Seguros temas esenciales E-Book

Fernando Palacios

• Herausgeber: ECOE Ediciones
• Kategorie: Für Kinder und Jugendliche
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 1235

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

En el año 2000 un grupo de profesores de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, coordinados por la Dirección Académica de la Especialización en Seguros y Seguridad Social, iniciaron un trabajo de investigación sobre los seguros. De esta forma se publicó la primera edición de Seguros: temas esenciales, que desde entonces ha tenido una gran acogida como texto guía y de consulta entre estudiantes de Derecho, Finanzas, Administración de Empresas, y entre profesionales del sector asegurador en Colombia. Esta cuarta edición reúne trabajos publicados en la anterior edición, actualizados a la realidad del sector de seguros en Colombia, y nuevos estudios bajo tres grandes temas: aspectos jurídicos de los seguros, ramos y pólizas, y la empresa de seguros. La nueva edición incluye temas como el derecho contractual, la protección al consumidor de seguros, los contratos consensuales, el habeas data, el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, las pólizas de responsabilidad civil, el seguro de transportes y el seguro de cumplimiento de contratos estatales en Colombia.

Leseprobe

SegurosTemas esenciales

Fernando Palacios Sánchez(Editor científico)

Cuarta edición

Catalogación en la publicación - Biblioteca Nacional de Colombia

Palacios Sánchez, Fernando

Seguros : temas esenciales / Fernando Palacios Sánchez. -- 4a. ed. -- Bogotá : Ecoe Ediciones : Universidad de La Sabana, 2016.

639 p. – (Ciencias políticas. Derecho)

Incluye: El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) en Colombia. Administración de riesgos y gobernabilidad corporativa en las compañías de seguros. El defensor del consumidor financiero. -- Contiene bibliografía.

ISBN 978-958-771-330-5 -- 978-958-771-325-1 (e-book)

1. Derecho de seguros 2. Seguros I. Título II. Serie

CDD: 346.086 ed. 23 CO-BoBN– a977637

Colección:DerechoÁrea:Derecho© Fernando Palacios Sánchez

© Ecoe Ediciones Ltda. e-mail: [email protected] Carrera 19 N.° 63 C 32, Tel.: [phone] Bogotá, Colombia

© Universidad de La Sabana, Facultad de Derecho

Dirección de Publicaciones Campus del Puente del Común Km 7 Autopista Norte de Bogotá Chía, Cundinamarca, Colombia Teléfono: (57-1) 8615555 Ext. 45001 [email protected]

Primera edición: Bogotá, 2003 Segunda edición: Bogotá, 2005 Tercera edición: Bogotá, 2007 Cuarta edición: Bogotá, abril de 2016

ISBN: 978-958-771-330-5 e-ISBN: 978-958-771-325-1

Dirección editorial: Andrés Delgado Coordinación editorial: Angélica García ReyesCorrección de estilo: Rodrigo DiazDiagramación: Yolanda Madero T. Carátula: Wilson Marulanda Impresión: Digiprint Editores Calle 63 Bis # 70 - 49

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.

Impreso y hecho en Colombia - Todos los derechos reservados

CONTENIDO

Prólogo a la cuarta edición

PRIMERA PARTE. ASPECTOS JURÍDICOS

I. Nuevos horizontes del derecho contractual

Bibliografía

II. El Derecho del consumo y la protección al consumidor de seguros

1. Introducción

2. El contrato de seguro como contrato de adhesión

2.1. La teoría general del contrato es insuficiente para la regulación de los contratos de adhesión

2.2. Definiciones del contrato de adhesión por los estatutos de protección al consumidor

2.3. Ventajas y desventajas de los contratos de adhesión

3. Disposiciones de los estatutos de protección al consumidor de particular incidencia para el contrato de seguro

3.1. El derecho del consumidor de seguros de recibir información cierta, suficiente y oportuna que le permita conocer adecuadamente sus derechos y obligaciones

3.2. Prohibición de publicidad engañosa

3.3. El asegurado debe recibir educación sobre los productos y servicios financieros

3.4. Prohibición de incorporar en las pólizas cláusulas abusivas

3.4.1. Otras normas de prohibición de cláusulas abusivas

3.4.2. Objetivos que persigue la prohibición de incorporar cláusulas abusivas

3.4.3. Obligaciones especiales de las entidades vigiladas

3.4.4. Jurisprudencia relacionada con las cláusulas abusivas

3.5. Circular 029 de 2014

3.6. La protección contractual del consumidor de seguros

3.7. Derecho a la igualdad

3.8. Circular 015 de 2010 (incorporada a la Circular Básica Jurídica)

3.9. Circular 050 de 2015

4. Circular Básica Jurídica 029 de 2014 y la libre competencia

5. Conclusiones

5.1. Recomendaciones para la debida aplicación del Derecho del consumo al contrato de seguro

5.1.1. En el seguro no debe existir una sola parte que detente la información, la otra también debe estarlo para que pueda tomar una decisión informada

5.1.2. La educación sobre el contrato de seguro es un derecho de los asegurados

5.1.3. En el seguro la buena fe debe campear para las dos partes

5.1.4. El seguro debe tener en el Derecho del consumo un aliado y no un obstáculo

5.1.5. El seguro es campo prohibido para las cláusulas abusivas

5.1.6. El seguro debe generar la máxima confianza en el consumidor

5.1.7. El universo normativo del seguro debe incorporarse en un código del seguro

5.1.8. La cultura del servicio debe ser columna vertebral de la actividad aseguradora

5.1.9. El seguro debe hacer parte de la canasta familiar

Bibliografía

III. Aspectos particulares de los seguros en el Derecho comparado

1. Introducción

2. Las asociaciones de seguros

2.1. La Asociación Internacional de Derecho de Seguros (AIDA)

2.2. ACOLDESE

3. Las legislaciones de seguros

3.1. Argentina

3.2. Chile

3.3. Colombia

3.4. España

3.5. Francia

3.6. Perú

3.7. Comentarios

4. Intentos de armonización

5. El perfeccionamiento y la prueba del contrato de seguro

5.1. Argentina

5.2. Chile

5.3. Colombia

5.4. España

5.5. Francia

5.6. Perú

5.7. Comentarios

6. La declaración del estado del riesgo

6.1. Argentina

6.1.1. Reticencia: concepto

6.1.2. Plazo para impugnar

6.1.3. Falta de dolo

6.1.4. Reajuste del seguro de vida después del siniestro

6.1.5. Dolo o mala fe

6.1.6. Siniestro en el plazo para impugnar

6.1.7. Celebración por presentación

6.1.8. Reticencia o conocimiento del asegurado

6.1.9. Incontestabilidad

6.1.10. Denuncia inexacta de la edad

6.1.11. Edad mayor

6.1.12. Edad menor

6.2. Chile

6.3. Colombia

6.4. España

6.5. Francia

6.6. Perú

6.7. Comentarios

7. La prima

7.1. Argentina

7.1.1. Lugar de pago

7.1.2. Exigibilidad de la prima

7.1.3. Crédito tácito

7.1.4. Mora en el pago de la prima efectos

7.1.5. Derecho del asegurador

7.2. Chile

7.3. Colombia

7.4. España

7.5. Francia

7.6. Perú

7.7. Comentarios

8. La prescripción

8.1. Argentina

8.1.1. Término

8.1.2. Beneficiario

8.1.3. Abreviación

8.2. Chile

8.3. Colombia

8.4. España

8.5. Francia

8.6. Perú

8.7. Comentarios

9. La acción directa en el seguro de responsabilidad civil

9.1. Argentina

9.1.1. Pluralidad de damnificados

9.2. Chile

9.3. Colombia

9.4. España

9.5. Francia

9.6. Perú

9.7. Comentarios

10. La subrogación del asegurador

10.1. Argentina

10.2. Chile

10.3. Colombia

10.4. España

10.5. Francia

10.6. Perú

10.7. Comentarios

11. El suicidio y los seguros

11.1. Argentina

11.2. Chile

11.3. Colombia

11.4. España

11.5. Francia

11.6. Perú

11.7. Comentarios

Bibliografía

IV. El seguro como contrato consensual y su prueba

1. El contrato de seguro como contrato consensual

2. La prueba del contrato de seguro

V. El habeas data y su impacto en el contrato de seguro

1. Introducción

2. Evolución normativa de la protección del habeas data a partir de la Constitución Política de 1991

2.1. Constitución Política de Colombia de 1991

2.2. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

2.3. Circular Externa 042 de 2012

2.4. Ley 1266 de 2008

2.5. Circular Externa 052 de 2004 (modificada por la CE 046 de 2011) Sistema de Administración de Riesgo de Crédito

2.6. Circular Externa 026 de 2008 (incorporada al capítulo IV, título IV, parte primera de la Circular Externa 029 de 2014)

2.7. Ley 1273 de 2009

2.8. Ley 1328 de 2009

2.9. Ley 1480 de 2011

2.10. Ley 1581 de 2012

2.11. Definiciones abordadas por la Ley 1581 de 2012 que inciden directamente en la actividad aseguradora

2.12. Casos en los cuales no es necesaria la autorización para el manejo de datos personales

2.13. Sujetos o partes involucradas en el tratamiento de información de carácter personal

2.14. Derechos de los titulares de datos personales

2.15. Algunos aspectos comunes a tenerse en cuenta en las leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012

3. Aplicación puntual de las normas de habeas data en relación con el contrato de seguro

4. Armonización de la protección del consumidor y la protección de datos personales

VI. La subrogación del asegurador

1. La subrogación en general y en particular

2. Efectos del pago con subrogación de la indemnización

3. Requisitos de la subrogación en el seguro

4. Prueba de la subrogación

Bibliografía

SEGUNDA PARTE. RAMOS Y PÓLIZAS

VII. El seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT) en Colombia

1. Introducción

2. Antecedentes

3. Elementos esenciales del contrato de SOAT

3.1. Interés asegurable

3.2. Prima

3.3. Riesgo asegurable

4. Obligación condicional de pagar una suma de dinero

5. Partes e intervinientes en el contrato de SOAT

5.1. Tomador

5.2. Aseguradora

5.3. Asegurado

5.4. Beneficiario

6. El SOAT como seguro obligatorio y su función social

6.1. Seguro obligatorio

6.2. SOAT como un seguro con función social

6.3. Amparos del SOAT

6.3.1. Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios

6.3.2. Gastos de transporte

6.3.3. Incapacidad permanente

6.3.4. Muerte y gastos funerarios

6.4. Disposiciones generales del Contrato de Seguros terrestre no aplicables al SOAT

6.4.1. El artículo 1055 del Código de Comercio

6.4.2. El artículo 1056 del Código de Comercio

6.4.3. El artículo 1058 del Código de Comercio

6.4.4. El artículo 1066 del Código de Comercio

6.4.5. El artículo 1071 del Código de Comercio

6.4.6. El artículo 1107 del Código de Comercio

6.4.7. El artículo 1110 del Código de Comercio

7. Improcedencia de la duplicidad de amparos

8. Prueba de los daños

8.1. Servicios de salud

8.2. Indemnización por incapacidad permanente

8.3. Indemnización por muerte y gastos funerarios

8.4. Gastos por concepto de transporte

9. Prescripción de las acciones derivadas del SOAT

10. El Decreto 056 de 2015

11. El SOAT en los países de Suramérica

11.1. Chile

11.2. Ecuador

11.3. Brasil

11.4. Bolivia

11.5. Argentina

12. Conclusión

Bibliografía

VIII. De la responsabilidad civil por el daño ambiental y el seguro ecológico en Colombia

1. Fundamento constitucional de la responsabilidad derivada del impacto ecológico

1.1. Procedencia de la acción de tutela

1.2. Finalidad de la acción de tutela

1.3. La tutela y el derecho a un ambiente sano

1.4. El derecho a un ambiente sano como derecho fundamental

2. Lineamientos generales de la responsabilidad civil

2.1. Fundamento de la responsabilidad civil

2.2. Desarrollo de la responsabilidad civil

2.3. Los caracteres actuales de la responsabilidad civil

2.4. Los elementos de la responsabilidad civil

3. Elementos de la responsabilidad por daño ecológico

4. La contaminación ambiental como responsabilidad objetiva

5. Diversos mecanismos para la protección medioambiental

6. El seguro ecológico

6.1. Antecedentes

6.2. Los fondos de compensación

6.3. Los seguros obligatorios

6.4. El seguro por daños al medio ambiente

6.5. Evolución del contenido y extensión del amparo a nivel global

6.6. El seguro ecológico en Colombia

6.6.1. Propósito del seguro ecológico

6.6.2. El riesgo ecológico o de contaminación

6.6.3. Caracteres del riesgo de contaminación

6.6.4. El riesgo ocurrencia vs. el riesgo descubrimiento

6.6.5. Las coberturas claims made

6.6.6. La cláusula de siniestros en serie

6.6.7. El daño ambiental puro

6.6.8. La obligatoriedad del seguro ecológico

6.6.9. La estructura del seguro ecológico

7. La acción directa de la víctima contra el asegurador

8. El siniestro: demostración de su acaecimiento y cuantía

9. La prescripción de las acciones derivadas de la póliza

Bibliografía

IX. La suscripción de pólizas de seguro de responsabilidad civil - aspectos prácticos

1. Declaración del estado del riesgo - reticencias e inexactitudes

2. Copia del informe de inspección

3. Suficiencia de la suma asegurada

4. Modalidades de cobertura (delimitación temporal del riesgo)

5. Riesgo asegurado (objeto del seguro)

6. Predios asegurados

7. Delimitación objetiva del riesgo

8. Garantías

9. Cláusula compromisoria o de arbitramento

10. Deducibles

11. Exclusiones y demás condiciones

X. Seguro de responsabilidad civil y valoración del daño

1. Consideraciones previas

2. La valoración del daño

3. La indemnización

4. Los perjuicios patrimoniales

5. Indemnización patrimonial en casos de muerte de menores de edad

6. Los perjuicios extrapatrimoniales

7. El daño moral

7.1. Perjuicio moral con ocasión de pérdida o daño de cosas

7.2. Perjuicio moral con ocasión del daño a las personas

8. En materia penal

9. El daño a la vida de relación - daño a la salud

10. En materia civil

11. Afectación o vulneración a otros bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados

Bibliografía

XI. El seguro de transportes

1. La actividad transportadora

1.1. Marco general

1.2. El contrato de transporte

2. El seguro de transporte

2.1. Breve referencia histórica

2.2. Noción y características

2.3. Clasificación

2.4. Seguro universal o todo riesgo

2.5. El interés asegurable en el seguro de transporte

2.6. El riesgo asegurable

2.7. La prima de seguro

2.8. La obligación condicional del asegurador

3. Conclusiones

Bibliografía

XII. El seguro de cumplimiento de contratos estatales

1. Introducción

2. La naturaleza jurídica del seguro de cumplimiento de contratos estatales

3. Las coberturas y notas particulares del seguro de cumplimiento de contratos estatales

3.1. La garantía de seriedad de la oferta

3.2. La garantía única de cumplimiento

3.2.1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo

3.2.2. Devolución del pago anticipado

3.2.3. Cumplimiento

3.2.4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales

3.2.5. Estabilidad y calidad de la obra

3.2.6. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados

3.2.7. Calidad del servicio

3.2.8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad contratante considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato

3.3. Exclusiones

3.4. Excepciones al principio de indivisibilidad de la garantía

3.5. Independencia de los amparos y de sus valores asegurados

3.6. Inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad

3.7. Irrevocabilidad del seguro de cumplimiento

3.8. El seguro de cumplimiento no termina por mora en el pago de la prima

3.9. Inaplicación del principio de comunicabilidad de excepciones

3.10. ¿Es aplicable el artículo 1055 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento de contratos estatales?

3.11. ¿Es aplicable el artículo 1060 del Código de Comercio al seguro de cumplimiento de contratos estatales?

4. La reclamación en el seguro de cumplimiento

5. La resolución de los conflictos derivados de la póliza de cumplimiento

5.1. Medio de control de controversias contractuales

5.1.1. El control de legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se hace efectiva la póliza por parte de las compañías aseguradoras

5.1.2. Resolución de controversias relativas al incumplimiento del contrato estatal

5.2. Proceso ejecutivo

5.3. La subrogación en el seguro de cumplimiento

6. La reclamación de las pólizas de cumplimiento a través del proceso de responsabilidad fiscal

Bibliografía

XIII. El seguro de vida y sus extensiones de cobertura

1. Introducción a los seguros para personas

2. Los seguros sobre la vida: referencia histórica

3. El riesgo

3.1. El concepto de riesgo en el seguro de vida

3.2. Ámbito del riesgo

3.3. Clasificación

3.3.1. Por los intereses que afectan

3.3.2. Por la variabilidad del peligro

4. Justificación del seguro

4.1. La necesidad de dinero

4.2. Sistemas de manejo de los seguros de vida

4.3. La mutualidad

5. Elementos esenciales para constituir un sistema de seguros

5.1. Grupo numeroso de individuos expuestos al mismo riesgo

5.2. Conocimiento aproximado de la frecuencia de siniestros

5.3. Contribución de cada individuo al pago de los siniestros

5.4. Herramientas para estructurar el sistema

5.4.1. El cálculo de probabilidades

5.4.2. La tabla de mortalidad

5.4.3. El cálculo de las tasas de primas

6. La reserva matemática

6.1. Definición

6.2. Su origen

6.3. Su finalidad

6.4. Su cálculo

7. Planes fundamentales en los seguros de vida

7.1. Temporales por muerte

7.1.1. Características

7.2. De vida entera por muerte

7.2.1. Características

7.2.2. Modalidades

7.3. Seguro de supervivencia

7.3.1. Características

8. Los valores de rescate

8.1. Definición

8.2. Comportamiento

8.3. Factores por los que varían

8.3.1. Plan de seguro contratado

8.3.2. Edad inicial o de entrada

8.3.3. Altura del seguro

8.4. Uso de los valores de rescate

8.4.1. Rescindir o rescatar

8.4.2. Compra de seguros saldados

8.4.3. Compra de seguros prorrogado

8.4.4. Hacer préstamos con el respaldo en tales valores

8.4.5. No caducidad automática

9. La selección de riesgos en los seguros de vida y salud

9.1. Necesidad de la selección

9.2. Objetivo

9.3. La antiselección

9.4. La contribución

9.5. Factores de análisis

9.5.1. La edad

9.5.2. La salud

9.5.3. Ocupación habitual

9.5.4. El riesgo moral

9.5.5. El interés asegurable

9.5.6. Plan de seguro solicitado

9.5.7. Los estados financieros del solicitante

9.6. Conclusiones posibles del proceso de selección

9.7. Las extraprimas o recargos

9.8. La tarifación (tarificación) de riesgos

9.8.1. Método de selección numérica

9.8.2. Ejemplos del proceso de tarifación numérica

10. Extensiones de cobertura al seguro por muerte

10.1. Exoneración del pago de primas (Ex ITyP) por incapacidad total y permanente

10.2. Incapacidad total y permanente (ITyP)

10.3. El siniestro por incapacidad total y permanente

10.3.1. Reclamación de pensión vitalicia ante la seguridad social

10.3.2. Reclamo de capital ante el seguro privado

10.4. La invalidez total y permanente en seguros de vida individual y en seguros de grupo

10.4.1. Principales exclusiones

10.5. Muerte accidental o desmembración

10.6. Definición de accidente

10.7. Objetivos de la extensión

10.8. El homicidio intencional como hecho accidental

10.9. Principales exclusiones

10.10. El siniestro en muerte accidental o desmembración

10.11. Enfermedades graves (EG)

10.12. Modalidades de la extensión

10.13. Las enfermedades cubiertas

10.14. Limitaciones y exclusiones

TERCERA PARTE. LA EMPRESA DE SEGUROS

XIV. Los intermediarios de seguros: su contratación entre particulares y con entidades estatales

1. Concepto, idoneidad, naturaleza jurídica e importancia de los intermediarios

1.1. Concepto

1.2. Importancia de los intermediarios de seguros

1.3. Naturaleza jurídica

1.3.1 Contrato de los intermediarios con la aseguradora

1.3.2. Contrato de los intermediarios con el tomador

2. Clases de intermediarios de seguros

2.1. Comentarios generales

2.2. Los agentes colocadores de pólizas de seguros

2.2.1 El agente dependiente colocador de pólizas de seguros y títulos de capitalización

2.2.2 El agente independiente

2.3. La agencia de seguros y agencias sometidas a vigilancia por la Superintendencia Financiera de Colombia

2.3.1. Las agencias de seguros

2.3.2. Las agencias vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia

2.4. El corredor de seguros

2.4.1. Actividades autorizadas para los corredores de seguros del exterior

3. Condiciones de acceso y del ejercicio de la actividad de intermediación de seguros

3.1. Comentarios generales

3.1.1 Personas autorizadas e idoneidad

3.2. Condiciones de acceso y del ejercicio para directores de agencias de seguros y para agentes colocadores dependientes e independientes

3.3. Condiciones de acceso y del ejercicio para la agencia colocadora de seguros

3.4. Condiciones de acceso y del ejercicio para el corredor de seguros

3.4.1. Trámites y procedimientos para su constitución

3.4.2. Inscripción ante la Superintendencia Financiera de Colombia

3.5. Condiciones de ejercicio para la intermediación de seguros en el ramo de riesgos laborales

3.6. Inhabilidades y prohibiciones

3.6.1. Inhabilidades

3.6.2. Prohibiciones

4. Régimen de contratación de los intermediarios de seguros entre particulares y con entidades estatales. Remuneración

4.1. Comentarios aplicables a ambas clases de contratación

4.1.1. Designación del intermediario

4.1.2. Remuneración del intermediario

4.2. Régimen de contratación

4.3. Régimen de contratación de los intermediarios de seguros con entidades estatales sujetas al Estatuto de contratación de la Ley 80 del 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1510 de 2013 y Decreto 1082 de 2015

4.3.1. Comentarios generales y naturaleza jurídica del contrato

4.4. Limitación para la contratación de un segundo intermediario

4.5. Término del contrato de intermediación

5. Responsabilidad de las aseguradoras por actuaciones de los intermediarios y responsabilidad de los intermediarios para con el tomador

5.1. Responsabilidad de las aseguradoras por actuaciones de los Intermediarios

5.2. Responsabilidad de los intermediarios para con el tomador

6. La supervisión y control de los intermediarios de seguros y régimen sancionatorio

6.1. Intermediarios sujetos a supervisión permanente

6.1.1 Intermediarios no sujetos a supervisión permanente

6.2. Régimen sancionatorio

7. Normatividad aplicable a los intermediarios de seguros y de reaseguros

7.1. Normas aplicables a todos los intermediarios

7.2. Normas aplicables a los agentes colocadores y agencias de seguros

7.3. Normas aplicables a los corredores de seguros

7.4. Normas aplicables a los intermediarios de seguros que explotan el ramo de riesgos laborales

7.5. Aplicación de normas para la selección y contratación del intermediario por una entidad estatal

8. El corredor de reaseguro

8.1. Sistema de garantías para corredores de reaseguro

XV. La selección del riesgo

1. El riesgo moral

2. La inspección

3. Cómo realizar un análisis global de riesgos

4. ¿Para quién se suscribe?

5. ¿Cómo se determina el precio del seguro?

6. El proceso de suscripción en microseguros

6.1. ¿Qué es el microseguro?

6.2. ¿A quién va dirigido?

6.3. ¿Qué características debe tener un producto de microseguro?

6.4. ¿Qué se tiene en cuenta para el diseño de un producto en microseguros?

XVI. Administración de riesgos y gobernabilidad corporativa en las compañías de seguros

1. Introducción

2. Administración de riesgos y gobernabilidad corporativa en las compañías de seguros

3. Orígenes de la administración de riesgos

4. ¿Qué es la administración de riesgos?

5. Importancia de la administración de riesgos

6. ¿Por qué se requiere un sistema especial para la administración de los riesgos de seguros?

7. ¿Qué es la gobernabilidad corporativa?

8. ¿En qué forma se aplican los principios de gobernabilidad corporativa en una compañía de seguros?

9. Un caso práctico

Bibliografía

XVII. El defensor del consumidor financiero

1. Introducción

2. Reseña histórica

3. El defensor del cliente: una figura obligatoria para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y de creación legal - Ley 795 de 2003

4. Del defensor del cliente al defensor del consumidor financiero: modificaciones introducidas con la ley 1328 de 2009

Bibliografía

Acerca del autor

PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

En el año 2000 un grupo de profesores, con la coordinación de la Dirección Académica de la Especialización en Seguros y Seguridad Social de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, iniciaron un trabajo de investigación sobre temas que deben hacer parte de todo estudio integral sobre los seguros. De esta manera, se gestaba la primera edición del libro Seguros. Temas esenciales. La acogida por parte del público especializado en la materia, que llevó a tres ediciones entre los años 2003 y 2007, nos motivó a la publicación de la cuarta edición.

Esta última la constituyen nuevos trabajos investigativos, o trabajos ya publicados en la anterior, pero debidamente actualizados. No se trata de estudios insulares, puestos al azar, ni de réplicas de otros ya publicados por los coautores, sino de un estudio coherente sobre los seguros y con aportes de vanguardia a la doctrina del seguro.

Los siguientes son los nuevos estudios que se incorporan a la cuarta edición:

Nuevos horizontes del derecho contractual, Álvaro Mendoza Ramírez. El derecho del consumo y la protección al consumidor de seguros, Fernando Palacios Sánchez. El seguro como contrato consensual y su prueba, Tulio Hernán Grimaldo León. El habeas data y su impacto en el contrato de seguro, Jorge Meneses Paternina. La subrogación del asegurador, Marcelo Nasser Olea. El seguro obligatorio de accidentes de tránsito, Andrea Uribe Rincón y Andrés Felipe Alonso Jiménez. La suscripción de pólizas de seguro de responsabilidad civil - Aspectos prácticos, María Cristina Isaza Posse. El seguro de responsabilidad civil y la valoración del daño, María Cristina Isaza Posse. El seguro de transportes, Rafael Ariza Vesga. El seguro de cumplimiento de contratos estatales en Colombia, Luis Felipe Estrada Escobar.

Los trabajos que se encontraban en la tercera edición y que han sido actualizados son los que se citan a continuación:

Aspectos particulares de los seguros en el derecho comparado, Patricia Jaramillo Salgado. El seguro de vida y sus extensiones de cobertura, Alejandro Barrera Monje Los intermediarios de seguros, su contratación entre particulares y con entidades estatales, César Augusto Núñez Villalba. De la responsabilidad civil por el daño ambiental y el seguro ecológico en Colombia, Jorge Eduardo Narváez Bonnet. La selección del riesgo, William Pinzón Caicedo. Administración de riesgos y gobernabilidad corporativa en las compañías de seguros, Laura Pérez Álvarez y Jairo Pérez Muñoz. El defensor del consumidor financiero, Manuel Guillermo Rueda Serrano.

De esta manera, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana y su especialización en Seguros y Seguridad Social contribuyen a la docencia e investigación del contrato de seguro, quizás el más complejo de los contratos mercantiles.

A los coautores nuestro más vivo reconocimiento, su esfuerzo constituye un aporte muy significativo a la doctrina nacional e internacional de los seguros.

Juan Fernando Córdoba Marentes Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de La Sabana.

I. NUEVOS HORIZONTES DEL DERECHO CONTRACTUAL

ÁLVARO MENDOZA RAMÍREZ1

Acaso en la larga historia del Derecho nunca se habían presentado cambios tan profundos en postulados clásicos, como aquellos que han ocurrido en un tiempo relativamente corto, que toma menos de un siglo.

Para muchos hoy en día es todavía difícil admitir que ese principio del Derecho penal, al parecer intocable, de la legalidad previa y de la tipificación penal pudiera, primeramente, ser desconocido en los juicios de Núremberg y, posteriormente, elevado este desconocimiento a la categoría de tratado. Conducta esta adoptada a través de la creación de la Corte Penal Internacional, encargada de sancionar o de revisar las penas impuestas en las distintas jurisdicciones por delitos particularmente urticantes dentro del concierto mundial, sin que las conductas respectivas estén exactamente tipificadas, como lo pretendió por siglos la ciencia penal, desde la obra clásica del marqués de Becaria. Ya en materia de responsabilidad, que es el corazón mismo de este escrito, si bien en este caso dentro de los parámetros de aquella extracontractual, instituciones como las presunciones de culpa; la carga de la prueba dinámica en cabeza, no necesariamente de quien reclama sus consecuencias, sino de aquel que está en mejores condiciones para soportarla; la responsabilidad objetiva; etc., son claras muestras de que el afán por llamar a responder al autor del daño ha transformado en buena hora instituciones centenarias, apoyadas en el onus probandi, como principio antaño basilar del Derecho privado.

Conceptos como el de la personería jurídica en cabeza de entes colectivos, o el del patrimonio como un atributo de la personalidad, vienen siendo duramente enjuiciados por la moderna doctrina centroeuropea, desde mediados del siglo pasado, con apoyo en un entendimiento antropológico de la palabra “persona” y en la teoría de los patrimonios de afectación. El postulado del acto administrativo como una prerrogativa que dota al Estado, en su condición de personero del bien común, de facultades exorbitantes en la contratación, se hace agua en el Derecho comparado. Las nuevas orientaciones en materia constitucional abogan, no solamente por la aplicación directa de los principios y valores establecidos en las Cartas Políticas, sino también por una extensión analógica de los enunciados respectivos. Los nuevos estatutos procesales, también los nuestros, pretenden que bajo la apariencia de buen derecho y previas las garantías del caso, los asuntos se decidan, no necesariamente al final de un largo y tortuoso litigio, sino al comienzo de este, bajo el instituto potenciado de las medidas cautelares. Mi experiencia de árbitro, en mucho más de un centenar de casos, me muestra claramente cómo la sola lectura de la demanda y de su contestación permiten intuir de antemano, en la inmensa mayoría de los casos, cuál va a ser la decisión final. Qué decir, para no alargarnos más en esta enumeración que podría llenar páginas enteras, de la institución de los registros públicos, antaño reducida al registro inmobiliario, que viene especialmente en materia comercial echando por tierra esa afirmación clásica de la relatividad del negocio jurídico. Por su parte, las leyes que buscan defender al consumidor hoy permiten que este pueda reclamar a fabricantes o a intermediarios con los cuales no ha existido ningún vínculo contractual directo, extendiendo la responsabilidad contractual a aquellos con los cuales no se ha contratado y afectando de contera, una vez más, el postulado clásico de la relatividad del negocio jurídico.

Cayendo en el tema propio de este escrito, nos tropezamos con el derrumbe progresivo, en buena hora iniciado, de aquello que se consideró por siglos como una base insustituible e intocable del Derecho privado: la autonomía casi absoluta de la voluntad y la intangibilidad de los pactos válidamente celebrados. Por siglos trabajamos sobre la defensa de este principio, al margen de taxativas y escasas causales de irregularidad del negocio jurídico y de algunas instituciones de defensa tímida de la equidad en los pactos privados. Basta solo referirnos a casos aberrantes de inmoralidad en los convenios, como es el instituto de la lesión enorme. Aquella prédica visionaria de Georges Ripert, muchos años ha, sobre la “regla moral en la obligaciones”2, hoy no suscita escalofríos, aun cuando en su tiempo fue considerada como un planteamiento interesante pero inaplicable.

“Pacta sunt servanda” se nos repitió hasta el cansancio, no solamente en materia de responsabilidad contractual, tanto de Derecho privado como administrativo, sino también en el ámbito del Derecho internacional respecto de los tratados públicos. Aún hoy en día, buena parte de nuestra jurisprudencia y de nuestra doctrina afirman que explorar el tema de la moralidad en el negocio jurídico, al margen de ciertas excepciones expresamente reconocidas, no derivadas de un concepto general sobre dicha moralidad, pueden abrir la puerta a la inseguridad en la contratación y al recargo del poder judicial con una serie interminable de litigios. Como si la función propia del Derecho no fuera la búsqueda infatigable de lo justo y como si la verdad jurídica, que es ni más ni menos que la equidad, no debiera primar por sobre la comodidad en el manejo de nuestras instituciones.

Visto el tema desde la perspectiva de la función central del Derecho, la búsqueda de la equidad y de lo justo en las relaciones sociales, resulta sorprendente y acaso pueda igualmente afirmarse que es preocupante la tesis inveterada de la intangibilidad del negocio jurídico, como si en materia de este la función central de la ciencia del Derecho debiera detenerse ante esa muralla infranqueable de la defensa a ultranza de la autonomía de la voluntad

Viene aquí al caso una cita tomada del ilustre profesor de la Universidad de la Sapienza en Roma, Renato Scognamiglio3, quien defiende en el punto segundo de su obra citada al pie de este escrito la tesis de que, en el estado actual de las cosas, es necesario tomar nota de la evolución del Derecho positivo en cuanto corresponde al negocio jurídico, evolución que pretende sacar al régimen de los contratos de esa concepción individualista propia del sistema clásico, para pasar a un entendimiento de la voluntad de negociar y de sus límites más social, marcadamente solidarista. En este sentido, con apoyo en la moderna doctrina alemana, el autor protesta contra el exagerado culto al dogma de la protección de la voluntad privada, para defender preponderantemente la lealtad, el equilibrio en los pactos, la protección de quien sea más débil frente a su celebración, afirmaciones que nos conducen al terreno de la equidad, de lo justo, que es el objeto propio de la ciencia jurídica, objeto que no puede desatenderse en ninguna de sus ramas.

El pensamiento liberal que inspiró al Código de Napoleón y, como consecuencia suya, a la gran mayoría de las legislaciones de Derecho privado, tanto civiles como comerciales, sentó unas premisas que hoy en día, en un Estado social de derecho4, son difíciles de sostener: la libertad para obligarse, con el mínimo posible de restricciones, en tanto cada sujeto de derecho debe velar por sus propios intereses y no son admisibles las intromisiones jurisdiccionales. No lo son en la medida en que implican desconocer esa autonomía del consentimiento que crea, en cada caso en que se acude al negocio jurídico, un derecho particular, que no puede ser desconocido por el Derecho general, salvo algunas excepciones taxativamente establecidas. Como consecuencia del principio anterior, conocido como de la autonomía de la voluntad, el respeto máximo por el uso de dicha libertad que hacen quienes se vinculan jurídicamente, sin que pueda ningún poder estatal ingerir en esa voluntad libre, porque al hacerlo estaría sustituyendo al consentimiento de quienes se hayan vinculado. Igualmente, la seguridad en el campo de los vínculos de Derecho privado, que lleva a que, contraída libremente una obligación, se cuente con que ella será respetada, salvo circunstancias extremas. También, la confianza en que las personas capaces cuentan con las condiciones para entender cabalmente sus derechos y para defenderlos debidamente en las tratativas que conducen a la contratación. La llamada por algunos “carga de sagacidad” en los vínculos negociales.

Frente a esta línea de pensamiento, que imperó por varios siglos en el terreno del Derecho privado, bien a pesar de que, paralelamente, la historia vivió la eclosión de las teorías económicas y políticas de carácter socialista de los siglos XIX y XX, el pensamiento en el campo del Derecho privado se orienta cada vez más, como antes se sostuvo, hacia una visión marcadamente social del régimen jurídico respectivo.

El enfoque social del Derecho privado pretende que la autonomía de la voluntad encuentra límites indispensables, tendientes a proteger la moralidad en la contratación, así como el respeto por los derechos de los más débiles, de los menos informados, de quienes tienen mayores necesidades, de aquellos que se ven obligados a contratar dentro de las únicas alternativas que ofrece el mercado de bienes y servicios. Por sobre la seguridad en las estipulaciones, se quiere privilegiar la buena fe en su celebración y en su desarrollo. Esta buena fe no se entiende simplemente como la mera ausencia de dolo, ni siquiera como la personal conciencia de estar actuando conforme a derecho, sino que llega a un examen objetivo del indispensable equilibrio en las recíprocas prestaciones, toda vez que solamente este asegura que todos los intervinientes reciban un trato equitativo y consonante con el respeto y la protección que se debe a todos ellos. Más que preservar la intangibilidad del negocio jurídico, se busca defender la moralidad de este.

El Derecho privado no puede ser visto como el dominio del más fuerte, como una especie de jungla en la cual solamente las especies mejor dotadas, al decir de Darwin5, pueden sobrevivir adecuadamente. No basta esa “invisible mano del mercado”, mencionada por el fundador de la economía política como ciencia independiente6, siendo necesaria la intervención del legislador para crear normas que protejan a quienes contraten en condiciones de inferioridad y siendo precisa, igualmente, la intervención del juez o de la autoridad administrativa en toda ocasión en que se requiera corregir lo estipulado para ajustarlo a derecho, llamar a responder a eslabones anteriores en el suministro de bienes o de servicios, o dejar sin efecto lo pactado, todo lo anterior en orden a proteger a quienes hayan sufrido un daño a través de una contratación.

Un planteamiento adecuado, propuesto por la vía del diálogo, lo podemos encontrar en un escrito del profesor Sergio Muñoz7, que planea la necesidad de adecuar los postulados con los cuales tradicionalmente se ha venido manejando el Derecho privado, a los principios y valores de la Carta, sin que esta adecuación signifique sacrificar las construcciones derivadas de la autonomía de la voluntad, sino meramente acomodarlas a la injerencia propia del neoconstitucionalismo moderno.

La Constitución Nacional, como bien lo expresa el artículo 4o de su texto, es “norma de normas”, es decir, ocupa el vértice de la llamada pirámide kelseniana respecto del Derecho positivo8. Por lo tanto, no debe extrañar que su influencia irradie el entero campo del Derecho, sin excluir de la misma al Derecho privado.

Precisamente sobre este aspecto de la injerencia de la Carta en todas las cuestiones jurídicas, conviene tener en cuenta la obra del profesor Ricardo Guastini9, que trata de la proyección de los principios y valores de la Constitución italiana sobre el entero ordenamiento jurídico, considerando a dichos principios y valores como una luz que ilumina toda suerte de interpretaciones.

No se trata de exagerar en este terreno, ni de plantearnos el debate entre sobre-constitucionalización e infraconstitucionalización, para llegar, con palabras de Robert Alexi10, a una constitucionalización adecuada. Se trata sí de reconocer la primacía de la Carta sobre el resto del ordenamiento jurídico de Derecho positivo y esta primacía obliga a una interpretación adecuada y extendida a todo el universo jurídico, que no pretende que la Carta sea la única referencia de Derecho positivo, pero que tampoco puede dejar de apreciar la proyección de ella sobre las demás normas.

Con lo anterior no se quiere, en forma alguna, sentar la premonición de que la autonomía de la voluntad deje de ser la fuente por excelencia del derecho privado y que este no responda, al menos en parte, como ha sido proverbial, al uso de ese consentimiento libre e informado creador de obligaciones. Solo que estamos viendo durante las últimas décadas cómo se cuestiona cada vez más el mal uso de esta autonomía y cómo se predica la exigencia de la buena fe en la etapa precontractual, en la celebración misma de los pactos y, luego, en el curso de su ejecución.

El viejo concepto de que es preciso respetar la voluntad libre, exenta de error y de engaño en cabeza de quienes tengan capacidad de ejercicio, ha venido cada vez más cediendo el paso a una función tuitiva del Derecho privado sobre el uso de la libertad contractual, función que todavía escandaliza a muchos.

Si pensamos en cuál puede ser el futuro del Derecho comercial, bien podemos imaginarlo como el conjunto de normas que regulan las relaciones entre productores y distribuidores de una parte, y los consumidores de la otra, enderezadas, como suelen ser todas las regulaciones que buscan intervenir en el mercado de bienes y de servicios, a la protección del consumidor, considerado por regla general como el eslabón más débil en la cadena que comienza con el productor y termina con dicho consumidor.

Dentro de este orden de ideas, la Ley 1480 del año 2011, conocida con el nombre de “Estatuto del Consumidor”, marcó un quiebre importante en el Derecho privado, al sacar en buena parte del ámbito de la autotomía de la voluntad las relaciones más comunes de carácter negocial o contractual, aquellas que se pasan entre proveedores o distribuidores de una parte y consumidores de la otra. Por este camino, contrariamente a lo que muchos afirman, no se trata de proteger al económicamente más débil, sino al jurídicamente más indefenso. Bien puede ser que en una relación de consumo la parte con mayor poder económico sea la consumidora, mientras uno de sus proveedores se encuentra lejos de esta situación. Como cuando uno de los grandes bancos adquiere una serie de computadores personales a un importador o a un distribuidor mediano, o cuando contrata con una compañía pequeña de software la elaboración de un programa específico para sus operaciones.

El consumidor siempre se encuentra en una situación asimétrica en tanto su proveedor o distribuidor es quien tiene los conocimientos o el manejo negocial que lo ponen en una situación indudable de ventaja. Normalmente acudimos a los suministradores de bienes y de servicios con una gran ignorancia sobre los procesos de estos suministros, lo cual nos obliga a ponernos inermes en las manos de quien nos los provee.

Desde la aparición de la Ley 1480 he venido afirmando que, de la misma manera como el régimen laboral se desprendió de las prescripciones de los arcaicos contratos civiles de arrendamiento de criados domésticos y del arrendamiento de servicios, que irónicamente todavía forman parte de nuestro Código Civil, para crear un sistema regulatorio de las relaciones entre patronos y trabajadores, el estatuto del consumo se aparta de los postulados clásicos del Derecho privado, para establecer una normatividad especial en la inmensa mayoría de nuestras relaciones contractuales. En ambos casos nos encontramos con ordenamientos tuitivos, protectores de la parte débil. En ambos se reconoce la asimetría en las respectivas contrataciones, para dar lugar a una “discriminación positiva” en favor de la parte débil.

Esta “discriminación positiva” hecha por tierra los postulados mentirosos de la igualdad de los contratantes, para ponerse definitivamente del lado del contratante débil; los contratos respectivos se someten a un rígido control estatal; se desconocen, a través del instituto de la ineficacia, las denominadas “cláusulas abusivas”; se resuelven las dudas en favor del consumidor; etc.

Los tiempos que corren nos están mostrando un decidido traslado de la relaciones que tradicionalmente se establecían entre personas próximas; que eran objeto de unas tratativas realizadas en igualdad de condiciones; que se hacían individualmente; etc., hacia una contratación en la cual el consentimiento libre e informado juega un papel cada vez menor, toda vez que las grandes compañías recogen las operaciones casi que caseras de antaño, los contratos se masifican y se estandarizan, empiezan a revestir complejidades que los alejan del conocimiento general y los someten a know hows muy especiales, se celebran entre sujetos innominados, etc. A estas nuevas condiciones del comercio, debe responder un reexamen de la llamada autotomía de la voluntad.

Queda entre nosotros mucho camino por andar para reconocer enunciados del mismo texto constitucional, como aquella regla de oro del artículo 1º, en donde se afirma que nuestra nación está fundada, entre otras cosas, en el respeto de la dignidad humana y en la solidaridad de las personas que la integran. Este respeto y esta solidaridad no se encuentran cuando se permite el abuso en la contratación sobre los débiles, los ignorantes, los necesitados, etc.

La dignidad humana, que es uno de esos valores fundamentales de la Carta según el enunciado del artículo 1o, exige algo más que la posibilidad de que cualquiera se obligue al margen de los vicios del consentimiento siempre que sea plenamente capaz. Si se trata de considerar a la persona como alguien que merece pleno respeto, un respeto que debe ser real, no meramente teórico, que debe llegar hasta la defensa de todos sus derechos fundamentales, entre los cuales se cuenta la protección de su patrimonio, la imposibilidad de que este se vea mermado por la acción de los más avisados; si se la tiene como un ser que, antropológicamente hablando, es igual a todos sus congéneres, igualdad que se traduce, entre otras cosas, en un equilibrio en las prestaciones derivadas de sus relaciones jurídicas de Derecho privado; si se considera que ese servicio a la comunidad de que trata el artículo segundo de la misma Carta Política implica, necesariamente, una protección de la juridicidad, léase de la equidad, en todas las relaciones jurídicas; si se parte de la base de que ninguna rama de la ciencia jurídica, en un Estado social de derecho, que como tal debe buscar un orden social justo, puede proteger el abuso, así sea apoyado en la simple inadvertencia, que campea en la mayor parte de la contratación mercantil, cuando el usuario o el consumidor acuden, de alguna manera inermes, a los servicios o al suministro especializados del proveedor; si partimos, en fin, de la base de que no es cierta la afirmación de que los contratantes pactan en igualdad de condiciones, porque los seres humanos no somos iguales, así merezcamos un trato igual. Si todo lo anterior es admitido, no cabe sostener que los alcances de los negocios jurídicos no pueden ser objeto de un escrutinio judicial o administrativo, cuando quiera que alguna o algunas de las partes hayan sufrido un agravio a través de la aplicación o ejecución de las respectivas estipulaciones.

Para el suscrito no cabe duda alguna de que todo cuanto atente contra un justo desempeño en la vida de relación económica afecta la dignidad de quienes participen en los respectivos negocios jurídicos, toda vez que todos tenemos el derecho de que se nos respete nuestra integridad material y económica a través de dichos negocios. De que ellos no afecten nuestro patrimonio, ni nuestros sentimientos, en forma tal que podamos sentirnos defraudados y aun con la amargura de haber sido objeto de engaño o de maltrato en las relaciones de carácter negocial que mantengamos con los demás.

No se trata, no puede tratarse, evidentemente, de que los negocios jurídicos de carácter privado revistan una igualdad matemática en la evaluación económica de las respectivas prestaciones. Pero sí se trata de que entre ellas exista un grado suficiente de equilibrio, de manera tal que ninguna de las partes derive de dichas relaciones ventajas desproporcionadas. El Derecho administrativo ha echado mano de la expresión “ecuación contractual”, usando una palabra tomada en préstamo de las matemáticas, en tanto “ecuación” refleja el hecho de que dos series de números puedan unirse bajo el signo =, es decir, tengan una pareja significación matemática. Sin embargo, el uso de esta expresión es meramente simbólico, en tanto la igualdad exacta resulta, en la práctica, un imposible en la evaluación de prestaciones recíprocas que, entre otras cosas, pueden usualmente ser objeto de apreciaciones distintas, cuando dichas apreciaciones se hacen por personas diferentes.

Sin embargo, el equilibrio que se predica debe entenderse en términos generales, sin ninguna exactitud matemática, pero sí con una percepción equitativa. Los pequeños desequilibrios deben ser porcentualmente eso, pequeños, sin que para ser objeto de la tutela jurisdiccional deban llegar a desproporciones tan marcadas como las propias del instituto de la lesión enorme y sin que, tampoco, deban reducirse las medidas correctivas a algunas muy concretas y muy pocas relaciones jurídicas. Ya se verá más adelante cómo la correcta interpretación, a nuestro juicio, de algunas disposiciones del Código de Comercio apunta precisamente en esta dirección.

Por otro lado, la solidaridad, igualmente exigida por la misma norma constitucional11, comporta necesariamente tener en cuenta los derechos del otro, es decir, no actuar en el negocio jurídico únicamente buscando el provecho propio, sino también mirando los intereses de aquellos con quienes negociamos. Precisamente, lo opuesto al sentido de lo solidario es la actitud egoísta, que procura solo el beneficio de quien contrata, sin parar mientes en las circunstancias de los demás.

Si la Carta se presenta12, desde su misma introducción, señalando como unas de sus finalidades asegurar la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz, es obvio que opta definidamente por las relaciones solidarias, dejando de lado las posibilidades de aquellas antagónicas o indiferentes, que se llevarían de calle dichas finalidades. Estas, como es obvio, deben construirse en torno de las diferentes relaciones sociales, entre ellas las de Derecho privado que suelen ser las más frecuentes.

Consideraciones como las anteriores han dado lugar a una cascada de sentencias, que resultaría prolijo relacionar, a través de las cuales la Corte Constitucional ha intervenido, entre otros, pero principalmente, en negocios bancarios, de seguros, en contratos de medicina prepagada, etc., siempre con el ánimo de proteger esos principios y valores de la Carta antes mencionados.

La norma del artículo 868 de nuestro ordenamiento mercantil permitió desenterrar una regla del Código Civil, olvidada por décadas, según la cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a loque en ellos se expresa (subrayo y destaco), sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”13. Esta disposición, luego reproducida, ampliada y mejorada por el artículo 871 del Código de Comercio, llevándola hasta invocar la “equidad natural”, habría debido introducirnos desde el siglo antepasado en la consideración de las exigencias de la buena fe.

Encontramos en nuestro Código de Comercio, tomados de la ley italiana, esos principios de los artículos 863 y 871 que, bien entendidos, deben revolucionar la interpretación del régimen contractual. Solo que entre nosotros, aferrados a los principios derivados del individualismo liberal del Code Civil del emperador Bonaparte, se continúa defendiendo exageradamente el ámbito de la autonomía de la voluntad, pasando por alto principios basilares del Derecho. Según el primero de ellos, los contratantes deben “proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual” y, según el segundo de estos, “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe”. Una y otra exigencia, ya que se trata de reglas con claro sabor imperativo, no de meros consejos de buena voluntad, ni de disposiciones de carácter supletorio empalman perfectamente con esos valores fundantes del respeto por el otro, por su dignidad, que comprende sus derechos y entre ellos el de ser tratado con justicia, y el de la solidaridad, que solamente se ejerce en la medida en que procuremos comportarnos sin dañar al otro, más aún, colaborando son sus propósitos.

La buena fe exigida por los artículos 863 y 871 del Código de Comercio no es, obviamente, algo exclusivo de las etapas precontractual, contractual y pos contractual, ya que se trata de uno de los principios tutelares del ordenamiento jurídico y una regla imprescindible en la conducta de los funcionarios públicos y de los particulares, constituyendo además una presunción sin la cual sería imposible la convivencia social (artículos 83 de la Constitución Política, 769 del Código Civil y 835 del Código de Comercio). Solo que esta buena fe, que debe cubrir todo el campo de las relaciones sociales, debe ser desentrañada en sus alcances respecto de la exigencia de los artículos últimamente mencionados.

La jurisprudencia de la sala de Casación Civil ha pretendido reducir los alcances de esta exigencia a la exclusión del dolo en la contratación, no obstante haber sentado magistrales desarrollos de esta en la etapa precontractual. De aceptarse que en la celebración del contrato basta un proceder exento de dolo, haríamos nugatoria la exigencia, ya que este vicio de la voluntad y sus consecuencias están tratados en otras normas, a las cuales no es el caso hacer referencia detallada14. Nada ganaríamos con repetir en el artículo 871 aquello que ya había sido desarrollado suficientemente por la ley, la doctrina y la jurisprudencia respecto de los vicios del consentimiento. Ni se diga que se trata de una previsión especial de la ley mercantil que, aun cuando adopta las reglas civiles en punto al régimen de los contratos y obligaciones, se reservó el derecho de tener algunas regulaciones propias. En efecto, el ordenamiento mercantil también se refiere en norma separada a los vicios del consentimiento, entre ellos específicamente al dolo, como causales de anulabilidad del negocio jurídico, haciendo una nueva y expresa referencia al Código Civil (artículo 900). Conviene, entonces, que busquemos cuál es el específico alcance de esta norma. Cabe aquí extender a la interpretación de la ley aquella regla del Código Civil relativa a la interpretación de los contratos y de sus estipulaciones, según la cual debe preferirse el sentido en que una disposición pueda producir algún efecto por sobre aquel en que el texto respectivo resulte inocuo15.

Entrados ya en esta tarea de buscar un entendimiento para la exigencia de la buena fe, me parece oportuno comenzar por volver un tanto atrás, recordando el tema, ya pacífico entre nosotros, de las consecuencias de la excesiva onerosidad sobreviviente16. Si el legislador ha querido, como resulta incuestionable, que el equilibrio en las prestaciones recíprocas no se altere excesivamente por circunstancias posteriores a la contratación, no es fácil pensar que, de otra parte, encuentre aceptable un desequilibrio de alguna importancia en el origen de las respectivas prestaciones. Al fin y al cabo el ordenamiento jurídico reclama alguna coherencia entre sus diferentes prescripciones17.

De otra parte, una referencia que cada vez resulta más obligada, especialmente en el campo del Derecho comercial, a los principios de Unidroit que, sin ser Derecho común, sí son punto de mira que nos lleva de la mano al artículo 7º del Código de Comercio, norma esta que señala como criterio en los asuntos mercantiles los principios generales del Derecho comercial. Estos principios se ocupan expresamente del tema de la buena fe en la contratación, exigiendo una lealtad en los pactos tal que lleve a evitar que alguno o algunos de los contratantes se aprovechen de la ignorancia, del estado de necesidad o de las circunstancias de los demás contratantes. Este deber, según los textos respectivos, no puede ser eludido, ni excluido, ni limitado en la contratación.

Colombia adhirió a la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 a través de la Ley 518 de 1999 que, en su condición de legislación colombiana, es igualmente Derecho interno. En el preámbulo de dicha ley se establece que las relaciones entre quienes intervengan en una operación de compraventa que vincule a partes ubicadas en países distintos, deben desarrollarse sobre bases de igualdad y de beneficio mutuo, esto es, que dichas relaciones presenten entre ellas un equilibrio, al menos en términos generales. Por lo demás, el texto respectivo llega a hablar de una “igualdad proporcional”, que es algo más que un mero equilibrio económico, en tanto pretende que se tengan en cuenta las diferencias entre las partes que contratan, buscando cubrir de alguna manera los desbalances sociales y económicos. Así las cosas, la buena fe exigida en estas transacciones llega a tener una finalidad redistributiva, que va más allá de cuanto pretenderá el autor a través de este trabajo. Por lo demás, en el primer párrafo del artículo 7º del Tratado y, obviamente, de la ley que lo incorpora a nuestro Derecho interno, se hace una nueva y expresa referencia a este principio de la buena fe, extendiéndolo, no solamente a una obligación de conducta, sino también a un criterio para interpretar todas sus declaraciones. Estamos, entonces, ante un reconocimiento legal de que la buena fe debe implicar, al menos, un cierto equilibrio en las prestaciones negociadas.

En este régimen, por lo demás, tenemos la referencia, que no puede descuidarse en procura de una indispensable coherencia en las soluciones jurídicas, del Derecho administrativo, que exige la existencia de la llamada “ecuación contractual”18, tanto en los orígenes mismos de la contratación, como en sus desarrollos posteriores, permitiendo la revisión de los pactos cuando quiera que conducen a un desequilibrio pronunciado en las condiciones económicas de las recíprocas prestaciones. No cabe afirmar aquí que este principio del régimen de la contratación administrativa se justifica por la necesidad de proteger los intereses superiores del Estado o de sus dependencias, en su condición de personeras del interés general. De ser así lo anterior, el ajuste en las condiciones solamente sería admisible para proteger a las entidades estatales, mientras las normas respectivas apuntan a la defensa de los derechos de cualquiera de las partes.

A todo lo anterior debemos sumar una consideración más, tomada del artículo 872 del Código de Comercio. Según esta norma, “cuando la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo”. La Sala de Casación Civil entendió el adjetivo “irrisorio” en un sentido meramente etimológico, como aquello que produce hilaridad, con lo cual lo despojó completamente de eficacia, en tanto no es fácil que una prestación resulte causante de risa. El Diccionario de la Real Academia Española19 acepta otros sentidos de esta palabra, a mi juicio más acordes con aquello que debe ser un correcto entendimiento de la norma, como son “lo desproporcionado por pequeño frente a un elemento de comparación”, “lo escaso” o “lo desbalanceado”. Colocados en esta perspectiva, podríamos dar al artículo el sentido que, a mi juicio, debe tener, es decir, que se tiene por no pactada dicha contraprestación y, por ende, como carente el contrato conmutativo de uno de sus elementos esenciales (artículo 1501 del Código Civil), cuando una de las prestaciones se muestre como manifiestamente desproporcionada. Lo anterior, porque es evidente que lo conmutativo es aquello que guarda relación entre sus extremos, que uno de ellos es intercambiable por los demás, si nos atenemos a una de las acepciones de la palabra en el diccionario antes citado.

Para terminar este escrito, nos parece oportuno señalar que este cerco a la libertad contractual debe ser estudiado en forma paralela a otro imperativo del Derecho moderno: me refiero al régimen de la competencia. Tanto la protección a los contratantes más débiles, como el aseguramiento de las reglas sobre concurrencia comercial, son los dos soportes que protegen hoy a los consumidores que, a mi juicio, se constituyen en los dos verdaderos horizontes para el Derecho comercial, dejando los pactos simétricos bajo el imperio del Derecho tradicional.

Bibliografía

Alexi, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado, 2003.

Darwin, Charles Robert. Del origen de las especies por medio de la selección natural. México: Editorial Capital, 1999.

Diccionario de la Real Academia Española. Madrid: Real Academia Española, 2003.

Guastini, Ricardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003.

Kelsen, Hans. La teoría pura del Derecho. México: Editorial Barrios, 1998.

Muñoz, Sergio. “El postulado de autonomía privada y sus límites frente al constitucionalismo contemporáneo”. En: Neocontitucionalismo y Derecho privado. Bogotá: El Debate, Universidad Javeriana-Dike, 2008.

Ripert, Georges. La regla moral en las obligaciónes civiles. Bogotá: Ediciones La Gran Colombia, 1946.

Scognamiglio, Renat. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004.

Smith, Adam. Inquire into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. Londres, 2002.

1 Abogado de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, colegial de número del Claustro, licenciado en Derecho Canónico de la Universidad Javeriana, especializado en Derecho Penal en el Instituto Enrico Ferri de la Università degli Studi de Roma, doctor en Derecho Privado de la Université de Paris, cursos libres de Economía en la Université de Lausanne y en la Université de Louvaine. Abogado, secretario general, gerente de zona y vicepresidente del Banco de Bogotá; vicepresidente y presidente del Banco Popular, fundador y presidente de Davivienda, abogado independiente desde 1974. Miembro de varias juntas directivas, rector de la Universidad de La Sabana por más de diez años, árbitro nacional, único o colegiado, en más de 120 trámites. Árbitro internacional en seis oportunidades, decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana por más de ocho años, profesor emérito de la misma universidad. Miembro de varios cuerpos directivos y asesor de la Universidad de La Sabana, actualmente profesor de la asignatura Obligaciones. Profesor en distintas asignaturas de Derecho Comercial en el Colegio Mayor del Rosario (por más de veinte años), en la Universidad de Antioquia, en la Universidad de La Sabana, en posgrados en Derecho Comercial y Financiero en las universidades Javeriana, Andes, Sabana, Externado y Santo Tomás.

2La regla moral en las obligaciónes civiles. Bogotá: Ediciones La Gran Colombia, 1946.

3Contribución a la teoría del negocio jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004.

4 Artículo 1º de la Constitución Política.

5 Darwin, Charles Robert. Del origen de las especies por medio de la selección natural. México: Editorial Capital, 1999.

6 Smith, Adam. Inquire into the Nature and Causes of the Wealth of Nations. Londres, 2002.

7 “El postulado de autonomía privada y sus límites frente al constitucionalismo contemporáneo”. En: Neocontitucionalismo y Derecho privado. Bogotá: El Debate, Universidad Javerana-Dike, 2008.

8 Kelsen, Hans. La teoría pura del Derecho. México: Editorial Barrios, 1998.

9 “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2003.

10Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado, 2003.

11 Constitución Política, artículo 1º.

12 Constitución Nacional, Preámbulo.

13 Código Civil, artículo 1603.

14 Código de Comercio, artículo 900.

15 Código Civil, artículo 1620.

16 Código de Comercio, artículo 868.

17 Código Civil, artículo 30.

18 Ley 80 de 1990.

19 Diccionario de la Real Academia Española. Madrid: Real Academia Española, 2003.

II. EL DERECHO DEL CONSUMO Y LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR DE SEGUROS

FERNANDO PALACIOS SÁNCHEZ20

1. Introducción

Desde hace décadas viene reclamándose una mayor simetría en los llamados contratos de adhesión, en los cuales la voluntad del adherente se ve menguada, disminuida, frente al otro contratante que ostenta una posición dominante en cuanto que es un profesional en el contrato, que conoce sus intríngulis y además lo administra. El Derecho del consumo, con sus normas tuitivas, tiene como norte lograr una nivelación entre dos partes con clara asimetría en su poder contractual. El objeto del presente estudio es analizar cómo protege el Derecho del consumo al tomador, asegurado o beneficiario.

Si dicho Derecho ha buscado tal simetría, resulta pálida frente a lo que en busca de dicho equilibrio viene haciendo la denominada “Constitucionalización del Derecho de Seguros”, que no es otra cosa que la interpretación que del contrato de seguro viene haciendo la Corte Constitucional —basada en un Estado social de derecho— en aquellos casos en los cuales, es ostensible la subordinación y estado de indefensión de la parte débil del contrato, sea el tomador, el asegurado o el beneficiario. El estudio del precitado tema desborda el objetivo que nos ocupa21.