Neue Theorien des Rechts E-Book
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- Herausgeber: UTB
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Moderne rechtstheoretische Fragestellungen im Überblick Das vorliegende Lehrbuch gibt einen Überblick über moderne rechtstheoretische Fragestellungen. Diese werden vor dem Hintergrund der aktuellen Herausforderungen für das Recht vorgestellt. Die Autoren behandeln wichtigste Theorien im Kontext benachbarter Grundlagenfächer. Die Neuauflage ist um sechs Abschnitte erweitert worden und bezieht nun auch Post-Juridische Theorien, Neuen Rechtsempirismus, Ästhetische Theorien des Rechts sowie Medientheorien des Rechts mit ein. Einzelne Abschnitte wurden gänzlich neu verfassst.
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Seitenzahl: 830
Veröffentlichungsjahr: 2020
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Ähnliche
Neue Theorien des Rechts
Sonja Buckel / Ralph Christensen / Andreas Fischer-Lescano
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Inhaltsverzeichnis
|V|Vorwort
Als Herausgeber*innen freuen wir uns über das große Interesse, das der Band gefunden hat. Wir haben alle Beiträge im Lichte der zahlreichen und erfreulichen Reaktionen auf die Erstauflage des Bandes einer gründlichen Revision unterzogen und die Literaturhinweise aktualisiert. Für die dritte Auflage haben wir den Band konzeptionell überarbeitet, die Texte neu arrangiert und eine Reihe neuer Ansätze (Post-Juridismus, Ästhetik des Rechts, Medientheorie, Rechtsempirismus, Recht im Kontext imperialer Lebensweise, Postkolonialismus) aufgenommen, die bislang nicht vorgestellt worden sind. Andere Ansätze, deren Bedeutung und Innovationskraft abgenommen haben (Agambens Dezisionismus, deliberative Theorien), wurden nicht erneut aufgenommen. Trotz der zum Teil umfangreichen Überarbeitung bleibt die Zielsetzung des Bandes gleich, sie ist eine doppelte: Der Band sucht einerseits Grundlage einer vertieften Auseinandersetzung für diejenigen zu sein, die bereits auf Vorkenntnisse zurückgreifen können, andererseits sollen gerade auch diejenigen, die sich einen ersten Überblick über neue Theoriebildungen im Recht verschaffen wollen, konzise und verständlich in die jeweilige Logik des theoretischen Arguments eingeführt werden.
Allen an diesem Buch Beteiligten, insbesondere den Autorinnen und Autoren, sei für ihre Mitarbeit gedankt. Dank geht auch an Apollinaire Akpene Apetor-Koffi, Pia Borsing, Julia Gelhaar, Anika Grotjohann, Florian Nustede und Britta Plote in Bremen, die die Register erstellt, alle technischen Fragen souverän erledigt und aus heterogenen Worddokumenten die Einheit eines Buchmanuskripts hervorgebracht haben.
Kassel, Bremen und Mannheim, im Januar 2020 S.B., A.F.L., R.C.
|1|Einleitung: Neue Theoriepraxis des Rechts
Theorie im Recht thront nicht über der Rechtspraxis, sondern steckt mitten drin. Sie liefert nicht Versatzstücke für Sonntagsreden bei Gerichtsjubiläen, sondern ist auf Praxis ausgerichtet. Wenn Theorie es ernst meint, beleuchtet sie die blinden Flecke der Dogmatik und verweist auf konzeptionelle Kontingenzen. Die hier vorgestellten Theoriemodelle meinen es ernst. Alle reagieren sie auf die gesellschaftlichen Herausforderungen, die üblicherweise in die Formeln »Ausdifferenzierung« und »Globalisierung« gebracht werden.
Die Diskussion wichtiger Sachthemen wird im Moment blockiert durch zwei dominante Diskursformen: Auf der einen Seite der neoliberale Diskurs, der Wahrheit, Objektivität und vor allem Alternativlosigkeit proklamiert. Dieser Diskurs hat durch die Finanzkrise an Macht und Einfluss verloren. Die Subalternen glauben nicht mehr ohne Weiteres, dass sie an ihrer hoffnungslosen Lage selbst schuld sind. Dies wird von einem neu-rechten Populismus ausgenutzt, welcher auf diskursive Hegemonie zielt und regelbrechende Diskursinterventionen verwendet, um Tabuformen öffentlicher Herrschaft wieder salonfähig zu machen. Er entwendet dafür überraschende, innovative, disruptive Diskurspraktiken, welche seit Dadaismus, Surrealismus und Guerillakommunikation der Emanzipation dienten[1]. Damit macht er Fake News zur Wahrheit. In dem Spalt zwischen diesen beiden Diskursen verschwinden die wirklichen Probleme. Fakten und Realitäten sind aber immer Ergebnisse von Kontroversen. Sie sind Streitsachen[2]. Auf dieser Grundlage einer Formulierung von wirklichen Problemen unter Verzicht auf den Anspruch, das Auge Gottes zu repräsentieren, könnten die neuen Ansätze in der Rechtstheorie sich treffen.
Die zusammenführende Darstellung dieser Ansätze im vorliegenden Sammelband sucht, in die heterogenen Antworten der aktuellen Theorien des Rechts auf die »neue Unübersichtlichkeit«[3] einzuführen, den Vergleich einzelner Theorieangebote zu ermöglichen, Querverbindungen nachzuspüren und insgesamt zum kritischen Nach- und Gegendenken der wichtigsten Richtungen und Referenztexte anzuregen.
Das vorliegende Buch versteht sich in seinem Fokus auf neue Theorien des Rechts als komplementär zu traditionell konzipierten Grundlageneinführungen, |2|in denen die hier vorgestellten Theoriemodelle zumeist nur am Rande und in summarischer Form behandelt werden. Während klassische Einführungen in Rechtsphilosophie und -theorie[4] den Schwerpunkt in der Regel auf eine ideengeschichtliche Abhandlung legen, werden im folgenden zeitgenössische Theoriekonzeptionen vor dem Hintergrund der aktuellen Problemlagen vorgestellt. Das umfasst ein breites Spektrum Disziplingrenzen transzendierender, nicht immer personalisierbarer Ansätze – seien sie rechtsphilosophisch (Brandom, Davidson, Derrida, Habermas, Lyotard, Maus), rechtspolitisch (critical legal studies, deliberative Theorien, feministische Rechtstheorien, Foucault, Postmaterialismus, Wiethölter), rechtssoziologisch (Bourdieu, Jessup, Koh, Ladeur, Luhmann, Teubner, Weber), rechtsgeschichtlich (Postkolonialismus, Fögen), rechtsökonomisch (Calabresi, Coase, Posner) oder rechtspsychologisch (Freud, Lacan, Legendre) geprägt.
Die sogenannten postmodernen Theorien mit ihrer Radikalisierung der mit Ferdinand de Saussure und Ludwig Wittgenstein verbundenen linguistischen Wende bilden einen wichtigen Teil dieser neuen Rechtstheorien[5]. Das Buch beschränkt sich allerdings nicht exklusiv auf die Theorien der Postmoderne, sondern wählt einen breiteren Zugang, indem daneben auch solche Theoriebildungen vorgestellt werden, die sich zum Teil unter expliziter Wendung gegen die Konzepte der Postmoderne den aktuellen Herausforderungen stellen.
Den an Theoriefragen Interessierten soll im Folgenden in erster Linie ein konziser und pointierter Einstieg in die heterogene Literatur aktueller Arbeiten über Grundfragen des Rechts geboten werden. Wer einen Überblick über diese Theoriearbeiten gewinnen will, ist bislang darauf angewiesen, die rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Zeitschriften zu durchsuchen. Vielfach finden Diskussion und Kritik außerhalb der juristischen Literaturlandschaft in philosophischen, soziologischen und psychologischen Zeitschriften statt. Einige der postmodernen Theorien sind dabei fast ausschließlich über französisch- bzw. englischsprachige Zeitschriften zugänglich; mit anderen Worten; ein Teil der maßgeblichen Wissenschaftsdiskurse wird außerhalb des deutschen Sprachraums geführt. Ziel der Beiträge dieses Bandes ist darum, mit dem Stand dieser Diskussionen vertraut zu machen, einen Zugang zu Primär- und Sekundärquellen der jeweiligen Arbeiten zu eröffnen, für die aktuellen Fragestellungen der (post)modernen Theorien zu interessieren und zum kritischen Umgang mit ihren Rechtskonzeptionen einzuladen.
|3|A. Theorie im Recht
Die Auswahl der Beiträge für diesen Band folgt nicht der traditionellen Einteilung in Rechtsphilosophie, Rechtsmethodik und Rechtstheorie. Die Konzepte der vorgestellten Theorieströmungen und Referenzautor*innen passen nicht in die üblichen Schemata. Ihre Analysen haben ein Recht zum Ausgangspunkt, das in gesellschaftliche Verhältnisse verwoben ist und dessen Strukturen sich in ständiger Wechselbeziehung zu seinen sozialen Umwelten entwickeln, stabilisieren und rekonfigurieren.
Die Produktion von Theorie im Recht ist der rechtlichen Dynamik nachgeordnet, aber doch unverzichtbar. Denn um seine Selbstreproduktion gewährleisten zu können, braucht Recht Kontakt zu seinem gesellschaftlichen Außen und muss darüber hinaus seine eigenen Umweltbeziehungen, Funktionsbedingungen, Leistungsmöglichkeiten und Grenzen reflektieren. Das verkürzte Wissenschaftsverständnis, das in den letzten Jahrzehnten in der Rechtsdogmatik vorherrschte, hat sich hingegen beharrlich an den Konjunkturen des Tagesgeschäfts und der Rechtsprechung orientiert. Eine solche Reduktion ersetzt Theorie durch »Praxisrelevanz« – ein Zustand, der zunehmend als unbefriedigend empfunden wird. Die Forderung, dass der Zugriff des Rechts auf die gesellschaftliche »Wirklichkeit« nicht länger theoretisch ungefiltert sein dürfe, sondern rechtlich reflektiert werden müsse, wird lauter[6].
Während in den herkömmlichen Schemata die Rechtsphilosophie vor allem den Kontakt zur allgemeinen Philosophie als Erfinderin aller Einzelwissenschaften hält, liegt bei der Rechtstheorie der Schwerpunkt im Kontakt mit den Nachbarwissenschaften wie Soziologie, Ökonomie, Linguistik, Medientheorie usw. Die juristische Methodik untersucht hauptsächlich die in der Praxis enthaltenen normativen Standards und formuliert bzw. präzisiert damit das Selbstverständnis der Praktiker*innen.
Dieses Modell hierarchischer Arbeitsteilung rechtlicher Reflexionstheorien geht nicht auf. Juristische Methodenlehre kann ihre Aufgabe nur erfüllen, wenn sie die Verbindung zur philosophischen Argumentationstheorie und zur sprachlichen Reflexion in Linguistik und Medientheorie herstellt. Rechtsphilosophie ohne Bezug zu den politischen Wissenschaften, zur politischen Ökonomie und zur Soziologie wäre blind. Rechtstheorie kann ohne Berücksichtigung der Sozialtheorie und Sozialphilosophie nicht ernsthaft betrieben werden. Gerade diese gegenseitigen Verwicklungen machen deutlich, dass man die drei Bereiche juristischer Theoriebildung nicht trennen kann. »Die Spaltung«, anders gewendet, »in Jurisprudenz, Ökonomie, Politik, Soziologie, Geschichte und Philosophie ist im Urteil aller Kronzeugen tot, wissenschaftslogisch nicht zu halten«[7]. Der |4|vorliegende Sammelband verzichtet daher auf eine hierarchische Kategorisierung der Reflexionstheorien.
B.Gesellschaftliche Herausforderungen als Herausforderungen für die Rechtstheorie
Das Buch reagiert auf die starke Zunahme rechtlicher Theorieproduktion. Heute findet man in früher weitgehend theorieresistenten Bereichen, wie dem Internationalen Recht und dem internationalen Wirtschaftsrecht, plötzlich eine hektische Produktion neuer Theoreme. Auch im Gebiet des Europarechts, des Kartellrechts und des europäischen Zivilrechts stellt sich in der Konsequenz der vielen Rechtsreformen zur Anpassung des nationalen Rechts an internationale Märkte plötzlich ein Bedarf für Theorie ein. Dies ist Ausdruck eines sozialstrukturellen Wandels. Man könnte ihn grob als Übergang von der nationalen Industriegesellschaft zu globalisierten Produktionsnetzwerken beschreiben. Konkret betrifft dies vornehmlich zwei Bereiche: Einmal die neue mediale Infrastruktur des Rechts im Kontext der Zunahme der immateriellen Arbeit mit der leichten Verfügbarkeit von immer mehr Informationen im Hypertext des Rechts, die die Fragmentierungen im Innern des Rechts sichtbar machen. Gleichzeitig wird mit der Globalisierung auch das Recht von einem Sog erfasst, der zu immer schnelleren Umwälzungen seiner Regelungsmassen und Grenzen führt.
Traditionelle Rechtskonzeptionen und die darauf bezogene Einführungsliteratur bleiben in der Regel hinter der Komplexität dieser Probleme zurück. Das Recht wird im »alteuropäischen Denken« als Hierarchie von Normen oder Rechtsquellen begriffen. Dahinter steht die große Erzählung des einheitlich durchorganisierten und hierarchischen Nationalstaats, der seine Normen nach einem Top-down-Modell zu produzieren vorgibt. An der Spitze thront die Idee der Gerechtigkeit. Sie ist umgeben vom Adel der Prinzipien und blickt hinunter auf das Volk der Rechtsbegriffe. Man kann, wenn es einen Fall zu entscheiden gilt, immer von den Rechtsbegriffen zu den Prinzipien gelangen. Wenn diese Prinzipien nun untereinander im Streite liegen, nimmt man Zugriff auf die zentrale Idee der Gerechtigkeit. Daraus ergibt sich ein mehrstöckiges Gebäude, worin im obersten Stockwerk die Rechtsphilosophie residiert, welche die Frage beantwortet: »Was ist Recht?«. Im Stockwerk darunter sagt die juristische Methodik, wie das Recht angewendet wird, während im Erdgeschoss die Dogmatiker vorgegebene Rechtsinhalte am Fall erkennen. Das ist das Bauwerk des »alteuropäischen Rechtsdenkens«.
Die Fundamente dieses Bauwerks sind brüchig geworden[8]. Die gesellschaftliche Ausdifferenzierung und die Globalisierung des Rechts schaffen neue, |5|vielfältige Rechtsarenen sowie neue gesellschaftliche Akteur*innen jenseits der alten nationalstaatlichen Apparate. Es wird offensichtlich, was sich im Zeitalter der westlichen Nationalstaaten noch hinter der Fassade der Bürokratie verstecken konnte: dass die hierarchische Produktion des Rechts durch das Quasi-Subjekt Staat eine Selbsttäuschung der Moderne war[9]. Recht wird vielmehr von einer Multitude von Akteur*innen, Apparaten und Systemen in der gesellschaftlichen Auseinandersetzung um dessen Bedeutung[10] permanent aufs Neue produziert. Heute geht es darum, das Recht als ein dynamisches System zu begreifen, das nicht einfach in einer hierarchischen Normstruktur schon vorgegeben ist, sondern hergestellt wird. Dies erfolgt in Rechtsverfahren, im Streit der Beteiligten, in richterlichen Begründungen, in Skandalisierungsprozessen, politischen Interventionen, insgesamt also in lokalen und globalen Netzwerken der Rechtskreation.
C.Schwerpunktsetzung des Sammelbandes
Die hier vorgestellten Theorieansätze stimmen darin überein, dass die Herausforderung der Gegenwart in den Widersprüchen der Moderne liegt, in der großen Sprachverwirrung, die sich aus einer radikalen Vervielfältigung unterschiedlicher kommunikativer Anschlusszusammenhänge und einem gesellschaftlichen Polytheismus ergibt, dessen Vielheit nicht einmal mehr durch zwanglos geführte Diskurse der Götter im Olymp zur Einheit domestiziert werden kann[11]. Aktuelle Rechtstheorien kreisen damit um etwas, das Jean-Francois Lyotard in das Begriffspaar litige und différend gebracht hat, Niklas Luhmann als Vielheit selbstreferentieller Systeme beschreibt und Jürgen Habermas unvereinbare Diskursuniversen nennt[12]. Wie nun kann man mit der Unverträglichkeit verschiedener Diskurs- oder Sprachwelten umgehen? Wie ist angesichts der globalen Rechtsfragmentierung noch die Einheit der Rechtsordnung zu denken?
In der Beantwortung dieser Fragen nehmen die neuen Theorieansätze in ihrer jeweiligen gesellschaftlichen Kontextualisierung unterschiedliche Perspektiven ein. Diese Perspektivenvielfalt kommt in der Kapitelgliederung des Buches zum Ausdruck. Die Beiträge sind in fünf Bereiche aufgeteilt – (1) Ausdifferenzierung von Recht und Politik; (2) Rechtsverständnisse; (3) Politik des Rechts; (4) Fragmentierung des Rechts; (5) Transnationaler Rechtspluralismus. Alle fünf Betrachtungsdimensionen überschneiden sich, und die vorgestellten Großtheorien |6|haben ihrem Anspruch nach zu allen fünf Themenkomplexen etwas zu sagen. Dennoch bietet sich eine solche – kontingente – Systematisierung an, um die Zentralaussage der Theorien deutlich hervortreten zu lassen. Denn der Heterogenität der gesellschaftlichen Grundannahmen korrespondiert eine unterschiedliche Schwerpunktsetzung der jeweiligen Modellierung.
So sind die neo-kantischen Rechtstheorien von Jürgen Habermas und Ingeborg Maus (siehe hierzu den Beitrag von Peter Niesen und Oliver Eberl) wie auch das dekonstruktivistische Denken Jacques Derridas (Thomas M. Seibert), systemtheoretische Arbeiten in der Tradition Niklas Luhmanns und Gunther Teubners (Kolja Möller) und Theorien des Post-Juridischen (Hannah Franzki) von dem Bemühen geleitet, die Prozesse der Ausdifferenzierung von Recht und Politik, d.h. Trennung und Verknüpfung eigendynamischer Gesellschaftsbereiche, zu beschreiben. Die Einheit der Gesellschaft im Staat kann heute nicht mehr vorausgesetzt werden. Auch über die Definition des »Feindes« kann Homogenität in einer pluralistischen Gesellschaft nicht geschaffen werden. Selbst der Entwurf Rudolf Smends, wonach die Einheit des Rechts dadurch zustande komme, dass dieses ein »Wert- oder Güter-, ein Kultursystem« bilde[13], wird zunehmend unplausibel. Diese Utopie scheitert an der Unübersichtlichkeit und Vielfalt der Lebensverhältnisse. Die Gesellschaft bildet zwar einen einheitlichen Zusammenhang von Kommunikation, aber es gibt kein Ganzes, von dem aus man diese Einheit kontrollieren könnte. An die Stelle der Einheit tritt die Frage nach den Bedingungen von Vielfalt und danach, wie eine scheinbar holistische Totalität von einer radikaldemokratischen Allgemeinheit abgelöst werden kann. Im Recht tauchen diese Fragestellungen an zahlreichen Stellen auf, sie betreffen den Begriff des Rechts selbst, aber bspw. auch den Methodenstreit im deutschen Verfassungsrecht[14].
Die im Abschnitt Rechtsverständnisse vorgestellten Ansätze verbindet, dass sie die Rechtsform selbst anders als in klassisch systemischen Beschreibungen verstehen: Für postanalytische Ansätze (Jochen Bung und Markus Abraham), neuen Rechtsempirismus (Friedemann Vogel und Ralph Christensen), nachpositivistische (Nikolaus Forgó und Alexander Somek) sowie ästhetische Theorien des Rechts (Jörn Reinhardt und Eva Schürmann) ist die Rechtsform kein einheitliches System im Stufenbau nationaler Rechtsregeln und -prinzipien, sondern eine medial ausdifferenzierte soziale Form. So verstanden stellen sich die Fragen der Rechtskonstitution anders, ja radikaler als in klassischen Zugängen.
Die im Anschluss an diese Konzeptionen im Kapitel Politik des Rechts vorgestellten Autorinnen und Autoren bringen die blinden Flecke eines scheinbar unpolitischen Rechts zum Ausdruck, indem sie u.a. die gesellschaftlichen Kämpfe um Anerkennung[15] ins Zentrum ihrer Thematisierung stellen. Sie insistieren |7|darauf, dass das Recht kein neutrales Vermittlungsmedium ist, sondern immer auch eine »Technologie der Macht«, welche die gesellschaftlichen Institutionen und Subjekte erst produziert, die sie nur zu regulieren vorgibt. Weil jedoch zugleich eine instrumentalistische Auffassung abgelehnt wird, drehen sich die Auseinandersetzungen stets um das Verhältnis von rechtlicher Eigendynamik und Heteronomie. Die Konfliktizität des Rechts wird dabei insbesondere von der prozeduralen Rechtstheorie Rudolf Wiethölters (Andreas Fischer-Lescano und Gunther Teubner), den Critical Legal Studies (Günter Frankenberg), post-materialistischen Ansätzen (Sonja Buckel), der Rechtssoziologie Pierre Bourdieus (Soraya Nour) und der feministischen Rechtstheorie (Sarah Elsuni) analysiert, während die Arbeiten Michel Foucaults zur Gouvernementalität (Thomas Biebricher) die Frage aufwerfen, ob sich nicht längst eine »Biopolitik«, d.h. eine Machtform, die das Leben verwaltet, in den Nischen des formalen Rechts eingenistet hat oder sogar zu dessen verborgenem Fundament geworden ist.
Wenn man die Fiktion von Einheit und Homogenität der Gesellschaft aufgibt, tauchen neue Probleme auf: Wie können Koexistenz und Kooperation unterschiedlicher Sprach- und Lebensformen funktionieren? Die Frage nach Bedingung der Einheit wird ersetzt durch die Frage nach Bedingungen von Vielfalt. Problematisch wird ein Fundamentalismus, der behauptet, über die einzig richtige Lesart für den Text seiner Kultur zu verfügen. Denn er privilegiert seine eigenen Assoziationen und Kontexte, wodurch andere Lesarten unsichtbar werden. Die Tendenz zur Ausschließlichkeit und Absolutsetzung eigener Maßstäbe und Lesarten muss in einen friedlichen Wettstreit von Argumenten überführt werden, ohne dass schon zu sehen ist, wie dies geschehen kann. Hier stößt man auf das grundsätzliche Problem der Inkommensurabilität. Bei der Kollision unterschiedlicher Lebensformen oder sozialer Teilsysteme findet man zwar häufig eine Schnittmenge von Gemeinsamkeiten, aber eben nicht immer. Wenn eine solche Grundlage für die Verständigung nicht vorhanden ist, muss die Suche danach durch äußere Zwänge in Gang gesetzt werden. Hier stellt sich die Frage, was das Recht für die Lösung des Problems der Unverträglichkeit oder Inkommensurabilität leisten kann. Dies bildet den Kern des dritten Buchkapitels – Fragmentierung des Rechts – in welchem rechtsökonomische (Johan Horst), medientheoretische (Gianna Schlichte und Johannes Haaf) sowie neurowissenschaftlich (Malte-Christian Gruber) inspirierte Ansätze im Vordergrund stehen. Hier geht es um die Beschreibung und normative Einhegung gesellschaftlicher Fragmentierungsprozesse, die nicht nur Politik und Recht sondern in einem weitergehenden Sinn alle gesellschaftlichen Großbereiche, Kunst, Wirtschaft, Religion, Wissenschaft etc. gleichermaßen betreffen.
Eine ähnliche, aber in Transnationalisierungstendenzen eingebundene Fragestellung haben diejenigen Theoriemodelle, die abschließend im Kapitel transnationaler Rechtspluralismus vorgestellt werden. Gerade systemtheoretische Arbeiten haben den Blick für die Radikalität weltgesellschaftlicher Ausdifferenzierungsprozesse geschärft. So richten sich die Analysen in dieser Tradition auch |8|zunehmend auf das Weltrecht aus, wie am Beispiel der transnationalen Rechtsprozesse (Felix Hanschmann und Tim Wihl) deutlich wird, deren Herausforderung für die Rechtstheorie darin liegt, dass sich in ihnen offenbar gesellschaftliche Fragmentierungsprozesse mit operativen »Interlegalitäten« im Weltrecht verbinden[16]. Interlegalität bedeutet dabei mehr als nur eine statische Vielfalt gegeneinander abgegrenzter normativer Ordnungen, wie sie in der klassischen Rechtssoziologie von Eugen Ehrlich, Santo Romano, Maurice Hauriou, Georges Scelle und Georges Gurvitch beschrieben wurden[17]. Das wäre nur eine Strategie der Ontologisierung sozialer Beziehungen. Stattdessen thematisieren die zeitgenössischen Ansätze eine dynamische Vielfalt von normativen Operationen. In diesen regen sich parallele Normsysteme unterschiedlicher Herkunft wechselseitig an, greifen ineinander und durchdringen sich, ohne in einer gemeinsamen Metasprache oder gar in gemeinsamen Werten und Prinzipien kulminieren zu können. Das »Recht in globaler Unordnung«[18] ist vielmehr ein heterarchisches Gebilde. Dies abzubilden ist Ziel der Konzeptionen des globalen Rechtspluralismus, dessen Verwobenheiten mit der imperialen Lebensweise des Globalen Nordens (Miriam Saage-Maaß und Carolijn Terwindt) und den postkolonialen Realitäten (Maxim Bönnemann und Max Pichl) in den beiden abschließenden Beiträgen des Bandes aufgezeigt werden.
D.Didaktische Konzeption
Die in die genannten Schwerpunktbereiche eingeteilten Texte suchen einerseits, konzise und verständlich die jeweilige Logik des theoretischen Arguments nachvollziehbar zu machen. Andererseits sollen sich auch für Leserinnen und Leser, die mit dem Argument bereits vertraut sind, noch neue Einsichten für eine produktive Beschäftigung mit den vorzustellenden Texten ergeben können.
Der Aufbau der Beiträge folgt einem weitgehend einheitlichen Schema. In einer eher lexikalisch gehaltenen Einleitung werden sodann Genese, wichtigste Referenzpersonen und der Gegenstand der Abgrenzungsbewegung der einzelnen Konzeptionen kurz skizziert. Dies wird ergänzt durch Kurzinformationen zum ideengeschichtlichen Hintergrund der jeweiligen Theorieströmung. Im darstellenden Teil widmen sich die Texte der Rekonstruktion der Kernaussagen der |9|Theorien. Es wird die Behandlung des jeweiligen Schwerpunktthemas durch die Theoriemodelle aufgezeigt und dargestellt, wo die Kritik ansetzt. Durch Verweise auf andere Beiträge des Buches werden Querverbindungen sichtbar gemacht. Ergänzt werden die Beiträge durch gezielte Literaturhinweise, die den Zugang zu den jeweiligen Theoriekonzeptionen erleichtern sollen.
Die Autorinnen und Autoren haben sich bemüht, die Komplexität von Texten und Theorien angemessen so zu reduzieren, dass Ecken und Kanten der Referenztexte nicht nivelliert werden. Die Beiträge dieses Buches eignen sich daher sowohl für diejenigen, die sich einen ersten Überblick über neue Theoriebildungen im Recht verschaffen wollen, als auch als Grundlage einer vertieften Auseinandersetzung für diejenigen, die bereits auf Vorkenntnisse zurückgreifen können. Ob dieses Buch einen Unterschied machen wird, entscheidet sich darum nicht an den Idiosynkrasien und dem gutem Willen der Autorinnen und Autoren, auch nicht am Wissensstand der Adressatinnen und Adressaten, sondern daran, ob die Texte Leserinnen und Leser finden werden, die bereit sind, die Antworten der neuen Theorien des Rechts auf Grundfragen des Rechts der Weltgesellschaft kritisch nach- und gegenzudenken.
|11|Erster Teil: Trennung und Verknüpfung von Recht und Politik
|13|Demokratischer Positivismus: HabermasHabermas, Jürgen und MausMaus, Ingeborg
Jürgen HabermasHabermas, Jürgen und Ingeborg MausMaus, Ingeborg gehören zur zweiten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie der Frankfurter Schule. In Abgrenzung zur ersten Generation um Theodor W. AdornoAdorno, Theodor W. und Max HorkheimerHorkheimer, Max und Autoren der dritten Generation wie Christoph Menke wenden sich beide Autoren gegen die von MarxMarx, Karl und BenjaminBenjamin, Walter inspirierte Fundamentalkritik des modernen positiven Rechts, indem sie auf dessen freiheitsfreundliche und Demokratie-ermöglichende Eigenschaften verweisen. Im Kontrast auch zu den Theorien der Juristen Franz L. NeumannNeumann, Franz L. und Otto Kirchheimer, die einen rechtstheoretischen Brückenkopf der ersten Generation der Kritischen TheorieKritische Theorie bildeten, beziehen sich beide affirmativ auf das doppelte Autonomieideal der Aufklärung, insbesondere in den Theorien von Rousseau und Immanuel KantKant, Immanuel, und damit auf eine – zu radikalisierende – Tradition des liberaldemokratischen Rechtsstaats[19]. Beide Ansätze beanspruchen, eine stabile Balance zwischen Ansprüchen auf liberale Grundrechte und politische Teilhabe zu erreichen. Private und politische Autonomie (HabermasHabermas, Jürgen) oder Freiheitsrechte und VolkssouveränitätVolkssouveränität (MausMaus, Ingeborg), deren Entgegensetzung frühere Rechtstheorien dazu führte, private Freiheit auf Kosten von demokratischer Beteiligung zu privilegieren und umgekehrt, gehören nach diesen Interpretationen untrennbar zusammen. Die rechts- und demokratietheoretischen Hauptwerke Faktizität und Geltung (Habermas) sowie Zur Aufklärung der Demokratietheorie (Maus) sind beide im Jahr 1992 erschienen.
Die beiden Werke markieren so etwas wie den Höhe- und Wendepunkt einer rechtstheoretischen Epoche, für die Recht und demokratischer Staat intern aufeinander bezogen sind. Beide Theorien beanspruchen, einer Komplementarität von Recht und demokratischer Legitimität in rekonstruktiver Einstellung gerecht zu werden: Als notwendige Bedingung für die Legitimität des Rechts gilt seine demokratische Erzeugung; als notwendige Bedingung für die Realisierung der DemokratieDemokratie gilt ihre rechtsförmige Institutionalisierung. Es versteht sich von selbst, dass sich unter den Bedingungen ökonomischer und politischer Globalisierung und der damit verbundenen postdemokratischen Formen der Rechtserzeugung beide Theorien vor erhebliche Herausforderungen gestellt sehen.
Die behauptete interne Verknüpfung zwischen RechtsstaatRechtsstaat und DemokratieDemokratie erklärt, warum wir die Rechtstheorien von MausMaus, Ingeborg und HabermasHabermas, Jürgen als demokratischenPositivismusPositivismus einführen. Wenn wir die Positionen beider als Positivismus|14|bezeichnen, so stellt dies die etatismuskritische und anti-expertokratische Pointe beider Theorien in den Vordergrund. Unter Positivismus versteht man, dass zwischen dem Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es sein soll, keine notwendige Beziehung besteht; das heißt, dass die rechtliche Geltung eines Gesetzes nicht davon abhängt, wie der Inhalt dieses Gesetzes ausfällt[20]. Für »demokratischen Positivismus« trifft dies, abgesehen von seiner Festlegung auf demokratische Rechtserzeugung, ebenfalls zu: Er motiviert den Respekt vor inhaltlich beliebigen rechtlichen Normen und Entscheidungen mit dem Respekt für eine nichtbeliebige Rechtsquelle. Die Funktion eines solchen Positivismus liegt nun nicht darin, die Begründungsbedürftigkeit oder Begründungsfähigkeit von Gesetzen abzuwehren. Vielmehr soll ausgeschlossen werden, dass bei der Anwendung von Gesetzen in Justiz und Verwaltung und beim Regierungshandeln Spielräume geltend gemacht werden, die mit einer demokratischen Programmierung der staatlichen Instanzen nicht verträglich sind. Der Trennung zwischen Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll, liegt also selbst ein normatives Argument zugrunde.
A.DiskurstheorieDiskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats: HabermasHabermas, Jürgen
Für HabermasHabermas, Jürgen’ Rechts- und Demokratietheorie ist neben der Kritischen TheorieKritische Theorie und der politischen Theorie der Aufklärung die von HabermasHabermas, Jürgen entwickelte DiskurstheorieDiskurstheorie der dritte normative Bezugspunkt. Das Konzept des Diskurses übernimmt eine zentrale Funktion für die Rechtserzeugung. HabermasHabermas, Jürgen’ Demokratieprinzip besagt nämlich, dass »nur die juridischen Gesetze legitime Geltung beanspruchen dürfen, die in einem ihrerseits rechtlich verfassten diskursiven Rechtsetzungsprozess die Zustimmung aller Rechtsgenossen finden können«[21]. In diesen »rechtlich verfassten diskursiven« Prozess gehen pragmatisch-technische, ethische (d.h. auf das gute Leben gerichtete) und auch moralische Argumente ein. Dass ein Rechtsetzungsprozess »diskursiv« verläuft, impliziert auch, dass eine interne Hierarchie zwischen diesen Argumenttypen berücksichtigt wird und sich pragmatische von ethischen, ethische von moralischen Argumenten übertrumpfen lassen[22]Habermas, Jürgen. Mit der Logik von Diskursen wäre es unverträglich, dass gegenüber moralischen Bedenken gegen eine zu verabschiedende Norm auf die |15|gemeinsame ethische Identität einer Population gepocht würde[23]. Was es heißt, dass ein Rechtsetzungsprozess »rechtlich verfasst« abläuft, dafür formuliert HabermasHabermas, Jürgen’ »System der Rechte« notwendige Bedingungen. Das System der Rechte trägt die Beweislast dafür, dass Recht und DemokratieDemokratie einander nicht abstrakt entgegengesetzt, sondern aus einander entwickelt werden. Personen müssen in der Ausübung ihrer rechtsetzenden Tätigkeit selbst als Träger von Rechten vorgestellt werden. Dazu müssen sie HabermasHabermas, Jürgen zufolge über fünf Kategorien von Rechten verfügen, deren konkrete Ausgestaltung allerdings völlig offen und der demokratischen Interpretation überantwortet ist. Sie brauchen zunächst Grundrechte auf Handlungsfreiheiten, auf Mitgliedschaft in einer Rechtsgemeinschaft und auf Rechtsschutz. Die Erfüllung dieser drei Ansprüche ist die Voraussetzung dafür, dass ihnen in einem nächsten Schritt auch Bürgerrechte auf die Ausübung politischer Autonomie eingeräumt werden können. Schließlich stehen ihnen, soweit es für eine chancengleiche Ausübung ihrer Handlungsfreiheit und Aktivbürgerschaft erforderlich ist, auch soziale Rechte zu[24].
Diese fünf Typen von Rechten fallen nicht vom Himmel – es sind Ansprüche, die als Voraussetzungen einer sozialen Praxis identifiziert werden, nämlich der, die gemeinsamen Angelegenheiten mit Mitteln des positiven Rechts legitim zu regeln. An einer solchen Praxis interessierte Bürger müssen sie sich daher gegenseitig einräumen. Es handelt sich ausdrücklich nicht um moralische Menschenrechte, die jedem von Natur aus zustehen: damit betont HabermasHabermas, Jürgen den Umstand, dass letztlich freigestellt ist, ob die Wahl der Mittel für die Konfliktbearbeitung innerhalb einer Population zugunsten der Rechtsform ausfällt[25]. Dieses voluntaristische Moment in der Aufnahme rechtlicher Beziehungen stützt die positivistische, nicht-naturrechtliche Position. Für jede Ordnung in Rechtsform sind die genannten Kategorien von Rechten dennoch verbindlich; sie sind so etwas wie grammatische Regeln einer Sprache. Wenn man sich mithilfe des »Rechtscodes« ausdrückt, um konfliktregulierende Normen zu formulieren, ist man auf die Berücksichtigung egalitärer subjektiver Ansprüche einer und eines jeden festgelegt[26]. Und obwohl juristische Rechte, wie gesagt, nicht aus der Moral abgeleitet werden, lässt sich mit der Idee eines Systems der Rechte jedes politische Gemeinwesen, das einen Anspruch darauf erhebt, überhaupt eine Rechtsordnung zu sein, einen Kernbereich der Menschenrechte aber nicht respektiert, von innen unter |16|Legitimationsdruck setzen[27] – dies gilt für politische und für nicht-politische Rechte gleichermaßen, und unabhängig von völkerrechtlichen Verpflichtungen, auf die wir im Schlussabschnitt eingehen werden. Die Komplementarität von Recht und DemokratieDemokratie in der wechselseitigen Verleihung von Rechten besteht mithin nicht nur darin, dass mit kommunikativen Rechten ausgestattete Personen an Rechtsetzungsprozessen uneingeschränkt teilnehmen können. Das System der Rechte stattet Personen gleichzeitig mit einem grundsätzlichen Schutz ihrer privaten Lebensentscheidungen aus, so dass sie sich dem starken Vergemeinschaftungsdruck, der politischen Prozessen anhaften kann, auch entziehen können. Im Gegensatz zu allen anderen Diskursen gibt es in rechtlich strukturierten einen ausdrücklichen Anspruch darauf, sich aus dem Diskurs zurückzuziehen[28]. Die für Rechtsverhältnisse grundlegende »kommunikative Freiheit« besitzt zwei Seiten: sie besteht ebenso sehr darin, Argumente in Diskursen geltend zu machen, wie solche Diskurse abzubrechen.[29]
Der Staat kommt in HabermasHabermas, Jürgen’ Konzeption erst dadurch ins Spiel, dass eine effektive Organisations- und Durchsetzungsgewalt des Rechts erforderlich wird – eine Serviceleistung für Recht und DemokratieDemokratie, die allein der Staat bisher anbietet. Die Staatsapparate folgen allerdings einer anderen Logik als praktische Diskurse: sie verständigen sich über administrative Macht, die ebenfalls in Rechtsform weitergegeben wird. Die Notwendigkeit, nicht nur Prozesse der Rechtsanwendung und -durchsetzung, sondern auch Rechtsetzungsprozesse staatlich zu institutionalisieren, bringt nun einerseits verschiedene Kompromittierungen der idealisierten Diskursprozedur mit sich: die Beschränkung auf einen kontingent-abgegrenzten demos, die Bewältigung von Zeitdruck für das Fällen bindender Entscheidungen, die Einführung des Mehrheitsprinzips, die Delegierung von rechtserzeugenden Diskursen an Parlamente usw.[30]. Dabei werden auf das Recht bezogene staatsbürgerliche Diskurse nicht vollständig institutionell absorbiert, sondern wandern zum Teil in die informelle politische Öffentlichkeit ab. Andererseits soll die administrative Macht der staatlichen Organe weiterhin ausschließlich von der »kommunikativen Macht«, die in demokratischer Rechtsetzung erzeugt wird, autorisiert werden. Die Autorisierungsbedürftigkeit |17|jeglichen staatlichen Handelns durch kommunikative Macht bringt auch ein neues Verständnis von Gewaltenteilung mit sich. Die Gesetzgebung und die ihr nachgeordneten Instanzen von Justiz und Verwaltung lassen sich »nach Kommunikationsformen und entsprechenden Potentialen von Gründen differenzieren«[31]: Im Gegensatz zur Gesetzgebung haben Verwaltung und Justiz keinen Zugriff auf das gesamte Spektrum von pragmatischen, ethischen und moralischen Gründen (das von ihnen ansonsten im Extremfall auch contra legem geltend gemacht werden könnte). Sie müssen daher »von der Gesetzgebung getrennt und an einer Selbstprogrammierung gehindert werden«[32]. Dass auch die Rechtsprechung über »die in Gesetzesnormen gebündelten Gründe nicht beliebig verfügen« kann, ist ein Aspekt der ursprünglich von Klaus Günther entwickelten Unterscheidung zwischen Normbegründungs- und Anwendungsdiskursen, die Richtern im Falle offenbar kollidierender Rechtsnormen nicht gestattet, diese Normen auf ihre praktische Vernünftigkeit zu überprüfen, sondern ihre Erörterungen im gegebenen Fall an der Frage ihrer Situationsangemessenheit ausrichtet[33]. Sie erlaubt die Differenzierung zwischen unparteilicher Anwendung und moralischer Beurteilung von Normen, zu der Richter kein Mandat haben. Derselbe Typ von »Sichtblende« (Ingeborg MausMaus, Ingeborg) gegenüber substantiellen Erwägungen von Ethik und Moral verhängt der Verwaltung einen Rückgriff auf eigenständige, von ihrer gesetzlichen Programmierung unabhängige, Legitimationsressourcen.
Charakteristisch für HabermasHabermas, Jürgen’ Konzeption der Rechtserzeugung ist sein Konzept einer »zweigleisigen« deliberativen Demokratie[34], die auf die parallele Aktivität institutionalisierter Gremien und informeller Öffentlichkeit(en) setzt. Die Kombination »starker«, entscheidungsbefugter, mit so genannten »schwachen« Öffentlichkeiten soll nicht nur Druck auf sich möglicherweise vermachtende parlamentarische Abläufe ausüben können[35]. Starke und schwache Öffentlichkeiten verfügen über verschiedene Qualitäten, so dass selbst unter idealen Rahmenbedingungen (überschaubare Bevölkerungszahl und Fläche, |18|direkt-demokratische Institutionen) sich eine arbeitsteilige politische Willens- und Entscheidungsbildung anbietet: Während starke Öffentlichkeiten unter Zeitdruck aktuelle Problemlösungen suchen müssen, kann »die« Öffentlichkeit, vom Handlungsdruck entlastet, sensibel auf neue Bedrohungen und Chancen reagieren. Da in ihr nicht um Entscheidungen gerungen wird, fällt den Beteiligten eine Distanzierung von ihren Interessen leichter[36]. Unter den realen Bedingungen komplexer Gesellschaften fällt es weitgehend schwachen Öffentlichkeiten zu, die Inklusion aller Bürger und aller Positionen und Argumente ins Gesetzgebungsverfahren sicherzustellen. In innerstaatlichen Zusammenhängen soll HabermasHabermas, Jürgen zufolge die Dynamik politischer Steuerung dennoch weitgehend beim Parlament und den es dominierenden Akteuren liegen – nur in außergewöhnlichen, etwa krisenhaften Situationen obliegt es der politischen Öffentlichkeit, die Initiative zu übernehmen[37]. Die Aufgabe einer Verfassungsgerichtsbarkeit sieht HabermasHabermas, Jürgen darin, die Kommunikationsvoraussetzungen zu schützen, auf die die Bürger in starken und schwachen Öffentlichkeiten in der Ausgestaltung des Systems der Rechte angewiesen sind. Die Kompetenz der Verfassungsrechtsprechung, Gesetze zu invalidieren, beschreibt er als institutionell ausgelagerte Form einer »Selbstkontrolle« des parlamentarischen Gesetzgebers[38]. Seine Überlegungen, eine solche reflexive Prüfungsebene in Form eines Parlamentsausschusses zu institutionalisieren, sowie Bemerkungen zur parlamentarischen Bestellung der Verfassungsrichter zeigen jedoch, dass die »pragmatische[n] und rechtspolitische[n] Gründe«[39], die für die Ausdifferenzierung einer Verfassungsgerichtsbarkeit geltend gemacht werden können, unter gewaltenteiliger Rücksicht nicht hinreichend in die DiskurstheorieDiskurstheorie integriert sind[40]Demokratie.
Mit der politisch-philosophischen DiskurstheorieDiskurstheorie des Rechts nimmt HabermasHabermas, Jürgen einen zweiten Anlauf, um dem Phänomen des modernen Rechts gerecht zu werden. In seiner stärker soziologisch interessierten Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln hatte er zwischen Recht als Organisationsmittel für mediengesteuerte gesellschaftliche Subsysteme und Recht als Institution unterschieden, d.h. zwischen Recht als anonymem Mechanismus, der mithilfe seiner Disposition über die Vergabe von Macht oder Geld eine gesellschaftssteuernde Funktion übernimmt, und einem noch über Legitimitätsforderungen lebensweltlich |19|angebundenen Recht[41]. HabermasHabermas, Jürgen geht also zunächst von einer zumindest deskriptiven Angemessenheit der systemtheoretischen Beschreibung eines Rechtssystems aus, das sich aufgrund funktionaler Erfordernisse gegenüber anderen gesellschaftlichen Bedürfnissen abschotten muss, um mit ihrer Hilfe einen pathologischen Phänomenbereich zu erschließen[42]. Seine These ist, dass mehr und mehr gesellschaftliche Bereiche, die bisher »kommunikativ«, d.h. über internalisierte Normen, die im interpersonalen Umgang jederzeit in Frage gestellt werden können, integriert wurden, durch Recht als System »kolonialisiert« werden. Insbesondere das Sozialrecht biete ein Beispiel dafür, dass sich das Rechtssystem in Handlungsbereiche wie Familie, Pflege, Kindererziehung, etc. ausdehnt und die dort herrschenden kommunikativen Handlungszusammenhänge ergänzt und schließlich überformt. Auf der Basis der Demokratietheorie in Faktizität und Geltung werden die Verhältnisse nun zumindest der Möglichkeit nach umgekehrt: insofern kommunikative Impulse in der Rechtserzeugung zur Geltung gebracht werden können, dient das Recht als »Transformator«, der Botschaften von der gesellschaftlichen Basis im politischen und im Wirtschaftssystem verständlich werden lassen und die vollständig abgekoppelte systemische Reproduktion solcher Bereiche verhindern können soll[43].
B.Aufklärung der Rechts- und Demokratietheorie: MausMaus, Ingeborg
Ingeborg MausMaus, Ingeborg’ Rekonstruktion des RechtspositivismusPositivismus antwortet auf die Frage, wie unter den Bedingungen der fortgeschrittenen Industriegesellschaft mit den Entwicklungen neuer trans- und supranationaler Regelungsebenen demokratische Selbstbestimmung und Freiheitssicherung der Individuen durch Rechtsstaatlichkeit überhaupt noch möglich sind. Dabei steht sie in enger Verbindung zum »radikalen« Flügel der Kritischen TheorieKritische Theorie, besonders Herbert MarcuseMarcuse, Herbert[44]. Mit Franz L. NeumannNeumann, Franz L.[45] verweist Maus darauf, dass »politische wie soziale Herrschaft sich am ungehemmtesten durch völlige EntformalisierungEntformalisierung des Rechts verwirklichen« kann[46].
Nach Maus ermöglicht RechtspositivismusPositivismusDemokratieDemokratie und Rechtsstaatlichkeit durch strengen Formalismus und Hierarchie des Rechts, während |20|anti-positivistische Methodenlehren die Spielräume der anwendenden Gewalten durch EntformalisierungEntformalisierung erweitern. Diesen Zusammenhang verdeutlicht sie am Beispiel des Nationalsozialismus, der seine ideologischen Ziele mittels Generalklauseln und unbestimmten Vorgaben zu erreichen suchte[47]. Dabei konnte er nahtlos an eine Methodenlehre anknüpfen, die bereits in der Weimarer Republik gegen den demokratischen Gesetzgeber entwickelt worden war und vor allem die Justiz mit Freiräumen ausstattete[48].
Tendenzen einer schleichenden Emanzipation des Rechts von der Gesetzgebung diagnostiziert MausMaus, Ingeborg allerdings ganz unabhängig vom politischen System. Sie belegt die Entfesselung der Justiz an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das aus den Einzelbestimmungen der Verfassung noch einmal ihr Sinnganzes als eine »objektive Wertordnung« gewinnt und so Grundrechte in abwägungsfähige Werte verwandelt. Auf diese Weise werde juridische Verfassungsinterpretation zu »positiver Verfassungsgebung«[49], die über Normenkontrollverfahren den Souverän nicht nur in seiner Funktion als einfachen Gesetzgeber, sondern auch in der Funktion als Verfassungsgeber unter Kuratel stellt, wenn nicht ersetzt. In der »vaterlosen Gesellschaft« der Bundesrepublik scheine dem Bundesverfassungsgericht nicht mehr nur die psychologische Rolle des Ersatzkaisers, sondern zugleich auch die des gesetz- und verfassunggebenden Kaiser-Ersatzes zugedacht[50]. Auf diese Weise werde der RechtsstaatRechtsstaat durch den Verfassungsstaat ersetzt und dieses Justizverständnis in letzter Konsequenz zur »Demokratieverhinderung«[51]MausMaus, Ingeborg setzt dem den formalen Rechtsbegriff des RechtspositivismusPositivismus und seine enge Auslegungslehre entgegen[52].
Dieser Beschreibung eines radikalen Funktionswandels der Justiz in der DemokratieDemokratie liegt die Annahme einer RefeudalisierungRefeudalisierung zugrunde, die sich in einer rechtssoziologischen und einer demokratietheoretischen Ausprägung zeigt. Rechtssoziologisch wird die »EntformalisierungEntformalisierung« des Rechts durch die Dynamisierung des Rechts in der Industriegesellschaft und ein immens gesteigertes Verwaltungshandeln erzeugt. Unter dem Dynamisierungsdruck einer rapiden technischen, wissenschaftlichen und ökonomischen Entwicklung werden in ansonsten präzise Rechtstexte unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln und Zielformeln eingebaut, die Gesetze zu »Gesetzesattrappen« deformieren und so die Spielräume der Staatsapparate, ohne den »legitimatorischen Schein der Gesetzesbindung« aufzugeben, in der konkreten Anwendungssituation erweitern[53]. |21|Nicht bereits die zunehmende Verrechtlichung führe zum Freiheitsverlust, sondern erst die Entrechtlichungstendenzen, die in die Verrechtlichung selbst eingebaut sind und jede demokratische Willensbildung unterlaufen[54]. Diese grundlegende Beschreibung der Entformalisierung und Refeudalisierung des Rechts in kapitalistischen Gesellschaften kommt aktuellen Diagnosen der Postdemokratie sehr nahe, die aus einer soziologischen Perspektive die Entleerung demokratischer Entscheidungsfindung beschreiben[55]. Am demokratischen Denken lässt sich die, diesen Tendenzen entgegenkommende, Dämonisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität ablesen, die verhindert, dass diese in ihrer Rolle als demokratischer »Gegenspieler der gewalthabenden Staatsapparate«[56] wahrgenommen wird. Dem entsprechend wird Volkssouveränität durch ein vordemokratisches Widerstandsrecht ersetzt[57].
Das Anliegen von MausMaus, Ingeborg’ Studie zu KantKant, Immanuel ist es, die historisch-systematische Basis einer Theorie der VolkssouveränitätVolkssouveränität (frei) zu legen. Kants radikaldemokratische Theorie unterliege, ebenso wie der RechtspositivismusPositivismus, noch immer dem Verdikt der obrigkeitsstaatlichen Anpassung. Als Grund dafür macht MausMaus, Ingeborg die fortgesetzte Bestimmung des demokratischen Gehalts einer Theorie an der Zuerkennung eines »Widerstandsrechts« aus[58]. Ein Widerstandsrecht lehnt KantKant, Immanuel als inkonsistente Idee ab. Er stützt sich stattdessen auf das radikalere Prinzip der Volkssouveränität, das es dem Volk jederzeit erlaubt, als pouvoir constituant aufzutreten und die Verfassung zu ändern oder zu erneuern[59]. Das Beharren auf einem Widerstandsrecht macht MausMaus, Ingeborg dagegen als Indiz für eine »Refeudalisierung« der Demokratietheorie geltend, die ihre Maßstäbe an der vormodernen Idee des rechtsförmigen Widerstands gewinne und damit auf die Idee des Herrschaftsvertrages zurückfalle, die die Aufklärung mit der nurmehr horizontalen Idee eines Gesellschaftsvertrags überwunden hatte[60]. Das Verhältnis zwischen dem Volk und den Inhabern staatlicher Herrschaft sieht sie mit KantKant, Immanuel als ein rein |22|faktisches, nicht durch vertragliche Beziehungen oder normative Gehorsamspflichten überlagertes an.
MausMaus, Ingeborg entwickelt einen Vorschlag zur Reaktualisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität durch Prozeduralisierung demokratischer Rechtsetzung, der die funktionale Differenzierung gesellschaftlicher Systeme zum Ausgangspunkt hat. Gleichzeitig wendet sich dieser Vorschlag institutionalisierter Basisdemokratie gegen die »defensive« Haltung von HabermasHabermas, Jürgen’ Theorie des kommunikativen Handelnskommunikatives Handeln, die die Systeme »resignativ« sich selbst überlasse[61] und fordert explizit, auch innerhalb der Systeme Zonen autonomer diskursiver Normbildungsprozesse zu errichten[62]. Zunächst sei es »notwendig, die Unbestimmtheit materiellen Rechts durch die Präzision des Verfahrensrechts zu kompensieren«[63]. In einem zweiten, entscheidenden Institutionalisierungsschritt sei dann eine Ebene »demokratischer Reflexivität« in der Normsetzung selbst einzurichten. Mit der Unterscheidung zwischen einer zentral vorgenommenen Setzung von Verfahrensrecht und einer davon getrennten dezentralen Rechtsetzung, könnten in »bereichs- und gruppenspezifischen Teilmengen des Rechts« gesellschaftlich autonome Rechtsetzungsprozesse verwirklicht werden[64]Maus, Ingeborg. Dabei wären Verfahrenspositionen gesetzlich so zuzuweisen, dass Minderheiten sich gegen Majorisierungen selbst schützen könnten[65]; in zentralen Bereichen müssten betroffene Minderheiten über »verfahrensförmige Vetopositionen« verfügen[66]. Die Besonderheit dieses Vorschlags dezentraler Gesetzgebung besteht darin, dass im Gegensatz zur spontanen Ausdifferenzierung von rechtsschöpfenden Diskursen, wie sie der systemtheoretische Rechtspluralismus aufgreift[67], »die betroffenen Konfliktparteien […] mit symmetrischen Verhandlungspositionen ausgestattet werden, die die Asymmetrien gesellschaftlicher Macht rechtlich kompensieren« sollen[68].
Aus der Perspektive der VolkssouveränitätVolkssouveränität formuliert MausMaus, Ingeborg auch ihre Kritik an den Rechtstheorien von John RawlsRawls, John und Jürgen HabermasHabermas, Jürgen. Der Kontraktualismus der Aufklärung unterscheidet sich MausMaus, Ingeborg zufolge vom Gebrauch des kontraktualistischen Urzustands in Rawls’ Eine Theorie der Gerechtigkeit dadurch, dass er allein eine Struktur egalitärer Normsetzung auszeichnet und sich nicht imstande sieht, wie RawlsRawls, John aus einer solchen Struktur auf »expertokratischem« |23|Weg verbindliche Prinzipien einer gerechten Sozialordnung abzuleiten[69]. Dennoch steht Maus’ Konzeption dem kontraktualistischen Verhandlungsmodus in RawlsRawls, John’ Urzustand in einer Hinsicht näher als der DiskurstheorieDiskurstheorie von HabermasHabermas, Jürgen. Sie hält eine im engen Sinn eigeninteressierte Orientierung der Teilnehmer in allen verfassungs- und gesetzgebenden Kontexten für hinreichend; sie setzt auf faire Verhandlungen, nicht auf praktische Diskurse. Zwar stimmen MausMaus, Ingeborg und Habermas darin überein, dass die Verfahrensbedingungen von Rechtsetzungsprozessen die Einnahme diskursiver Einstellungen durch die Beteiligten weitgehend simulieren oder ihr Fehlen kompensieren sollen[70]. Eine signifikante Unterscheidung zwischen deliberativer und strategischer Diskussion innerhalb dieser Kontexte ist aber mit Maus’ Ansatz unverträglich. Methodisch erscheint dies konsequent, da über die Einhaltung von Verfahrensbedingungen, nicht aber über die Einhaltung von diskursiven Begründungsverpflichtungen aus einer rechtspositivistischen Beobachterperspektive gewacht werden kann. Allerdings erfordert die Theorie der Volkssouveränität, dass auch prozedurale Regeln selbst letztlich von den in diesen Verfahren Inkludierten autonom hervorgebracht werden, und es ist schwer zu sehen, wie ein Verfahrensrecht setzender demos angesichts der sozialen Ungleichheit, die in modernen Gesellschaften die Akteure mit unterschiedlicher Verhandlungsmacht ausstattet, die anspruchsvollen egalitären Verfahrensbedingungen, die demokratische Rechtsetzung auszeichnen sollen, auf der Basis strategischer Verhandlungen zwischen unterschiedlich mächtigen Akteuren hervorbringen können soll.
Im Zentrum von MausMaus, Ingeborg’ Kritik an HabermasHabermas, Jürgen steht die Auffassung, dass das Diskursmodell insgesamt für die Erfassung der rechtsstaatlichen Machtsituation ungeeignet ist. Die diskurstheoretische Anlage bekomme nur horizontal-symmetrische Argumentationsverhältnisse in den Blick, während die Demokratietheorie der Aufklärung bei der vertikalen Asymmetrie von Gesetzgebung und sanktionsbewehrter Rechtsdurchsetzung ansetze. MausMaus, Ingeborg kritisiert die Tendenz zur Entsubjektivierung und Anonymisierung der VolkssouveränitätVolkssouveränität in die Kommunikationsverläufe einer politischen Öffentlichkeit, aber insbesondere ein Verschwimmen der antagonistischen Entgegensetzung von gesellschaftlicher Basis und staatlicher Gewalt[71]. Subjektive Menschenrechte treten bei Maus ebenso wie das Prinzip der Volkssouveränität in doppelter Gestalt auf: als im demokratischen Staat institutionalisierte Normen und als vernunftrechtliche Prinzipien. Damit sie jedoch nicht zu Ermächtigungsnormen staatlicher Selbstprogrammierung werden können, nimmt auch Maus’ Ansatz eine Zuweisung zulässiger Gründe |24|vor: einer Semantik überpositiver Freiheitsrechte sollen nur jene sich bedienen dürfen, die zugleich ihre Träger und befugten Interpreten sind.
C.Recht jenseits des demokratischen Rechtsstaats
In der Beurteilung von Tendenzen der Rechtsentwicklung, die die Prozesse der Globalisierung in den letzten Jahrzehnten ausgelöst haben, unterscheiden sich die Entwürfe von HabermasHabermas, Jürgen und MausMaus, Ingeborg gravierend. Während Habermas bei aller Skepsis die Dimension der zu lösenden Probleme und die damit verbundenen Chancen supra- und transnationaler politischer Gestaltung akzentuiert, betont Maus die Risiken, die eine Überwindung des nationalstaatlichen Rahmens für die Ausübung demokratischer Autonomie birgt. Grundsätzlich vertreten beide in Fragen von Sicherheits- und Menschenrechtspolitik einen völkerrechtspositivistischen Ansatz, der sich gegen moralphilosophische Theorien des gerechten Krieges richtet, und verteidigen den völkerrechtlichen Omnilateralismus der UNO gegenüber imperialen oder anderen hegemonialen Ordnungsmodellen. Dabei liegt das theoretische Zentralproblem für beide Ansätze auf der Hand. Während Recht und DemokratieDemokratie im demokratischen RechtsstaatRechtsstaat intern miteinander verklammert waren, sind sie im Recht der postnationalen Konstellation auseinandergetreten. MausMaus, Ingeborg und HabermasHabermas, Jürgen wählen verschiedene Wege, um sich ihrer verlorengegangenen Komplementarität jenseits der Grenzen des Rechtsstaats wieder anzunähern.
HabermasHabermas, Jürgen entwickelt seine Rechtstheorie für eine post-nationalstaatliche Konstellation zwischen 1994 und 2011 in vier Anläufen, die jeweils unterschiedlich gelagerte Versuche darstellen, das Verhältnis zwischen Recht und DemokratieDemokratie jenseits des Staates neu zu fassen ((1)–(4)).
(1) Von Beginn an orientiert sich HabermasHabermas, Jürgen an Immanuel Kants Unterscheidung zwischen Völkerrecht und Weltbürgerrecht. KantKant, Immanuel hatte das Völkerrecht als Recht der Staaten gegeneinander konzipiert, während das Weltbürgerrecht als Recht von Individuen gegenüber jedem beliebigen Staat aufgefasst wurde[72]. Habermas interpretiert Kants Weltbürgerrecht nicht als Ausländerrecht, sondern als Mitgliedschaftsrecht für Individuen in einer Weltrechtsgemeinschaft[73]. Er sieht Völkerrecht und Weltbürgerrecht zunächst langfristig als Alternativen und einen »Übergang« vom einen zum anderen als geboten an[74]. Daher kritisiert er das schwache, nicht auf Dauer zu stellende kontraktualistische Modell des Kantischen Völkerbundes souveräner Staaten[75]. Allerdings bewegt sich Habermas |25|mit dieser Kritik noch innerhalb der traditionellen Alternative, die von der Frage »Weltstaat oder Staatenwelt?« vorgegeben wird und kontrastiert den instabilen, mit Effektivitätsmängeln behafteten Völkerbund mit einem monistischen Modell kosmopolitischer DemokratieDemokratie[76].
(2) Diese Vorstellung lässt er spätestens 1998 hinter sich und steuert unter der Formel einer »Weltinnenpolitik ohne Weltregierung« einen mittleren Kurs zwischen beiden Extrempositionen an. Er plädiert für eine Zweiteilung der Weltordnung zwischen einer auf »elementare Ordnungsleistungen« in der Sicherheits- und Menschenrechtspolitik beschränkten UN und überstaatlichen Verhandlungssystemen, die sich auf politische Fragen, etwa das globale Wohlstandsgefälle, ökologische Themen und Themen interkultureller Verständigung spezialisieren. An transnationale Verhandlungssysteme richten sich schwächere Legitimationsanforderungen als an die völkerrechtliche Ebene: so sollen beteiligte Regierungen sicherstellen, dass die verhandelten Themen an innerstaatliche Diskurse angebunden werden, die Partizipation zivilgesellschaftlicher Akteure an transnationalen Verhandlungen soll ermöglicht, schließlich auch eine begleitende transnationale Öffentlichkeit mit dem Potenzial, Probleme aufzugreifen und Missstände zu skandalisieren, erzeugt werden[77]. Das demokratische Potential einer solchen Ordnung sieht HabermasHabermas, Jürgen in der epistemischen, also in der Wissens-Dimension, die durch die »allgemeine[n] Zugänglichkeit eines deliberativen Prozesses« sichergestellt werden soll[78].
(3) Dass eine deliberative Verflüssigung das Recht der Global Governance nicht hinreichend demokratisiert, stellt den Ausgangspunkt für HabermasHabermas, Jürgen’ Neuorientierung zum Global Constitutionalism dar. Im Zentrum steht ein Rückgriff auf den Vorschlag, den Begriff einer demokratischen Verfassung auf post-staatliche Kontexte zu extrapolieren[79]. Wieder unterscheidet HabermasHabermas, Jürgen zwischen dem »juristischen« und einem »politischen« Teil einer ›pluralistischen‹ Globalverfassung, betont aber, dass auch der erstere sich der Forderung nach demokratischer Legitimation nicht entziehen kann. Während für politische Fragen weiter internationale Verhandlungssysteme zuständig sind, bildet die UN-Charta das Zentrum des supranational organisierten Teils einer konstitutionalisierten Weltgesellschaft. Bereits das klassische vernunftrechtliche Völkerrecht habe sich aufgrund seiner gewaltendisziplinierenden Funktion als »Protoverfassung« begreifen lassen, die jedoch erst mit der freiwilligen Abtretung von Souveränitätsbefugnissen zur politisch verfassten Rechtsgemeinschaft wurde: Die Bedeutung der |26|konsensuellen Ächtung des Angriffskriegs[80] kann in diesem Zusammenhang gar nicht überschätzt werden. Die völkerrechtliche Verfassung ist in ihren Aufgaben beschränkt auf die »juristischen Fragen« des Friedens- und Menschenrechtsschutzes und erwirbt damit auch – im Gegensatz zur kosmopolitischen DemokratieDemokratie – nicht die Kompetenz-Kompetenz, weitere Funktionen an sich zu ziehen oder über die Allokation von Funktionen zu entscheiden[81]. Trotz der konsensuellen Etablierung der UN-Institutionen durch die Mitgliedstaaten, so betont HabermasHabermas, Jürgen, ist Weltverfassungsrecht nicht automatisch legitimiert; dies würde übrigens auch dann gelten, wenn die UN ihren Aufgaben effektiv und nicht-selektiv nachkämen. Die Institutionen der UN genießen bisher nur einen legitimatorischen »Vorschuss«, weil sie in Analogie zu den Institutionen demokratischer Staaten operieren und die Ergebnisse innerstaatlicher demokratischer Lernprozesse dem Sinn nach für sich geltend machen können: Die Menschenrechte genießen eine anamnetische Legitimität in der Erinnerung an die Ergebnisse der demokratischen Revolutionen seit 1776 und 1789[82]. Dass sich weltbürgerliche Mitgliedschaft letzten Endes nur als Aktivbürgerschaft einlösen lassen kann, sollte aber nicht dazu verleiten, den internen Zusammenhang zwischen Rechtsgeltung und Demokratie jenseits des Staates gänzlich auf der globalen Ebene anzusiedeln.
(4) Um den Verfassungscharakter globaler Ordnung mit der Notwendigkeit einer aktivbürgerlichen Legitimation zusammenzudenken, bietet sich schließlich die Idee einer grenzüberschreitenden verfassunggebenden Gewalt an. HabermasHabermas, Jürgen hat diese Figur zunächst in Arbeiten zur Europäischen Union ausprobiert, um sie schließlich auch für die Ebene der Weltverfassung vorzuschlagen.[83] Die verfassunggebende Gewalt in der EU und in den Vereinten Nationen lässt sich aber nicht nach dem kosmopolitischen Muster einer Weltrepublik vorstellen. Sie muss die staatliche Organisationsebene und deren Aufstufung zur supranationalen Ordnung berücksichtigen, so dass sie Aktivbürgerinnen in zweierlei Gestalt – als Bürgerinnen ihrer Nationalstaaten und als Bürgerinnen des überstaatlichen Gemeinwesens – ins Auge fasst[84]. Die verfassunggebende Gewalt ist dann »gespalten« in ihrer Ausübung, da die Bürger in Permanenz den staatlichen wie den suprastaatlichen Zusammenhang autorisieren. Das komplementäre Verhältnis von Völkerrecht und Weltbürgerrecht soll nicht mehr nach einer Seite aufgelöst werden.
Ingeborg MausMaus, Ingeborg hat in den Diskussionen über Recht jenseits des Nationalstaats eine demokratietheoretisch und rechtsstaatlich begründete, skeptische |27|Position bezogen. Während HabermasHabermas, Jürgen die Erweiterung des positiven Völkerrechts von der Friedenssicherung auf den Menschenrechtsschutz begrüßt, betont Maus dessen entformalisierteEntformalisierung und vielfach willkürliche Handhabung. Sie sieht in der Zunahme militärischer Interventionen auf der Basis von Menschenrechtsverletzungen einen Trend zur Umwandlung der Menschenrechte in »Ermächtigungsnormen internationaler Politik«, die vollständig aus ihrem demokratischen Interpretationszusammenhang herausgelöst werden[85]. Mit KantKant, Immanuel hält sie an einer friedensorientierten Demokratieförderung und einem strengen Interventionsverbot fest[86]. Dem Prinzip der Nichtintervention liegt ihr zufolge auch gegenüber autoritären Staaten ein Volkssouveränitätsargument zugrunde: der von einem Staatsvolk einzuschlagende Weg zur und seine Ausgestaltung der DemokratieDemokratie sei von diesem in autonomen Lernprozessen zurückzulegen; Nichtintervention sei eine notwendige Bedingung für das Gedeihen solcher Lernprozesse[87]. Weiterhin sei die Verrechtlichung von Interventionsbefugnissen mit dem unlösbaren Problem konfrontiert, unumstrittene Quantitäten der Menschenrechtsverletzung festzulegen. Im Falle außerordentlich gravierender Menschenrechtsverletzungen sieht sie daher nur die Möglichkeit des bewussten Rechtsbruchs: »Für das extreme Verbrechen des Völkermords existiert […] nur die extreme Möglichkeit der außerrechtlichen Intervention«[88]. Gegenüber Vorschlägen zur Verrechtlichung des militärischen Menschenrechtsschutzes besteht sie auf der Einführung prozeduraler Beschränkungen innerhalb der UN, die Interventionsbeschlüssen des Sicherheitsrates enge Fesseln anlegen sollen[89]. Der entscheidende Einwand gegen eine interventionistische Menschenrechtspolitik liegt in der, auf globaler Ebene fehlenden, demokratisch legitimierten Rechtsetzungsinstanz, die MausMaus, Ingeborg angesichts der Komplexität der Weltgesellschaft auch in anspruchsvollen Modellen kosmopolitischer Demokratie für unrealisierbar und auf friedlichem Weg unerreichbar hält.[90] Im ausdrücklichen Gegensatz zu supranationalen Modellen sieht MausMaus, Ingeborg auf globaler Ebene ausschließlich horizontale Beziehungen zwischen Staaten vor. Zwischenstaatliche vertragliche Vereinbarungen (über z.B. Arbeits- und Umweltschutzbestimmungen) seien dort erforderlich, wo die gleichen Verhältnisse anzutreffen sind; zudem könne über die nationalstaatliche parlamentarische Kontrolle solcher Vertragsschlüsse dem Demokratieprinzip entsprochen werden[91].
|28|D. Literaturhinweise
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|29|Derrida und das Modell der Dekonstruktion
DekonstruktionDas praktische Recht hat einen doppelten Boden. Jeder, der die Justiz anruft und ihre Mittel nutzen möchte, hat zwar eine Vorstellung, in welche Richtung sie wirken soll. Oft kommt aber etwas anderes heraus als gedacht, und nicht selten erschlägt die Justiz diejenige, die sie zu Hilfe ruft. Strafprozesse wegen Vergewaltigung sind ein Beispiel dafür, dass sich die Justiz gegen diejenige wenden kann, die ihre Macht und Hilfe benötigt hätte. Was das praktische Recht anrichtet, kann seit hundert Jahren mit den Methoden der Rechtssoziologie untersucht werden. Seitdem es eine Rechtssoziologie gibt, existiert ein semiotischer Verdacht, der dahin geht, was als Recht ausgegeben werde, sei in Wirklichkeit nur ein verbrämtes Modell der Gewalt. Wer sich seitdem für das Recht zwischen Erkenntnis, Macht und Gewalt interessiert, muss mit diesem Verdacht umgehen. Man kann ihn bezweifeln, besänftigen, manchmal sogar zerstreuen, aber man wird ihn nicht los[92]. Wer Spuren lesen kann, verharrt in beständigem Fragen und in Zweifeln. Ein Modell dafür bietet die DekonstruktionDekonstruktion. Dekonstruktion ist der Einsatz, den man wagen muss, wenn man Zweifel hat: nach dem Unausgesprochenen fragen, Gründe umkehren und jede Umkehr der Gründe wieder verdächtigen, denn es kann etwas anderes als Recht dahinter stecken. (Juridische) GerechtigkeitGerechtigkeit ist immer unterwegs. Sie verlangt nach Fragen.
A.Zur Vorstellung der Fragen
Der Philosoph der Fragen ist Jacques Derrida. Ganze Absätze seiner Texte bestehen aus Fragen und vergeblich sucht der Leser nach entsprechenden Antwortsätzen. Man muss sie erst noch selbst bilden. Derrida stammt aus Zwischenreichen, die Merkmale prägen: er war Jude, aber nicht religiös, Franzose, aber (Jahrgang 1930) aus Algerien mit der Folge, dass die französische Staatsbürgerschaft von Vichy-Frankreich 1942 aberkannt wurde, Philosoph, Leser klassischer Texte von Aristoteles und Plato, schreibender Autor, aber ständig in Vorträgen auf weltweiten Konferenzen präsent. Bereits im Jahre 1967 sind seine Programmschriften erschienen, nämlich die Husserl-Lektüre »Die Stimme und das Phänomen«, die den Primat der Lautlichkeit in der Sprache bestreitet, das Hauptwerk »Grammatologie«, das den Vorrang der Schrift begründet, und schließlich eine |30|Aufsatzsammlung unter dem Titel »Die Schrift und die DifferenzDifferenz«, mit der Derrida die herrschende strukturale Betrachtung auf Prozesse, die »im Kommen sind«, umstellt. Die NietzscheNietzsche, Friedrich-Lektüre bietet für Derrida im Jahre 1976 den Einstieg in eine grundlegende Rechtsfrage[93], die Juristen scheinbar beantwortet haben: Wer ist Autor einer Verfassung? Dass es »das Volk« sei, halten inzwischen auch die Juristen für eine dekonstruierbare Aussage, die nicht über DekonstruktionenDekonstruktion reden. Derrida bewegt sich programmatisch »vor dem Gesetz«, liest auf einem weiteren Kolloquium in Cerisy-la-Salle im Jahre 1982 die gleichnamige Kafka-Parabel über den Türhüter »Vor dem Gesetz« und übersetzt die Position des »Mannes vom Lande« als vorbeurteilt, vorverurteilt, vorurteilsverhaftet, fast unübersetzbar aus dem französischen Titel »Préjugés«[94]. Es folgen weitere Beiträge über den Zusammenhang von Recht und Philosophie, mit denen Derrida die Kantische Rechtslehre aufnimmt[95], es folgen lange Ausführungen über NietzschesNietzsche, Friedrich Politik der Feindschaft[96], und es folgt vor allem der für die Rechtstheorie programmatisch gewordene Vortrag über »Force of Law« vor der amerikanischen Critical Legal Society im Jahre 1989[97]. Markenzeichen für Derrida-DekonstruktionenDekonstruktion sind lange Textlektüren, die das Augenmerk auf sprachliche Feinheiten richten, Worte, Wortklänge, Assoziationen, die der eilige Leser nicht entdecken wird, mit denen aber dem gelesenen Text etwas Neues »aufgepfropft« werden kann. Diesen Ausdruck verwendet Derrida selbst[98] und er versteht sich gern als Gärtner, als Kultivator, der ein Reis aufpfropft und aus Altem Neues wachsen lässt. Wie dieses Neue aussehen wird oder wie lange es braucht, um zu wachsen, verrät der Meistergärtner aber an keiner Stelle. Was aufgepfropft wird, kommt langsam und ist – ein Grundton der dekonstruktiven Philosophie – »im Kommen«. Was das für das Recht heißen könnte, bleibt noch zu entdecken, und das muss man inzwischen ohne autorisierte Anleitung tun. Derrida starb schnell und unerwartet im Oktober 2004. Hinterlassen hat er ein semiotisches Modell für den Umgang mit Sprachzeichen, das Besonderheiten aufweist, wenn man nur übliche hermeneutische Traditionen kennt, in dem aber gerade Juristen fortlaufend arbeiten, ohne es zu wissen. Das Modell soll zunächst in einer der DekonstruktionDekonstruktion an sich nicht angemessenen Kürze dargestellt werden (B), ehe man fragen kann, was davon auf das Recht passt (C) und was in der Rechtslehre bisher diskussionsweise angekommen ist (D) mit einigen wenigen Lektürehinweisen am Schluss (E).
|31|B. Die DekonstruktionDekonstruktion in fünf Operationen
I.Gegensätze in Texten suchen
DekonstruiertDekonstruktion werden fast immer Texte. Das mag erstaunen, weil Derrida sich durchaus allgemeiner philosophischer und lebensweltlicher Phänomene annimmt und die Freundschaft zwischen Menschen oder die Gabe des einen an den anderen untersucht. Für alle diese Lebensweltkonzepte präsentiert er aber schnell und ohne Umstände schon auf den ersten Blick problematische Texte. »O meine Freunde, es gibt keinen Freund« heißt der thematische Satz für die »Politik der Freundschaft«, der Aristoteles zugeschrieben wird[99], ohne dass Entstehung und Kontext klar wären, und ihm wird eine Ergänzung NietzschesNietzsche, Friedrich aus »Menschliches, Allzumenschliches« zugeordnet, die da lautet:
Freunde, es giebt keinen Freund, so rief der sterbende Weise. Feinde, es giebt keinen Feind, ruf ich, der lebende Thor[100].
Beide Sätze zeigen auf den ersten Blick, wie die dekonstruktive Interpretation sich bewegt und vor allem: wie sie in Bewegung kommt. Sie sucht Gegensätze auf und versucht, sie so zu steigern, dass sie sich nicht friedlich nebeneinander vereinbaren lassen, sondern in möglichst großer Nähe einen scheinbar oder wirklich unauflöslichen Widerspruch herstellen. Wer wissen will, was Freundschaft bedeutet, soll zunächst einmal nach der Feindschaft suchen und überlegen, in welchen Zusammenhängen er wie oft Feinden begegnet. Wer nach der Rechtfertigung der Todesstrafe fragt, soll sich mit den Bedingungen der Begnadigung befassen[101]. Wer die Unabhängigkeit eines Staates fordert, ist aufgefordert, darüber nachzudenken, welchen Abhängigkeiten er oder sie folgen[102]. Wer in der Welt »Schurken« oder gar »Schurkenstaaten« denunziert, mag über das Gute und den guten Staat nachdenken, der möglicherweise in weiter Ferne liegt[103]. Das alles sind verhältnismäßig grobe Oppositionen und Supplemente, vor allem solche, die lexikalisch ohne große weitere Bemühungen auffallen. Freundschaft und Feindschaft, Abhängigkeit und Unabhängigkeit, Schurken und Gutmenschen, Todeskandidaten und Begnadigte – diese Paarbeziehungen sind klassisch.
|32|II. Zu Paradoxa kondensieren
Weniger klassisch ist die zweite dekonstruktive Bewegung, die Derrida unter Bezug auf Montaigne oder NietzscheNietzsche, Friedrich im Freundschaftsbeispiel augenfällig demonstriert. Man wird auf das Verhältnis der Supplementarität und auf die damit einhergehende ParadoxieParadoxie in einem einzigen Satz gestoßen. Die Widersprüchlichkeit wird kondensiert an einer Stelle, an der man sie hören kann. Als Operation heißt das: Formuliere die Paradoxie und ziehe dabei den Widerspruch auf die deutlichst mögliche Form zusammen. Dazu darf man fernliegende, abseitige Methoden benutzen. Was sieht man, wenn man auf Europa sieht? Wie geht das überhaupt: auf Europa sehen? Von welchem Ort aus oder in welchem Medium lässt sich ein Erdteil überhaupt sehen? Da muss man schon eine Landkarte zu Hilfe nehmen, und wenn man über Phantasie verfügt, sieht man, dass Europa auf einer solchen Landkarte wie ein Kap aussieht oder wie eine Landspitze, die sich vor der viel größeren Landmasse des Kontinents Asien gleichsam in den Ozean schiebt[104]. Europa ist dann »ein Kap« so wie Afrika ins Kap der guten Hoffnung ausläuft oder Südamerika in Kap Horn mündet, und wenn Europa ein Kap ist, dann fragt man wegen des Gegensatzes nach dem »anderen Kap«. Eine solche Frage gelingt möglicherweise nur vor dem akademischen Publikum eines Kolloquiums über die kulturelle Identität Europas, vor dem Derrida im Jahre 1990 einen politischen Vortrag unter dem Titel »L’autre Cap«, also »Das andere Kap« hielt und nach dem Blick auf die Landkarte den Eindruck des Kaps auf das Wort übertragen hat, für das er eine zweifache Bedeutung untersucht. Das Kap ist die Kapitale und stellt eine »Frage im Femininum«[105]: »Hat eine Kapitale der europäischen Kultur heute einen Ort, gibt es einen Ort für sie?« (Kursivierung im Orig.). Die zweite, sächliche Frage richtet sich auf das Kapital, und Derrida zögert nicht, das Werk von Karl MarxMarx, Karl
