llegar tanto en el plano puramente financiero como en el desarrollo de los factores de mayor calidad que ofrecía la LGSP.

* * * * *

Las dudas que acompañan a la ordenación de nuestro sistema de asistencia sanitaria pública son innegables. No me resisto a recordar el tema de la reclamación frente a la deficiente asistencia recibida.

Durante mucho tiempo, la responsabilidad por asistencia sanitaria pública ha venido siendo exigida indistintamente ante diversos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso, social), siempre con dudas acerca de cuál era el más pertinente. El legislador quiso reordenar esa situación y abordó el asunto tanto en la LOPJ (art. 9.4 ex LO 6/1998) cuanto en la LJCA, además de en la Ley 30/1992 (art. 2.3°). A finales de los años noventa del pasado siglo, por tanto, la conclusión parecía clara: las eventuales deficiencias de la asistencia sanitaria pública solo pueden ser examinadas por los órganos de la jurisdicción contenciosa, y ello «aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad» (art. 2.e LJCA). Por su lado, la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, optó por remar en la misma dirección. Las Leyes 39/2015 (Procedimiento Administrativo Común) y 40/2015 (Régimen Jurídico del sector Público)2 han seguido avanzando en el mismo sentido.

Tras los descritos cambios normativos, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entendió que para determinar la competencia debe estarse a la fecha de presentación de la demanda (STS 27 julio 2004), pero que, en todo caso, a partir de 14 de diciembre de 1998 sólo es competente la Jurisdicción Contenciosa, por así disponerlo expresamente la Ley (STS 19 abril 1999). Los asuntos anteriores se consideran competencia de tal orden social (STS 19 diciembre 1996). Tras las reformas en cuestión, en suma, se ha querido dar un paso definitivo en favor del principio de única jurisdicción cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas, incluidas las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

Pese a lo anterior, por las causas que fuere, sigue habiendo un número relevante de casos en los que se reclama ante la jurisdicción civil; la competencia se afirma, en general, por el hecho de que la LOPJ y la LJCA están presuponiendo que la Administración Sanitaria es demandada, mientras que nada dicen acerca del supuesto en que la pretensión se ejerce solo frente a la Compañía Aseguradora de tal responsabilidad. Varios Autos de la Sala de Conflictos así lo admitieron. Por lo tanto, quien achaca una mala práctica a determinado Servicio Público de Salud y opta por demandar solo a su Compañía Aseguradora podría tener expedito el camino hacia los Juzgados civiles, al menos según esta interpretación. La clave se halla en el alcance conferido a una veterana previsión de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Basta con citar tres conocidas sentencias de la Sala Primera:

• La STS Civil 321/2019 es excelente exponente del resultado final a que accede la Sala Primera del Tribunal Supremo en una materia nada sencilla: cómo conciliar la admisión de la acción directa frente a la Compañía Aseguradora de la Administración Sanitaria y la imposibilidad de condenar a ésta en el ámbito civil, así como con la necesidad de respetar el resultado de la vía administrativa o contencioso. Administrativa: «Así: (i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora».

• La STS-Civil 326/2019 de 6 junio de 2019 estima prescrita la reclamación presentada por un beneficiario de asistencia sanitaria pública (en concreto, del Servicio Vasco de Salud, Osakidetza) como consecuencia de que se le había extirpado innecesariamente un riñón sano (marzo de 2011) y solo más de un año después (mayo de 2012) inicia su reclamación, en forma de denuncia penal. En este procedimiento ha sido admitida «como parte demandada a todos los efectos» Osakidetza, no solo su Aseguradora. ¿Es ello compatible con el mandato del artículo 2.e) LJCA, antes reproducido? ¿No es llamativo que la cuestión competencial solo fuera suscitada ante el Juzgado, y por parte de la Compañía Aseguradora?3.

• La STS-CIV 449/2019 de 18 julio (rec. 761/2017) se suma a una serie de pronunciamientos que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene dedicando a la responsabilidad de la Compañía (Zurich) que asegura la responsabilidad patrimonial derivada de una deficiente asistencia sanitaria (en este caso del Servicio Madrileño de Salud). En la estela de las anteriores asume tres principios orientadores (autonomía de la acción, solidaridad de obligados, dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado), que dan lugar a múltiples consecuencias:

– La acción de responsabilidad directa goza de autonomía procesal y para ejercitarla no es preciso que se sustancie previamente la reclamación en vía administrativa.

– La premisa de la responsabilidad es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art. 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro.

– La acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.

– La acción solo prospera si se acredita la responsabilidad del asegurado.

– El demandante debe acreditar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Las normas procesales (en especial art. 9.4 LOPJ y art. 21.c LJCA) han querido que la Administración Sanitaria solo pueda ser demandada ante el orden contencioso. Eso implica que las sentencias civiles están valorando si ha habido deficiente asistencia sanitaria para condenar a la Compañía Aseguradora, lo que se justifica por la subsistencia de la acción directa y el deseo de proteger al beneficiario del seguro. Pero eso también significa que se está declarando la existencia de responsabilidad patrimonial sin que el correspondiente Servicio Público de Salud haya podido comparecer con las garantías propias de una parte procesalmente demandada. No es necesario exponer las dudas de todo tipo que surgen acerca del ajuste entre esa doctrina y numerosos preceptos, alguno de carácter fundamental4.

* * * *

Sobre ese trasfondo se edifica este libro, espoleado por la pandemia pero atento a la propia estructura del sistema, crítico pero constructivo, riguroso pero ameno. Alberto Palomar y Javier Vázquez han predicado con el ejemplo y se han puesto manos a la obra en el sentido que indica el mismo título.

La obra, estructurada en cuatro capítulos, cuenta con un importante número de datos y estadísticas y tiene el mérito de haberse confeccionado en un momento muy difícil, cuando la tentación natural es la de considerar que todo malo lo que ocurre se debe a la deficiente gestión coetánea. No es esa la perspectiva del análisis que se nos ofrece, el cual va más allá y nos presenta los problemas estructurales de los diferentes componentes del concepto constitucional de salud para, sobre ello, fundar lo que denominan «propósito de enmienda» y que, en realidad, no es sino el conjunto de políticas, reformas y elementos de gestión que serían precisos para que el modelo –considerado en su conjunto– fuera lo operativo que, realmente, necesitamos.

El primero de los capítulos es de balance normativo y de desarrollo puntual de cada una de las facetas que han ido avanzando los sucesivos legisladores para completar el desarrollo del artículo 43 de la CE.

El segundo, plagado de datos y más propio de la ciencia política que del Derecho, es un análisis de algunos elementos centrales de la configuración del sistema. Los autores mantienen que una de las características es el desarrollo –no armónico ni organizado– del sistema asistencial y la marginación real del resto de políticas de salud. Comprobar este análisis produce un cierto desencanto y aboca a la necesidad de impulsar las políticas cuyo marco normativo estaba aprobado y formaba parte del acervo común de nuestra sociedad. Alguna explicación racional merece esta idea de la falta de implementación efectiva, pero es cierto que no deja de ser, cuando menos, sorprendente.

Los dos capítulos finales se dedican, de un lado, al análisis de la crisis y a la propuesta de soluciones. Del análisis de la crisis cabe indicar que, por razones metodológicas se cierra con las últimas regulaciones anteriores a las nuevas vicisitudes que estamos comenzando a vivir y en las que la política y la efectividad de la vacunación han mostrado, una vez más, la complicación del sistema y las dificultades reales para la ejecución eficaz de cualquier actuación administrativa.

El cuarto de los capítulos contiene las medidas propuestas. En muchos casos se trata de cuestiones ya analizadas a la vez que abandonadas o no suficientemente desarrolladas, sugeridas desde el Congreso de los Diputados o desde otros órganos representativos de la sociedad. El conjunto hace pensar que, realmente, queda un largo camino por desarrollar y que la labor es más compleja de lo que se podría pensar en otro momento donde el valor salud no ha sido percibido como tan extremadamente esencial para la ordenación y la convivencia social.

* * * *

El Libro marca un camino y tiene la virtud de iniciar un proceso de análisis que exige, sin duda, mayor atención de los analistas durante los próximos años. No obstante, haber completado un estudio como el que se propone, en una situación como la presente y con las dificultades hodiernas para ver más allá de lo cotidiano es algo que merece ser resaltado y que nos sitúa en las puertas de un debate muy amplio sobre la configuración de los servicios públicos, específicamente también de los servicios asistenciales.

Análisis como este nos permite formar conciencia de la necesidad de evaluar la operatividad de las actuaciones de las Administraciones Públicas. Son las leyes las que transforman el marco de acción de la sociedad, pero es su implantación la que genera el verdadero cambio, la que armoniza la sociedad y la que, finalmente, proyecta el valor de la democracia no solo en la configuración del marco normativo sino también en el cambio y la transformación social.

La idea de establecer un marco efectivo de salud, que se proyecte sobre el conjunto de valores y ámbitos que se han configurado en torno al artículo 43 de la CE es una exigencia de la que no debemos abdicar. Por eso parece tan interesante el intento de agitar la conciencia social y política para conseguir una ordenación más solvente y eficaz, en el marco constitucional y apurando todos los mecanismos del mismo sin caer en la, a veces, sencilla proposición de considerar que el problema es la falta de centralización o, si se quiere, la propia existencia de un conjunto de instancias territoriales que no son sencillas de armonizar ni de coordinar. Lo mismo cabe pensar respecto del papel asignado a los servicios sanitarios atípicos: Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, Federaciones Deportivas, Fuerzas Armadas, empresas, organizaciones no lucrativas o los del sector puramente privado.

Las Ciencias, en general, las Sociales en particular, progresan con la aportación sucesiva de análisis, criterios, argumentos, datos o estudios sobre una materia. En este sentido es evidente que la obra de Palomar y Vázquez viene a desempeñar un papel de primer orden. Quienes apostamos por un futuro más estable y sólido del modelo sanitario público debemos congratularnos.

Madrid, enero de 2021

Antonio V. Sempere NavarroCatedrático de Universidad. Magistrado del Tribunal Supremo

1. En este mismo sentido, Sempere Navarro. A.V (Dir.) y Djamil Tony Kahale Carrillo (Coord.). Reforma de la Salud Pública y la Asistencia Sanitaria. Estudio de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública y del RDLey 16/2012, de 20 de abril sobre sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud. Navarra. 2012.

2. Conforme a su art. 32 «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

3. Si del plano competencial pasamos al sustantivo, ¿es posible aplicar las reglas iusprivatistas del CC para determinar el alcance de unos derechos o deberes de carácter público? ¿El Servicio Vasco de Salud habría estado sujeto a unas normas distintas sobre prescripción de su responsabilidad si la demanda se hubiera planteado ante el orden contencioso? ¿Qué sentido tiene examinar, prejudicialmente, la responsabilidad patrimonial de la Sanidad Pública si la misma solo puede ser declarada en vía contenciosa y la Aseguradora solo responde si surge tal responsabilidad?

4. Presuponiendo que ha existido (rectius, podido concurrir) una responsabilidad patrimonial de la Administración (por deficiente asistencia sanitaria) y que la misma está asegurada por una Compañía Privada, ¿en qué medida puede litigarse ante la jurisdicción civil, a fin de reclamar a la Compañía Aseguradora? ¿Qué normas disciplinan, en tal caso, el examen de la responsabilidad por asistencia sanitaria? ¿Cuál es el papel de la jurisdicción contenciosa? ¿Es posible obtener decisiones de alcance diverso? ¿Cabe dilucidar si ha habido anómala asistencia sanitaria sin que esté presente en el litigio la entidad a la que se achaca esa deficiencia? ¿Es posible seguir un litigio por esos mismos hechos ante la jurisdicción contenciosa?

Prólogo desde la sanidad

Al principio de la Navidad de 2020, mi buen amigo Alberto Palomar, me pidió que escribiera uno de los dos prólogos de este libro. No acostumbro a negarme a las propuestas de Alberto –un médico nunca le debe decir que no a un juez, aunque ambos estemos en excedencia– pero prologar un libro escrito por juristas no es habitual para un oncólogo. Sin embargo, los acontecimientos vinculados a la pandemia han hecho que muchos de nosotros seamos conscientes de que es necesaria la comunicación entre diferentes áreas de conocimiento para ayudar a que los profesionales sanitarios podamos realizar nuestra labor de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación dentro de un sistema sanitario cohesionado y equitativo. Hay veces que las armas y los análisis de los juristas, una vez introducidas dentro del sistema sanitario, son tan poderosos como una buena vacuna o un sistema de diagnóstico precoz de una infección. Y era necesario que mientras los médicos reflexionábamos sobre el mejor tratamiento y las causas de la tormenta de citoquinas, los juristas comenzaran la reflexión sobre la capacidad de respuesta que ha tenido el marco legal en el que los profesionales sanitarios hemos tenido que responder a esta pandemia y la necesidad de incorporar cambios que doten de flexibilidad y fortaleza a todo el sistema. Este libro incluye algunas de las claves para avanzar en la necesaria reflexión que se ha iniciado.

Me permitirán delimitar el contexto sanitario sobre el que se sustenta este análisis incorporando la acepción, más acertada a mi juicio, de lo que es una crisis sanitaria pues será necesario tenerlo presente durante el desarrollo de todo el texto. Así, una crisis sanitaria es cualquier situación que provoca una enfermedad simultánea en un número elevado de personas y que genera, como consecuencia directa, una rotura en la cadena asistencial ante la imposibilidad de mantener el proceso de atención en tiempo, forma y/o escala. Es decir, es necesaria la concurrencia de las características de simultaneidad y rotura de la cadena asistencial. Los desencadenantes iniciales de estas crisis son variados, imposibles en muchos casos de controlar de forma inmediata, pero hay aspectos organizativos y de planificación que determinarán en cierta medida el impacto de estos, así como la dimensión global de sus consecuencias. Estos aspectos, entre otros, incluyen la existencia de un sistema de altas prestaciones en Salud Pública, una adecuada coordinación sanitaria entre todos los recursos movilizados para hacer frente a la crisis y un eficaz sistema de comunicación con la población que permita alinear expectativas y realidad. Al fin y al cabo, los elementos básicos de cualquier actuación sanitaria sobre la población.

En el mes de marzo de 2020 comenzó la crisis sanitaria vinculada a la infección por SARS-CoV-2 que actualmente nos azota. Como es obvio cumplía todos los requisitos para ser considerada como crisis sanitaria y es evidente que algunos aspectos de los referenciados en el párrafo anterior son de necesario análisis, tal y como realizan los autores. Quizá uno de los más importantes está vinculado al sistema de Salud Pública. A día de hoy ya somos conscientes de las consecuencias que tiene para un país el no disponer de un sistema de altas prestaciones en salud pública y de cómo esa carencia ha provocado que nuestros hospitales más tecnificados y sofisticados se colapsaran en cuestión de semanas. De igual manera, el orgullo que todos hemos sentido al ver la heroicidad con la que mujeres y hombres sostuvieron el último eslabón de la cadena sanitaria ha permitido revelar la frivolidad de las proclamas y tópicos que en los últimos años han frenado el necesario rigor con el que se debe analizar nuestro sistema sanitario. Curiosamente, esta crisis ha roto el dilema clásico entre los que suponen que lo sucedido es debido a la falta de desarrollo del actual, responsabilizando de las consecuencias a las variaciones introducidas por otros frente a los que consideran que es la ausencia de reformas lo que ha causado estragos pues hacer más de lo mismo nos ha llevado a un callejón idéntico, aunque más grande. Ante tales postulados los hechos demuestran que muchos países en los que nuestras debilidades sistémicas en términos de salud pública no son tan aparentes, han tenido consecuencias sanitarias similares a las nuestras. Es más, cualquier sistema sanitario avanzado, independientemente de que se encuentre sustentado en los postulados de Lord Beveridge o diseñado alrededor de los principios bismarkianos del siglo XIX, se ha visto sobrepasado por la dimensión de la pandemia. Por tanto, no parece que sea el modelo sanitario la causa de lo acontecido. Otro de los aspectos clave a la hora de determinar el impacto de una crisis sanitaria es la adecuada coordinación sanitaria siendo éste un ejercicio de elevada complejidad en un sistema tan descentralizado como el español. Todos hemos sido testigos de la aparente descoordinación tanto en las dificultades a la hora de garantizar los adecuados suministros de material sanitario como a la hora de iniciar el plan de vacunación. Pero de forma similar a lo evidenciado con los modelos sanitarios existen otros sistemas sanitarios más y menos descentralizados que el nuestro cuyas consecuencias de la pandemia han sido las mismas que en España.

Todo ello podría llevarnos a realizar un análisis en términos continentales y considerar como inevitable lo sucedido en nuestro país. Los autores no han sucumbido a esa tentación pues al reducir la escala del análisis y enfocarse en las bases estructurales de nuestro sistema han observado como la presión pandémica, asistencialmente brutal y simultánea, ha deshilachado las áreas más débiles de nuestras estructuras sanitarias. Así, los autores proponen un zoom jurídico sobre las esas debilidades y, por otro, diseñan propuestas que afrontan aquellas limitaciones del sistema que, en tiempos de demanda asistencial convencional, eran asumidas con normalidad.

En resumen, los autores analizan con perspectiva jurídica la situación a la que nos hemos enfrentado como profesionales y como ciudadanos, teniendo en mente que los juristas pueden entregarnos herramientas tan poderosas como la mejor vacuna para hacer frente a una nueva pandemia. Sólo es cuestión de sentarse a deliberar sobre lo que puede ocurrir, por si se nos ocurre alguna idea provechosa.

Dr. Cristóbal Belda IniestaEspecialista en oncologíaSubdirector General. Instituto Carlos III de Salud

Autores

Alberto Palomar Olmeda es profesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid. Diplomado en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV), letrado de la Administración de la Seguridad Social (EV), abogado en ejercicio. Socio de Broseta. Director de la Revista de Derecho Administrativo de Vlex. Miembro del Consejo de Redacción de la Editorial Thomson Aranzadi. Director del Centro Internacional de Investigación de ISDE. Miembro del Consejo Editorial de la Revista Derecho y Salud. Miembro del Consejo Editorial de la Revista de Derecho Administrativo de la Editorial SEPIN. Miembro del Consejo Editorial de la Revista Internacional de Transparencia e Integridad-International Review of Transparency and Integrity. Miembro del Comité Científico de la Revista amnistrativamente. Revista Italiana publicada en Internet en el sitio www.amministrativamente. ISSN 2036-7821. Es autor de más de una treintena de libros y monografías y de más de una centena de artículos doctrinales. Es académico correspondiente de la Academia de Jurisprudencia y Legislación y Vicepresidente de la Sección de Derecho Deportivo de la misma. Miembro del Instituto Pascual Madoz. Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Consejo Académico de FIDE.

Javier Vázquez Garranzo es Letrado de la Administración de la Seguridad Social y en la actualidad ocupa plaza de Abogado de la C.A. de las Illes Balears, donde estuvo destinado como Letrado-Jefe del INSALUD, y posteriormente del Servicio de Salud, IB-SALUT. Miembro del Consejo Editorial de la Revista de Derecho Administrativo de V-lex y, desde junio 2009 hasta junio de 2019, de la Revista «Derecho y Salud», publicación oficial de la Asociación Juristas de la Salud. Desde 2019 forma parte de la Junta Directiva de la Asociación Juristas de la Salud. Profesor de las tres ediciones del Máster de Derecho Sanitario de la UIB (cursos 2012-2013; 2014-2015; 2016-2017). Miembro del Consejo de Dirección de IDISBA (Instituto de Investigación Sanitaria de Baleares). Ha publicado como coautor en múltiples libros y monografías y es autor de varios artículos doctrinales.

Presentación

La crisis sanitaria ha sido y es un periodo diferente y en el que, a buen seguro, hemos hecho cosas diferentes o, al menos de forma diferente. En nuestro caso, la crisis sanitaria ha supuesto un enorme reto en nuestras propias líneas de trabajo e investigación. Hemos tenido mucho más tiempo para comprobar la operatividad de un sistema sanitario que ya veníamos analizando, pero del que, probablemente, no fuimos capaces de avanzar una crítica más evidente o contundente de la que, a veces, hemos hecho. Es muy probable que todos nos hayamos dejado imbuir demasiado por la autocomplacencia informativa y política que se refería al sistema sanitario español como uno de los mejores del mundo.

De repente la crisis nos ha abierto los ojos –como, probablemente, a muchos más– de las dificultades que tenía un servicio público para mantener los niveles de marketing informativo y seguir siendo uno de los modelos de mayor referencia mundial. No se trata, por el contrario, de situarnos ahora en la descalificación por la descalificación y en luchar en este momento por reducir el ranking y bajar más o menos peldaños en la calificación social. Ni los mejores ni los peores, pero sí de los que se han dado cuenta, como muchos, de que el sistema necesita un análisis y una ordenación de la que en la actualidad carece.

Para llegar a esta conclusión hemos decidido «recomponer» la figura, analizar la ordenación histórica que hemos hecho, y proyectar la estructura sobre la necesidad social que se ha presentado como apremiante pero que, en realidad y como intentamos demostrar, estaba latente en la propia configuración del sistema sanitario.

Hemos estructurado nuestro análisis en cuatro capítulos. El primero, más dogmático y jurídico, trata de analizar el desarrollo constitucional de la salud y las normas dictadas por los diferentes agentes territoriales en el ejercicio de sus respectivas competencias. El Estado y las Comunidades Autónomas han desarrollado sus modelos sin que el resultado final tenga armonía –organizativamente no tiene por qué tenerla– pero, sobre todo, sin que se aprecie la existencia de elementos comunes que permitan que los diferentes actores tengan o puedan tener una mínima visión de conjunto que propicie el funcionamiento armónico de los diferentes sistemas, y con ello, además, garantizar que el derecho a la salud puede mantenerse en el ámbito estatal en su conjunto y no en la Comunidad Autónoma de residencia.

El análisis normativo y organizativo nos ha permitido indicar que, con mayor o menor acierto, la obra del legislador tenía una mínima coherencia que, sin embargo, no se ha traducido en el impulso de la política pública sanitaria. Nos ha causado sorpresa intelectual ver el escaso grado de desarrollo e implementación de la LGSP y comprobar que, casi diez años después de haberse publicado, el acuerdo político sobre la misma es ponerla en funcionamiento o en operatividad.

Esto nos llevó rápidamente a proyectar nuestro estudio sobre otro ámbito: la implementación real de las políticas públicas en la materia. Dada nuestra propia categorización como juristas el análisis no podría ser muy exhaustivo y metódico, pero es cierto que los datos que hemos manejado nos permiten comprobar que el sistema está y ha estado infra-financiado. Como sociedad el esfuerzo económico ha sido importante, pero muy alejado de las ratios de otros países de nuestro entorno cultural. El sistema no tiene financiación suficiente y ha sido gestionado de forma incorrecta. En este punto no deja de ser llamativa y cuestionable una política de recursos humanos en los que se han mantenido grandes cotas de interinidad, eventualidad y, en general, de empleo precario, al extremo de ser requerida la intervención del TJUE. Es realmente alarmante el número y, probablemente lo son y lo serán, las consecuencias de esta política. Finalmente, la ausencia de una política común de información y la falta de control –en el plano de la eficacia– de los diferentes subsistemas nos han conducido a una situación que, si realmente no se analiza con detenimiento no se llega a tener la idea real de su intensidad y de su deterioro. Decimos muchas veces a lo largo del trabajo que estamos convencidos de que una política pública articulada y coherente hubiera dotado al sistema jurídico de una solvencia de la que ha carecido. Tenemos un problema de implementación, control y evaluación de las políticas públicas y negarlo es, vulgarmente hablando, como hacernos trampas en el solitario, expresión popular, que nos sirve como fundamento de lo que realmente pensamos después del análisis efectuado.

Estos dos capítulos nos han situado en el tercero: la crisis. Hemos tratado de analizar las medidas impuestas y establecidas por el conjunto de los actores que han intervenido en la subvención de la crisis. Nadie estaba preparado ni puede afrontar una crisis como la que estamos pasando, pero es cierto que no todos han cometido los mismos errores ni de la misma intensidad. Sin poderse considerar, ni con mucho, superada la crisis sí podemos concluir que su gestión y la situación planteada nos ha hecho evidente algunos defectos estructurales que deberíamos haber percibido y que no hemos sido capaces de ver o de analizar. La conclusión para el conjunto de la sociedad española es evidente: estructuremos el sistema, pensemos en la organización, aprendamos de los errores, hagamos propósito de enmienda. En una palabra o en una frase «pasemos de las musas al teatro» que decía Lope de Vega y seamos capaces de pensar en el modelo como parte de nuestro compromiso con las generaciones venideras y con la ordenación social de las presentes.

A este propósito tan noble y elevado hemos dedicado el último de los capítulos. En suma ¿Cómo arreglar los problemas una vez detectados? Este intento es, claro está, personal y asentado en el análisis teórico ya que ninguno de nosotros hemos tenido responsabilidades en la gestión de este servicio, y, sobre todo, estructurado en el cumplimiento del mandato constitucional, en la configuración de una política eficaz, una política ejecutable y al servicio de los ciudadanos. Este intento se ha cruzado, en el tiempo, con el intento de estructuración y de debate que se ha mantenido en el Congreso de los Diputados y en algunos parlamentos autonómicos. Hemos procurado dar cobertura a todos los intentos y sacar conclusiones de las diferentes iniciativas. Estas iniciativas nos han permitido la sistematización de nuestro planteamiento en algunos de los grandes problemas detectados y, por tanto, de los que se trataría de evitar en la configuración futura. Otros métodos, más evaluación, más crítica y más observación son, en resumen, elementos que nos deberían llevar a una configuración diferencial, más eficaz y real.

El resumen final nos permitiría indicar que la evolución hasta aquí ha estado marcada por la ausencia de una política pública en el ámbito de la salud pública y en el progreso –hasta donde se ha podido– del sistema asistencial y reparador. Ahora hemos aprendido que la prevención, la vigilancia, las alertas, la investigación son esenciales para que el sistema reparador tenga una eficacia real y, sobre todo, inmediata. Cuando más se descontextualiza ambos ámbitos de ordenación más posibilidades hay de que una crisis como la presente nos lleve de cabeza y proyectemos esa sensación, que ha sido real, de que el conjunto del Sistema iba por detrás de todos los acontecimientos y de la posibilidad de solucionarlos. La gestión pública no se improvisa y la sensación final es que hemos improvisado demasiado en los últimos años, hemos abandonado los principios, las estructuras básicas, los análisis y, por tanto, no hemos reorientado nuestro propio rumbo.

El tiempo dedicado a este análisis es de esas cosas que un estudioso tiene que agradecer eternamente. La pandemia nos ha dado tiempo y nos ha dado la oportunidad de estudiar un problema, presentarlo y apuntar los errores y las soluciones. Poco más se le puede pedir a una situación como esta salvo, claro está, la gratitud y la esperanza de que no todo lo que se plantea se mantenga en el nivel teórico que hemos indicado.

Hemos trabajado juntos en otras ocasiones –muchas ya– y lo importante es descubrir que siempre hay cosas nuevas que analizar, enfoques que aportar e ideas que proponer. Nuestra amistad ha ido creciendo en el estudio y en la obra colectiva y ambos hemos conseguido que aquella sea un fruto evidente y nutrido. Más no podemos pedir.

Finalmente queremos, eso sí, mostrar nuestra gratitud a Antonio Sempere, maestro y, sobre todo, amigo quien aceptó confeccionar el prólogo mostrando con ello su benevolencia y su compromiso. Al Dr. Cristóbal Belda, de quien llevamos ya algunos años de amistad y de colaboración y que nos enseña a ver la cosas en las que no pensamos. Derecho y medicina constituyen los dos enfoques que nos parecía interesante tuviera la introducción de este trabajo. Gracias a ambos.

Alberto Palomar OlmedaJavier Vázquez Garranzo

Abreviaturas

A.: Auto.

AEMPS: Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

AN: Audiencia Nacional.

AP: Atención Primaria.

APyC: Atención Primaria y Comunitaria.

APD: Agencia de Protección de Datos.

APS: Atención Primaria en Salud.

ATC: Auto del Tribunal Constitucional.

ATJCE: Auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

ATS: Auto del Tribunal Supremo.

ATSJ: Auto de Tribunal Superior de Justicia.

Art.: artículo.

Arts.: artículos.

AA.VV.: Autores varios.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

CA (CC AA): Comunidad(es) Autónoma(s).

CC: Código Civil.

CE: Constitución Española.

CES: Consejo Económico y Social.

C.Est: Consejo de Estado.

CC.EE.: Comunidades Europeas.

CISNS: Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Cfr.: Confróntese.

CP: Código Penal.

Cont.Adm.: Contencioso-Administrativo.

disp.: Disposición.

disp. adic.: Disposición adicional.

disp. derog.: Disposición derogatoria.

disp. final: Disposición final.

disp. supl.: Disposición supletoria.

disp. transit.: Disposición transitoria.

Dleg: Decreto Legislativo.

Dley: Decreto-Ley.

DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

DOUE: Diario oficial de la Unión Europea.

EAP: Equipo de Atención Primaria.

EBEP: Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Ed.: Edición (o editor).

Edit.: Editorial.

EM: Ley 55/2003, de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

ET: Estatuto de los Trabajadores.

Exp. Motivos: Exposición de Motivos.

FJ: Fundamento Jurídico.

ILT: Incapacidad Laboral Transitoria.

INGESA: Instituto Nacional de Gestión Sanitaria.

INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social.

IT: Incapacidad Temporal.

JCA: Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

JCA: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

LCo: Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

LGSP: Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

LGS: Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

LGSS: Ley General de la Seguridad Social.

LJCA: Ley 29/1998 de Jurisdicción Contencioso-administrativa.

LO: Ley Orgánica.

LOEAES: Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

LOMESP: Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas Especiales en materia de Salud Pública.

LOPD: Ley Orgánica del Protección de Datos de Carácter Personal.

LOPS: Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias.

LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPRL: Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

M°: Ministerio.

párr.: Párrafo.

p. ej.: Por ejemplo.

PAPC: programas de autocuidados de personas y cuidadores/as.

PIB: Producto Interior Bruto.

RAP: Revista de Administración Pública.

RCD: Reglamento del Congreso de los Diputados.

RCUD: Recurso de casación para la unificación de doctrina.

RD (RR DD): Real Decreto (Reales Decretos).

RDLeg: Real Decreto Legislativo.

Rdley: Real Decreto-Ley.

S. (SS.): Sentencia (Sentencias).

SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional.

SERGAS: Servicio Gallego de Salud.

SNS: Sistema Nacional de Salud.

SS: Seguridad Social.

ss.: siguientes.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.

STJCE: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea.

STS: Sentencia del Tribunal Supremo.

STSJ: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

TC: Tribunal Constitucional.

TCE: Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

TICs: tecnologías de la información y la comunicación.

TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

TS: Tribunal Supremo.

TSJ: Tribunal(es) Superior(es) de Justicia.

UE: Unión Europea.

V. gr.: Verbi gratia.

vid.: Véase.

vol. (vols.): Volumen (volúmenes).

Capítulo primero

El origen de la cuestión: La conformación del modelo

SUMARIO: 1. MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA ASISTENCIAL: o, lo que es igual, donde empezó todo en la etapa constitucional.1.1. El punto partida: el artículo 43 CE. ( 1.1.1. Introducción.1.1.2. El derecho a la protección de la salud.1.1.3. La nueva regulación del derecho a la protección de la salud en algunos Estatutos de Autonomía.1.1.4. Sanidad y Seguridad Social.1.1.5. La Organización Mundial de la Salud y la actividad de otros órganos internacionales). 1.2. Las competencias y los actores en la ordenación de la protección de la salud. ( 1.2.1. La Unión Europea.1.2.2. Una cuestión previa: la delimitación de los actores y la distribución de competencias en el ámbito territorial. La Constitución como elemento central de la ordenación jurídica nacional). 1.3. La Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 (LGS).1.4. El giro necesario: la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LCo).1.5. Las Leyes de las CCAA.2. SALUD PÚBLICA.2.1. Los tímidos comienzos: la salud pública en la Ley General de Sanidad.2.2. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas Especiales en materia de Salud Pública (LOMESP).2.3. Las referencias en el marco de la Ley de Cohesión.2.4. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.2.5. Delimitación del concepto de autoridad sanitaria estatal, vigilancia y control.3. CONCLUSIÓN INICIAL: LA SITUACIÓN IDEAL PARA UNA CRISIS PROFUNDA.

1. Marco jurídico del sistema asistencial: o, lo que es igual, donde empezó todo en la etapa constitucional

El concepto de salud y los mecanismos para su protección han sufrido una amplia evolución desde 1978 que podemos resumir indicando que de considerarse, inicialmente, como una técnica o una forma de protección frente a la enfermedad, se ha extendido a un concepto mucho más desarrollado y amplio cuya imagen más representativa es la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, donde los aspectos preventivos, de conjunto y proyección en las diversas políticas dejan atrás la concepción del mecanismo reparador que ha inspirado la conformación histórica. Es claro que se trata de un proceso lento, gradual, y, finalmente, no implementado en un ámbito concreto, pero, es cierto, que sí configura una línea de tendencia que, en un momento como el actual, resulta determinante.

Un análisis histórico anterior al propio marco constitucional excede de las pretensiones de este trabajo y está, por lo demás, muy elaborado ya por la doctrina5. A modo de planteamiento inicial de carácter metodológico podemos indicar que la protección de la salud, en los términos que se van a exponer, parte de analizar el propio contexto en el que se ha ido produciendo la evolución del concepto y la actuación del conjunto de actores de todo ámbito que han establecido determinaciones sobre esta esfera. No obstante, antes de cualquier otra consideración parece razonable situarnos en el principio, en el punto de arranque, esto es, en la configuración actual del sistema que deriva del artículo 43 CE.

1.1. El punto partida: el artículo 43 CE

1.1.1. Introducción6

Con carácter introductorio podemos señalar que la redacción del artículo 43 CE apenas sufrió cambios desde la primera redacción del Anteproyecto Constitucional hasta la versión que aprobó la Comisión Constitucional del Senado, que ya sería la definitiva. A modo de resumen podríamos decir que en sus dos primeros apartados reconoce el derecho a la protección de la salud y se refiere a la salud pública como un sistema prestacional y resultado de la actividad administrativa que, por imperativo constitucional, deviene como obligatoria en su establecimiento.

Es cierto, sin embargo, que las referencias constitucionales a la salud no se encuentran en el citado precepto con carácter exclusivo, sino que tienen, con diverso alcance y finalidad, una proyección adicional en otros preceptos constitucionales que se refieren a bienes jurídicos diferenciados y en los que el factor salud se convierte en un instrumento que coadyuva a su adecuada y respectiva configuración. De esta manera, podemos encontrar referencias a la protección de la salud o a la sanidad, en los siguientes preceptos constitucionales7:

– El artículo 15 declara que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral»8.

– El artículo 40, en su apartado 2, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo.

– El artículo 41 afirma que «Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo…».

– El artículo 49 indica que «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos».

– El artículo 50 señala que «Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio».

– El artículo 51 en su apartado 1 establece que «Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos».

– El artículo 129 en su aparado 1 indica que «La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al bienestar general».

– El artículo 148, que enumera las competencias de las CCAA señala, entre otras materias, «Sanidad e higiene».

– El artículo 149, que enumera las competencias exclusivas del Estado señala, entre otras materias, la «Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos».

Esta simple enunciación de preceptos nos sitúa, por tanto, en un marco más amplio del puramente asistencial que parece deducirse del artículo 43, de forma que podemos indicar que existen referencias sectoriales que se consideran determinantes de una política general de prevención y asistencia frente a la salud. Es cierto que, si hacemos un balance general de carácter normativo, nos encontraremos con que la visión de conjunto no ha sido la más relevante, sino que la regulación de los ámbitos sectoriales diferentes ha sido la predominante y que los instrumentos de conjunto y conformación global han sido, en gran medida, preteridos. En todo caso, esta simple referencia nos sitúa ante el panorama que ahora se analizará, esto es, la pluralidad de agentes reguladores y la pluralidad de normas que contienen referencias a la salud. Es lo que a lo largo del trabajo denominamos, en diversas ocasiones, como la proyección horizontal para referirnos al resto de políticas y la vertical para referirnos a los diferentes agentes territoriales con competencia en la materia.

La interpretación del artículo 43 CE dista mucho de ser sencilla, incluso con la perspectiva que da el tiempo y la evolución jurisprudencial y normativa. Podemos, no obstante, intentar fijar algunas consideraciones generales que nos adentren en la interpretación más común:

A) El derecho a la protección de la salud se configura como un derecho autónomo al ámbito de la seguridad social hasta el punto de independizarse su reconocimiento en dos preceptos constitucionales diferenciados (el artículo 41 y el 43) y pese a que la asistencia sanitaria ha formado parte del entramado asegurador y de subvenciones de las necesidades sociales desde época muy temprana9.

Esta independización no fue, claramente, una decisión del legislador constitucional asumida de forma definitiva y sin ambages. Así lo recuerda GARRIDO FALLA cuando señala que «hasta el punto de que, cuando la Comisión Mixta Congreso-Senado corrige la redacción del artículo 41 suprimiendo la alusión a las prestaciones sanitarias, lo único que hace es separar sistemáticamente de la seguridad social todo lo concerniente al derecho a la salud y de las prestaciones para satisfacerla. Lo cual no impidió, sin embargo, como se observó en su momento, añadir en el artículo 41 la declaración de que la asistencia y prestaciones complementarias serán libres; declaración que, a mi juicio, estaba destinada al artículo 43 que es el que plantea el problema de la socialización de la medicina, que obviamente, no se ha querido constitucionalizar…»10.

B) El artículo 43 de la CE diferencia entre salud individual y salud pública y establece, en consecuencia, dos círculos de protección diferenciados en el plano conceptual y vinculados por el objeto.

Es cierto, sin embargo, que la conectividad entre ambos conceptos resulta más que evidente en nuestros textos normativos. En este sentido, el artículo 1° de la Ley 33/2011, de Salud Pública –a la que más tarde nos referimos de forma específica– indica que «… Esta ley tiene por objeto establecer las bases para que la población alcance y mantenga el mayor nivel de salud posible a través de las políticas, programas, servicios, y en general actuaciones de toda índole desarrolladas por los poderes públicos, empresas y organizaciones ciudadanas con la finalidad de actuar sobre los procesos y factores que más influyen en la salud, y así prevenir la enfermedad y proteger y promover la salud de las personas, tanto en la esfera individual como en la colectiva.

La salud pública es el conjunto de actividades organizadas por las Administraciones públicas, con la participación de la sociedad, para prevenir la enfermedad, así como para proteger, promover y recuperar la salud de las personas, tanto en el ámbito individual como en el colectivo y mediante acciones sanitarias, sectoriales y transversales…»11.

En este sentido y, más allá, del esfuerzo de compaginación entre ambos planos de la salud –que resultan evidentes porque finalmente en todos ellos hay una proyección que tiene al ciudadano, al individuo en su horizonte final– es lo cierto que en la definición del ámbito prestacional sí pueden apreciarse elementos diferenciales. Hoy, el ámbito de actuación de la LGS, y posteriormente, de la LCo junto con la actuación pública en materia sanitaria que trasluce la Ley 33/2011 conforman un desarrollo –más o menos orgánico– de políticas públicas de todo orden (que van desde la meramente educativas a las puramente prestacionales) en la delimitación de un concepto amplio de incidencia pública en la protección de la salud tanto de los riesgos individuales como de los sociales y con la colaboración del conjunto de actores que las respectivas normas sectoriales tienen en sus ámbitos de aplicación. Cuestión diferente, como se analiza más adelante, es el grado de desarrollo e implementación de las respectivas políticas.

C) El derecho a protección de la salud es un derecho sin consistencia constitucional clara y remitido a su desarrollo por el legislador ordinario: la pluralidad de actores.

Una de las características centrales de la constitucionalización del derecho a la protección de la salud no es otra que su forma y, específicamente, la inclusión en el Capítulo III del Título Primero de la CE12