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- Herausgeber: C.F. Müller
- Kategorie: Gesellschafts- und Liebesromane
- Serie: Schwerpunkte Pflichtfach
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2020
Der Inhalt: Übersichtlich und prüfungsorientiert aufbereitet bietet das Skript alles, was Studierende zum Allgemeinen Verwaltungsrecht wissen müssen: behandelt werden vor allem die Gesetzmäßigkeit und Handlungsformen der Verwaltung, Rechtmäßigkeit, Wirksamkeit und Aufhebung eines Verwaltungsakts sowie Verwaltungsvollstreckung. Die Konzeption: Die Skripten der Reihe "JURIQ Erfolgstraining" sind speziell auf die Bedürfnisse der Studierenden zugeschnitten und bieten ein umfassendes "Trainingspaket" zur Prüfungsvorbereitung: Die Lerninhalte sind absolut klausurorientiert aufbereitet, begleitende Hinweise von erfahrenen Repetitoren erleichtern das Verständnis und bieten wertvolle Klausurtipps. In den Text integrierte Wiederholungs- und Übungselemente (Online-Wissens-Check und Übungsfälle mit Lösung im Gutachtenstil) gewährleisten die Kontrolle des eigenen Lernerfolgs. Illustrationen schwieriger Sachverhalte dienen als "Lernanker" und erleichtern den Lernprozess. Tipps vom Lerncoach helfen beim Optimieren des eigenen Lernstils, ein modernes Farb-Layout schafft eine positive Lernatmosphäre.
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Ähnliche
Allgemeines Verwaltungsrecht
von
Dr. iur. Mike Wienbracke, LL.M. (Edingburgh)Professor an der Westfälischen HochschuleGelsenkirchen, Bocholt, RecklinghausenDozent an der FOM Hochhschule fürÖkonomie & Management
5., neu bearbeitete Auflage
www.cfmueller.de
Impressum
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-9179-3
E-Mail: [email protected]
Telefon: +49 89 2183 7923Telefax: +49 89 2183 7620
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Liebe Leserinnen und Leser,
die Reihe „JURIQ Erfolgstraining“ zur Klausur- und Prüfungsvorbereitung verbindet sowohl für Studienanfänger als auch für höhere Semester die Vorzüge des klassischen Lehrbuchs mit meiner Unterrichtserfahrung zu einem umfassenden Lernkonzept aus Skript und Online-Training.
In einem ersten Schritt geht es um das Erlernen der nach Prüfungsrelevanz ausgewählten und gewichteten Inhalte und Themenstellungen. Einleitende Prüfungsschemata sorgen für eine klare Struktur und weisen auf die typischen Problemkreise hin, die Sie in einer Klausur kennen und beherrschen müssen. Neu ist die visuelle Lernunterstützung durch
Illustrationen als „Lernanker“ für schwierige Beispiele und Fallkonstellationen steigern die Merk- und Erinnerungsleistung Ihres Langzeitgedächtnisses.
Auf die Phase des Lernens folgt das Wiederholen und Überprüfen des Erlernten im Online-Wissens-Check: Wenn Sie im Internet unter www.juracademy.de/skripte/login das speziell auf das Skript abgestimmte Wissens-, Definitions- und Aufbautraining absolvieren, erhalten Sie ein direktes Feedback zum eigenen Wissensstand und kontrollieren Ihren individuellen Lernfortschritt. Durch dieses aktive Lernen vertiefen Sie zudem nachhaltig und damit erfolgreich Ihre verwaltungsrechtlichen Kenntnisse!
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Schließlich geht es um das Anwenden und Einüben des Lernstoffes anhand von Übungsfällen verschiedener Schwierigkeitsstufen, die im Gutachtenstil gelöst werden. Die JURIQ Klausurtipps zu gängigen Fallkonstellationen und häufigen Fehlerquellen weisen Ihnen dabei den Weg durch den Problemdschungel in der Prüfungssituation.
Das Lerncoaching jenseits der rein juristischen Inhalte ist als zusätzlicher Service zum Informieren und Sammeln gedacht: Ein erfahrener Psychologe stellt u.a. Themen wie Motivation, Leistungsfähigkeit und Zeitmanagement anschaulich dar, zeigt Wege zur Analyse und Verbesserung des eigenen Lernstils auf und gibt Tipps für eine optimale Nutzung der Lernzeit und zur Überwindung evtl. Lernblockaden.
Inhaltlich widmet sich das vorliegende Skript den wesentlichen verwaltungsverfahrensrechtlichen Fragestellungen aus dem Bereich des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Die in diesem Zusammenhang gemeinhin ebenfalls noch behandelten öffentlich-rechtlichen Ansprüche auf Folgenbeseitigung, Unterlassung, Erstattung und aus Geschäftsführung ohne Auftrag bilden zusammen mit dem Recht der öffentlichen Ersatzleistungen den Gegenstand des Skripts „Staatshaftungsrecht“. Die verwaltungsprozessuale Dimension des Allgemeinen Verwaltungsrechts wird vornehmlich im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ thematisiert; entsprechende Verweise hierauf werden an den jeweiligen Stellen dieses Skripts gegeben.
Der Aufbau der Darstellung ist klausurnah bzw. am „Lebenszyklus“ eines Verwaltungsakts ausgerichtet. Hinsichtlich Detailfragen finden sich in den Fußnoten Hinweise auf weiterführende Rechtsprechung und Literatur.
Auch in der nunmehr vorliegenden fünften Auflage wurde dieses Skript abermals vollständig durchgesehen, überarbeitet, aktualisiert und ergänzt.
Auf geht's – ich wünsche Ihnen viel Freude und Erfolg beim Erarbeiten des Stoffs!
Und noch etwas: Das Examen kann jeder schaffen, der sein juristisches Handwerkszeug beherrscht und kontinuierlich anwendet. Jura ist kein „Hexenwerk“. Setzen Sie nie ausschließlich auf auswendig gelerntes Wissen, sondern auf Ihr Systemverständnis und ein solides methodisches Handwerk. Wenn Sie Hilfe brauchen, Anregungen haben oder sonst etwas loswerden möchten, sind wir für Sie da. Wenden Sie sich gerne an die C.F. Müller GmbH, Waldhofer Str. 100, 69123 Heidelberg, E-Mail: [email protected]. Dort werden auch Hinweise auf Druckfehler sehr dankbar entgegen genommen, die sich leider nie ganz ausschließen lassen.
Recklinghausen, im Dezember 2019
Mike Wienbracke
JURIQ Erfolgstraining – die Skriptenreihe von C.F. Müllermit Online-Wissens-Check
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Für den technischen Betrieb des Online-Wissens-Checks ist die JURIQ GmbH, Unter den Ulmen 31, 50968 Köln zuständig. Bei Fragen oder Problemen können Sie sich jederzeit an das JURIQ-Team wenden, und zwar per E-Mail an: [email protected].
zurück zu Rn. 118, 248, 294, 332, 365
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Codeseite
Literaturverzeichnis
1. TeilDefinition von „Verwaltung“
2. TeilGesetzmäßigkeit der Verwaltung
A.Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
B.Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes
3. TeilHandlungsformen der Verwaltung
A.Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“
B.Handlungsformen der Verwaltung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
I.Verwaltungsakt
1.Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts
a)Maßnahme
b)Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
c)Hoheitlich
d)Behörde
e)Zur Regelung
f)Einzelfall
g)Auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet
2.Übungsfall Nr. 1
3.Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt
II.Öffentlich-rechtlicher Vertrag
1.Vertrag
2.Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
3.Ermächtigungsgrundlage
4.Formelle Rechtmäßigkeit
5.Materielle Rechtmäßigkeit
6.Fehlerfolgen
III.Übungsfall Nr. 2
4. TeilRechtmäßigkeit des Verwaltungsakts
A.Ermächtigungsgrundlage
I.Erforderlichkeit
1.Inhalt
2.Form, sog. „VA-Befugnis“
II.Wirksamkeit
1.Normenhierarchie
2.Normprüfungskompetenz
3.Normverwerfungskompetenz
III.Anwendbarkeit
IV.Fehlerfolgen
B.Formelle Rechtmäßigkeit
I.Zuständigkeit
1.Sachliche Zuständigkeit
2.Instanzielle Zuständigkeit
3.Örtliche Zuständigkeit
4.Fehlerfolgen
II.Verfahren
1.Begriff „Verwaltungsverfahren“
2.Anwendbarkeit des Bundes- oder des Landes-VwVfG
3.Ausgeschlossene Rechtsbereiche; Subsidiaritätsklausel
4.Beteiligte
a)Beteiligungsfähigkeit
b)Handlungsfähigkeit
c)Beteiligte
d)Rechtsnachfolge
5.Einzelne Verfahrensgrundsätze
a)Verfahrensbeginn
b)Ausgeschlossene Personen
c)Untersuchungsgrundsatz
d)Beratung, Auskunft
e)Anhörung
f)Akteneinsicht
g)Geheimhaltung
h)Verfahrensende
6.Fehlerfolgen
III.Form
1.Schriftform
2.Begründung
3.Fehlerfolgen
C.Materielle Rechtmäßigkeit
I.Tatbestand
1.Ggf.: Unbestimmter Rechtsbegriff, Beurteilungsspielraum
2.Ggf.: Nachschieben von Gründen
II.Rechtsfolge
1.Anforderungen der konkreten Ermächtigungsgrundlage
a)Ggf.: Ermessen
b)Exkurs: Verwaltungsvorschriften
2.Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen
a)Bestimmtheit
b)Keine Unmöglichkeit
c)Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
d)Fehlerfolgen
III.Übungsfall Nr. 3
5. TeilWirksamkeit des Verwaltungsakts
A.Bekanntgabe
I.Bekanntgabe gem. § 41 VwVfG
1.Zeitpunkt
2.Personelle Reichweite
II.Zustellung i.S.d. VwZG
III.Fehlerfolgen
B.Keine Nichtigkeit; weitere Fehlerfolgen
I.Nichtigkeit
II.Heilung
III.Unbeachtlichkeit
IV.Umdeutung
C.Rechtsfolgen wirksamer Verwaltungsakte
I.Bindungswirkung
II.Tatbestandswirkung
III.Feststellungswirkung
6. TeilAufhebung des Verwaltungsakts
A.Verfahrensrecht
I.Wiederaufgreifen im engeren Sinn
II.Wiederaufgreifen im weiteren Sinn
B.Materiell-rechtliche Voraussetzungen der Aufhebung
I.Nach erfolgtem Wiederaufgreifen im engeren Sinn
II.Nach erfolgtem Wiederaufgreifen im weiteren Sinn
1.Rücknahme
a)Ermächtigungsgrundlage
b)Formelle Rechtmäßigkeit
c)Materielle Rechtmäßigkeit
2.Widerruf
a)Ermächtigungsgrundlage
b)Formelle Rechtmäßigkeit
c)Materielle Rechtmäßigkeit
III.Übungsfall Nr. 4
7. TeilVerwaltungsvollstreckung
A.Ermächtigungsgrundlage
B.Formelle Rechtmäßigkeit
C.Materielle Rechtmäßigkeit
I.Vollstreckungsvoraussetzungen
1.Gestrecktes Verfahren
2.Sofortiger Vollzug
II.Vollstreckungsverfahren
1.Richtiges Zwangsmittel
a)Ersatzvornahme
b)Zwangsgeld
c)Unmittelbarer Zwang
d)Abgrenzung „Ersatzvornahme“ und „unmittelbarer Zwang“
e)Ermessen, Verhältnismäßigkeit
2.Verfahren
a)Androhung
b)Festsetzung
c)Anwendung
III.Keine Vollstreckungshindernisse
IV.Übungsfall Nr. 5
Sachverzeichnis
Literaturverzeichnis
Bader/Ronellenfitsch
VwVfG, 2. Aufl. 2016
Battis
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2002
Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch/Schulz
VwVfG und E-Government, 2. Aufl. 2014
Bull/Mehde
Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Aufl. 2015
Detterbeck
Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2019
Dietlein/Dünchheim
Examinatorium Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2007
Engelhardt/App/Schlatmann
VwVG/VwZG, 11. Aufl. 2017
Erbguth/Guckelberger
Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2019
Ehlers/Pünder
Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2015
Faber
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 1995
Fehling/Kastner/Störmer
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2016
Hendler
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2000
Huck/Müller
VwVfG, 2. Aufl. 2016
Ipsen
Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Aufl. 2019
Jachmann/Drüen
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2010
Knack/Henneke
VwVfG, 11. Aufl. 2019
Koch/Rubel/Heselhaus
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2003
Kopp/Ramsauer
VwVfG, 20. Aufl. 2019
Kugele
VwVfG, 2014
Maurer/Waldhoff
Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2017
Mann/Sennekamp/Uechtritz
VwVfG, 2. Aufl. 2019
Meyer/Borgs
VwVfG, 2. Aufl. 1982
Obermeyer/Funke-Kaiser
VwVfG, 5. Aufl. 2018
Peine/Siegel
Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl. 2018
Sadler/Tillmanns
VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2020
Sproll
Allgemeines Verwaltungsrecht I, 1997; Allgemeines Verwaltungsrecht II, 1998
Stelkens/Bonk/Sachs
VwVfG, 9. Aufl. 2018
Ule/Laubinger
Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl. 1995
Wienbracke
Einführung in die Grundrechte, 2013
ders.
Staatsorganisationsrecht, 2017
ders.
Grundwissen Europarecht, 2018
Wolff/Bachof/Stober/Kluth
Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017; Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. 2010
Wolff/Decker
VwGO/VwVfG, 3. Aufl. 2012
Ziekow
VwVfG, 4. Aufl. 2019
Tipps vom Lerncoach
Warum Lerntipps in einem Jura-Skript?
Es gibt in Deutschland ca. 1,6 Millionen Studierende, deren tägliche Beschäftigung das Lernen ist. Lernende, die stets ohne Anstrengung erfolgreich sind, die nie kleinere oder größere Lernprobleme hatten, sind eher selten. Besonders juristische Lerninhalte sind komplex und anspruchsvoll. Unsere Skripte sind deshalb fachlich und didaktisch sinnvoll aufgebaut, um das Lernen zu erleichtern.
Über fundierte Lerntipps wollen wir darüber hinaus all diejenigen ansprechen, die ihr Lern- und Arbeitsverhalten verbessern und unangenehme Lernphasen schneller überwinden wollen.
Diese Tipps stammen von Frank Wenderoth, der als Diplom-Psychologe seit vielen Jahren in der Personal- und Organisationsentwicklung als Berater und Personal Coach tätig ist und außerdem Jurastudierende in der Prüfungsvorbereitung und bei beruflichen Weichenstellungen berät.
Wie lernen Menschen?
Die Wunschvorstellung ist häufig, ohne Anstrengung oder ohne eigene Aktivität „à la Nürnberger Trichter“ lernen zu können. Die modernen Neurowissenschaften und auch die Psychologie zeigen jedoch, dass Lernen ein aktiver Aufnahme- und Verarbeitungsprozess ist, der auch nur durch aktive Methoden verbessert werden kann. Sie müssen sich also für sich selbst einsetzen, um Ihre Lernprozesse zu fördern. Sie verbuchen die Erfolge dann auch stets für sich.
Gibt es wichtigere und weniger wichtige Lerntipps?
Auch das bestimmen Sie selbst. Die Lerntipps sind als Anregungen zu verstehen, die Sie aktiv einsetzen, erproben und ganz individuell auf Ihre Lernsituation anpassen können. Die Tipps sind pro Rechtsgebiet thematisch aufeinander abgestimmt und ergänzen sich von Skript zu Skript, können aber auch unabhängig voneinander genutzt werden.
Verstehen Sie die Lerntipps „à la carte“! Sie wählen das aus, was Ihnen nützlich erscheint, um Ihre Lernprozesse noch effektiver und ökonomischer gestalten zu können!
Lernthema 1Lernprozesse und Lernmotivation
Gerade beim Lernen setzen wir uns schnell unter hohen Leistungsdruck, haben hohe Erwartungen an uns. Das Ziel, also die Prüfung, ist weit entfernt, wir sehen häufig nicht, was wir schon erreicht haben, sondern nur das, was wir noch nicht geschafft haben – gemessen an der noch großen Distanz bis zum Ziel „Examen“. Es dauert häufig viele Wochen bis Monate bis wir eine Rückmeldung in Form einer Zensur erhalten. Das fördert leider nicht unsere unmittelbare Lernmotivation und unser aktuelles Lernverhalten.
Unser Gehirn lernt durch Erfolge und durch Misserfolge und möchte gerade in unangenehmen Stresssituationen (langweiliger Stoff, Leistungsdruck) „pfleglich“ behandelt werden. Durch positive Rückmeldungen, Anerkennung und Belohnungen werden wir darin bekräftigt, bestimmte Tätigkeiten weiter (intensiver, besser) auszuüben. Diesen Umstand können Sie nutzen.
Durch entsprechende Zielsetzungs-, Feedback- und Verstärkungsmechanismen kann man sich motivieren bzw. auch neu eingeübte Lernprozesse verstärken. Sie können Lernfortschritte und Erfolge auch nach kurzen Lernphasen und Zeitabschnitten deutlicher wahrnehmen.
Lerntipps
Planen Sie herausfordernde aber realistische Ziele!
Ein Ziel befindet sich am Ende eines Weges. Am besten Sie planen Etappenziele. Stellen Sie sich z. B. vor, was genau Sie nach vier Wochen, einer Woche, an diesem Tag, bis zur ersten Pause erreicht haben wollen. Fragen Sie sich, woran Sie Ihr erfolgreiches Lernen festmachen wollen. Und wie Sie den Erfolg überprüfen (lassen) wollen. Setzen Sie sich klare, anspruchsvolle aber realistische Lernziele anhand eines individuellen Lernplanes. Fordern Sie sich ruhig (positiver leistungsförderlicher Stress), aber erzeugen Sie keinen zu hohen Erwartungsdruck und damit so genannten leistungshemmenden Dis-Stress. Nutzen Sie einen Wochenplaner – mit Stundenplan wie in der Schule – und machen Sie sich eine Tagesplanung einschließlich Pausen, Freizeitaktivitäten, Haushalt etc.
Setzen Sie sich positive Anreize!
Da Sie sich gut kennen, werden Sie recht leicht eigene Vorstellungen zur Belohnung entwickeln. Sie können sich materiell verstärken, z. B. mit dem Download eines neuen Songs oder dem Kauf neuer Schuhe, die Sie schon immer haben wollten. Da diese Art von Verstärkern schnell an finanzielle Grenzen stoßen können, sollten Sie sie für besondere Gelegenheiten nutzen. Andere Verstärker können Lesen, Fernsehen, Klavier spielen, Musik hören, ein Nickerchen, der Kneipenbesuch, das Kino, Sport und sogar der ungeliebte Abwasch sein. Machen Sie doch erst einmal eine Ideensammlung, welche Verstärker für Sie attraktiv sein könnten.
Körperliche Betätigung ist ein optimaler Verstärker!
Körperliche Aktivitäten sind für Lernende eine optimale Verstärkungsmöglichkeit. Als Ausgleich zum langen Sitzen braucht es in besonderem Maße Bewegung. Bewegung ist dann Abwechslung, Erholung und Ausgleich. Wenn Sie sich körperlich bewegen, wird einerseits das Stresshormon Adrenalin abgebaut, andererseits wird das „Glückshormon“ Serotonin verstärkt ausgeschüttet. Sportliche Betätigung führt zu körperlicher Ermüdung und fördert einen besseren Schlaf.
Belohnen Sie sich mit Konzept!
Mit Ihren Verstärkern und Belohnungen sollten Sie am besten abwechslungsreich und erfinderisch sein. Es sollte kleine und größere Belohnungen geben, gemessen an dem Anspruchsniveau der Zielsetzungen oder der Dauer der Lernphasen. Hier orientieren Sie sich an der Zielplanung. Das Anspruchsniveau ist ganz individuell zu betrachten. Die Belohnungen sollten direkt nach Zielerreichung erfolgen können, also z. B. nach eineinhalb Stunden, fünf geschriebenen Seiten, sieben bearbeiteten Fällen, am Ende eines erfolgreichen Tages.
Überprüfen Sie Ihren Erfolg und verhalten Sie sich konsequent!
Ist das angestrebte Ziel erreicht, muss sofort die Belohnung eingetauscht werden, damit das Gehirn den Zusammenhang zwischen Zielerreichung in der Sache und gutem Gefühl abspeichert. Ist das Ziel nicht erreicht, dann darf es keine Belohnung geben. Es ist dann wichtig, sich genauer damit zu beschäftigen, warum Sie das Ziel nicht erreicht haben. Dadurch nehmen Sie eine Analyse vor, aus der Sie die erforderlichen Veränderungen ableiten können.
Keine Belohnung – was dann?
Falls Sie sich über längere Zeit (mehrere Tage) nicht mehr belohnen konnten, dann sollten Sie eine Analyse vornehmen. Wahrscheinlich werden Sie sehr schnell merken, an welchen Stellen Schwächen oder Stärken Ihres Lernsystems zu finden sind. Die Analyse sollte sich sachlich an Ihrem Lernsystem und auch an Ihrem Lernverhalten orientieren. Es sollte keine „persönliche Selbstgeißelung“ sein. Das setzt Ihr Gehirn unter negativen emotionalen Stress, und das können Sie beim Lernen und in der Phase der Prüfungsvorbereitung am wenigsten gebrauchen.
Reflektieren Sie Ihr Lernverhalten bei Misserfolg!
Eine Kurzanalyse und Reflexion soll Ansatzpunkte für mögliche Veränderungen liefern. Dafür einige Leitfragen:
•
Ist mein eigener Leistungsanspruch zu hoch?
•
Habe ich insgesamt (zeitmäßig) zu wenig gearbeitet?
•
Zuviel an Ablenkung?
•
Wie habe ich es geschafft, das Lernen zu vermeiden?
•
Nehme ich mein Lernen ernst genug?
•
Mache ich es mir zu bequem?
•
Mangelnde Konsequenz in der Planung und im Einhalten des Lernpensums, der Belohnung?
•
Bin ich zu großzügig im Belohnen?
•
Gab es unerwartete Ereignisse, die mich behindert haben?
•
Habe ich zuviel gearbeitet? Warum?
•
Bin ich zu erschöpft? Woran liegt das?
•
Habe ich zu wenig behalten und verstanden trotz vieler Arbeit?
•
Ist der Stoff zu schwer?
•
Gab es (emotional) hemmende Gründe (in der Familie, bei Freunden, wegen Geldsorgen)?
•
Wer oder was könnte mir bei Schwierigkeiten helfen?
Erkennen Sie Ihr persönliches Vermeidungsverhalten!
Sie kennen das vielleicht: Bevor es mit dem Lernen losgeht – Zeitung lesen, noch einmal zur Toilette gehen, Blumen gießen, etwas aus dem Kühlschrank holen, noch schnell etwas einkaufen gehen . . . Wir versuchen unangenehme Tätigkeiten vor uns her zu schieben. Hierdurch vermeiden wir, uns in eine vermeintlich aversive Situation zu begeben. Durch das Vermeidungsverhalten entziehen wir uns der Arbeit und belohnen uns für Verzögerungen. Das hat zur Folge, dass wir lernen, die primär angestrebte Tätigkeit immer öfter zu vermeiden. Betrachten Sie Ihr Vermeidungsverhalten und seine Auswirkungen einmal genauer! Kurzfristig hilft es, vermeintlichen Stress (Aversion) abzubauen, langfristig kann das Ganze Ihnen wirklich über den Kopf wachsen.
Bauen Sie Vermeidungsverhalten Schritt für Schritt ab!
Der riesige Berg an Arbeit, der vor uns liegt, lässt uns häufig ausweichen. Man geht Dinge nicht an, weil man die Befürchtung hat, den Überblick zu verlieren oder sie insgesamt nicht bewältigen zu können („Wie soll ich das denn alles schaffen?“). Hier entsteht negativer Stress für unser Gehirn. Damit ist Vermeidungsverhalten erst einmal (emotional) vernünftig. Nur in der Sache kommen Sie nicht weiter.
Folgende Tipps können weiterhelfen:
•
Bei Lernproblemen das Pensum anfänglich bewusst reduzieren.
•
Den Lernstoff in für Sie überschaubare Lerneinheiten portionieren.
•
Die einzelnen Lerneinheiten in angenehme Mengen- und Zeiteinheiten unterteilen.
•
Besonders angenehme Anfangstätigkeiten finden.
•
Strenge Disziplin, d. h. striktes, selbst auferlegtes Verbot von Vermeidungsverhalten.
•
Sitzen bleiben. Wenn Sie nicht mit der Arbeit beginnen können, notieren, was Sie eigentlich arbeiten wollen, was Ihnen schwierig erscheint, welche Aspekte behindern, welche vielleicht sogar Freude machen könnten.
1. TeilDefinition von „Verwaltung“
1
Gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“. Die Funktion dieses Gewaltenteilungsprinzips besteht zum einen darin, dass durch wechselseitige Kontrolle der drei Teilgewalten „die Staatsmacht gemäßigt und die Freiheit des Einzelnen geschützt wird“[1](checks and balances). Zum anderen zielt dieses Prinzip darauf ab, „dass staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen“.[2]
Was hierbei genau unter dem Begriff „vollziehende Gewalt“ (Exekutive[3]) in Abgrenzung zu den beiden anderen Teilgewalten „Gesetzgebung“ (Legislative) und „Rechtsprechung“ (Judikative) zu verstehen ist, wird gesetzlich nicht näher definiert.
2
Im Schrifttum[4] wird teilweise der Versuch unternommen, den Begriff „Verwaltung“ positiv zu bestimmen, so z.B. als die Verwirklichung des gesetzgeberischen Willens bzw. der Staatszwecke für den Einzelfall, als die Lösung konkreter Aufgaben gemäß den Rechtsnormen bzw. innerhalb ihrer Schranken oder als die geleitete, richtungserhaltende, geführte Tätigkeit. Allen diesen Ansätzen ist jedoch gemein, dass sie sich entweder lediglich auf die Hervorhebung einzelner Merkmale der Verwaltung beschränken (weitere Beispiele: Sozialgestaltung im Rahmen der Gesetze und auf dem Boden des Rechts; Einsatz hoheitlicher Mittel; Weisungsgebundenheit) oder aber sie aufgrund ihrer Abstraktheit praktisch kaum handhabbar sind (vgl. etwa die Definition von Hans J. Wolff[5]).
3
Doch auch die im Anschluss an Otto Mayer[6] und Walter Jellinek[7] namentlich vom BVerwG[8] befürwortete negative Begriffsbestimmung – Verwaltung ist diejenige Staatstätigkeit, die nicht Gesetzgebung und nicht Rechtsprechung ist – wirft Probleme auf. So würde diese „Subtraktionsmethode“ nur dann zu eindeutigen Ergebnissen führen, wenn sich die beiden übrigen Teilbereiche, die Legislative und die Judikative, ihrerseits exakt definieren ließen; aufgrund von zahlreichen Überschneidungen ist dies allerdings gerade nicht der Fall (z.B. Erteilung eines Hausverbots durch den Präsidenten des Bundestags gem. Art. 40 Abs. 2 S. 1 GG; Erlass von Rechtsverordnungen durch die Exekutive, vgl. Art. 80 Abs. 1 GG; Erlass von „Justizverwaltungsakten“ i.S.v. § 23 Abs. 1 EGGVG durch die Judikative). Ferner gehören zum weitergehenden Begriff der „vollziehenden Gewalt“ auch die Regierung und sonstige exekutive Betätigungen (z.B. Kontrolle durch die Rechnungshöfe, die Datenschutz- und den Wehrbeauftragte[n]), die wiederum jeweils von der Verwaltung abzugrenzen sind.
4
Unter Hinweis auf Klaus Stern[9] werden die beiden vorgenannten Ansätze in der neueren Literatur schließlich miteinander kombiniert. Ausgehend von der negativen Begriffsbestimmung (Rn. 3) wird vorgeschlagen, in Zweifelsfällen ergänzend auf die positiven Merkmale (Rn. 2) des Verwaltungsbegriffs zurückzugreifen.
5
Im Ergebnis lässt sich der Begriff „Verwaltung“ aufgrund der Vielgestaltigkeit ihrer Tätigkeitsbereiche, Aufgabenstellungen, Struktur und Handlungsformen wohl jedoch nicht definieren, sondern nur beschreiben. Die Verwaltungswissenschaft[10] unterscheidet insoweit zwischen der staatlichen Verwaltung im
•
organisatorischen Sinn: Gesamtheit der Verwaltungsträger und ihrer Untergliederungen (Rn. 49), sofern sie vom Staat getragen und in der Hauptsache materiell verwaltend tätig werden;
•
materiellen Sinn: diejenige Staatstätigkeit, welche die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben (Rn. 6) zum Gegenstand hat;
•
formellen Sinn: die gesamte von der staatlichen Verwaltung im organisatorischen Sinn (s.o.) ausgeübte Tätigkeit – unabhängig davon, ob es sich um Verwaltung im materiellen Sinn (s.o.) oder um Regierung oder Gesetzgebung handelt.
7
Innerhalb des Verwaltungsrechts als der Summe der die Verwaltung zur Erfüllung ihrer vorgenannten Aufgaben legitimierenden Rechtssätze[12] hat sich in der Literatur[13] die Unterscheidung zwischen Allgemeinem und Besonderem Verwaltungsrecht durchgesetzt. Während das Allgemeine Verwaltungsrecht die hier näher behandelten rechtlichen Struktur- und Querschnittsfragen zum Gegenstand hat, welche für sämtliche Zweige der Verwaltung von Bedeutung sind (v.a. Gesetzmäßigkeit, Handlungs- und Organisationsformen der Verwaltung, Verwaltungsverfahren, typische Fehler der Verwaltung und ihre Folgen sowie die Vollstreckung von Verwaltungsentscheidungen), wird unter dem Begriff des Besonderen Verwaltungsrechts die Vielzahl der speziellen verwaltungsrechtlichen Sachmaterien zusammengefasst (z.B. Ausländer- und Asylrecht, Bauordnungs- und -planungsrecht, Beamtenrecht, Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht, Umweltrecht, Sozial- und Steuerrecht, Straßenverkehrsrecht, Straßen- und Wegerecht sowie Wirtschaftsverwaltungsrecht).
„Das Allgemeine Verwaltungsrecht muss beherrscht werden […]; das Besondere Verwaltungsrecht muss hingegen lediglich in […] Teilbereichen bekannt sein.“[14]
Kodifiziert worden ist das Verwaltungsverfahrensrecht auf Bundesebene erst mit Wirkung zum 1.1.1977[15]; zuvor wurde insofern auf allgemeine – ungeschriebene – Rechtsgrundsätze zurückgegriffen. Die Verwaltungsverfahrensgesetze der 16 deutschen Bundesländer entsprechen dem VwVfG des Bundes inhaltlich im Wesentlichen (Rn. 152). Auf EU-Ebene fehlt es bislang dagegen an einem umfassend kodifizierten Verwaltungsverfahrensrecht, so dass insoweit v.a. auf die vom EuGH entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze des EU-Rechts zurückzugreifen ist.[16] Im Einzelnen ist zu unterscheiden zwischen einerseits dem – ausnahmsweisen – (sog. direkten) unionsinternen und -externen Vollzug des Rechts der EU durch deren Organe selbst sowie andererseits dem Regelfall des (sog. indirekten) Vollzugs sowohl des unmittelbar anwendbaren als auch des erst mittelbar – über entsprechende nationale Umsetzungsakte – wirkenden EU-Rechts durch die Mitgliedstaaten der EU.[17] Zur im letzten Fall zu beachtenden Überformung namentlich des § 48 VwVfG durch das EU-Recht siehe Rn. 321.[18]
Anmerkungen
BVerfGE 9, 268 (279 f.).
BVerfGE 68, 1 (86); 98, 1 (15).
Innerhalb dieser kann noch zwischen der Gubernative (Regierung) und der Administrative (Verwaltung) differenziert werden, siehe Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 40 m.w.N.
Nachweise bei Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 6.
Wolff in: ders./Bachof, Verwaltungsrecht I 9. Auflage 1974 § 2 Rn. 19: „Öffentliche Verwaltung im materiellen Sinn ist […] die mannigfaltige, konditional oder nur zweckbestimmte, also insofern fremdbestimmte, nur teilplanende, selbstbeteiligt entscheidend ausführende und gestaltende Wahrnehmung der Angelegenheiten von Gemeinwesen und ihrer Mitglieder als solcher durch die dafür bestellten Sachwalter des Gemeinwesens“.
Mayer Deutsches Verwaltungsrecht Band I 3. Auflage 1924 (Nachdruck 1969) S. 7.
Jellinek Verwaltungsrecht 3. Auflage 1931 (Nachdruck 1966) S. 6.
BVerwGE 141, 122. Dazu vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 106 m.w.N.
Stern Staatsrecht II 1980 S. 736 ff.
Siehe Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 3 ff. m.w.N.
Zum gesamten Folgenden siehe Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 1 Rn. 15 ff.
Vgl. aber auch Ehlers Jura 2016, 603: „Das Verwaltungsrecht regelt die Aufgaben und die Organisation der Exekutive sowie deren Rechtsbeziehungen zum Bürger“ (i.S.v. „Privaten“).
Statt aller siehe nur Battis Allgemeines Verwaltungsrecht S. 24 f.; Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 56 ff.
Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 56.
BGBl. I 1976, 1253.
Dazu siehe Kahl JuS 2018, 1025 (1029 ff.); Kment JuS 2011, 211 ff.
Wienbracke Grundwissen Europarecht S. 109 ff. m.w.N.
Dazu siehe auch Voßkuhle/Schemmel JuS 2019, 347 ff.
2. TeilGesetzmäßigkeit der Verwaltung
A.Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
B.Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes
8
Die „vollziehende Gewalt“ ist nach Art. 20 Abs. 3 GG „an Gesetz und Recht gebunden“. Aus diesem allgemeinen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgen konkret der „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ (Rn. 9 ff.) und der „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes“ (Rn. 18 ff.).[1]
Im Allgemeinen wird in Bezug auf den Begriff „Gesetz“ unterschieden zwischen Gesetzen im formellen Sinn und Gesetzen im materiellen Sinn:[2]
Gesetz im formellen Sinn ist jeder Hoheitsakt, der vom Parlament (Bundestag, Landtag; nicht: Gemeinderat, vgl. Rn. 13) in dem hierfür durch die jeweilige Verfassung vorgesehenen Verfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG) als Gesetz erlassen wurde.
Gesetze im materiellen Sinn sind allgemeine, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell) geltende, Regelungen, die ein Träger hoheitlicher Gewalt erlassen hat und die Rechte oder Pflichten für den Bürger oder sonstige Rechtspersonen begründen, ändern oder aufheben.
Zu den Gesetzen im materiellen Sinn gehören neben den meisten Parlamentsgesetzen (Ausnahmen: Haushaltsgesetz [Rn. 16] und Zustimmungsgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG, die als Gesetze im nur formellen Sinn jeweils weder Ansprüche noch Pflichten für den Bürger normieren) auch Rechtsverordnungen (Rn. 12), Satzungen (Rn. 13) und Gewohnheitsrecht sowie unmittelbar anwendbares EU-Recht und innerstaatlich geltendes Völkerrecht, grundsätzlich nicht dagegen Verwaltungsvorschriften (Rn. 15 und Rn. 233, 238 ff.).[3]
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Speziell im Rahmen des „Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes“ meint der Begriff „Gesetz“ solche sowohl im formellen als auch im materiellen Sinn.[4] Demgegenüber genügen Letztere dem „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ nur, sofern sie auf ein förmliches Gesetz rückführbar sind (Rn. 10, 12 f.).[5]
Anmerkungen
Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 10 f. m.w.N.
Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 33 f. und im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 12 m.w.N.
Siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 14 ff. m.w.N.
Wienbracke Staatsorganisationsrecht, S. 11 m.w.N.
Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 161 m.w.N.
2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung › A. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
A.Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes
9
Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung „nicht ohne Gesetz“ tätig werden, d.h. sie darf nur dann handeln, wenn hierfür eine gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.[1] Dies ist unstreitig. Dagegen ist, soweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht ausdrücklich in einzelnen Bestimmungen (v.a. des Grundgesetzes[2], z.B. dessen Art. 2 Abs. 2 S. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 2) enthalten ist, seine genaue normative Herleitung umstritten. Während das BVerfG[3] auch insoweit – ebenso wie bzgl. des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes der Fall (Rn. 18) – die Vorschrift des Art. 20 Abs. 3 GG bemüht, wird im Schrifttum[4] vornehmlich auf das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip abgestellt.
10
Aus dieser normativen Verankerung folgt zugleich der Inhalt des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes: Das Rechtsstaatsprinzip fordert berechenbare Rechtsbeziehungen im Verhältnis Staat-Bürger, d.h. eine gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln (Gesetzesvorbehalt). Hierfür reichen neben (förmlichen) Parlamentsgesetzen auch Rechtsverordnungen und Satzungen als Gesetze im nur materiellen Sinn aus. Das Demokratieprinzip hingegen verlangt, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber alle für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen selbst trifft und sie nicht auf andere Normgeber – namentlich im Wege der Verordnungs- oder Satzungsermächtigung – delegiert (Wesentlichkeitstheorie). Dieser Anforderung genügen nur Gesetze im formellen Sinn, sog. Parlamentsvorbehalt.[5]
11
Sofern hiernach der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen muss, ergeben sich aus der Wesentlichkeitstheorie über die bloße Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive hinaus ebenfalls Anforderungen an die inhaltlicheBestimmtheit der gesetzlichen Regelung: Je wesentlicher eine Angelegenheit ist, desto detaillierter muss die Regelung durch den förmlichen Gesetzgeber sein, sog. Gleitformel. Die Wesentlichkeit einer Angelegenheit entscheidet folglich nicht nur über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, sondern auch über die gesetzliche Regelungsdichte. Im Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie genügt es daher nicht, dass überhaupt eine parlamentsgesetzliche Regelung vorhanden ist; vielmehr muss die Legislative auch alle wesentlichen Fragen selbst im förmlichen Gesetz entschieden haben.[6] „Schon aus der Ermächtigung muss […] erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll.“[7] Dies kann dazu führen, dass ein nur auf einer allgemeinen gesetzlichen Regelung (z.B. polizeiliche Generalklausel) beruhender Verwaltungsakt mangels Existenz der verfassungsrechtlich etwaig gebotenen speziellen (detaillierten) Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist (z.B. weil es sich um einen intensiven und nicht nur kurzzeitig wirkenden Grundrechtseingriff handelt).[8]
12
Aus dem Vorstehenden folgt speziell im Hinblick auf Rechtsverordnungen (z.B. StVO), dass diese zwar grundsätzlich als „Gesetz“ im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ausreichen.
Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf der Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtssetzungsmacht erlassene allgemein verbindliche Rechtsnormen.[9]
Sofern die jeweilige Sachmaterie jedoch i.S.d. Wesentlichkeitstheorie als „wesentlich“ einzustufen ist, muss das Parlament die diesbezügliche Entscheidung selbst treffen. Eine Rechtsverordnung genügt insoweit daher selbst dann nicht, wenn das zu ihrem Erlass ermächtigende Gesetz nach „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG[10]) bestimmt genug ist (str.[11]).
13
Entsprechendes gilt in Bezug auf Satzungen (z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB).
Satzungen sind „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“.[12]
Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen werden Satzungen zwar von demokratisch gewählten Organen im Bereich ihrer eigenen Rechtssetzungskompetenz beschlossen – weshalb Art. 80 GG nach h.M.[13] bzgl. Satzungen weder unmittelbar noch analog gilt. Doch sind die Selbstverwaltungsträger (v.a. die Gemeinden, siehe Art. 28 Abs. 2 GG), denen diese Organe angehören, der Exekutive und nicht der Legislative zuzurechnen (bzgl. der Gemeinden vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 und 78 Abs. 2 LVerf NRW). Namentlich der Gemeinderat (§§ 40 ff. GO NRW) ist daher nicht etwa Organ der Gesetzgebung, sondern vielmehr ein Verwaltungsorgan. Folglich muss der formelle Gesetzgeber auch insoweit alle wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Grundrechtsbeschränkende Satzungen (z.B. Kommunalabgabensatzungen) vermögen daher nicht auf eine lediglich allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Satzungserlass gestützt zu werden (z.B. § 4 Abs. 1 GemO BW, Art. 23 bay. GO, § 7 Abs. 1 GO NRW), sondern bedürfen vielmehr einer besonderen parlamentsgesetzlichen Grundlage (z.B. § 2 Abs. 1 KAG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. KAG, § 2 Abs. 1 KAG NRW).[14]
14
Ebenso wie im Rahmen des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes (Rn. 20) ist auch im vorliegenden Zusammenhang des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes – freilich ebenfalls nur bei entsprechendem Anlass – zu prüfen, ob die Verwaltung die jeweilige Maßnahme auch tatsächlich auf die scheinbar einschlägige Norm stützen kann, d.h. diese wirksam (Rn. 129 ff.) und im konkreten Fall anwendbar ist (Rn. 135 ff.).
15
Soweit sich der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht bereits ausdrücklich aus der jeweils in Rede stehenden Vorschrift ergibt (Rn. 9), ist seine genaue Reichweite streitig. Ausgangspunkt der Argumentation sind das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 1 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Abweichend von der „Lehre vom Totalvorbehalt“[15] (siehe Übungsfall Nr. 4), die für jede Handlung der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordert, gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nach h.M.[16] nur für:
•
belastende Maßnahmen[17] im Rahmen der Eingriffsverwaltung („Eingriffe in Freiheit und Eigentum“). Insoweit folgt die Anwendbarkeit des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bereits aus den Grundrechten, jedenfalls aus dem Auffang-Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Diese schützen vor belastenden staatlichen Maßnahmen, die nicht auf eine gültige gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können, wozu u.a. auch behördliche Auswahlentscheidungen namentlich im Bereich der Berufsfreiheit zählen (vgl. Übungsfall Nr. 3).[18] Ob es sich bei dem Grundrechtseingriff um einen solchen im „klassischen“ Sinn (Kurzformel: final, unmittelbar, rechtlich und mit Zwang) handelt oder ob grundrechtlich geschütztes Verhalten durch die mittelbar-faktischen Wirkungen staatlichen Handelns als „funktionalem Eingriffsäquivalent“ im Sinne des modernen Eingriffsbegriffs[19] beeinträchtigt wird, ist insoweit ebenso wenig von Belang wie das Ausmaß der Belastung[20]. Allerdings ist bei einer Maßnahme der letztgenannten Art sorgfältig zu prüfen, ob insoweit der Schutzbereich des in Frage kommenden Grundrechts wirklich eröffnet ist (z.B. hänge es bei einer sog. Gefährderansprache von ihrem konkreten Inhalt ab, ob die Polizei durch sie in Grundrechte des Betroffenen eingreift; sofern dies nicht der Fall ist, stelle die allgemeine Aufgabenzuweisungsnorm [z.B. §§ 1 f. PolG BW, Art. 2 bay. PAG, § 1 PolG NRW] eine hinreichende Handlungsgrundlage dar[21]).
Gestützt auf einen Erlass des zuständigen Landesministeriums nahm die örtliche Ordnungsbehörde auf der Bundesautobahn mittels Videoaufzeichnung Geschwindigkeitsmessungen vor. Auf dem hierdurch gewonnenen Bildmaterial ist u.a. zu erkennen, wie Autofahrer A die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschreitet. Gegen den nachfolgend ergangenen Bußgeldbescheid legte A fristgerecht Einspruch ein mit dem er rügte, dass die Videoaufzeichnung ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei. Hat A Recht, wenn die Videoaufzeichnung nach keiner gesetzlichen Befugnis gestattet war?
Ja. Die von der Ordnungsbehörde angefertigte Videoaufzeichnung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Grundrecht ist zwar der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Doch ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Bei dem Erlass des Landesministeriums, auf den allein die Videoaufzeichnung gestützt wurde, handelt es sich jedoch lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine verwaltungsinterne Anweisung, und gerade nicht um ein Gesetz.
Da die Grundrechte auch im Rahmen von „Sonderstatusverhältnissen“ (früher sog. besondere Gewaltverhältnisse)[23] gelten, d.h. innerhalb von Rechtsverhältnissen, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis der Fall (z.B. Beamten-, Soldaten-, Schul- und Strafgefangenenverhältnis), greift auch insoweit der Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt;
•
Entscheidungen, die außerhalb der Eingriffs- und Leistungsverwaltung für die Grundrechtsausübung wesentlich sind (z.B. Einführung von Sexualkundeunterricht; nicht dagegen: Rechtschreibreform), soweit diese der Regelung durch den Gesetzgeber zugänglich sind. Entsprechendes gilt für Entscheidungen mit wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl (z.B. friedliche Nutzung der Kernenergie, Stationierung von C-Waffen, Grundlinien der Rundfunkordnung) sowie für grundlegende organisatorische Maßnahmen wie die Beleihung[24] Privater, die Behördenzuständigkeit oder die Zusammenlegung des Innen- und Justizministeriums durch den Ministerpräsidenten (vgl. Rn. 49 und Rn. 51 zum sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt).[25]
Die G-GmbH ist bundesweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Sie überprüft landwirtschaftliche Unternehmen auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse nach dem Öko-Landbaugesetz. In Bayern nimmt die G-GmbH diese Kontrollaufgaben auf Grund eines Beleihungsbescheids mit folgender Nebenbestimmung wahr: „Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle – sofern sie in Anspruch genommen wird – keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen.“ Hat die von der G-GmbH in zulässiger Weise gegen diese Nebenbestimmung erhobene Anfechtungsklage Erfolg, wenn für die Haftungsregelung keine gesetzliche Grundlage existiert?
Ja. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet und hat damit Erfolg, weil die in der Nebenbestimmung getroffene Haftungsregelung schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist und die G-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dass die vorliegende Haftungsregelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG sowie den Verfassungsgrundsätzen des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots (Art. 20 Abs. 1, 3 GG). Denn die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt eine staatsorganisatorische Maßnahme dar, die von dem Regelbild der Verfassungsordnung abweicht, nämlich dass hoheitliche Befugnisse i.d.R. Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Funktionsvorbehalt für Beamte). Muss der Gesetzgeber hiernach jedenfalls das „Ob“ der Beleihung regeln, so können darüber hinaus aber auch einzelne Modalitäten der Beleihung (das „Wie“) derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies ist bzgl. der hier in Frage stehenden Haftungsregelung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Regelbilds des Art. 34 S. 2 GG der Fall, wonach bei Pflichtverletzungen, welche den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, ein Rückgriff des Staates gegenüber dem jeweils Handelnden nur oberhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorbehalten ist. Der hiermit u.a. verfolgte Zweck, die Entschlussfreude und damit die Effizienz hoheitlichen Verwaltungshandelns zu stärken, hat unabhängig davon Bedeutung, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder – wie hier – mittels eines privaten Beliehenen. Die vorliegende Regelung enthält eine derartige Haftungsbeschränkung auf schweres Verschulden jedoch gerade nicht.
16
Demgegenüber ist eine (materiell-)gesetzliche Grundlage im Rahmen der Leistungsverwaltung, d.h. für die Gewährung staatlicher Leistungen (z.B. Subventionen[27]), nach h.M.[28]grundsätzlichnicht notwendig.[29] Vielmehr genügt es insoweit regelmäßig, wenn im jeweiligen Haushaltsplan, der als Gesetz im rein formellen Sinn keine Wirkungen im Außenverhältnis des Staates zum Bürger entfaltet (vgl. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG; § 3 Abs. 2 BHO, § 3 Abs. 2 HGrG; siehe auch das Beispiel in Rn. 236) – bzw. bei Selbstverwaltungsträgern wie den Gemeinden in der Haushaltssatzung –, eine Bewilligung hinsichtlich des „Ob“ der Verwendung staatlicher Mittel für bestimmte Zwecke[30] enthalten ist. Das „Wie“ der Leistungsgewährung kann dann in einer Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Rn. 238 ff.). Ausnahmsweise bedürfen allerdings auch Subventionen dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn
•
sie in besonders (grundrechts-)sensiblen Bereichen erfolgen (so z.B. bei der Finanzierung eines die Öffentlichkeit vor bestimmten Sekten warnenden privaten Vereins [vgl. Art. 4 Abs. 1, 2 GG], bei der Gewährung von die Staatsfreiheit, Kritikbereitschaft und Freiheitlichkeit des Pressewesens gefährdenden Subventionen [vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG], bei Zahlungen an einen die Berufsfreiheit anderer einschränkenden Dritten [vgl. Art. 12 Abs. 1 GG] sowie bei der Gewährung von Zuwendungen an politische Parteien [vgl. Art. 20 Abs. 2, 21 GG]) oder
•
die durch ihre Vergabe bewirkte Begünstigung des Subventionsempfängers in unerträglichem Maß in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit eines nicht subventionierten Konkurrenten eingreift (vgl. Übungsfall Nr. 4).[31]
17
Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes führt auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme (zum Verwaltungsakt siehe Rn. 138, 270 ff.). Ausnahmsweise ist das Vorhandensein einer wirksamen und anwendbaren Ermächtigungsgrundlage allerdings dann für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung der notwendigen gesetzlichen Regelung verzichtbar, wenn eine sonst etwa eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand, sog. Chaosgedanke. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Verwaltung daher auch ohne gesetzliche Grundlage in rechtmäßiger Weise tätig werden – allerdings nur insoweit, als dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staates unerlässlich ist.[32]
Ist in der Fallbearbeitung die Rechtmäßigkeit einer hoheitlichen Einzelmaßnahme (z.B. Verwaltungsakt) zu begutachten, so beginnt die Prüfung mit dem Gliederungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ (Rn. 123 ff.). Dies ist unmittelbarer Ausfluss des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Näher zu thematisieren ist die Erforderlichkeit (Rn. 9 ff.) sowie die Wirksamkeit (Rn. 129 ff.) und Anwendbarkeit (Rn. 135 ff.) der Ermächtigungsgrundlage in der Klausur allerdings nur dann, wenn hierin im jeweiligen Fall ein Problem liegen sollte (z.B. Informationshandeln der Verwaltung). Andernfalls reicht die bloße Benennung der Ermächtigungsgrundlage aus.[33]
Anmerkungen
Statt aller siehe nur Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 3.
Der Vorbehalt des Gesetzes ist in Art. 70 Abs. 1 bay. LVerf landesverfassungsrechtlich und in § 31 SGB I einfachgesetzlich positiviert.
BVerfGE 40, 237 (248).
Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 42 m.w.N.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 4, 6.
Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 9 m.w.N. Wird das Verwaltungshandeln auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt, die in einem Gesetz im nur-materiellen Sinn enthalten ist, so muss diese daher ihrerseits auf ein formelles Gesetz rückführbar sein (Rn. 8, 12, 132).
Zum gesamten Vorstehenden siehe Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre Rn. 159 ff.; Hufen Staatsrecht II § 9 Rn. 4 ff.; Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 180 f.; ders. Staatsorganisationsrecht S. 12, jew. m.w.N.
BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1292).
Vgl. BVerfGE 116, 24 (59 ff.); BVerfG KommJur 2013, 73 (75); NVwZ 2019, 890 (892 f.); OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 (165 f.).
Vgl. Ipsen Staatsrecht I Rn. 788; Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 68; Voßkuhle/Wischmeyer JuS 2015, 311 (312).
Bzw. den entsprechenden Bestimmungen der jeweiligen Landesverfassung, z.B. Art. 61 Abs. 1 S. 2 LVerf BW, Art. 70 S. 2 LVerf NRW.
Siehe den Überblick bei Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 15 m.w.N.
BVerfGE 33, 125 (156). Neben Satzungen im Bereich des öffentlichen Rechts gibt es auch im Privatrecht Satzungen (z.B. Vereinssatzung, § 25 BGB; Gesellschaftsvertrag einer AG, § 2 AktG).
BVerfGE 97, 332 (343).
Vgl. BVerwG NVwZ 2014, 527 (529 f.); Wienbracke KStZ 2013, 41 (42) m.w.N. Hierzu siehe auch den Übungsfall Nr. 3 im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 450 f.
Nachweise bei Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 286. Diese Lehre ausdrücklich ablehnend: BVerfGE 69, 1 (109).
Siehe Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 43 ff. m.w.N.
Inkl. der Feststellung (Rn. 55 a.E.) von etwas als rechtmäßig, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält, siehe VGH Mannheim NVwZ-RR 2017, 677 (678) m.w.N.
BVerfG NVwZ 2017, 1111 (1123).
Zu diesem siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 131 ff. m.w.N.
Vgl. BVerwG NVwZ 2011, 41 (47 f.) zur „Rundung [von] Mautbeträge[n] auf volle Cent“.
OVG Münster, BeckRS 2016, 51094. Zur VA-Qualität vgl. Wienbracke VR 2013, 93 (95) m.w.N.
Nach BVerfG NJW 2009, 3293. Hierzu vgl. auch OVG Lüneburg NordÖR 2019, 394 sowie ferner BVerfG NVwZ 2015, 1279 zu Altershöchstgrenzen für Einstellung in den öffentlichen Dienst; BVerwG NVwZ-RR 2007, 781 zur Haarlänge bei uniformierten Polizeibeamten; BVerwG NVwZ 2019, 1291 zur Haar- und Barttracht bei Bundeswehrsoldaten; BVerwG NJW 2018, 1185 zur Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis; OVG Münster ZBR 2019, 135, OVG Magdeburg BeckRS 2019, 2344 und OVG Saarlouis NVwZ-RR 2019, 568 zur Festlegung einer Mindestkörpergröße für den Polizeivollzugsdienst (dazu auch EuGH, NVwZ 2017, 1686); BVerwG NJW 2018, 2067 zum Verkehrsverbot für Dieselfahrzeuge in einer Umweltzone.
Näher hierzu siehe von Kielmansegg, JA 2012, 881 ff. Vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 99 m.w.N.
Nicht dagegen: Der Einsatz eines Verwaltungshelfers durch die Behörde (Rn. 52).
Zu den sich aus dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG ergebenden Grenzen des Parlamentsvorbehalts („Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“) siehe Detterbeck Jura 2002, 235 (237); Wehr JuS 1997, 419 (423 f.).
Nach BVerwGE 137, 377. Vgl. auch BVerfGE 130, 76.
Zu den Grundlagen des Subventionsrechts siehe Korte Jura 2017, 656 ff.
Nachweise bei Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht § 8 Rn. 9 f.
Freilich aber „möglich“, siehe die Fallgestaltung bei BVerwG NVwZ 2008, 1355. Was speziell „die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums“ anbelangt, so muss diese nach BVerfGE 125, 175 (223) „durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein“, vgl. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG.
Zur Verfolgung verfassungswidriger Ziele im Haushaltsplan (z.B. entgegen Art. 3 Abs. 3 GG) siehe BVerwG NVwZ 2003, 92.
BVerfGE 80, 124 (131); BVerwGE 30, 191 (198); 71, 183 (193); 75, 109 (115 f.); 90, 112 (126); OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2012, 1265 (1267 ff.).
BVerfG NJW 2006, 2093 (2097) m.w.N.; KommJur 2013, 73 (75). Vgl. auch BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1294).
Voßkuhle JuS 2007, 118 (119).
2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung › B. Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes
B.Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes
18
Nach dem in Art. 20 Abs. 3 GG[1] verankerten Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes muss sich die Verwaltung – positiv gewendet – den Gesetzen (inkl. der Grundrechte, siehe Art. 1 Abs. 3 GG) entsprechend verhalten bzw. darf – negativ formuliert – „nicht gegen das Gesetz“ verstoßen. Hieraus wiederum ergibt sich zum einen die Handlungspflicht der Verwaltung, die bestehenden Gesetze anwenden zu müssen (Anwendungsgebot) und die Unterlassungspflicht, vom Inhalt der bestehenden Gesetze nicht abweichen zu dürfen, d.h. diese „richtig“ anwenden zu müssen (Abweichungsverbot).[2]
Auf die Petition des Straßenanliegers A beim zuständigen Landtagsausschuss hin sprach dieser sich für eine Geschwindigkeitsbeschränkung auf 30 km/h im Bereich einer bestimmten Straßenstrecke aus. Nachfolgend hat der Landtag diesen Beschluss bestätigt, woraufhin das Landesverkehrsministerium dem A mitteilte, dass – obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen des § 45 StVO nicht erfüllt seien – man sich dennoch der Maßgabe des Petitionsausschusses nicht verschließen wolle und daher die von diesem vorgeschlagene Geschwindigkeitsbeschränkung angeordnet werde. Der um die Vornahme einer entsprechenden Ausschilderung gebetene Landrat nahm diese sodann vor. Berufspendler B meint, dass die straßenverkehrsrechtliche Anordnung, die durch die Aufstellung des Verkehrszeichens 274 bekannt gegeben wurde, rechtswidrig sei. Stimmt das?
Ja. Die in § 45 StVO normierten gesetzlichen Voraussetzungen für eine Geschwindigkeitsbeschränkung liegen hier nicht vor. Dann aber durfte die gem. Art. 20 Abs. 3 GG an diese (bundes-)gesetzliche Vorschrift gebundene Behörde diese Rechtsfolge nicht anordnen. Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Petitionsausschuss die Anordnung einer derartigen Beschränkung befürwortet und der Landtag diesen Beschluss bestätigt hat. Denn eine Petition (auf Bundesebene vgl. Art. 17 GG), die ein rechtlich nicht erlaubtes Ziel verfolgt, darf nicht befürwortet werden in dem Sinne, dass eine Umsetzung gegen geltendes Recht empfohlen wird. Vielmehr ist der Petent in einem solchen Fall über die Rechtslage aufzuklären. Ggf. kann aus Anlass der Petition auch gegenüber dem zuständigen Gesetzgeber die Empfehlung ausgesprochen werden, die Rechtslage für die Zukunft zu ändern. Doch darf in keinem Fall dem Begehren des Petenten wider geltendes Recht zur Durchsetzung verholfen werden. Entspricht aber die Umsetzung des Begehrens nicht dem geltenden Recht, so kann die Exekutive auch gegenüber dem Petitionsausschuss und dem Landtag nicht dazu verpflichtet sein, eine derartige Anordnung zu erlassen. Im Übrigen ist der Landtag aus Gründen der Gewaltenteilung (vgl. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) in Bezug auf Petitionen generell nur dazu befugt, Empfehlungen zu geben, nicht jedoch verbindliche Anweisungen für die Behandlung eines Einzelfalles. Andernfalls wären nämlich die Funktionsbereiche der übrigen Verfassungsorgane (hier: der Landesregierung) beeinträchtigt.
19
Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes gilt ohne Ausnahme sowohl für belastende als auch für begünstigende Tätigkeiten der Exekutive und unabhängig davon, ob die Verwaltung in öffentlich- oder privatrechtlicher Form handelt. Soweit im konkreten Fall eine bestimmte Norm (Gesetz im formellen oder materiellen Sinn; Rn. 8) anwendbar ist, muss die Verwaltung daher die in ihr enthaltenen Vorgaben befolgen.[4]
20
Die vom Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes vorausgesetzte grundsätzliche Anwendbarkeit einer Norm kann im Einzelfall allerdings zweifelhaft sein (näher Rn. 135 ff.; zur Wirksamkeit siehe Rn. 129 ff.). So bejaht die Rechtsprechung beispielsweise zwar die Geltung der Grundrechte (v.a. Art. 3 Abs. 1 GG) und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich des Verwaltungsprivatrechts, in dem ein Träger öffentlicher Verwaltung eine öffentliche Aufgabe (z.B. öffentlicher Personennahverkehr) in Privatrechtsform (z.B. AG, GmbH) wahrnimmt (Argument: „keine Flucht ins Privatrecht“; Rn. 53), verneinte sie aber mitunter – entgegen dem Schrifttum – unter Hinweis auf das Fehlen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses bei der Vornahme von fiskalischen Hilfsgeschäften zur Bedarfsdeckung („Staat als Kunde“, z.B. Behörde kauft Büromaterial) oder der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates („Staat als Unternehmer“, z.B. Beteiligung an Unternehmen);[5] Entsprechendes galt für die Verwaltung von Vermögensgegenständen durch den „Staat als Eigentümer“ (z.B. Vermietung von öffentlichen [Werbe-]Flächen).[6] Diese ältere Judikatur der Instanzgerichte hat das BVerfG jedoch mit dem zutreffenden Hinweis darauf ausdrücklich zurückgewiesen, dass die Grundrechte nicht nur für bestimmte Bereiche, Funktionen oder Handlungsformen staatlicher Aufgabenwahrnehmung gelten, sondern die öffentliche Gewalt umfassend und insgesamt binden. Deren unmittelbare Bindung an die Grundrechte hängt weder von der Organisations-[7] noch von der Handlungsform[8] ab. „Für die früher verbreitete Auffassung, wonach die ,fiskalische‘, das heißt die privatrechtlich handelnde Verwaltung jenseits des sogenannten Verwaltungsprivatrechts grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliege, ist mit Blick auf Art. 1 Abs. 3 GG […] kein Raum.“[9]
Die radikale Partei P unterhält bei der Stadtsparkasse S (Anstalt des öffentlichen Rechts gem. § 1 L-SpkG) ein Girokonto. Nach einem bundesweit ausgestrahlten Fernsehbericht über die Aktivitäten von P kündigt S unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach verfassungsfeindliche Zielsetzung von P die Geschäftsbeziehung mit dieser. Mit der Begründung, dass die Kündigung gesetzwidrig und damit unwirksam sei, klagt P gem. § 256 Abs. 1 ZPO vor dem zuständigen Zivilgericht auf Feststellung, dass der Girovertrag durch die Kündigung nicht beendet worden ist. Hat P in der Sache Erfolg?
Ja. Denn die Kündigung verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist daher gem. § 134 BGB nichtig. Als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 L-SpkG) im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge, nämlich der Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen inkl. der Eröffnung der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr, ist S Teil der vollziehenden Gewalt und damit gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Dass S diese Aufgaben mit Mitteln des Privatrechts erfüllt und der Girovertrag zwischen den Parteien privatrechtlicher Natur ist, ändert nichts an der unmittelbaren Grundrechtsbindung von S. Vielmehr ist die öffentliche Hand auch dann unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sie öffentliche Aufgaben in privatrechtlichen Rechtsformen wahrnimmt. Die vorliegend mithin anwendbare Grundrechtsbestimmung des Art. 3 Abs. 1 GG ist in ihrer Ausprägung als Willkürverbot dann verletzt, wenn sich ein sachgerechter Grund für die betreffende Maßnahme der öffentlichen Gewalt nicht finden lässt. Als derartigen Sachgrund für die Kündigung hat S die verfassungsfeindliche Zielsetzung von P angeführt. Hierauf kann sich S wegen der Sperrwirkung des Art. 21 Abs. 4 GG allerdings nicht berufen. Nach dieser Vorschrift entscheidet über die Verfassungswidrigkeit einer Partei allein das BVerfG. Hierbei handelt es sich i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG um eine Privilegierung der politischen Parteien gegenüber allen anderen Vereinigungen und Verbänden (vgl. Art. 9 Abs. 2 GG). Bis zu einer entsprechenden Entscheidung des BVerfG kann niemand die Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtlich geltend machen. Die Partei soll in ihren politischen Aktivitäten von jeder rechtlichen Behinderung frei sein, solange sie mit allgemein erlaubten Mitteln arbeitet. Die Kündigung stellt eine solche unzulässige rechtliche Behinderung dar. Sie greift zwar nicht unmittelbar in die politische Tätigkeit von P ein, beeinträchtigt aber deren Betätigungsfreiheit wesentlich. P ist bei ihrer Arbeit auf die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr angewiesen. Anders kann sie Zahlungen von existenzieller Bedeutung, nämlich die staatliche Teilfinanzierung (§ 18 Abs. 1 S. 1 ParteiG), nicht entgegennehmen. Auch die Begleichung von Mieten, Telefongebühren oder von Rechnungen im Zusammenhang mit Parteiveranstaltungen ist in weitem Umfang ohne Girokonto praktisch nicht durchführbar.
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Abhängig von der jeweiligen Handlungsform der Verwaltung sowie der Schwere der Rechtsverletzung hat ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes zumindest die Rechtswidrigkeit, ggf. aber sogar die Nichtigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme zur Folge (zum Verwaltungsakt: Rn. 212 ff., 246 f.; zum öffentlich-rechtlichen Vertrag: Rn. 112 ff.; zu Rechtsverordnungen und Satzungen: Rn. 132).
Namentlich die Prüfungspunkte „formelle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 139 ff.) und „materielle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 215 ff.) des Verwaltungsakts sind Ausfluss des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes.
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Anmerkungen
In § 54 S. 1 VwVfG a.E. (Rn. 102) ist der Vorrang des Gesetzes einfachgesetzlich positiviert.
Detterbeck Jura 2002, S. 235; Gusy, JA 2002, 610 (611); Hölscheidt JA 2001, 409; Wehr JuS 1997, 231; Wienbracke Staatsorganisationsrecht, S. 10 f. m.w.N.
Nach VGH Kassel DAR 2016, 341.
Degenhart Staatsrecht I Rn. 310 f.; Detterbeck Jura 2002, S. 235 (236); Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 2.
Zum Ganzen siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 108 m.w.N.
Vgl. Erbguth StudZR 2011, 17 (27).
Hierzu siehe BVerfG NJW 2016, 3153 (3154) m.w.N.: „Die Wahl der Organisationsform hat keine Auswirkungen auf die Grundrechtsbindung des Staates oder anderer Träger öffentlicher Gewalt. Das gilt nicht nur dann, wenn sie ihre Aufgaben unmittelbar selbst oder mittelbar durch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfüllen, sondern auch dann, wenn sie auf privatrechtliche Organisationsformen zurückgreifen. Das gilt auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen des Privatrechts, solange sie diese beherrschen. In diesen Fällen trifft die Grundrechtsbindung nicht nur die dahinterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch unmittelbar die juristische Person des Privatrechts selbst“.
Hierzu siehe BVerfG NJW 2016, 3153 (3154) m.w.N.: „Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt gilt auch unabhängig von den gewählten Handlungsformen und den Zwecken, zu denen sie tätig wird. Sobald der Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt eine Aufgabe an sich ziehen, sind sie bei deren Wahrnehmung an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn sie insoweit auf das Zivilrecht zurückgreifen. Eine Flucht aus der Grundrechtsbindung in das Privatrecht mit der Folge, dass der Staat unter Freistellung von Art. 1 Abs. 3 GG als Privatrechtssubjekt zu begreifen wäre, ist ihm verstellt. Unerheblich ist auch, ob die für den Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt handelnde Einheit ,spezifische‘ Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, ob sie erwerbswirtschaftlich oder zur reinen Bedarfsdeckung tätig wird (‚fiskalisches‘ Handeln) und welchen sonstigen Zweck sie verfolgt.“
Zum Ganzen: BVerfG BeckRS 2019, 2533.
Nach BGH NJW 2003, 1658. Vgl. auch BVerwG NVwZ 2018, 819; NJW 2019, 1317 und das Beispiel im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 95.
3. TeilHandlungsformen der Verwaltung
A.Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“
B.Handlungsformen der Verwaltung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
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In dem durch den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gezogenen Rahmen (Rn. 8 ff.) lassen sich eine Vielzahl von Handlungsformen der Verwaltung ausmachen. Diese stehen allerdings mitunter nicht allen Stellen der öffentlichen Verwaltung in gleichem Umfang zur Verfügung (z.B. Satzungen) bzw. können einige Aufgabenbereiche nicht in jeder Rechtsform wahrgenommen werden (z.B. keine Beamtenernennung durch Vertrag), während die Verwaltung in anderen Sachbereichen (z.B. öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses einer öffentlichen Einrichtung) über ein Wahlrecht bzgl. ihrer Handlungsform – und Organisationsform (Rn. 29 f. und Rn. 53) – verfügt. Auch variieren die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme je nach gewählter Handlungsform (Rechtsverordnung: Art. 80 GG, Rn. 12; Verwaltungsakt: §§ 35 ff. VwVfG, Rn. 39 ff.; öffentlich-rechtlicher Vertrag: §§ 54 ff. VwVfG, Rn. 94 ff.).
3. Teil Handlungsformen der Verwaltung › A. Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“
A.Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“
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Von grundlegender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln einerseits und privatrechtlichem Handeln der Verwaltung andererseits.[1]
Die Abgrenzung des öffentlichen Rechts vom Privatrecht kann in der Klausurbearbeitung an mehreren Stellen zu diskutieren sein:
•
Anwendbarkeit des VwVfG, siehe § 1 Abs. 1 VwVfG (Rn. 152);
•
Vorliegen eines Verwaltungsakts, siehe § 35 S. 1 VwVfG (Rn. 45);
•
Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, siehe § 54 VwVfG (Rn. 97 f.);
•
Verwaltungsvollstreckung, siehe § 1 Abs. 1 und vgl. § 6 VwVG (vgl. Rn. 335 ff.);
•
Rechtswegbestimmung, siehe § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO[2];
•
Staatshaftung, siehe § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG[3].
Die Zuordnung des konkret zu beurteilenden Verwaltungshandelns entweder zum öffentlichen Recht[4] oder zum Privatrecht wird sich in der Fallbearbeitung oftmals bereits aus dem eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakter des Gesetzes (z.B. jeweiliges Landes-OBG/SOG bzw. PAG/PolG) ergeben, auf dem die betreffende Verwaltungsmaßnahme beruht. Auf die drei nachstehenden Abgrenzungstheorien braucht in derartigen Fallgestaltungen klassisch öffentlich-rechtlicher Eingriffsverwaltung nicht weiter eingegangen zu werden. Vielmehr werden diese Theorien nur dann einmal relevant, wenn wirkliche Zweifel am öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter der einschlägigen Norm – sofern vorhanden – bestehen (z.B. § 70 GewO).
24
•
Nach der von Ulpian (römischer Jurist, 170-228 n. Chr.) entwickelten Interessentheorie gehören die dem öffentlichen Interesse dienenden Rechtssätze dem öffentlichen Recht und die dem Individualinteresse dienenden Rechtssätze dem Privatrecht an.[5] Diese Theorie wird heute allerdings kaum mehr vertreten, bezwecken doch eine Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht nur den Schutz des Allgemein-, sondern zugleich auch des Einzelinteresses (z.B. nachbarschützende Vorschriften des Baurechts) bzw. dienen umgekehrt zahlreiche dem Privatrecht zuzuordnende gesetzliche Regelungen auch dem öffentlichen Interesse (z.B. Unterhaltspflicht gem. § 1601 BGB);
25
•
die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie besagt, dass Rechtssätze, die das Verhalten von Hoheitsträgern regeln, dann öffentlich-rechtlich sind, wenn sie ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis betreffen. Auch diese Theorie sieht sich allerdings Einwänden ausgesetzt: So kennt zum einen das öffentliche Recht durchaus nicht nur Über-/Unterordnungs-, sondern auch Gleichordnungsverhältnisse (z.B. öffentlich-rechtlicher Vertrag; Rn. 94 ff.), und sind zum anderen auch im Privatrecht Subordinationsverhältnisse anzutreffen (z.B. Arbeitsrecht, vgl. § 106 GewO). Ferner hilft diese Theorie namentlich im Organisationsrecht und im Bereich der Leistungsverwaltung nicht weiter;
26
•
nach der von H.J. Wolff[6] geprägten Subjektstheorie wird als entscheidend angesehen, ob der betreffende Rechtssatz für jedermann gilt (z.B. § 433 BGB; dann: Privatrecht) oder vielmehr ausschließlich ein Sonderrecht des Staates (oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben, wie z.B. Gemeinden) begründet (dann: öffentliches Recht). Da Letzterer allerdings auch Adressat von privatrechtlichen Normen sein kann (z.B. §§ 31, 89, 276 ff., 823, 831 BGB), wurde dieser z.T. auch als Zuordnungs-/Sonderrechtstheorie bezeichnete Ansatz nachfolgend dahingehend ergänzt[7] (daher „modifizierte Subjektstheorie“), dass eine Rechtsnorm nur dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie einen Hoheitsträger als solchen, d.h. gerade in seiner Eigenschaft als Subjekt hoheitlicher Gewalt, berechtigt bzw. verpflichtet (z.B. §§ 24 ff. BauGB; str. bzgl. Fiskusprivilegien wie § 928 Abs. 2 BGB). An dieser Sichtweise wird insbesondere kritisiert, dass sie im Wege eines Zirkelschlusses den Begriff „öffentliches Recht“ der Sache nach durch den des „Hoheitsträgers“ erkläre, die Ausübung hoheitlicher Gewalt aber gerade von der Einordnung als öffentlich-rechtlich abhänge.
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In der Rechtspraxis[8] werden diese drei Abgrenzungstheorien ungeachtet dogmatischer Einwände nicht exklusiv, sondern vielmehr nebeneinander angewandt, um die Rechtsnatur einer Vorschrift zu ermitteln.
Die drei vorgenannten Theorien wurden entwickelt, um eine Norm entweder dem öffentlichen Recht oder aber dem Privatrecht eindeutig zuordnen zu können. Diese Abgrenzungstheorien sind für die in der Fallbearbeitung zu begutachtende Maßnahme (z.B. im Rahmen von § 35 S. 1 VwVfG) bzw. Streitigkeit (z.B. im Rahmen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) daher nur relevant, falls diese auch tatsächlich auf einer Norm beruht. Ist Letztere öffentlich-rechtlicher Natur, so ist es ebenfalls die auf ihr beruhende Maßnahme bzw. Streitigkeit.
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Ist im konkreten Fall dagegen keine Rechtsnorm einschlägig (so z.B. i.d.R. im Bereich der Leistungsverwaltung) oder stehen zwei sich gegenseitig ausschließende Normen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts zur Verfügung, ist wie folgt zu verfahren:
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Handelt es sich bei der Organisationsform der tätig gewordenen Person um eine solche des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH), so steht die Rechtsnatur ihrer Handlung als privatrechtlich damit i.d.R. ebenfalls ohne weiteres fest. Denn mit Ausnahme von Beliehenen (Rn. 51) können natürliche und juristische Personen des Privatrechts nur privatrechtlich, nicht aber öffentlich-rechtlich handeln, vgl. etwa § 44 Abs. 3 S. 1 BHO: „Juristischen Personen des privaten Rechts kann […] die Befugnis verliehen werden, Verwaltungsaufgaben […] im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen“.
