Seguro y Administraciones Públicas E-Book

Abel B. Veiga Copo

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios y Comentarios de Civitas
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1397

Beschreibung

Las Administraciones públicas, el Estado en todas sus vertientes, público-administrativas, pero también política, aseguran bienes, patrimonio, actividades e indudablemente, sus responsabilidades civiles. El seguro es hoy, inescindible, a la actividad de la Administraciones. Una actividad presente en múltiples ámbitos y actos de la vida de los administrados, pero también en la prestación de servicios, contratos de obra, gestión, suministro, concesión, etc. La Administración, como ente dotado de personificación en cualquiera de sus etiologías estructurales y corporativas, responde ante los daños que pueda ocasionar a terceros como consecuencia de su actuación, de sus prestaciones, de la ejecución de los contratos administrativos. Y lo hace objetivamente. Responde de sus actividades riesgosas, del hacer, del actuar de sus funcionarios, de la normalidad o anormalidad en su funcionamiento. Y tanto el sector privado como el público no son ajenos a un ingente e inconcluso crecimiento y expansión del aseguramiento de la responsabilidad civil, al contrario. Lo que no obsta para ignorar las dificultades que la evaluación de ciertos riesgos, sus frecuencias, intensidades, variabilidades o la ausencia misma de técnicas de gerencia de riesgos en algunos órganos o entes de la Administración hicieran, cuando menos en las primeras pólizas que se suscribieron, que en no pocas ocasiones el seguro se asimilare, en cierto modo, a una suerte de apuesta. Mas la eficacia de la gestión de los riesgos es exigible de igual modo a los entes públicos.

Leseprobe

Seguro y Administraciones Públicas

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D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE

Dª. Mª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA

Abel B. Veiga Copo

Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad Pontificia Comillas (ICADE)

Seguro y Administraciones Públicas

Primera edición, 2023

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Abel B. Veiga Copo]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1125-678-0

DL NA 2095-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

“… y en las sombras mueren genios sin saber de su magia concedida sin pedirlo mucho tiempo antes de nacer …”

IIntroducción. Buscando la eficiencia del seguro en lo público

Introducción. Buscando la eficiencia del seguro en lo público

Las Administraciones públicas, el Estado en todas sus vertientes, público-administrativas, pero también política, aseguran bienes, patrimonio, actividades e indudablemente, sus responsabilidades civiles (1) . El seguro es hoy, inescindible, a la actividad de la Administraciones. Una actividad presente en múltiples ámbitos y actos de la vida de los administrados, pero también en la prestación de servicios, contratos de obra, gestión, suministro, concesión, etc. (2) .

La Administración, como ente dotado de personificación en cualquiera de sus etiologías estructurales y corporativas, responde ante los daños que pueda ocasionar a terceros como consecuencia de su actuación, de sus prestaciones, de la ejecución de los contratos administrativos (3) . Y lo hace objetivamente (4) . Responde de sus actividades riesgosas, del hacer, del actuar de sus funcionarios, de la normalidad o anormalidad en su funcionamiento (5) . Y tanto el sector privado como el público no son ajenos a un ingente e inconcluso crecimiento y expansión del aseguramiento de la responsabilidad civil, al contrario (6) .

Lo que no obsta para ignorar las dificultades que la evaluación de ciertos riesgos, sus frecuencias, intensidades, variabilidades o la ausencia misma de técnicas de gerencia de riesgos en algunos órganos o entes de la Administración hicieran, cuando menos en las primeras pólizas que se suscribieron, que en no pocas ocasiones el seguro se asimilare, en cierto modo, a una suerte de apuesta (7) . Mas la eficacia de la gestión de los riesgos es exigible de igual modo a los entes públicos.

Esta, la Administración Pública –y aludimos a ello en este momento en un sentido y nomen genérico– titula activos, bienes, derechos, contrata o vincula personas, realiza actividades y genera responsabilidades (8) . Una responsabilidad que puede incluso llevar a desbordar el aseguramiento, o hacer que éste, máxime en el campo público, se circunscriba única y exclusivamente a determinados riesgos y coberturas (9) . Mas ¿qué es, hoy, y qué ratio última asume un seguro de responsabilidad civil? (10) Y de qué responsabilidad estamos hablando cuando la adscribimos y se exige a una Administración pública? (11)

Y antes de contestar este interrogante, su anclaje, ¿dónde ubicamos conceptualmente, incluso categorizamos este contrato per se? (12) ¿Es un contrato administrativo, lo es privado?, ¿rigen las normas civiles, mercantiles y de seguro únicamente en cuanto a los efectos y extinción del contrato de seguro?, ¿rige en toda su amplitud la lógica de los seguros privados? Y es que, una de las cuestiones que ha de quedar meridianamente clara es la de anclar el aparataje normativo, o dicho de otro modo, por qué normas y por ende, cuáles son en definitiva y en su caso, las reglas hermenéuticas, a aplicar a un contrato de seguro con la Administración, esto es, regulación administrativa en la fase pre-perfectiva y de licitación-perfección y hasta qué alcance y qué ocurre con la fase de ejecución y puramente obligacional del seguro en sí, esto es, efectos y extinción del contrato anclado en la regulación privada y del seguro y no en la administrativa (13) .

Acaso podemos referenciar o alegar que, al margen de contratar en su condición de tomador-asegurado una Administración, ¿estamos ante un contrato de adhesión? (14) No cabe duda de que los condicionados juegan un rol capital, pero también lo hacen los pliegos administrativos y que en todo caso han de estar redactados conforme a la normativa de contratos del sector público. De este modo, el condicionado responde a la lógica de la contratación de las aseguradoras, la lógica privada. Y los pliegos, a la lógica de la contratación administrativa.

La respuesta como es fácilmente adivinable no es otra que el reconocimiento de ciertas particularidades que parte de dos abscisas claras, a saber, de un lado, la propia elaboración de las pólizas y sus condicionados, así como la presupuestación económica del coste de la prima ex ante por la Administración y, las propias vías contenciosas administrativas a la hora de efectuarse reclamaciones, pero, ante todo, declarar la responsabilidad de la Administración (15) . Amén de en los supuestos de responsabilidad las peculiaridades de la defensa jurídica, la acción directa, la prescripción, etc. (16) .

Y en esa ubicación a la que nos referíamos en el anterior párrafo, no nos referimos únicamente a la égida o vertiente pública privada cuando una Administración es la que contrata y si el mismo es o no un contrato de servicios, un contrato puramente público o privado en su caso. Conceptualizar solo puede lograrse inmersos en un proceso inductivo, de pura abstracción capaz de aprehender aquellos elementos, aquellas cualidades que son y deben ser percibidos (17) .

Estamos en el caso de la responsabilidad patrimonial ante un seguro ¿genuinamente de daños?, ¿ante un seguro de deudas?, ¿ante un seguro de patrimonio? O participa en un sentido muy lato, ¿en una suerte mixta de todos los anteriores? (18) Acaso ¿no busca esto la Administración de cara a la asegurabilidad de aquellos hechos o circunstancias más “riesgosos” de sus actividades o prestaciones de servicios públicos o que sucedan a una responsabilidad subsidiaria de un contratista o tercero? (19)

El daño es el perjuicio patrimonial, el objeto del seguro, por tanto, el mantenimiento de la integridad de ese patrimonio del responsable-dañante-asegurado. Algo que no desnaturaliza o se ve desnaturalizado por el hecho de que por la acción directa se pague al tercero víctima el débito de responsabilidad (20) . La causa determinante del seguro es la posibilidad del surgimiento de una deuda de responsabilidad que es el síntoma del daño y consecuencia de un actuar, de una actividad y omisión de la Administración (21) . Daño en el patrimonio del asegurado (22) .

Situar y encontrar el verdadero punto de equilibrio entre la garantía de una buena u óptima gestión de los recursos públicos y la garantía del desenvolvimiento de la actividad administrativa no está exenta de tensiones, dificultades y también de daños (23) . Tensiones entre las que está la contratación, pero también la ratio y finalidad, de un seguro que cubra y mitigue esos daños potenciales (24) .

Responsabilidad ex contractu, también extracontractual (25) . Otra cuestión es medir y valorar la propia percepción que del riesgo de responsabilidad administrativa poseen o acreditan los agentes públicos y, particularmente, los empleados o funcionarios de una Administración (26) .

Máxime si tenemos presente la opción entre la objetivación de la responsabilidad y, por tanto, la exoneración de toda culpa de un funcionario o, por el contrario, si en todo caso, siempre ha de examinarse el posible grado de culpabilidad en el comportamiento de los agentes públicos y una posible actuación de regreso o repetición, según los casos, por parte de la Administración que resarce el daño ocasionado a terceros (27) . O qué decir de una hipotética acción de regreso o repetición ex artículo 43 de la LCS de la aseguradora que ha resarcido el daño frente al funcionario o autoridad causante del mismo (28) .

Pues si ésta responde patrimonialmente de los daños causados a terceros por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entre otras muchas causas, desde la óptica del seguro, cabe plantearse, cuál ha sido el grado de diligencia exigible o necesaria de ese agente público en la causación o no del daño (29) . Lo que no empece para que, conforme a principios o prontuarios constitucionales, la responsabilidad de la Administración sea siempre y en todo caso una responsabilidad objetiva o, por el resultado, distante y distinta de los viejos postulados aquilianos de los artículos 1902 y 1903 civilísticos (30) .

La actividad de la Administración y de los sujetos que actúan y desarrollan servicios públicos, más también, la ejecución de contratos públicos, desde obra, concesión, suministros, servicios, etc., es ingente. Como ingente e incluso en no pocas ocasiones, la magnitud de sus daños tanto materiales como personales (31) . Y lo es hasta el punto de que prácticamente toca y aborda cualesquiera actividades, prestacional o no, que incide de un modo u otro en el ciudadano, con su actividad, como también, su inactividad de un modo claro, directo, mediato o inmediatamente.

Pero no toda actividad, aun produciendo un daño o un resultado lesivo, es siempre antijurídica y, como tal, resarcible. Como tampoco la Administración asegura todos los riesgos (32) . Es claro, y así lo ha atestiguado el Supremo en múltiples sentencias, entre ellas la de 21 de diciembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso que, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico y no cabe apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial (33) .

No obstante, la Administración no tiene que responder por los daños ocasionados por los contratistas o concesionarios, ya que éstos no se encuentran integrados en la organización administrativa y, por tanto, no puede considerarse su actuación como propia de la Administración, manteniéndose igual tesis, entre otras, en las SSTS de 25 de enero de 1992 (RJ 1992, 1343), en la que se declaró la responsabilidad de una sociedad concesionaria del servicio público de gas por los daños ocasionados a un particular por el escape y la explosión de gas licuado propano en la cocina de un bar-restaurante en Luanco (Asturias), imputando el Tribunal Supremo los daños a la empresa concesionaria, y de 21 de abril de 1998 (RJ 1998, 2512), en la que este Tribunal declaró la responsabilidad del pirotécnico contratado por el Ayuntamiento de Forcarey por el lanzamiento de cohetes en los festejos patronales. Acaso, ¿no debe actuar la aseguradora de la empresa de gas y de la empresa de pirotecnia a través de pólizas de responsabilidad civil que son obligatorias y no meramente facultativas frente a daños a terceros? (34)

O ¿cuáles han sido o deberían haber sido los límites de las coberturas en el ámbito sanitario relacionadas con eventuales reclamaciones por Covid-19 ante las pólizas de responsabilidad civil de las Administraciones públicas? (35)

Y ese actuar puede causar, aun realizándose y canalizándose a través de un actuación y funcionamiento diligente y normal, daños a terceros (36) . Incluso a la propia Administración. Daños que han de ser y son reparados. Resarcidos. Daños materiales, económicos, morales, etc., constituyen toda una pléyade de supuestos y patologías que no son ajenos al mundo del seguro, toda vez la imposibilidad de que la Administración, el Estado, actúe como propio asegurador de sí mismo y en modo universal (37) .

Riesgos de todo cuño y etiología o patología, desde riesgos laborales, pensemos en temas de lesiones por mobbing sobre el personal dependiente de la Administración; riesgos por residuos tóxicos y peligrosos; riesgos por accidentes de los propios funcionarios; riesgos ante la responsabilidad de la Administración por daños morales; riesgos ante una posible responsabilidad de ésta por pérdidas financieras; en materia de sanidad animal y la orden de sacrificar obligatoriamente ganado y su reparación o resarcimiento, daños que causa la fauna silvestre, riesgos ante daños de tráfico en vías urbanas, etc. Riesgos en suma que son asegurados, sobre todo, en el ramo y prisma de la responsabilidad extracontractual (38) .

Ahora bien, cerrando este epígrafe introductorio, una de las grandes dificultades que nos encontramos a la hora de estudiar, escrutar el seguro de responsabilidad civil extracontractual, recte, seguro de responsabilidad patrimonial, habida cuenta que la lógica y la causalidad interna de un seguro contra daños es idéntica con independencia de quién sea el sujeto asegurado, es la ausencia de normas claras, propias y específicas tanto desde el ámbito administrativo, como los silencios, más que elocuentes cuando no sumamente ambiguos desde el derecho privado de seguros cuando se contrata con la Administración (39) .

A modo de ejemplo, planteamos un supuesto que, hasta cierto punto es un clásico. A saber, ¿puede un seguro cubrir la responsabilidad de la Administración derivada de la adopción de un acto normativo? O por contra, las pólizas de seguro cubren los hechos dañosos que, por ejemplo, un funcionario o una autoridad causa a una persona o a determinados bienes, pero no se han centrado en cubrir, hasta el presente, en toda aquella responsabilidad que podría dimanar de una actuación que deriva como consecuencia de la implantación de un acto normativo, un acto administrativo o un reglamento (40) .

No puede ignorarse que el foco de aseguramiento de una Administración, o por mejor señalar, los potenciales intereses que una estructura de la Administración atesora, es múltiple. La multicidad de hipótesis, de supuestos de riesgos reales, no es muy dispar a la que tienen y pueden sufrir empresas privadas y particulares en sus bienes, derechos, activos o en la propia esfera humana y personal. Otra cuestión es la valoración y evaluación de esos riesgos, el conocimiento de los mimos y la ausencia o no de técnicas de gerencia y gestión de riesgos dentro da las distintas dimensiones orgánicas y estructurales de mega concepto Administración.

La Administración titula propiedades, propiedades o activos que pueden sufrir cualquiera contingencia multirriesgo, desde robo, aguas, incendios, explosiones, etc., como también presta servicios, actúa y omite, o tiene personal a su cargo sea cual sea el vínculo orgánico o no, funcionarial o laboral que pueda unir a éstos con aquella (41) . Otra cuestión es que en este último ámbito actúe también el sistema de pensiones de la Seguridad social, clases pasivas, asistencia sanitaria ya de la Seguridad Social, ya de Muface, etc. (42) .

Deslindar o buscar una naturaleza jurídica, la ley y jurisdicción aplicable, la defensa jurídica y su dirección cuando existen cuerpos letrados de la administración, la duración del contrato y sus modificaciones, la interpretación, la acción directa, la acción de subrogación, etc., significa operar en un limbo de incertidumbres e interpretaciones que arrojan controversia y complejidad (43) .

La sentencia de 25 de mayo de 2021, Sala Tercera del Supremo, aborda el ejercicio y real ámbito objetivo de actuación de la acción directa de un seguro de responsabilidad civil que había contratado la administración sanitaria. Para el Supremo es claro que la acción directa del perjudicado contra la aseguradora no puede prosperar si previamente se ha desestimado la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia sanitaria en el expediente administrativo o, en la jurisdicción contenciosa administrativa.

(1)

Conviene desde el inicio distinguir los seguros contra daños de todo lo que es el patrimonio de la Administración de su propia responsabilidad civil contractual y extracontractual. Los daños a su patrimonio no tienen mayores peculiaridades que cuando el tomador es una empresa o un particular. Pero sí cuando hablamos de la responsabilidad patrimonial. Como bien señala, MACCHIARULO, “Le assicurazioni della responsabilità professionale dei dirigente pubblici”, Ass., 2019, n.º 3, pp. 351 y ss., p. 358 en nota 11, donde afirma:

“Da non confondere con i contratti di assicurazione che l’ente pubblico stipula per cautelarsi contro il rischio del danno al suo patrimonio conseguente all’accertamento della sua responsabilità civile: questi possono coprire la responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.) e contrattuale (art. 1218 c.c.) dell’ente pubblico, sia a titolo di responsabilità colposa per fatto proprio sia a titolo di responsabilità oggettiva, ivi incluse ipotesi di responsabilità per il fatto di amministratori e dipendenti, ai sensi degli artt. 28 Cost. e 2049 e 1228 c.c. Oggetto dell’assicurazione in tali casi è, quindi, solo la responsabilità civile dell’ente pubblico, benché i danni siano comunque stati provocati da condotte delle persone fisiche per mezzo delle quali l’ente agisce, la cui eventuale responsabilità personale non è invece coperta: all’assicuratore spetta perciò, ai sensi dell’art. 1916 c.c., il diritto di surrogazione nel credito di rivalsa dell’ente pubblico verso i singoli agenti responsabili”.

Vid., sobre la responsabilidad de las administraciones públicas los trabajos de CASETTA, “Responsabilità della pubblica amministrazione”, Digesto delle discipline pubblicistiche, XIII, Torino, 1997, pp. 210 y ss.; TORCHIA, “La risarcibilità degli interessi legittimi: dalla foresta pietrificata al bosco di Birnam”, Giorn. dir. amm., 1999, pp. 832 y ss.; CLARICH, “La responsabilità civile della pubblica amministrazione nel diritto italiano”, Riv. trim. dir. pubbl., 1989, pp. 1085 y ss.; FOLLIERI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 2004; FOLLIERI, “Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico”, Dir. proc. amm., 2006, pp. 18 y ss.; TRIMARCHI BANFI, La responsabilità civile per l’esercizio della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, 2009.

Ver Texto (2)

Hace ya una década, en 2012, las administraciones contrataban al año 250 millones de euros en seguros. Vid., diario Expansión, 12 de enero de 2012, donde se ofrecía un mapa de los seguros de las administraciones públicas en España.

Ver Texto (3)

Ahora bien, como afirma GAMERO CASADO, “Responsabilidad extracontractual de la Administración y del contratista por daños a terceros en la ejecución del contrato”, Tratado de contratos del sector público, [GALLEGO/GAMERO (Coords.)], Valencia, 2018, capítulo cuarto, [recurso electrónico]: “Cuando se trate de contratos privados (ya sea por el sujeto contratante o por el objeto del contrato), rige pues el Derecho civil, y el tercero lesionado deberá reclamar directamente al contratista con arreglo a los arts. 1902 ss. Cc., acudiendo, en su caso, a la jurisdicción civil en exigencia del pago. Si en los contratos privados del sector público el sujeto lesionado considera por algún motivo que la Administración contratante ha sido co-causante del daño, podrá deducir su acción en vía administrativa y contencioso-administrativa, pero aplicándose en todo caso las reglas generales de la responsabilidad administrativa establecidas en los arts. 32 ss. de la Ley 40/2015, de Régimen jurídico del sector público (LRJSP), y debiendo tramitarse necesariamente un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial con arreglo a lo dispuesto en la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPAC)”.

Ver Texto (4)

Indispensable la consulta a obras como MONTORO CHINER/HILL PRADOS, Responsabilidad patrimonial de la Administración y contrato de seguro, Barcelona, 2002; ARQUILLO COLET, Seguro y responsabilidad patrimonial de la Administración pública, Barcelona, 2006, libro que empieza con un epígrafe de evocativa profundidad, a saber, ¿es socialmente beneficiosa la contratación de seguros de responsabilidad civil por la Administración Pública?

Ver Texto (5)

En este punto, sostiene ALPA, “La responsabilità della Pubblica Amministrazione”, La responsabilità civile. Parte generale, [ALPA (a cura di)], Nuova Giurisprudenza di diritto civile e commerciale, Torino, 2010, pp. 913 y ss., p. 944 teniendo presente el dictado del art. 28 de la Constitución italiana, y analizando la responsabilidad de la Administración por los actos ilícitos cometidos por los funcionarios dependientes: “si è esclusa la responsabilità dell´ente nel caso di danno arrecato dal dipendente che abbia operato per fini strettamente personali (come nell´ipotesi di incidente d´auto provocato dal funzionario durante il rientro dalla licenza estiva)”. Sentencia de Cass., 22.10.1984, n. 5333, Foro it., 1985, I, pp. 1403 y ss.

Ver Texto (6)

No le falta razón a LOWRY/RAWLINGS/MERKIN, Insurance Law, cit., p. 413 cuando apelan a esa universalidad del aseguramiento de la responsabilidad extracontractual, al afirmar como “insurance effected against the risk of incurring tortious liability to a third party is now almost universal”. Con mayor profundidad CANE, Tort Law and Economic Interests, Oxford, 1996, significativamente el capítulo sexto. Una amplia exposición evolutiva del mismo nos las ofrece ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, III, L’assicurazione della responsabilità civile, cit., pp. 4 y ss.

Ver Texto (7)

Así, en este punto, sobre todo tras analizar a mediados de los noventa las pólizas de responsabilidad patrimonial que alguna comunidad autónoma suscribió, y que fue pionera, afirma PAVELEK, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, RDSP, 1997, pp. 17 y ss., p. 22 “todo lo que sea materializar una cobertura de seguro de este tipo sin una información básica de suscripción y sin el aporte de una documentación adecuada según los principios de gerencia de riesgos conducirán a suscribir un seguro más como una apuesta que como un contrato que se atenga a los requisitos de la técnica aseguradora. El asegurador debe disponer de instrumentos para medir el riesgo que le transfieren y evaluar su compromiso en términos cuantitativos y temporales”.

Ver Texto (8)

En su trabajo SOLER MILIÁN, “Aplicación del seguro en entidades públicas”, Agers, 1992, [https://documentacion.fundacionmapfre.org/documentacion/publico/es/media/group/1030749.do] empezaba su artículo aseverando p. 2 “La gestión eficaz de los riesgos que afectan a los bienes y derechos de las Administraciones Públicas es función básica en una correcta Gestión Patrimonial”.

Ver Texto (9)

Y es que, al hablar de responsabilidad de la administración, como bien se ha dicho, ALPA, “La responsabilità della Pubblica Amministrazione”, La responsabilità civile. Parte generale, cit., p. 914 “la formula, incentrata sul soggetto al quale si imputa la responsabilità, debe essere dunque decodificata, e scomposta in altrettanti sub-settori, all´interno dei quali di volta in volta occorre considerare le fonti, il contenuto delle specifiche regole, le circostanze in cui si produce il danno, ecc”.

Ver Texto (10)

Este es el interrogante que se plantea KNUTSEN, “Fortuity victims and the compensantion gap: re-envisioning liability insurance coverage for intentional and criminal conduct”, CILJ, 2014, 21-1, pp. 210 y ss., p. 213 y que señala: “Most liability insurance policies marketed today provide a policyholder with coverage for a wide variety of loss-causing behavior. Standard liability insurance policies include homeowners’ policies which protect the policyholder from liability for a broad spectrum of potential losses, commercial liability policies which provide protection against liability resulting from business operations, and automobile liability policies which protect drivers from legal liability for accidents that result from use of their vehicle. Liability insurance can be understood as a kind of ‘tort’ insurance, or ‘behavior’ insurance. If the policyholder does something (like a tort) that results in her being sued by another third party for losses she caused, liability insurance steps in to do two things. First, it provides for a legal defense for the policyholder. Second, if, as a result of the lawsuit, the policyholder is found legally liable to pay for the loss to a third party, the liability insurance policy provides funds to compensate that wronged third party, up to the financial limits of the policy. Liability insurance provides policyholders protection against paying for both property and personal injury damages to a third party. The focus in this Article is on personal injury cases where the policyholder has injured a third party victim. However, the same issues arise when policyholders become legally liable to pay for third party property damages. The compensatory gap issues are, however, markedly different (and arguably less compelling) in property loss instances. The injury is then not one of loss of life and limb, but of property. Society’s web of accident compensation sources does not really attempt to address property losses in a holistic fashion”.

Ver Texto (11)

No sin cierta intención de polémica, con sutiliza y agudeza señala PAVELEK, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, cit., p. 17 “… se observa que no estamos en presencia de una responsabilidad civil en el sentido jurídico literal de esta acepción. Obviamente, esta responsabilidad ‘sin apellidos’ se refiere a una institución dirigida al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. El hecho de que se la denomine civil, patrimonial, económica, pecuniaria, indemnizatoria o con cualquier otro nombre que se nos ocurre, no añadiría nada a la finalidad primordial de la obligación que se expresa a través de la reparación de un daño evaluable económicamente, indemnizable en términos puramente monetarios o ‘in natura’”.

Ver Texto (12)

No alberga dudas de esa naturaleza el seguro de responsabilidad civil en el campo de los seguros contra daños, del cual constituye una species, LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., Milano, 2019, p. 323. La clave está en la función que cumple este seguro, que no es otra que la de eludir los efectos patrimonialmente negativos que deriva “dall´insorgenza di un debito di responsabilità”. Se hace eco el autor italiano de la tesis hoy abandonada, que en cambio mantenía la teoría que revisa la función del seguro de responsabilidad en la eliminación de la inseguridad jurídica creada por las pretensiones (incluso infundadas) de terceros. Tesis que autores como Hémard, Mazeaud, Spilrein, argüían.

Ver Texto (13)

Concluye en su estudio ZOTO ALVARADO, “El seguro de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Los problemas de su aseguramiento”, CEFLegal, 2013, n.º 147, pp. 73 y ss., p. 117 como a la hora de enmarcar normativamente el seguro con las Administraciones: “En un ámbito general establecido por la LCS, los contratos de seguro de responsabilidad civil se sitúan bajo el marco de los denominados seguros de daños; la LCSP los sitúa bajo la tipología de contrato de servicios nominados, sujetos a regulación armonizada siempre y cuando el precio de adjudicación supere determinados umbrales y la entidad contratante goce de poder adjudicador. La fase de formación, es decir, la preparación, adjudicación y contratación del contrato privado de seguro, se regirá por el Derecho administrativo y específicamente por las normas de la LCSP –la voluntad del órgano de contratación, organización, sujeto, capacidad y competencia son propios del Derecho administrativo–; empero, la fase de ejecución, es decir, cuando el contrato se haya materializado en sentido estricto, se regirá en cuanto a sus efectos y extinción por las normas del Derecho privado, vale decir por la legislación civil y mercantil”.

Ver Texto (14)

Para HUERGO LORA, El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones públicas, Madrid, 2002, p. 97 no hay una norma que indique qué adhesión prevalece. Para el profesor Huergo prevalecería la adhesión del contratista a la Administración, por lo que las condiciones generales del seguro no deben contradecir lo predispuesto por los pliegos administrativos. Sostiene ZOTO ALVARADO, “El seguro de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”, cit., p. 110 que los contratos licitados por las Administraciones públicas tienen la característica de ser contratos de adhesión, es decir, la Administración preestablece el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas: estos pliegos deberán aprobarse como requisito sine qua non antes de la licitación del contrato.

Ver Texto (15)

Una buena muestra de la tensión jurisprudencial de competencias, mas también de la fuerte confusión que impregnó durante años el debate sobre jurisdicciones, el Auto de 27/12/2001 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, por el que se declara la competencia de la jurisdicción civil en casos de reclamación indemnizatoria derivada de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se está ejercitando la acción directa contra la compañía aseguradora. Vid., TORRET I RIBERT, “‘Responsabilidad patrimonial’ de las Administraciones Públicas. Jurisdicción competente cuando se demanda también a la aseguradora de la Administración”, RRCCyS, 2002, pp. 549 y ss.

Auto que concluía de este modo: “… la posibilidad de demandar conjuntamente al agente causante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciudadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, ‘de facto’, un derecho que le concede la norma. Sin desconocer la polémica doctrinal que este singular y especialísimo supuesto ha originado, al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso contencioso-administrativo, dada su especial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, lo razonable, mientras la Ley no recoja, colmo ha hecho con los sujetos concurrentes a la producción del daño, una llamada expresa al proceso contencioso, mantener, en este supuesto, la tradicional y ya clásica ‘vis atractiva’ de la Jurisdicción Civil, reconocida en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece: Los Juzgados y Tribunales del orden civil conocerán, además de las materias que le sean propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional’.

De lo contrario, se obligaría al perjudicado a entablar dos procesos distintos, ante dos jurisdicciones diferentes, la civil para la compañía aseguradora, y la contencioso administrativa para la Administración. Tal alternativa, al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resolución del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva”.

Ver Texto (16)

Y aunque abordaremos in extenso la acción directa véase, entre otros el trabajo de ASENSI/CID-LUNA, “Otros límites legales al ejercicio de la acción directa en seguros de responsabilidad de administraciones públicas”, RES, 2015, n.º 163-164, pp. 629 y ss.

Ver Texto (17)

Como bien nos recuerda FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., Bruxelles, 2016, p. 516 el desarrollo de los seguros de responsabilidad civil está íntimamente ligado, por una interacción recíproca, al desarrollo de la responsabilidad civil misma; y afirma: “Dès que les assurances de responsabilitès se sont rèpandues, les tribunaux ont eu tendance à témoigner de plus de générosité envers les victimes, le poids de l´indemnisation ne reposant plus sur le responsable lui-même (dont la situation personnelle, et celle de ses proches, ne laissaient pas toujours indifférent), mais sur les réserves accumulées d´une entreprise d´assurance”.

Ver Texto (18)

Para FONTAINE, Droit des assurances, 5.ª ed., cit., p. 521 el seguro de responsabilidad pertenece a los seguros de daños, “à côté des assurances des choses et des assurances de frais”. Por tanto, ellos tienen un marcado carácter indemnizatorio, necesariamente indemnitario. Y en p. 523 aduce: “Il s´agit donc d´assurances de dommages (et par conséquent d´assurances à caractère indemnitaire), portant non sur des biens déterminés (comme les assurances de choses), mais sur l´intégrité du patrimoine dans son ensemble”.

Ver Texto (19)

Nuevamente PAVELEK, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, cit., p. 17 afirma que si “al fin y al cabo, si todo es cuantificable en términos económicos, habrá que evaluar los componentes ‘riesgosos’ de las actividades de la Administración para, conforme a los principios de la técnica aseguradora, distribuir actuarialmente la frecuencia siniestral y el valor medio del siniestro entre el número de expuestos al riesgo”.

Ver Texto (20)

Así, STIGLITZ/STIGLITZ, Derecho de seguros, Seguros contra la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2016, p. 4 afirman que la circunstancia de que se extinga su obligación mediante el pago directo a la víctima no desnaturaliza el contrato de seguro contra la responsabilidad civil, sino que sitúa la hipótesis en un mecanismo idóneo de extinción del débito.

Ver Texto (21)

Afirma LA TORRE, Le assicurazioni, 4.ª ed., cit., p. 329 como el riesgo cubierto por el seguro de responsabilidad civil consiste en la eventualidad de que el asegurado pueda ser obligado a resarcir los daños causados a terceros. Tal y como sentó la sentencia de Casación de 7 de septiembre de 1977, n. 3907, el riesgo asegurado consiste en “la consecuencia negativa de un siniestro, reflejado en el patrimonio del asegurado”.

Ver Texto (22)

Nos recuerda ALPA, “La responsabilità della Pubblica Amministrazione”, cit., p. 915 “Storicamente la formula nasce per codificare una immunità: lo Stato (in quanto tale, e nelle diramazioni della sua Amministrazione), nell´espletare le sue funzioni pubblicistiche, puó creare danni ai privati, ma, appunto in virtù degli interessi pubblici che la sua azione persegue, è tendencialmente immune dai danni prodotti ai privati; l´immunità si estende alle persone giuridiche pubbliche, sia territoriali, sia erette in enti pubblici”.

Ver Texto (23)

No más claro puede ser MERCATI, Responsabilità amministrativa e principio de efficienza, Torino, 2002, p. 305 cuando afirma: “la responsabilità amministrativa, cosí come attualmente connotata sul piano normativo, è collocata in un punto di equilibrio tra la garanzia della corretta gestione delle risorse pubbliche, da un lato, e la garanzia di svolgimento dell´attività amministrativa non condizionato da un rischio eccessivamente elevato di incorrere in responsabilità, dall´altro, ponendosi così, anch´essa, tra gli strumenti posti a tutela del buen andamento e dell´efficienza”.

Ver Texto (24)

Extremo que ha llevado a autores como PAVELEK, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, cit., pp. 17 y ss., quién se interpela directamente si estamos o no ante una responsabilidad civil. Para el autor hay que calibrar si en vedad estamos o no ante una figura análoga del régimen del contrato de seguro de los grandes riesgos cuando estamos ante el aseguramiento de una Administración.

Ver Texto (25)

Acertadamente GAMERO CASADO, “Responsabilidad extracontractual de la Administración y del contratista por daños a terceros en la ejecución del contrato”, Tratado de contratos del sector público, cit., [recurso electrónico] en cita a pie n.º 1 afirma: “Vaya por delante que, en ocasiones, resulta complicado determinar si la reclamación de indemnización que presenta un sujeto ante la Administración se sustenta en el régimen de responsabilidad contractual o extracontractual; sirva de ejemplo la STS 7/12/2015, rec. 1926/2014, en la que una empresa concesionaria de unas instalaciones portuarias presentó una reclamación por daños sufridos como consecuencia de la defectuosa conservación de dichas instalaciones por la Autoridad Portuaria: en instancia, el TSJ consideró que se exigía la responsabilidad en el marco de la relación contractual, desestimándola, en tanto que el TS apreció que, desde el escrito de reclamación, hasta el último trámite procesal, la concesionaria había hecho siempre alusión a la responsabilidad extracontractual, analizando todos los requisitos que deben concurrir para su reconocimiento, razón por la que estima el recurso y condena a la Administración, que nunca había negado la existencia del daño, sino que pretendía endosar la indemnización a otros contratistas que habían ejecutado unas obras causantes del daño”.

Ver Texto (26)

Sostiene PAVELEK, “El aseguramiento”, cit., p. 18 como todos los aseguradores que pretendan sobrevivir en las procelosas aguas de los seguros de la Administración han de partir de la aceptación de un sistema de responsabilidad específico, aderezado con un régimen procesal particular, con un sistema de articulación de las pólizas que escapan de las prácticas del seguro tradicional y, finalmente, con la necesidad de tramitar los siniestros de una manera también distinta …, pero muchos aseguradores todavía no se han dado.

Ver Texto (27)

Como afirma BOTTINO, Rischio e responsabilità amministrativa, Napoli, 2017, analizando la culpabilidad de los agentes públicos, en p. 363, “en esencia, se trata del ‘nivel’ de diligencia al que los agentes públicos están obligados a adecuar su conducta para que, cuando dicha conducta haya causado un daño -cuantificable en términos económicos- a las Administraciones Públicas, la indemnización de ese daño no pueda en ningún caso imputarse a esos mismos agentes”.

Ver Texto (28)

O la propia dimanante de un hecho de la circulación. Véase el trabajo de MONTERO ELENA, “Responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas por hechos de la circulación”, RCyS, 2003, pp. 364 y ss.

Ver Texto (29)

En este punto, contundente, GAMERO CASADO, “Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas”, REDA, 1999, n.º 103, pp. 357 y ss., p. 376 al analizar el aseguramiento del personal funcionario o alto cargo, señala: “… el asegurado debe ser única y exclusivamente la propia Administración, quien responde frente a terceros de los daños ocasionados por su personal. No se trata, por tanto, de que la Administración asegure a las autoridades y al personal a su servicio, sino que se asegura a sí misma frente a los daños provocados por ellos. … al propio tiempo, se supera así la prohibición de cubrir mediante pólizas de seguros los daños causados dolosamente, establecida en el artículo 19 LCS, pues aunque la conducta de la autoridad o del personal causante del daño haya sido dolosa, la responsabilidad de la Administración no puede merecer tal calificativo, debiendo encuadrarse, a falta de otra categoría, en el contexto de la responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando, siendo así que este tipo de responsabilidad sí puede ser objeto de seguro”.

Ver Texto (30)

No le faltaba razón a GAMERO CASADO, “El nuevo escenario de la responsabilidad administrativa extracontractual”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 2000, n.º 426, 17 de febrero de 2000, pp. 1 y ss., p. 3 cuando señalaba: “… se impone sobre la Administración la obligación de desempeñar un gran número de tareas, susceptibles de generar riesgos. No parece que tales actividades, aun siendo análogas a las que desempeñan los particulares deban someterse a los mismos parámetros de responsabilidad que se aplican a los sujetos privados, pues la determinación del nivel de eficacia de los servicios públicos ha de ser evaluada mediante los criterios de excelencia y rendimiento prefijados en el ordenamiento jurídico-administrativo, y conforme a la evolución que determine la jurisprudencia contencioso-administrativa”.

Ver Texto (31)

La indemnización que la Administración tuvo que pagar como consecuencia del derrumbamiento-colapso de la presa de Tous en octubre de 1982 es una buena manifestación tanto de la magnitud del daño material y humano (ocho fallecidos), como de las indemnizaciones por responsabilidad. Véanse las sentencias del Supremo, una de la Sala 3.ª y otra de la Sala 2.ª de 20 de noviembre de 1997 y de 15 de abril de 1997 con más de 35.000 hectáreas inundadas y los daños materiales en propiedades particulares de pueblos colindantes.

Ver Texto (32)

Así ZOTO ALVARADO, cit., p. 118 afirma: “Las pólizas no aseguran toda la responsabilidad civil de la Administración –como se creería–, sino únicamente determinados riesgos, de tal forma que es difícil determinar qué proporción de la responsabilidad queda cubierta y cuál no. Por tal circunstancia, creemos que las Administraciones públicas solo deberían cubrir mediante pólizas de seguro aquellas actividades que estadísticamente conforme el ámbito de reclamación se produzca con mayor frecuencia (por ejemplo, actividades policiales, fiestas populares, etc.). Por otro lado, una Administración que por las competencias que ejerce es neutral o no es proclive a materializar riesgo no puede considerar beneficioso sufragar periódicamente los gastos que conlleva el pago de las primas, ya que el escaso o nulo riesgo que generen sus funciones no justifica la contratación”.

Ver Texto (33)

En sentencia de 23 de marzo de 2011, nuevamente la Sala Tercera del Supremo, exonera de una de las dos intervenciones quirúrgicas responsabilidad a la Administración sanitaria, no así, en la segunda, por falta de información y consentimiento. Así, el Supremo revoca la sentencia impugnada y, en su lugar, condena solidariamente a las recurridas que abonen a la recurrente la suma de …, en concepto de responsabilidad patrimonial, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. La Sala considera que el examen de la sentencia de instancia permite afirmar sin género de duda que ha incurrido en la incongruencia omisiva denunciada, pues la misma no se refirió en modo alguno a la segunda de las intervenciones que se practicó a la recurrente, y que consistió en la implantación de una prótesis de cadera como consecuencia de una caída, y que dio lugar a que se procediera a esa segunda intervención. A la misma y a sus consecuencias se refirió la demanda, así como el escrito de conclusiones, y por ello se solicitó la indemnización que consideró procedente, solicitando, igualmente, prueba sobre la lesión producida en esa segunda operación. En cuanto al fondo, y respecto a la primera de las intervenciones, no es posible sostener que hubiera infracción de la “lex artis”, y en consecuencia las secuelas a las que dio lugar la intervención practicada a la paciente no son indemnizables. Sin embargo, con la segunda intervención quirúrgica en la que no se recabó de la paciente su consentimiento para llevarla a cabo, se produjo un daño que la paciente no estaba obligada a soportar y que por tanto era antijurídico y debe ser indemnizado.

Ver Texto (34)

Sin embargo, otros pronunciamientos, como los de la Sala de lo Contencioso del Supremo, de 7 de diciembre de 2011, en un supuesto de accidente con un ciclomotor en la zona portuaria de Gijón acaba estimando la responsabilidad de la autoridad portuaria y de la aseguradora ante el recurso de la víctima. La Sala declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la compañía aseguradora de la Autoridad Portuaria de Gijón, solidariamente condenada junto a dicha Autoridad, en sentencia sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial por los daños causados en el accidente sufrido por la actora al caer de su ciclomotor por falta de mantenimiento de la vía por la que circulaba. Entiende la aseguradora que existiendo un contratista responsable del mantenimiento de la vía, sólo a él corresponde la responsabilidad por dicho accidente, sin embargo, señala la Sala, que el recurrente no imputa vicio de incongruencia omisiva de la sentencia recurrida por no definirse sobre dicha cuestión, por lo que ahora no puede ser estimada. Respecto del alegado enriquecimiento injusto, el Tribunal reconoce que la compatibilidad entre la indemnización reclamada y otras sumas indemnizatorias resulta evidente cuando éstas son prestaciones contributivas derivadas del sistema público de Seguridad Social, u obligaciones dinerarias pactadas en un contrato de seguro privado, pues tanto unas como otras constituyen la contraprestación por lo cotizado o pagado para asegurar los riesgos. Y en cuanto a la aplicación del baremo, es doctrina de la Sala su valor orientativo y no vinculante en los procesos de reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

Ver Texto (35)

Sobre estos límites véase el trabajo de ASENSI PALLARÉS, “Los límites del seguro de responsabilidad civil de la Administración pública en reclamaciones por Covid-19”, RRCyS, 2020, n.º 11, pp. 6 y ss.

Ver Texto (36)

Categórico sostiene BOTTINO, Rischio e responsabilità amministrativa, cit., p. 363 como observando bajo la lente de la relación entre negligencia y diligencia, la culpabilidad –colpevolezza– demuestra también una notable relevancia de cara a la percepción subjetiva del “riesgo de la responsabilidad administrativa”.

Ver Texto (37)

Nos advertía ya hace un cuarto de siglo, GAMERO CASADO, “El nuevo escenario de la responsabilidad administrativa extracontractual”, cit., p. 3 “como existe una gran dificultad de distinguir cuándo un daño se ha producido en relaciones de Derecho público y cuándo en relaciones de Derecho privado, diferenciación que resulta especialmente compleja en actividades meramente prestacionales o materiales, así como en supuestos de inactividad administrativa. Por citar supuestos: circular por una carretera, la caída de un árbol sobre la vía pública, el desplome de una presa (como la de Tous), la contaminación por ingestión de aceite de colza desnaturalizado autorizado por la Administración, el arrasamiento de un camping a consecuencia de una riada (como la de Biescas), o el desplome de una vivienda privada declarada en ruina por la Administración ¿son ejemplos de daños generados en relaciones de Derecho Público o en relaciones de Derecho Privado?”.

Y concluye: “Lo que importa en todos estos casos es determinar si la Administración es responsable de los daños o no lo es. Y el único modo de saberlo es mediante la interpretación del subordenamiento jurídico-administrativo, en donde se establecen las funciones de la Administración y el nivel de cumplimiento de sus obligaciones que debe exhibir”.

Ver Texto (38)

Obligada la referencia a uno de los grandes teóricos y estudiosos del seguro de responsabilidad civil en nuestro país, PAVELEK, “El aseguramiento de la responsabilidad de la Administración”, cit., p. 19, donde nos radiografía a finales de los noventa la ingente cantidad de pólizas de seguros de responsabilidad suscritas tanto en el ámbito de la Administración institucional (entiéndase, confederaciones hidrográficas, puertos, aeropuertos, Insalud, Clea, RTVE, Renfe, etc., como en lo que respecta a la Administración Local, ayuntamientos, diputaciones, cabildos, etc., donde las pólizas representan el mayor volumen de seguros de la Administración, como también en el marco de seguros de las CCAA.

Ver Texto (39)

Una buena radiografía de las dificultades de las administraciones pública para llevar a buen término el procedimiento de contratación pública de seguros nos lo ofrecía hace una década, ZOTO ALVARADO, “El seguro de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Los problemas de su aseguramiento”, CEFLegal, 2013, n.º 147, pp. 73 y ss., sobre todo a partir de la pp. 78 y ss., donde traza la evolución y bases constitucionales para estos seguros de responsabilidad patrimonial de las Administraciones.

Ver Texto (40)

En este punto, véase, como ARQUILLO COLET, Seguro y responsabilidad patrimonial, cit., p. 76 mantiene una posición contraria a esta cobertura de la actuación de una Administración, como sería el caso del otorgamiento de una licencia y que, en un momento ulterior, es anulada por un juzgado.

Ver Texto (41)

Sobre los seguros de enfermedad para funcionarios, Krankenversicherung-Beamte, en Alemania, véase [https://www.beamtencircle.de/krankenversicherung-beamte/] o también, véase la web [https://www.debeka.de/privatkunden/haftungsrecht/haftpflichtversicherung/berufshaftpflichtoed.html].

Ver Texto (42)

Imprescindible uno de los mejores estudios sobre el seguro de responsabilidad de las Administraciones, el que debemos a HUERGO LORA, El seguro de responsabilidad civil de las Administraciones públicas, Madrid, 2002, pp. 13 y ss.

Ver Texto (43)

En otro trabajo, cinco años después del primero sobre seguros, GAMERO CASADO, “Los seguros de responsabilidad patrimonial de la Administración: recientes pactos y reformas”, La Ley, n.º 6044, 21 de junio de 2004, tras constatar como la existencia de contratos de seguro de responsabilidad de la Administración ha sido una de las causas del peregrinaje institucional, la Ley Orgánica 19/2003 intentó solucionar el problema. Para el autor, la clave pasa por una ley específica sobre los seguros de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ver Texto

1. El seguro como mecanismo reparador de los riesgos y el daño de la actividad administrativa

Nada impide a una Administración, cualquiera, contratar un Seguro (1) . La atomización y variabilidad de riesgos y contingencias a las que se ve expuesta la acción de la Administración es extraordinaria en tamaño y volumen, pero no menos en ámbito de actuación, además, obligatoria o preceptiva (2) . Las normas administrativas reconocen al seguro entre los contratos de servicios. Pero se adolece de un marco regulatorio claro y mínimo incluso sobre la contratación del seguro por las Administraciones.

Algo que no empece que la voluntariedad en su contratación sea hoy una máxima y un proceder frente a la opción contraria que sería y es el autoaseguramiento. Opción no solo ineficiente sino inasumible presupuestariamente ante la magnitud y multicidad patológica de hechos y riesgos que puede suponer irrogar daños tanto propios como a terceros y la consiguiente responsabilidad patrimonial.

Como cualesquiera tomadores de seguro, debemos interpelarnos: ¿qué busca, que función pretende y cumple una Administración o el sector público cuando está asegurando riesgos?, amén del ¿por qué se asegura?, ¿por qué en verdad se asegura una responsabilidad y no asume los costes de los posibles daños que inflija a terceros o entre distintos órganos administrativos entre sí? ¿Blindarse ante exigencias de responsabilidad?, ¿preservar una indemnidad económica? (3) , ¿resarcir el daño siempre y cuando le sea imputable el mismo?

Una de entre las múltiples respuestas que podrían ofrecerse, es fácil, a saber, la imposibilidad de calcular ex ante la magnitud de todos los potenciales daños o eventos ante los que, de un modo u otro, una Administración puede y acaba respondiendo, como la imposibilidad de trasladar su coste económico a los presupuestos públicos. Máxime, toda vez que la descentralización y asunción de competencias hace que cada administración o estructura territorial-orgánica asuma la contratación y pago de las primas de los seguros que contraten.

En cierto modo, hoy, más que nunca, se buscan coberturas de seguro acordes al tamaño y la capacidad no solo de gestión sino también presupuestaria por el tomador-Administración (4) . Sea ésta territorial, orgánica, un ente público, una sociedad estatal, autonómica, provincial o municipal, etc.

Pensemos en los festejos municipales o eventos deportivos y la necesidad de asegurar los mismos ante riesgos donde se concentran multitud de personas y donde los propios participantes-actores en los festejos tengan a su vez seguros de responsabilidad civil profesional (5) . Daños en festejos, fiestas, cabalgatas, ferias, mercados, espectáculos recreativos, culturales, etc., todos, in potentia, pueden generar daños materiales y personales, como también otros, como su incumplimiento, cancelación, etc., que generan una responsabilidad contractual, amén de extracontractuales.

A lo que añadimos tanto responsabilidades directas, como responsabilidades civiles subsidiarias que puedan atribuirse a la Administración como consecuencia de los daños que a terceros ocasionen empresas privadas contratadas por aquélla.

Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en su fallo de 21 de octubre de 2003, confirma la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por el actor recurrente.

La Sala, considerando que la entidad mercantil contratada por el ayuntamiento recurrido para la prestación de los servicios de organización de los espectáculos taurinos a celebrar en las fiestas de agosto, presentó dos seguros que cubren los riesgos de los siniestros que se puedan producir durante los encierros, y que el recurrente ha recibido de una de las compañías aseguradoras una indemnización por la embestida que sufrió mientras participaba en un festejo taurino, establece que éste no ha acreditado la existencia de un perjuicio económico, ya que no existe prueba que demuestre que, dirigido contra la otra compañía de seguros, no le haya indemnizado por el perjuicio estético y por los días de incapacidad, por lo que, ante la falta de reclamación, no existe una respuesta denegatoria por parte de una de las compañías aseguradoras, de tal forma que no puede apreciarse la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, conforme a lo exigido en el art. 139. 2 de la Ley 30/1992.

Acaso, la ratio de trasladar esos riesgos a una entidad aseguradora ¿es disímil o muy diferente a la que existe cuando es un particular o una persona jurídica que contrata un seguro cubriendo riesgos e intereses ajenos a lo público? Habida cuenta que la opción no asegurar no es viable o significa, por el contrario, una asunción absoluta de las consecuencias patrimonial económicas de todo daño (6) . Hacerlo, significaría obviar, los presupuestos que toda acción de responsabilidad patrimonial debe reunir (7) .

Lo que no empece sin embargo para que algunas voces, de un modo u otro, hayan blasonado la no asegurabilidad de la responsabilidad de la Administración y sí una asunción directa del daño y en su caso, resarcimiento, por la misma a la víctima o los dañados.

En toda memoria justificativa de la necesidad de contratar un seguro por una Administración, –refirámonos en modo genérico y holístico en este momento a ésta– suelen establecerse, aparte de delimitar el objeto concreto del aseguramiento, bajo un título global de “Servicios de Seguros de la Administración XXX” y conforme a los artículos 28 y 116. e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, las necesidades que pretenden cubrirse mediante la contratación de las correspondientes prestaciones de un contrato de un seguro y “su relación con el objeto del mismo que es directa, clara y proporcional”.

Cuestión al margen es saber, depurando lingüística y gramáticamente, qué quiere decir la Administración o quién redacta tales documentos por “clara y proporcional” y frente a qué y a quiénes.

Así, en esa parte justificativa es normal toparse con la redacción de argumentos tales como:

“La actual concepción de la actividad administrativa en un sentido amplio, hace precisa la contratación de una póliza de seguro con el fin de satisfacer las necesidades de la Administración respecto a la cobertura de los riesgos derivados de la actividad que le es propia. La presentación de una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios contra ella supondría la iniciación de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, de conformidad con las previsiones contenidas en la normativa de aplicación, que en aquellos supuestos en que se reúnan de forma conjunta los requisitos esenciales exigidos (existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con un apersona o grupo de personas, de carácter antijurídico –en el sentido de que la persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo–, imputable a la Administración –por concurrir la titularidad pública del servicio o la actividad en cuyo ámbito se produce el daño–, nexo causal –que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa–, y ausencia de fuerza mayor) determina la obligación de indemnizar”.

1.1. ¿Se puede hablar de utilidad pública a la hora de contratar un seguro por la Administración?

Cuando una Administración, cualquiera, contrata un seguro, entre las finalidades últimas que rodean a la contratación, ¿puede o podría inferirse una acción o actuación en interés general? (8) O realmente, ¿solo hay una connotación económica y presupuestaria de cara a no pechar con las consecuencias económicas de un daño y unos riesgos ante quienes no tienen el deber jurídico de soportarlo?

Ahora bien, ¿realmente una Administración Pública o el Estado, está diluyendo, minimizando al contratar un seguro el impacto de este en aras a no asumir presupuestariamente el daño o los costes patrimoniales que ese daño puede generar?, ¿cabe pensar únicamente en el seguro como un puro mecanismo compensatorio? O, ¿hasta qué punto, el propio dictado constitucional de inferir esa suerte de responsabilidad objetiva en la actuación de la Administración, incluso en supuestos dudosos de culpa, rompe y rasga lo privado de lo público y la responsabilidad aquiliana tal y como predominantemente la conocemos en el ámbito del derecho privado para ofrecer una suerte de “indemnidad total” en el administrado que sufre un daño y que se traslada de un modo u otro al seguro? (9)

Mas la realidad es caprichosa amén de tozuda. Como insatisfactoria hasta el momento la regulación que la legislación administrativa ha ido deparando a la hora de tratar de resarcir el daño que, por ejemplo, la ejecución de un contrato administrativo genera a un tercero y discernir el rol de la Administración y el del contratista en ámbitos tan capitales como la imputabilidad del daño, el causante, los propios procedimientos administrativos en relación con la responsabilidad por daños, así como cuestiones de competencia y jurisdicción y la entrada en su caso, de una aseguradora (10) . No ha sido fácil perimetrar el encaje de una entidad aseguradora en los procedimientos administrativos por responsabilidad patrimonial.

Y es que conviene no olvidar que una compañía aseguradora, en su condición de interesada, está legitimada para comparecer y ser parte en todo proceso administrativo y contencioso-administrativo sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Las Administraciones públicas habrán de acreditar el emplazamiento para comparecer de la aseguradora que, eventualmente, deba responder de las correspondientes indemnizaciones.

Si esta no comparece, se procederá a notificarle la sentencia pronunciada en el recurso indicándole su obligación de colaborar en su ejecución. Igualmente, una aseguradora puede recurrir la sentencia dictada en el proceso contencioso-administrativo, aunque la única parte condenada haya sido la Administración pública con la que tiene concertada una póliza de seguro.

En cierto modo preside en la lógica administrativa un cierto convencimiento o quizá ratio que al contratar un seguro, no solo se cubren unos determinados riesgos, sino que es la plasmación más clara de una “decidida voluntad corporativa de garantizar la estabilidad en la ejecución presupuestaria, primando de esta manera la utilidad pública del aseguramiento, al satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la administración, por cuanto resulta vinculada al giro o tráfico específico de ella” (11) .

Otra cuestión, ínsita a esta última justificación es tratar de definir y por parte de quién y para quién “la utilidad pública del aseguramiento” habida cuenta que la finalidad y las funciones del seguro, tanto económicas, sociales y jurídicas son evidentes al margen de quién sea el sujeto contratante (12) . Otra cosa sería la asunción de la carga y daño cuando no existe el seguro y la afectación no solo de la ejecución presupuestaria sino del quantum resarcitorio y su pago.

Quid con el interés, toda Administración ¿tiene en verdad un interés en el seguro y en su caso, de qué tipo de interés estamos hablando? (13) Una Administración que contrata, que administra, que gestiona y, como tal, puede cumplir e incumplir, causar daños y responder ante los mismos, resarciendo aquéllos. Y tiene como es obvio interés en no pechar con las consecuencias patrimoniales y económicas de tales daños lo cual lesionaría su patrimonio, recte, su presupuesto (14) .

Como también pueden hacerlo todos aquellos contratistas o concesionarios que ejecutan contratos de la Administración. Y donde se aprecia, además, una fuerte expansión del derecho administrativo y la actividad administrativa incluso a entes o entidades de derecho privado vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas y que está sujetas en tanto en cuenta ejerzan potestad administrativa a la LRJSP (15) .

En suma, un sector público que garantiza, también, el cumplimiento de sus obligaciones y la indemnidad del daño causado. Un daño causado bien como consecuencia de la prestación de un servicio público, bien por la acción general de la Administración, bien por su inacción, otra cuestión será dirimir en las coberturas la exclusión o no de todo daño causado como consecuencia de un funcionamiento real de aquélla. Todo se asegura y desde todo parámetro asegurador que es común a la técnica del seguro (16) .

Pero al margen mismo del seguro, no puede ser ignorado que también una Administración pública, al igual que hace la empresa privada, adopta y es capaz de adoptar técnicas de gestión de riegos de cara a identificar y limitar las vulnerabilidades inherentes a todo el marco de actividad de sus operadores, funcionarios, gestores etc., que con o sin seguro, han de buscar la reducción de todo potencial impacto que un evento negativo puede suponer para la propia administración y los servicios públicos por ella desplegados. Como cualquier otro asegurado o tomador, también una Administración analiza, mitiga y transfiere riesgos que no es capaz o no quiere o no puede asumir, y lo hace a través de pólizas de seguro (17) .

Ahora bien, no todo debe ser asegurado y para el seguro pueden cuestionarse principios cuasi inmutables en el derecho administrativo y que preconizan una asegurabilidad total de la responsabilidad objetiva. Cuestión sobre la que volveremos sobre todo al analizar el riesgo en la ecuación funcionamiento normal versus funcionamiento anormal y la etiología dispar de esa normalidad/anormalidad en la actuación o funcionamiento (18) .

No cabe duda de que, al indagar en el aseguramiento de las Administraciones públicas, es el riesgo de responsabilidad patrimonial la pieza basilar de todo el aseguramiento público. Más que los seguros de personas y los seguros contra daños son los de responsabilidad la pieza clave del arquitrabe institucional y estructural de una Administración Pública. Lo que no obsta a que podamos afirmar, sin embargo, que exista un aseguramiento total o de gran cuantía, o incluso en su conjunto de la totalidad de la responsabilidad administrativa (19) .