Solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y vías alternativas a la jurisdicción E-Book

Jesús del Águila Martinez

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Serie: Monografía
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 634

Beschreibung

El régimen jurídico de los métodos de resolución alternativa de conflictos en materia de consumo es uno de los temas jurídicos que más auge ha tenido en los últimos años. Tras su análisis, hemos sido testigos de la importancia que tiene la solución extrajudicial en esta materia. La presente monografía ofrece al lector un análisis completo de los métodos autocompositivos, sean con o sin intervención de un tercero, de los heterocompositivos, así como de las reclamaciones seudo-administrativas en materia de consumo. En concreto, se analizan: los códigos de conducta publicitarios, la negociación directa, la negociación asistida, la intermediación hipotecaria, la mediación de consumo, la mediación energética, la conciliación judicial -ante el Juez de Paz o letrado de la Administración de Justicia-, la conciliación extrajudicial -ante el notario o registrador-, los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de consumo, el arbitraje de consumo, sea individual o colectivo, el arbitraje en materia de seguros, la resolución extrajudicial de conflictos en el sector financiero y del transporte aéreo. Y, concluye, con las reclamaciones administrativas en materia de consumo y la potestad sancionadora de la Administración. La obra constituye un referente en los estudios civil, mercantil y administrativo. Al tiempo, es una herramienta útil para todos los operadores jurídicos, al abordar los problemas que plantean aquellas fórmulas en la práctica forense.

Leseprobe

JESÚS DEL ÁGUILA MARTÍNEZAutor

SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN MATERIA DE CONSUMO Y VÍAS ALTERNATIVAS A LA JURISDICCIÓN

PrólogoRaquel Bonachera Villegas

ARANZADI2023

Primera edición, 2023

Estudio monográfico desarrollado en el marco del Proyecto I+D “Protección procesal de la vivienda familiar. Especial referencia a las medidas adoptadas con motivo de la pandemia del COVID-19” (P20-00043), financiado por la Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades, Junta de Andalucía (cofinanciado con Fondos FEDER); y, del Proyecto I+D+i UAL-FEDER “Hacía una Justicia eficiente y sostenible: una aproximación multidisciplinar” (UAL2020-SEJ-C1965), financiado por la Consejería de Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades, Junta de Andalucía (cofinanciado por el Programa Operativo FEDER 2014-2020).

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Jesús del Águila Martínez]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1124-738-2

DL NA 3-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

A mi querida madre, Isabel, por su amor incondicional, ya mi querida maestra, Raquel, por su altruismo y generosidad.

Índice

SIGLAS Y ABREVIATURAS

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO ICONSIDERACIONES GENERALES

I.Delimitación conceptual

1.La autocomposición y la heterocomposición

2.Las reclamaciones seudo-administrativas

2.1.Las oficinas de información y reclamación al servicio de los consumidores

2.2.Otras reclamaciones de carácter seudo-administrativo ante las entidades de supervisión

A)Las reclamaciones en el sector financiero

B)Las reclamaciones frente a la agencia estatal de seguridad aérea

CAPÍTULO IIFÓRMULAS AUTOCOMPOSITIVAS

I.Consideraciones previas

II.Los códigos de conducta publicitarios: mecanismos de prevención del conflicto

1.Concepto

2.Marco normativo nacional y supranacional

3.Los códigos de conducta en la ley de competencia desleal

3.1.La obligación de la reclamación previa al ejercicio de acciones judiciales

3.2.La confluencia con un procedimiento administrativo sancionador

4.Autocontrol: órgano de control de cumplimiento de las prácticas comerciales desleales y de la publicidad

5.El jurado de la publicidad

5.1.Funciones

5.2.La sección séptima: “una sección especializada”

6.Tramitación de la reclamación

6.1.Admisión a trámite de la reclamación y su resolución

A)Admisión a trámite de la reclamación

B)El control de cumplimiento de la resolución

7.El arbitraje publicitario

8.El servicio de mediación para la recepción de publicidad no deseada

III.La negociación versus la negociación asistida

1.Concepto

2.El procedimiento extrajudicial para la restitución de las cláusulas suelo

2.1.Antecedentes

2.2.Insuficiencias detectadas en la norma

A)La regulación por el procedimiento de urgencia

B)Ineficacia de la publicidad

C)La potestad resolutoria de la entidad financiera

D)Dudas que plantea su naturaleza jurídica

E)Dudas que plantea el ámbito de aplicación

F)Efectos de la reclamación sobre los procesos judiciales

G)Las medidas compensatorias distintas del efectivo

H)Efectos de la resolución de la reclamación

I)La excepción del criterio de vencimiento anticipado en la condena en costas procesales

2.3.La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de septiembre de 2021

3.La intermediación hipotecaria

3.1.Naturaleza jurídica

3.2.Régimen jurídico

3.3.Las oficinas de intermediación hipotecaria

3.4.Aspectos comunes a toda intemediación hipotecaria

3.5.Fases del procedimiento

A)El inicio del procedimiento: la solicitud del deudor hipotecario y la documentación que la acompaña

B)La fase de admisión a trámite por la oficina de intermediación hipotecaria

C)La notificación a la entidad financiera y las medidas que pueda adoptar

D)Suspensión del lanzamiento

E)La terminación de la negociación asistida

3.6.Especialidades de algunos procedimientos de intermediación hipotecaria

A)La intermediación catalana

B)La intermediación andaluza

IV.La mediación de consumo

1.Antecedentes

2.Concepto

3.La mediación de consumo en la normativa autonómica

4.La mediación de consumo como sistema autónomo e independiente

5.El mediador de consumo

5.1.Posición, requisitos y principios

5.2.El mediador y las cláusulas abusivas

6.La mediación de consumo energética

V.La conciliación

1.Evolución

2.Delimitación conceptual

3.La protección del consumidor en los expedientes de jurisdicción voluntaria y en los actos de conciliación notarial y registral

3.1.Las conciliaciones extrajudiciales

A)La conciliación notarial

B)La conciliación registral

3.2.Exclusión del contrato de consumo en el procedimiento de reclamación de deudas dinerarias no contradichas

A)El expediente de ofrecimiento de pago y la consignación

B)El expediente de reclamación de deudas dinerarias no contradichas

C)El expediente de venta extrajudicial hipotecaria

a)Requisitos

b)Procedimiento

c)Causas de suspensión del procedimiento. Especial referencia a la suspensión de la venta extrajudicial por la apreciación de cláusulas abusivas en el préstamo hipotecario

CAPÍTULO IIIFÓRMULAS HETEROCOMPOSITIVAS: EL ARBITRAJE

I.El arbitraje de consumo

1.Introducción

2.Ámbito de aplicación

2.1.Ámbito objetivo

2.2.Ámbito subjetivo

3.Los pactos de sumisión a arbitrajes distintos del de consumo y las cláusulas abusivas

4.Carácter preferente del arbitraje de consumo en equidad

5.El procedimiento arbitral

5.1.El procedimiento ordinario

5.2.El arbitraje de consumo colectivo

A)Naturaleza jurídica

B)El procedimiento arbitral de consumo

a)Inicio del procedimiento

b)El llamamiento a los consumidores afectados

c)Suspensión de la tramitación de los arbitrajes individuales y el carácter preferente del arbitraje colectivo

d)Las solicitudes de arbitraje presentadas después del plazo de llamamiento

6.La tutela cautelar

7.La eficacia del laudo arbitral colectivo

8.Otros arbitrajes en materia de consumo

8.1.El arbitraje en materia de seguros

8.2.La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de enero de 2018

CAPÍTULO IVPROCEDIMIENTOS EXTRAJUDICIALES DE PARTICIPACIÓN OBLIGATORIA

I.La resolución extrajudicial de conflictos en el sector financiero

1.Las quejas y reclamaciones de los usuarios de los servicios financieros ante los servicios de reclamaciones del banco de España, la comisión nacional del mercado de valores y la dirección general de seguros y fondos de pensiones

1.1.La legitimación para formular quejas y reclamaciones

1.2.Procedimiento para la tramitación de las reclamaciones

A)La tramitación

a)Fase preparatoria

b)Fase de sustanciación

1.3.Las quejas y reclamaciones en el sector financiero ante otras entidades de resolución alternativa de conflictos en materia de consumo

2.El proyecto de Ley para la creación de la autoridad administrativa independiente del cliente financiero

II.La resolución extrajudicial de conflictos en el sector aeroportuario

1.Consideraciones previas

2.Naturaleza jurídica

3.La orden ministerial TMA/201/2022, de 14 de marzo

3.1.Ámbito de aplicación

A)Ámbito territorial

B)Ámbito objetivo

C)Ámbito subjetivo

3.2.Procedimiento

4.Las reclamaciones aeroportuarias ante otras entidades de resolución alternativa de conflictos en materia de consumo distintas de AESA

CAPÍTULO VLAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS Y LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DE UNA RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE CONSUMO

I.Responsabilidad civil versus la potestad sancionadora de la administración

1.Régimen jurídico de la potestad sancionadora

2.Principios inspiradores del ejercicio de la potestad sancionadora en materia de consumo: el principio de tipicidad

2.1.El ejercicio de la potestad sancionadora por la introducción de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

2.2.El ejercicio de la potestad sancionadora por prácticas comerciales desleales

3.La acción civil en vía administrativa

BIBLIOGRAFÍA

ANEXO

Siglas y abreviaturas

AAPAuto de la Audiencia ProvincialAdigitalAsociación Española de la Economía DigitalADRAlternative Dispute ResolutionAEAAsociación de Españoles y AnunciantesAp./aps.Apartado/sArt./artsArtículo/sAUTOCONTROLAsociación para la Autorregulación de la Comunicación ComercialAECSAN/AESANAgencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y NutriciónAEPDAgencia Española de Protección de DatosAESAAgencia Estatal de Seguridad AéreaAPCFAutoridad Administrativa Independiente para la Protección del Cliente FinancieroBOEBoletín Oficial del EstadoBONBoletín Oficial de NavarraCCCódigo CivilCdo.ConsiderandoCEConstitución EspañolaCfr.ConfrónteseCGPJConsejo General del Poder JudicialCit.CitadoCNMCComisión Nacional de los Mercados y la CompetenciaCNUDMIComisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilCoord./coords.Coordinador/esDADisposición adicionalDe factoDe hechoDD/DDUDisposición derogatoria (única)DFDisposición FinalDir./dirs.Director/esDJPDictamen del Jurado de la PublicidadDMACMDirectiva de Mediación en Asuntos Civiles y MercantilesDMIEDirectiva por la que se apruebas normas comunes del Mercado Interior de la ElectricidadDRACMCDirectiva relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumoDOCEDiario Oficial de las Comunidades EuropeasDOUEDiario Oficial de la Unión EuropeaEASAEuropean Advertising Standards AllianceEAESAEstatuto de la Agencia Estatal de Seguridad AéreaEd.EditorEMExposición de MotivosEREExpediente de Regulación de EmpleoERTEExpediente de Regulación Temporal de EmpleoEtc.EtcéteraEx.SegúnFJFundamento JurídicoIbidemEn el mismo lugarICASInternational Council on Advertising SelfregulationInfineAl finalIRPFImpuesto sobre la Renta de las Personas FísicasJURJurisprudencia (base de datos Aranzadi)LALey de ArbitrajeLCDLey de Competencia DeslealLECLey de Enjuiciamiento CivilLHLey HipotecariaLJCALey de la Jurisdicción Contencioso-AdministrativaLJVLey de la Jurisdicción VoluntariaLMACMLey de Mediación en Asuntos Civiles y MercantilesLMPOCLey de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al COVID-19LNLey del NotariadoLOPJLey Orgánica del Poder JudicialLOSLey de Ordenación, Supervisión y solvencia de entidades de créditoLPACLey de Procedimiento Administrativo ComúnLPDCLey para la Protección de los Derechos de las Personas Consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecariosLPDHLey de medidas para reforzar la Protección a los Deudores HipotecariosLRACMCLey de Resolución Alternativa de Litigios en Materia de ConsumoLRSPLey de Régimen Jurídico del Sector PúblicoLSALey de Seguridad AéreaMASCMedio/s Adecuado/s de Solución de Controversia/sMUTEPCLey de Medidas Urgentes para la Transición Energética y la Protección de los ConsumidoresNúm/núms.Número/sODROnline Dispute ResolutionOMOrden Ministerial por la que se regula el procedimiento de resolución alternativa de litigios en materia de derechos de los usuarios de transporte aéreo establecidos en el ámbito de la Unión EuropeaOMICOficina/s Municipal/es de Información al ConsumidorOp. Cit.Obra citadaPAPCFProyecto de Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Cliente FinancieroPárraf./sPárrafo/sPEPProyecto de Eficiencia ProcesalPOMProyecto de Orden Ministerial por la que se regula el procedimiento de resolución alternativa de litigios en materia de derechos de los usuarios de transporte aéreo establecidos en el ámbito de la Unión EuropeaP./pp.Página/sRDGRNResolución de la Dirección General del Registro y del NotariadoRDSACReal Decreto del Sistema Arbitral de ConsumoRJResolución del Jurado de la PublicidadRJPReglamento del Jurado de la PublicidadROJRepertorio de Jurisprudencia (CENDOJ)RSRReclamaciones ante los Servicios de Reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de PensionesSAPSentencia de la Audiencia ProvincialSAN/SSANSentencias/s de la Audiencia NacionalSicTranscripción textualSs.SiguientesSTCSentencia del Tribunal ConstitucionalSTJCESentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasSTJUE/SSTJUESentencia/s del Tribunal de Justicia de la Unión EuropeaSTS/SSTSSentencia/s del Tribunal SupremoSTSJSentencia del Tribunal Superior de JusticiaTJUETribunal de Justicia de la Unión EuropeaTRLGDCUTexto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otrasVid.VéaseV. gr.Verbi gratia/por ejemploVol.Volumen

Prólogo

La obra que tiene el lector entre sus manos es parte fundamental de la tesis doctoral con mención internacional que el autor defendió de forma brillantemente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Almería, y que mereció, por unanimidad, la máxima calificación por parte de los miembros del tribunal, constituido por ilustres académicos del Derecho procesal y del Derecho civil. Con esta primera monografía, el doctor del Águila Martínez culmina otros trabajos de investigación previos, ofreciendo uno de los pocos estudios que engloba todas las vías de solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo; vías estas que en la mayoría de los supuestos constituyen auténticas alternativas a la jurisdicción, tan denostada en los últimos años por su saturación.

De ahí, que siendo una de las pocas monografías que asumen el titánico esfuerzo de aglutinar en un mismo texto todas las vías de solución de conflictos en materia de consumo, incluso, analizando algunos mecanismos que propiamente se anticipan al nacimiento del conflicto (como ocurre con los códigos de conducta), nos aventuremos a vaticinar que puede llegar a constituir un referente en la materia. No en vano, algunas de estas vías de solución están en los últimos tiempos en alza, recogidas en la que parece que será el cambio estructural más importante de nuestro sistema de Justicia de los últimos años, la futura Ley de Eficiencia Procesal, con una más que considerable reforma de nuestras leyes procesales.

***

Tomando como punto de partida la delimitación clásica que, en la mejor doctrina procesalista, distingue entre autocomposición y heterocomposición y las deficiencias que el autor encuentra en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013, esta monografía con una inusual capacidad de análisis va ofreciendo al lector, las distintas vías a las que pueden acudir los consumidores, al objeto de reclamar sus derechos legales o contractuales frente al empresario o profesional.

Ello le lleva a estudiar instituciones tan dispares como las reclamaciones en sede administrativa, los códigos de conducta y su incumplimiento, la negociación, la intermediación hipotecaria, la mediación, el arbitraje de consumo, y cuantas vías de solución de conflictos implementadas o que están por implementarse en nuestro ordenamiento. Y no lo hace de cualquier manera, lo hace de forma clara y entendible, no solo para los especialistas en la materia, sino también, me atrevo a decir, para los propios consumidores legos en Derecho.

***

Sin pretender que este prólogo sea un mal resumen del contenido de la monografía que presentamos, una vez explicado el hilo conductor de la obra, me queda dejar plasmados algunos extremos de la semblanza de su autor.

Al doctor del Águila lo conocí como estudiante del Grado en Derecho en la Universidad de Almería, aunque no fue su primer contacto con los estudios universitarios pues ya había cursado, previamente, con éxito, los estudios de la Diplomatura en Relaciones Laborales en la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Granada. Continuando su formación con los estudios de Máster en Abogacía en la Universidad de Almería, que le permitió disfrutar de una beca de colaboración en el área de Derecho procesal, y más tarde, obtener un contrato de investigación en concurrencia competitiva en la prestigiosa convocatoria FPU del Ministerio de Educación. Durante el cual no solo cumplió con creces con el objetivo principal del contrato, la realización y defensa de su tesis doctoral, sino que además se inició en el desempeño de funciones docentes, bajo la dirección de quien escribe estas líneas, impartiendo distintas asignaturas de la disciplina procesal, como es la Introducción al Derecho Procesal, el Derecho Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Procesal Laboral; sin rehuir otras tareas formativas de todo profesor universitario que se precie, pues ha participado en innumerables foros y encuentros, no solo de Derecho, sino también de innovación docente, y como no, también realizó una estancia doctoral en la Facoltá di Giurisprudenza dell´ Universitá di Bologna.

Fruto de todo este esfuerzo es la monografía que tengo el gusto de prologar, y que espero siente las bases de un más que prometedor, aunque aún incierto, futuro del autor.

Almería, junio de 2022.

Raquel Bonachera VillegasProfesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Almería.

Introducción

I. La obra que se presenta al lector tiene por objeto analizar la solución la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y las vías alternativas a la jurisdicción de las que disponen los consumidores y usuarios, que, en algunos casos, aun no siendo métodos alternativos de resolución de conflictos en sentido estricto, constituyen auténticas alternativas a la jurisdicción para los justiciables. Asimismo, se abordan todas las reformas legales acometidas por el legislador para acomodar la normativa española a la normativa europea; al tiempo que hacemos alusión a las modificaciones que se han introducido desde que se declarara el estado de alarma a causa de la pandemia sanitaria ocasionada por el Covid-19, poniendo el acento en la necesidad de proteger al consumidor como parte débil de la relación jurídica de consumo.

Merecen que destaquemos las repercusiones teóricas y prácticas que este tema de investigación comporta. Suponía un reto para nosotros afrontar esta investigación por la cantidad de implicaciones prácticas que los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos en materia de consumo revelan. En los últimos años, hemos sido testigos de las ingentes modificaciones y resoluciones judiciales que se han dictado en lo relativo a la solución de conflictos en materia de consumo. Resoluciones que el legislador ha tenido que afrontar para acomodar la normativa sustantiva y procesal española a la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Se trata de un tema de investigación que baraja todas las categorías jurídicas, tanto en la vertiente sustantiva como en la procesal; muchas de ellas ya han sido evidenciadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La relevancia jurídica de las Alternative Dispute Resolution (ADR) u Online Dispute Resolución (ODR) pone su acento en la necesidad de desjudicializar las controversias que surjan en materia de consumo, habida cuenta del colapso de los órganos judiciales por el aumento de la contratación en masa, más acentuado, si cabe, por el aumento de la contratación en línea. Desde antaño hasta la actualidad, sigue quedando de manifiesto la necesidad de proteger a los consumidores o usuarios en la contratación con los empresarios o profesionales, dado que los contratos de adhesión no permiten que muchas de las cláusulas incorporadas en los contratos sean negociadas por aquellos; de ahí, que la normativa europea y nacional, en algunos casos, se caracterice por favorecer a los consumidores, estableciendo una normativa tuitiva en materia de consumo. El ordenamiento jurídico español dispone, entre otras muchas normas protectoras, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o de la Ley relativa a la Resolución Alternativa de Litigios en Materia de Consumo.

En lo que respecta a la normativa procesal, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni ninguna otra norma regula un cuerpo legal específico y determinado del tratamiento sustantivo y procesal de los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos. La necesaria implementación de los métodos extrajudiciales en los ordenamientos jurídicos y la deficiente, dispersa y caótica regulación de los métodos extrajudiciales son, entre otros muchos, los motivos que nos llevaron a realizar la obra que el lector tiene en sus manos.

II. Con el fin de abordar las cuestiones más relevantes sobre la solución extrajudicial de conflictos en materia de consumo y las vías alternativas a la jurisdicción, hemos optado por sistematizar este estudio en cinco capítulos. El primer capítulo, titulado “Delimitación conceptual”, ponemos de manifiesto que, a nivel nacional, los métodos alternativos de resolución de conflictos se regulan con carácter general en la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. En esta ley, se regulan los requisitos y principios que deben cumplir las entidades de resolución alternativa encargadas de llevar a cabo el procedimiento extrajudicial, especialmente, el procedimiento para que estas entidades obtengan la condición de entidad acreditada, en tanto que deja en manos de otras normas sectoriales la regulación de los procedimientos extrajudiciales en materia de consumo. Procedimientos que en la mayoría de los casos ya estaban en funcionamiento en España con carácter previo a la entrada en vigor de aquella norma.

Si bien es cierto que esta norma no enumera ni conceptualiza métodos concretos de resolución de conflictos, sí que clasifica los diferentes mecanismos de resolución alternativa de conflictos en dos grandes categorías: en primer lugar, regula los métodos vinculantes o no vinculantes, dependiendo de la eficacia que cabe dispensar a la solución del conflicto, instrumentada en un laudo arbitral, en una resolución o en un convenio entre las partes, así como de la posición que ocupa el tercero. Siendo métodos con resultado vinculante, aquellos que finalicen con la imposición a cualquiera de las partes de la solución al conflicto, conlleven estos o no la renuncia a la vía judicial, en tanto que serán procedimientos con resultado no vinculante, aquellos que finalicen con un acuerdo alcanzado entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero o que terminan con una propuesta de solución, con independencia de que las partes posteriormente otorguen al acuerdo fuerza vinculante o se comprometan a aceptar la proposición que realiza el tercero encargado a llevar a cabo la resolución del conflicto; y, en segundo lugar, regula los métodos obligatorios o no obligatorios, en atención al tipo de sujeción de las partes al método en cuestión.

Esta clasificación en ocasiones no se muestra del todo nítida, dado que habrá supuestos en los que un mismo método de solución de conflictos pueda ser catalogado como obligatorio y no obligatorio, dependiendo de la existencia de una previa declaración de voluntad por ambas partes o de una de ellas, mediante la cual se someten a tal medio para la solución del conflicto. Con todo lo expuesto, hemos considerado pertinente mantener una división clásica de los métodos alternativos de resolución de conflictos, y de las vías alternativas a la jurisdicción, en atención al tipo de intervención de la tercera persona en la resolución del conflicto, distinguiendo los métodos autocompositivos de los heterocompositivos. Al tiempo, hemos analizado otras reclamaciones seudo-administrativas ante las entidades de supervisión.

El capítulo segundo se titula “Fórmulas autocompositivas”. Dentro de los métodos autocompositivos hemos incluido los métodos extrajudiciales y los mecanismos de prevención de conflictos, con o sin intervención de un tercero, que no excluyan el planteamiento de la controversia en sede judicial. Los métodos autocompositivos con intervención de un tercero son los que están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2017, por cuanto que esta norma incluye a todos los métodos extrajudiciales en los que intervenga una entidad de resolución alternativa de conflictos en materia de consumo que ha de ser acreditada. En esta categoría hemos incluido: la solución de conflictos por el incumplimiento de los empresarios de los códigos de conducta publicitarios, la intermediación hipotecaria (negociación asistida), la mediación de consumo, la mediación de consumo energética, la conciliación judicial y la extrajudicial, ante el notario o registrador, así como los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de consumo, teniendo en cuenta que estos últimos, son vías alternativas a la jurisdicción, pero no son estrictamente métodos alternativos de solución de conflictos en materia de consumo.

Asimismo, hemos incluido, los métodos autocompositivos sin intervención de un tercero, que aun estando excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 7/2017, por cuanto excluye expresamente los métodos extrajudiciales en los que no intervenga una entidad de resolución alternativa, establece la negociación directa como presupuesto procedimental para la admisión a trámite de la reclamación ante la entidad de resolución alternativa. Además de la negociación, se incluyen en esta categoría, la reclamación previa para la devolución de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la transacción, las reclamaciones ante el servicio de atención al cliente o, en su caso, ante el defensor del cliente, o cualquier otro método extrajudicial en el que no intervenga un tercero, sea al margen del proceso judicial o una vez iniciado este.

En el capítulo tercero, titulado “fórmulas heterocompositivas: el arbitraje”, hemos incluido el arbitraje de consumo, sea individual o colectivo, y el arbitraje en materia de seguros, habida cuenta de que es el único mecanismo que excluye la reclamación del consumidor en sede judicial por estar configurado como un equivalente jurisdiccional que desplaza al proceso judicial.

El capítulo cuarto, titulado “Procedimientos extrajudiciales de participación obligatoria”, aborda los métodos en cuyo sector es preceptiva la creación o acreditación de una entidad especializada, y son de participación obligatoria para alguna de las partes, pues el legislador nacional, siguiendo los parámetros de la Directiva 2013/11/UE, permite la existencia de mecanismos de participación obligatoria que finalicen con resultado vinculante para las partes, salvo que conlleven la exclusión de la vía judicial.

Finalmente, el capítulo quinto, titulado “Las reclamaciones administrativas y la potestad sancionadora de la Administración derivada del incumplimiento de una resolución extrajudicial de conflictos en materia de consumo”, aborda un análisis del ejercicio de la potestad sancionadora que pueda iniciarse contra los empresarios o profesionales que cometen alguna de las infracciones tipificadas en la normativa de consumo, teniendo en cuenta que en algunas ocasiones confluye en la misma autoridad la función de actuar como entidad de supervisión, así como la de actuar como entidad de resolución alternativa para resolver una reclamación extrajudicial.

III. El estudio que se presenta al lector contiene un análisis afrontado desde un panorama legislativo y jurisprudencial de constantes modificaciones. Se realiza un análisis de la regulación legal en materia de consumo, abordando la normativa europea como la española, tanto de las disposiciones sustantivas que contienen normas procesales, como las disposiciones procesales propiamente dichas, a los efectos de ofrecer soluciones ante las ingentes dudas que se presentan en materia de consumo.

IV. La obra concluye con un anexo jurisprudencial, que incluye los pronunciamientos vertidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como los de nuestros órganos jurisdiccionales, tanto los pronunciamientos dictados por el Tribunal Supremo, como los de la denominada “jurisprudencia menor”, que ponen de manifiesto la relevancia práctica que adquiere la solución extraprocesal de conflictos en materia de consumo, a nivel europeo, como en el ordenamiento jurídico español.

Capítulo I

Consideraciones generales

I. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

Un sistema de justicia democrático que se precie, tiene que prever diversas maneras de resolver los conflictos intersubjetivos de derechos e intereses jurídicos que puedan surgir en muy diversos ámbitos. Tradicionalmente, han existido varias fórmulas para hallar la solución a dichos conflictos. Si bien, como señala GÓMEZ COLOMER, no todas ellas han sido aplicables, ni mucho menos admisibles1. Solo la decisión de un juez ha quedado durante mucho tiempo conceptualizada como la posibilidad más segura de resolver cuáles sean los conflictos, por las notas de independencia e imparcialidad que caracterizan a la función jurisdiccional.

Sin embargo, esta concepción de la justicia ha ido variando con el paso del tiempo, al apreciarse una congestión de la jurisdicción. De ahí, la necesidad de precisar qué tipo de fórmulas extrajudiciales de resolución de conflictos se permiten en la actualidad por nuestra ley si hablamos de conflictos de consumo. Esta labor tropieza con un obstáculo, pues si bien la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo2, prevé la solución extrajudicial de los conflictos en materia de consumo, omite cualquier enumeración de las fórmulas o métodos extrajudiciales que están permitidos. Omisión que no es del todo grave, si se tiene en cuenta la pormenorización de dichos métodos en la normativa sectorial correspondiente. Si bien, aquella ley no enumera ni conceptualiza métodos concretos de resolución, sí que clasifica los diferentes mecanismos de resolución alternativa de conflictos en dos grandes categorías:

− De un lado, regula los métodos vinculantes o no vinculantes, dependiendo de la eficacia que cabe dispensar a la solución del conflicto, instrumentada en un laudo arbitral, en una resolución o en un convenio entre las partes, que está directamente relacionado con la posición que ocupa el tercero. Así, la Ley 7/2017 define a los procedimientos con resultado vinculante como aquellos que finalicen con la imposición a cualquiera de las partes de la solución adoptada, conlleve este o no la renuncia a la vía judicial [ex art. 2., letra k)], en tanto que serán procedimientos con resultado no vinculante, aquellos que finalicen con un acuerdo alcanzado entre las partes, adoptado por sí mismas o mediante la intervención de un tercero o que termina con una propuesta de solución, con independencia de que las partes posteriormente otorguen al acuerdo fuerza vinculante o se comprometan a aceptar la proposición que realiza el tercero encargado de llevar a cabo la resolución del conflicto [ex art. 2., letra l)]; y,

− De otro, en métodos obligatorios o no obligatorios, en atención al tipo de sujeción de las partes al método en cuestión.

Clasificación esta que en ocasiones no se muestra del todo nítida, dado que habrá supuestos en los que un mismo método de solución de conflictos pueda ser catalogado como obligatorio y no obligatorio, dependiendo de la existencia de una previa declaración de voluntad por ambas partes o de una de ellas, mediante la cual se somete a tal medio la solución del conflicto.

Igual podemos decir respecto a los métodos con resultado vinculante o no vinculante. Ello sucede, por ejemplo, con las resoluciones dictadas por el Jurado de la Publicidad, que serán vinculantes, si previamente el empresario se ha adherido al código de conducta, en tanto que no serán vinculantes si no existió tal adhesión, sin perjuicio de que podrá ser aceptada la decisión de tal Jurado una vez que el consumidor le someta la controversia.

Lo que sí debe quedar claro, es que la Ley 7/2017 se ha decantado, preferentemente, por regular la acreditación facultativa de las entidades alternativas, y la solución extrajudicial de carácter voluntario, pues no regula la solución extrajudicial impuesta a ambas partes o una de ellas. De facto, de momento, solo se prevé la creación de métodos obligatorios en dos únicos ámbitos de consumo: en el sector financiero y en el transporte aéreo, sin perjuicio de que alguna norma posterior disponga lo contrario, estableciendo la necesidad de acudir a nuevos métodos alternativos de solución de conflictos antes de acudir a la jurisdicción.

Con todo lo expuesto, hemos considerado pertinente mantener una división clásica de los métodos alternativos de resolución de conflictos, en atención al tipo de intervención de la tercera persona en la resolución del conflicto, distinguiendo los métodos autocompositivos de los heterocompositivos.

Dentro de los métodos autocompositivos, hemos incluido los métodos extrajudiciales con o sin intervención de un tercero que no excluyan el planteamiento de la controversia en sede judicial. Los primeros son los que están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2017, por cuanto que esta norma incluye a todos los métodos extrajudiciales en los que intervenga una entidad de resolución alternativa de conflictos en materia de consumo que ha de ser acreditada. Y son: la intermediación hipotecaria, la mediación de consumo, la conciliación, ante el notario o registrador. Conciliaciones que analizaremos al objeto de dilucidar por qué excluyen que los consumidores acudan a cualquiera de ellas para resolver los conflictos en materia de consumo, así como su exclusión de la Ley 7/2017.

Asimismo, hemos incluido en esta categoría, los códigos de conducta publicitarios. Aunque no son propiamente un método autocompositivo de resolución de conflictos, dado que son más bien reglas éticas y morales que las propias empresas se adhieren voluntariamente para cumplir, su incumplimiento, sí puede dar lugar a que un tercero (Jurado de la Publicidad) intervenga en la posible solución extrajudicial del conflicto, por lo que hemos optado por incluirlos en los métodos autocompositivos, por dos motivos: en primer lugar, porque favorecen en gran medida a evitar que surja el conflicto entre las partes y; en segundo lugar, porque la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, los acoge bajo su ámbito de aplicación (ap. IV del Preámbulo, párrafs. 2.º y 3.º).

Los métodos autocompositivos sin intervención de un tercero, en cambio, están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 7/2017 [art. 3.2, a)], dado que esta norma excluye los métodos extrajudiciales en los que no intervenga una entidad de resolución alternativa, sin perjuicio de que la negociación directa queda establecida como presupuesto procedimental para la admisión a trámite de la reclamación ante la entidad de resolución alternativa. Además de la negociación, se incluyen en esta categoría, la reclamación previa para devolución de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, la transacción, las reclamaciones ante el servicio de atención al cliente o, en su caso, al defensor del cliente, o cualquier otro método extrajudicial en el que no intervenga un tercero, sea al margen del proceso judicial o una vez iniciado este. Si bien, la trascendencia de algunos de estos métodos nos ha obligado a llevar a cabo su estudio.

En los métodos heterocompositivos, hemos incluido el arbitraje de consumo, sea individual o colectivo, y el arbitraje en materia de seguros, habida cuenta de que es el único mecanismo que excluye la reclamación del consumidor en sede judicial por estar configurado como un equivalente jurisdiccional que desplaza al proceso judicial.

Finalmente, centramos nuestra atención en los métodos en cuyo sector es preceptiva la creación o acreditación de una entidad especializada y son de participación obligatoria para alguna de las partes, pues el legislador nacional, siguiendo los parámetros de la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo3, permite la existencia de mecanismos de participación obligatoria que finalicen con resultado vinculante para las partes, salvo que conlleven la exclusión de la vía judicial (ex art. 9 LRACMC)4.

1. LA AUTOCOMPOSICIÓN Y LA HETEROCOMPOSICIÓN

En este apartado, vamos a delimitar, con carácter general, los distintos métodos de resolución alternativa de conflictos que pueden estar amparados por la Ley 7/2017, señalando los principales aspectos que caracterizan a las fórmulas autocompositivas y a las fórmulas heterocompositivas. Y todo ello, sin perjuicio de que, en los siguientes apartados, abordaremos pormenorizadamente las principales fórmulas extrajudiciales de resolución de conflictos en materia de consumo que cabe aglutinar en una u otra categoría, dejando de lado el estudio de estas fórmulas en otros ámbitos distintos al de consumo (sea civil, mercantil, laboral, administrativo e incluso penal)5.

De todos los métodos de solución de conflictos, la autocomposición es el medio más civilizado. Al igual que ocurre con la autodefensa, en palabras de MONTERO AROCA, “en la autocomposición son los propios interesados los que ponen fin al litigio”6, pero a diferencia de lo que ocurre con la autodefensa, la solución no se impone por el uso de la fuerza, sino a través de un acuerdo de voluntades o del sacrificio voluntario de una de ellas.

Dentro de estas fórmulas se sitúan las Alternative Dispute Resolution (ADR)7, que surgen como mecanismos alternativos o complementarios a la vía judicial, al proceso. Siendo complementarios solo cuando fracasa la solución amistosa, cuando las partes no llegan a un acuerdo, cuando el actor no renuncia a la acción o desiste del proceso, cuando el demandando no se allana a las pretensiones del actor, o cuando no se produce una transacción (art. 1809 CC), se requiere a un tercero (juez o árbitro), para que imponga una solución al conflicto.

En tanto que serán alternativos, cuando se acuda a un tercero en lugar de hacerlo a la jurisdicción, quedando excluidos de los métodos amparados por la Ley 7/2017, las fórmulas autocompositivas de carácter unilateral, esto es, aquellas en las que no interviene un tercero o, al menos, las que no pueden ser calificadas como tal, como es el caso de la negociación directa entre empresario y consumidor [art. 3.2, k)], así como los servicios de atención al cliente o cualquier otra actividad negocial que realice el consumidor con el empresario.

Así pues, las fórmulas autocompositivas que vamos a analizar son las bilaterales con intervención de un tercero, llámense negociación asistida, conciliación o mediación, etc. En cualquier caso, el tercero no impone la solución, sino que ejercita sus buenos oficios para obtener la autocomposición de las partes, es decir, interviene intentando una solución amistosa del conflicto, siendo esta una de las notas de estas fórmulas, que se distinguen de las fórmulas heterocompositivas en que la solución vendrá impuesta por el tercero, que tendrá potestad para resolver el conflicto, llámese aquel juez o árbitro.

A diferencia de lo que ocurre con las oficinas o servicios de atención al cliente, que siendo métodos autocompositivos, quedan excluidos del ámbito de aplicación de las entidades que pueden ser acreditadas para resolver los conflictos de consumo. El sometimiento por parte del empresario a los denominados códigos de conducta, o códigos de buenas prácticas, sí quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 7/2017, porque cuando sean incumplidos podrán dar lugar a que un tercero intervenga a los efectos de dilucidar si tal incumplimiento se ha producido.

Por ello, la Ley 7/2017, al precisar su ámbito material de aplicación, incluye los conflictos derivados del incumplimiento del empresario adherido a un código de conducta sobre prácticas comerciales o de la publicidad8.

Por lo que afecta a la transacción, ha de señalarse que es un método autocompositivo de resolución de controversias por el cual los propios contendientes pueden resolver sus conflictos –se haya iniciado o no un proceso judicial o un procedimiento arbitral– con base a la autonomía de la voluntad de las partes, que podrán disponer de todo aquello que tengan por conveniente, en tanto no se vulneren normas imperativas o de orden público.

Si bien, aunque es cierto que es un método válido para resolver algunos conflictos en materia de Derecho de consumo9, no queda amparado por la Ley 7/2017, habida cuenta de que aquella lo que regula es el sistema de acreditación de las entidades llamadas a resolver los conflictos de consumo, esto es, los requisitos y principios que deben reunir aquellas entidades.

Y es que, si algo caracteriza a la transacción, es que tiene por objeto evitar un proceso judicial o arbitral o, poner fin al que se ha iniciado, reflejado en un contrato, si es preprocesal, o en una declaración de voluntad, si es procesal, en el que las partes realizan concesiones recíprocas para poner fin al conflicto, faltando un tercero al que acreditar.

Toda transacción produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida, por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y las acciones de las que trae causa, al tiempo que origina nuevos vínculos y obligaciones10. Ello no impide que puedan surgir controversias nuevas respecto a lo transigido, pero está claro que esas controversias versarán sobre otras cuestiones, como, por ejemplo, el incumplimiento de una o varias contraprestaciones estipuladas en el contrato de transacción.

De hecho, de producirse la transacción en el seno de un proceso judicial (transacción judicial) deberá ser aprobada por el órgano jurisdiccional mediante un auto que pondrá fin al proceso, constituyendo un título ejecutivo judicial. Lo mismo procede si se hace valer la transacción extraprocesal en el seno de un proceso; de ahí que deba ser aprobada por el juez.

Excluida en sentido lato las transacciones del ámbito de las entidades que podrán ser acreditadas para resolver los conflictos en materia de consumo, cabe plantearse si también quedan excluidas las transacciones impropias, esto es, aquellas transacciones que se llevan a cabo con la intervención de un tercero que asiste a las partes en la consecución de un acuerdo, que es vinculante para las partes, pero que no tiene eficacia de cosa juzgada (FJ 1.º)11.

Nos referiremos a las transacciones que terminan con un acuerdo de las partes que se eleva a documento público, muy similares a las conciliaciones extrajudiciales llevadas a cabo ante el notario o el registrador. Al margen de si esos acuerdos constituyen o no título ejecutivo, este tipo de transacciones han de quedar extramuros del ámbito de aplicación de la Ley 7/2017; y ello, porque la función del notario o registrador no es acercar posturas entre las partes en conflicto, sino que interviene como un fedatario público de que las partes han llegado a un acuerdo para evitar el pleito12.

Aunque ninguna norma impide que se lleven a cabo transacciones en materia de consumo, concluimos que, tanto la negociación directa como la transacción, sea extraprocesal o la que se logra en el seno del proceso, quedan excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 7/2017, aunque la negociación sirve para prevenir la puesta en marcha de los procedimientos extrajudiciales. Tanto es así que, tanto la normativa europea como la nacional, establecen la posibilidad de que las entidades alternativas a las que se someta el conflicto inadmitan a trámite la reclamación del consumidor, cuando previamente no hubiese intentado solucionar el conflicto con el empresario o no acreditara dicho intento [arts. 5.4, c) DRACMC y 18.1, a) LRACMC].

Ello, en principio, deja como únicos métodos autocompositivos de resolución susceptibles de ser incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2017 a: los códigos de conducta, la negociación asistida o intermediación hipotecaria, la mediación de consumo, entre otros métodos; y, como métodos heterocompositivos, al arbitraje, que a su vez se diferencian entre sí, por el grado de intervención del tercero.

Quedan extramuros del ámbito de aplicación de la norma, la conciliación judicial llevada a cabo ante el letrado de la Administración de Justicia o ante el juez13 y la mediación intrajudicial, dado que se excluyen expresamente los intentos o actuaciones realizados en el marco de un proceso judicial con el fin de solucionar el litigio objeto del mismo.

Mientras que en la conciliación el tercero se limita a aproximar y a acercar las posiciones de las partes, siendo las mismas las que van a dar una solución al conflicto planteado14; en la mediación, el tercero propondrá posibles soluciones al conflicto que las partes podrán libremente aceptar o rechazar, pudiendo acudir, en su caso, al arbitraje o a la jurisdicción. Esto diferencia a la mediación de la conciliación y a ambos métodos del arbitraje, pues este último es un método heterocompositivo de resolución de conflictos en el que el tercero impone la solución al conflicto, por lo que excluye el planteamiento de la controversia en sede judicial.

Llegados a este punto, debemos diferenciar los métodos autocompositivos de los heterocompositivos, que se distinguen, además de por sus efectos, por la posición jurídica que ocupa el tercero que interviene en el procedimiento. Siguiendo a ORTELLS RAMOS, ha de señalarse que en la conciliación, el tercero se coloca inter-partes, cumpliendo la función de aproximar a las partes; mientras que en la mediación, el tercero se coloca infra-partes, pudiendo aquellas rechazar las propuestas realizadas por el mediador. En cambio, tanto en el arbitraje como en la jurisdicción, el tercero interviniente –juez o árbitro– se coloca supra-partes, imponiendo a las partes una solución al conflicto que se plantea, en la medida en que ambos ostentan autoridad15.

2. LAS RECLAMACIONES SEUDO-ADMINISTRATIVAS

Por expreso mandato constitucional, los derechos e intereses de los consumidores y usuarios han de encontrar protección en vía administrativa por parte de las Administraciones públicas, al margen de la protección civil, e incluso penal, que pudieran encontrar en la vía judicial (art. 51 CE). Protección que encuentra respaldo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias16 y en las diferentes leyes de protección de los consumidores y usuarios aprobadas por la totalidad de las comunidades autónomas17. Disposiciones estas que han sido dictadas por los diferentes parlamentos autonómicos, en la medida que sus respectivos estatutos de autonomía encomiendan la regulación de la protección de los derechos de los consumidores a la comunidad autónoma18. Este conjunto normativo queda además complementado por una serie de disposiciones generales de carácter sectorial (telecomunicaciones y protección de datos, entre otras), que en mayor o menor medida regulan la protección y asesoramiento administrativo de los consumidores en diferentes ámbitos en el que pudieran quedar afectados sus derechos o intereses.

Dejando a un lado el estudio del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración por el incumplimiento de la normativa de consumo, pues será objeto de un estudio pormenorizado en otro apartado de este trabajo, en las líneas que siguen trataremos de analizar la protección que las distintas administraciones territoriales deben dispensar a los consumidores, al canalizar las quejas o las reclamaciones que aquellos les formulen, al tiempo que analizamos, en su caso, las que se formulen ante determinadas entidades de supervisión.

2.1. Las oficinas de información y reclamación al servicio de los consumidores

Las oficinas municipales de información y reclamación de los consumidores, conocidas popularmente como “OMIC”, fueron creadas durante los años ochenta, amparadas en la ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su artículo 14, 1, letra a), tras reconocer que eran oficinas de titularidad pública y carácter municipal, les encomendaba las funciones de información, ayuda y orientación de los consumidores y usuarios para el adecuado ejercicio de sus derechos, atribuyéndoles la función de atención, defensa y protección de los consumidores y usuarios [art. 14.1, letra d)]. Función esta, que más tarde también asumiría la Administración central y las Administraciones autonómicas, surgiendo así la figura jurídica de las quejas y reclamaciones de consumo, que se ha ido perfilando con el paso del tiempo19. Tanto es así, que en la actualidad se ha llegado a mantener que aquellas oficinas pueden poseer indistintamente naturaleza pública o privada20.

A nuestro entender, la naturaleza pública o privada de estas oficinas dependerá de las funciones públicas o privadas que estas realicen. Puede admitirse que, en la labor de mera información, la administración territorial de la que se trate externalice esta función, no así si realiza una función netamente administrativa, como pueda ser resolver reclamaciones administrativas en el ejercicio de sus funciones.

Distinto a lo anterior es determinar qué naturaleza se puede atribuir a la resolución de la reclamación por las OMIC, o por las distintas Administraciones con competencia en materia de consumo, esto es, determinar si verdaderamente la resolución que dicte la Administración al resolver la reclamación presentada por el consumidor, constituye o no un acto administrativo, cuestión esta, que esperamos resolver en un ulterior momento, cuando se analice la potestad sancionadora en materia de consumo.

De ahí la importancia de analizar en este momento qué se entiende por una reclamación administrativa de consumo. En esta labor, por su claridad expositiva nos parece fundamental hacer referencia a lo señalado por el Decreto 472/2019, de 28 de mayo, de la Consejería de Salud y Familia de la Junta de Andalucía, en cuyo artículo 2 se hace alusión a tres conceptos netamente diferenciados: los conceptos de queja, reclamación y denuncia. Por queja se entiende:

“La manifestación de desagrado efectuada por una persona consumidora o usuaria, antes, durante o después de consumir un bien o recibir un servicio, que considera insatisfactorio, dirigida hacia la persona física o jurídica, o ente sin personalidad, que lo comercializa o presta, mostrando solo disconformidad, sin efectuar reclamación alguna”.

La reclamación en cambio se define como:

“La manifestación dirigida, por una persona consumidora o usuaria, antes, durante o después de consumir un bien o recibir un servicio, a la persona física o jurídica, o ente sin personalidad, que lo comercializa o presta, en el que, de forma expresa o tácita, pide una restitución, reparación o indemnización, la rescisión de un contrato, anulación de una deuda, la realización de una prestación a la que cree tener derecho, o cualquier otra pretensión, en relación con la solicitud de prestación de un bien o un servicio que considera insatisfactoriamente atendida”.

Por tanto, es una comunicación que el consumidor dirige a la Administración pública competente cuando le surge un conflicto o desacuerdo con la empresa o profesional que le ha vendido un producto o servicio, poniendo de manifiesto unos hechos y solicitando una solución y/o compensación (mediante las hojas de reclamaciones oficiales correspondientes).

Tanto la queja como la reclamación las efectúan los consumidores y usuarios ante la Administración competente, la diferencia que existen entre estos dos instrumentos es que la reclamación incorpora un plus a la queja, la petición de restitución, resarcimiento o indemnización efectuada al empresario con el que ha contratado la compraventa de bienes o servicios. En tanto que la denuncia ni siquiera tiene porqué efectuarse por el consumidor siendo “el escrito en el que se ponen en conocimiento de la Administración Pública hechos que pudieran ser constitutivos de una infracción administrativa en materia de consumo”.

Si bien es cierto, como más tarde veremos, que una reclamación puede culminar en la apertura del procedimiento sancionador, pudiendo tener también la consideración de denuncia por parte del consumidor en el supuesto en el que la Administración competente, siempre de oficio, inicie tal procedimiento.

Como epílogo de este apartado, ha de tenerse en cuenta dos cuestiones: de un lado, el deber de resolver que afecta a la Administración, consagrado en los distintos estatutos de los consumidores, entre ellos en el Estatuto de Andalucía (art. 18.2)21; y, de otro, el deber de las empresas y profesionales de disponer de hojas de reclamaciones, bajo pena de sanción administrativa al constituir una infracción administrativa grave. Y ello, a pesar de que la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, eliminó la obligación de disponer de tales hojas de reclamaciones oficiales y establece una serie de informaciones respecto al servicio de reclamaciones que las empresas deben suministrar a los consumidores, porque la mayoría de las comunidades autónomas han mantenido en sus leyes autonómicas su vigencia22.

2.2. Otras reclamaciones de carácter seudo-administrativo ante las entidades de supervisión

Algunas de las quejas y reclamaciones presentadas por los consumidores pueden ser resueltas por órganos administrativos que resuelven reclamaciones en materia de consumo. Esta atribución de competencias a dichas entidades de naturaleza pública se justifica en la posibilidad que ofrece la Ley 7/2017 de que las entidades de resolución alternativa de conflictos sean de naturaleza privada como, por ejemplo, el Jurado de la Publicidad, o de naturaleza pública como, por ejemplo, las quejas y reclamaciones presentadas por los usuarios de los servicios financieros ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones, las reclamaciones presentadas ante AESA, ante la Agencia Española de Protección de Datos, ante las Direcciones Generales de Energía e Industria o, incluso, ante la Delegación Provincial del Agua.

Aunque muchas de estas reclamaciones se asemejen a procedimientos administrativos porque su tramitación se atribuye a una entidad pública, lo cierto es que realmente no están ejerciendo como órganos administrativos, sino más bien como entidades alternativas de resolución de conflictos en materia de consumo, pues las resoluciones que dictan no son en sentido estricto actos administrativos, sino más bien, resoluciones seudo-administrativas, porque el procedimiento se asemeja a un procedimiento administrativo, pero el informe que dicten los servicios financieros, otros órganos u organismos, se asemeja a los efectos de un acta que deriva de un procedimiento de mediación.

En algunos supuestos concretos, el legislador ha optado por atribuir fuerza ejecutiva a la resolución que dicten algunas de estas entidades públicas, cuando actúan como entidad de resolución alternativa de conflictos, atribuyéndoles a estas resoluciones la eficacia de un título ejecutivo conforme al artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para concluir, también debemos señalar que dependiendo de la entidad que lleve a cabo el procedimiento, podrá dictar resoluciones vinculantes o no vinculantes para las partes. De facto, lo que sí queda claro es que estas entidades pueden tener atribuidas otras funciones administrativas, pero en el ámbito extrajudicial en materia de consumo no actúan como tal.

Con todo lo anterior, y siendo conscientes de que gran parte de las entidades de supervisión son de naturaleza pública, pero actúan como entidades de resolución alternativa de conflictos cuando resuelven reclamaciones en materia de consumo, vamos a centrar nuestra atención en las entidades de supervisión a las que hace referencia expresamente la Ley 7/2017, que son: por un lado, las quejas y reclamaciones presentadas en materia financiera ante el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; y, por otro, las reclamaciones aeroportuarias llevadas a cabo por los pasajeros contra las compañías aéreas a resolver por AESA. Si bien, el estatuto pormenorizado del procedimiento para resolver las quejas y reclamaciones de los usuarios financieros y aeroportuarios en la regulación vigente, como en la futura regulación, será objeto de estudio en otro apartado de esta investigación.

A) Las reclamaciones en el sector financiero

Desde el año 1962, diferentes disposiciones legales han atribuido la facultad de supervisión de las entidades de crédito al Banco de España23, creándose en 2014, en el ámbito europeo, un Mecanismo Único de Supervisión24.

En virtud de estas funciones, el Departamento de Conducta de Entidades del Banco de España, asume la función del servicio de reclamaciones25, resolviendo aquellas quejas y reclamaciones de los usuarios financieros de las entidades supervisadas por el Banco de España, que tengan por objeto la pretensión de obtener la restitución de sus intereses y derechos legalmente reconocidos, que han sido afectados como consecuencia de presuntos incumplimientos por parte de la entidad reclamada, bien de la normativa de transparencia y protección de la clientela, o bien de las buenas prácticas y usos bancarios.

El Banco de España, a través de este Departamento, en principio, no podrá resolver sobre las reclamaciones relativas a la existencia de una presunta cláusula abusiva, incluida en un contrato financiero, en tanto que tampoco podrá resolver sobre la indemnización económica que, en su caso, pueda corresponderle a aquel por los daños y perjuicios que eventualmente le haya podido ocasionar la entidad crediticia. Pronunciamientos estos cuya competencia corresponde a los jueces civiles.

Asimismo, ha de advertirse que su actuación concluye con un informe motivado que no tiene carácter vinculante para las partes; de ahí que pueda darse el caso de que la entidad financiera no se acoja al contenido de este, luego no excluye el planteamiento de la controversia en sede judicial.

Habida cuenta de que las partes no están vinculadas al contenido del informe final, hemos de plantearnos si el informe carece de toda utilidad. Pregunta esta que ha sido resuelta por MARÍN LÓPEZ en sentido negativo, en base a dos motivos:

− En primer lugar, porque muchas entidades cumplen “voluntariamente” el informe cuando así lo señala el informe final que dicta el servicio de reclamaciones. Y ello se debe a que dicha información se incluirá en la Memoria anual del Servicio de Reclamaciones, y les interesa que conste como entidades que cumplen con lo que señala el informe; y,

− En segundo lugar, porque el informe puede servir como un instrumento de ayuda para el juez cuando valora los hechos, pues la realidad demuestra que los informes desfavorables para las entidades de crédito son tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales26.

Lamentablemente, a pesar del optimismo manifestado por MARÍN LÓPEZ, ha de recordarse que no es la primera vez que el gobernador del Banco de España ha pedido a las entidades financieras que acaten las resoluciones del Banco de España relativas a las quejas y reclamaciones de los usuarios financieros, a pesar de lo dispuesto en la ley27, dado que cuando los bancos no aceptan el dictamen del supervisor, obligan al cliente a iniciar un camino lento y costoso ante los tribunales.

En lo que respecta a la potestad sancionadora, el Banco de España no solo podrá ejercitarla sobre las entidades de crédito que supervisa, sino que además podrá sancionar a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa en aquellos incumplimientos (art. 89.2 LOS). Si bien es cierto, que en contadas ocasiones se concluye con un expediente sancionador28.

De ahí que se haya hablado en repetidas ocasiones de la necesidad de crear una Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Cliente Financiero, a la que se le atribuiría la competencia para emitir informes vinculantes.

Por lo que se refiere a la supervisión en materia de seguros y fondos de pensiones, en virtud de la función de supervisión que realiza la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, su servicio de reclamaciones asume el conocimiento de las quejas y reclamaciones que presenten los asegurados y partícipes.

Lo mismo podemos decir del servicio de reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que tiene competencia para atender las reclamaciones de los inversores en relación con la actuación de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito –cuando presten servicios de inversión–, y los gestores de fondos y sociedades de inversión.

Reclamaciones estas que, al igual que ocurre con las resoluciones del Banco de España, no concluyen con un informe final de carácter vinculante, por lo que no tienen la consideración de un acto administrativo. Además, el informe de este servicio no puede recoger valoraciones económicas sobre los eventuales daños y perjuicios ocasionados a los usuarios financieros, por lo que entendemos que no constituyen una alternativa real a la vía judicial.

De ahí, que la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017 haya previsto que en los conflictos que surjan en el sector financiero, una norma con rango de ley deba crear una entidad una entidad especializada en este sector, que deberá ser acreditada por la a autoridad competente. De momento, es el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las autoridades que tienen atribuida la competencia para acreditar a sus respectivos servicios de reclamaciones.

Las resoluciones que dicten la entidad especializada podrán tener o no carácter vinculante; de atribuirle fuerza vinculante a estas resoluciones, las entidades estarán obligadas a acatar su pronunciamiento29.

Y todo ello, sin descartar que el resto de entidades acreditadas que den cobertura a todos los sectores en materia de consumo, tienen competencia para resolver las reclamaciones en el sector financiero, sin perjuicio de que en estos supuestos el procedimiento es de aceptación voluntaria para ambas partes.

A tales efectos, la Ley 7/2017 establecía un plazo de 8 meses para que el Gobierno remitiera a las Cortes Generales un proyecto de ley que regulara el sistema institucional de protección del cliente financiero, así como su organización y funciones. Mandato este que ha sido incumplido30.

Habida cuenta de ello, debemos indicar que continúan en vigor los servicios de reclamaciones previstos en el artículo 30 de la Ley 44/2002, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que debían acomodar su funcionamiento y procedimiento a lo previsto en la Ley 7/2017. Lamentablemente, la adaptación de estos servicios de reclamaciones no se ha producido, pues hemos constatado que no ha mediado modificación alguna de aquellos desde que fuera aprobada esta norma31.

B) Las reclamaciones frente a la agencia estatal de seguridad aérea

La Agencia Estatal de Seguridad Aérea, conocida popularmente con el nombre de “AESA”, es la entidad encargada de la aviación civil en el territorio español, por tanto, a ella se le ha encomendado la función de resolver las reclamaciones extrajudiciales que presenten los pasajeros en materia aeroportuaria frente a las compañías aéreas o los gestores aeroportuarios.

En cuanto a su naturaleza jurídica, ha de señalarse que el artículo 1 del Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea32, indica que es un organismo público de los regulados en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos33. Ley esta última, que fue derogada con plenos efectos desde el 2 de octubre de 2016, por la letra e) de la Disposición derogatoria única de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público34.

Al margen de la atribución de competencias administrativas encomendadas a AESA para iniciar un procedimiento sancionador por las infracciones tipificadas en la Ley 21/2003, de 21 de julio de Seguridad Aérea35, que le corresponderá siempre de oficio o por acuerdo del director de la Agencia, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de la orden de un superior, o por petición razonada de otros órganos o por denuncia (ex