Arbeitsrecht E-Book

Irmtraud Bräunlich Keller

• Herausgeber: Beobachter-Edition
• Kategorie: Ratgeber
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 353

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Der aktuelle Beobachter-Ratgeber bietet umfassende und kompetente Informationen zu den Rechten und Pflichten in der Schweizer Arbeitswelt. Von individuellen Regelungen im Arbeitsvertrag über Überstundenabgeltung bis hin zu Fragen zu Lohnkürzung, Kurzarbeit, Umgang mit neuen Medien und Verfahren vor dem Arbeitsgericht – der Ratgeber gibt klare Antworten auf alle rechtlichen Aspekte. Die erfahrene Autorin, eine Arbeitsrechtsspezialistin des Beobachters, begleitet Angestellte aller Branchen und Stufen vom Jobeinstieg bis zum Austritt. Der Ratgeber enthält zudem aktuelle Gerichtsurteile, praktische Beispiele, Tipps und Mustervorlagen für eine umfassende Orientierung in der Arbeitswelt. Neu auch mit dem Thema Homeoffice.

Leseprobe

Stand Gesetze und Rechtsprechung: Februar 2024

14., aktualisierte Auflage, 2024

© 1989 Beobachter-Edition, Zürich

Alle Rechte vorbehalten

www.beobachter.ch

Herausgeber: Der Schweizerische Beobachter

Lektorat: Ursula Binggeli, Käthi Zeugin

Umschlagillustration: Doro Spiro

Umschlaggestaltung: Frau Federer GmbH

Satz: Jacqueline Roth, Frau Federer GmbH

Druck: Grafisches Centrum Cuno GmbH & Co. KG, Calbe

ISBN 978-3-03875-561-6

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Inhalt

Vorwort

1 Stellensuche und Vertragsabschluss

Auftakt: rund um den Arbeitsvertrag

Angestellt oder selbständig?

Gesetzliche Grundlagen des Arbeitsverhältnisses

Der Weg zum Job: Rechtsfragen der Bewerbung

Was darf der Arbeitgeber über mich wissen?

Wenn die Bewerbung scheitert

Vertragsabschluss und Probezeit

Ab wann ist der Vertrag perfekt?

Der schriftliche Arbeitsvertrag

Gesamt- und Normalarbeitsverträge

Probezeit: Drum prüfe, wer sich lange bindet

2 Gegenseitiges Vertrauen – gegenseitige Pflichten

Arbeitnehmer: Sorgfalt, ­Loyalität, Redlichkeit

Die persönliche Arbeitspflicht

Die Sorgfalts- und die Treuepflicht

Die Pflicht, Anordnungen zu befolgen

Die Haftpflicht und ihre Grenzen

Arbeitgeber: Schutz der ­Integrität der Angestellten

Schutz vor Willkür und Diskriminierung

Schutz von Leben und Gesundheit

Datenschutz am Arbeitsplatz

3 Rund um den Lohn

Wie viel Lohn steht mir zu?

AHV und andere Lohnabzüge

Stunden- oder Monatslohn?

Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Lohnerhöhung – Lohnkürzung

Zahlungsfristen und -termine

Lohnrückbehalt und Kaution

Lohnzession und Lohnpfändung

Variable und erfolgsabhängige Entlöhnung

Provision: Belohnung für tüchtige Verkäufer

Nicht nur für Manager: Anteil am Geschäftsergebnis

Gratifikation und 13. Monatslohn

Was ist ein Bonus?

Was gilt beim Austritt während des Jahres?

Spesen: was der Betrieb ­bezahlen muss

Unterwegs mit dem Geschäftswagen

Wer bezahlt den Weiterbildungskurs?

Unechte Spesen, aufgepasst!

4 Arbeitszeit, Freizeit und Ferien

Wann muss gearbeitet werden und wann nicht?

Der Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes

Arbeitszeit – was heisst das?

Nacht- und Sonntagsarbeit

Ruhezeiten und Pausen

Freizeit für private Anlässe und Termine

Überstunden und Überzeit

Wie wird Mehrarbeit entschädigt?

Kaderleute und Überstunden

Ständig erreichbar sein?

Feiertage: Weihnachten,Ostern & Co.

Sind die Feiertage bezahlt?

Vorholtage – was gilt?

Ferien und unbezahlter Urlaub

Wann dürfen die Koffer gepackt werden?

Ferien sollen der Erholung dienen

Ausspannen bei vollem Lohn

Lange Arbeitsunfähigkeit, weniger Ferien?

Ferienbezug während der Kündigungsfrist

Urlaub auf eigene Kosten

5 Rechte und Pflichten bei Arbeitsunfähigkeit

Krankheit und Unfall

Anspruch auf Lohnfortzahlung: die Grundsätze

Absenzgründe: folgenreiche Unterschiede

Der ärztliche Segen

Krankheit: Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber

Krankheit: wenn die Taggeldversicherung bezahlt

Dauerhafter Gesundheitsschaden?

Unfall: obligatorischer Versicherungsschutz

Unfallversicherung und Berufskrankheiten

Militärdienst, Mutterschaft, ­Familienpflichten

Lohnfortzahlung bei obligatorischem Militärdienst

Wenn Arbeitnehmerinnen schwanger werden

Mutterschaftsurlaub und Lohnfortzahlung

Vaterschaftsurlaub

Urlaub bei Adoption eines Kindes

Angestellte mit Familienpflichten

6 Besondere Arbeitsverhältnisse

Verschiedene Formen der Teilzeitarbeit

Keine Angestellten zweiter Klasse

Jobsharing: ein Fall für zwei

Die sogenannten Aushilfen

Allzeit bereit: Arbeit auf Abruf

Temporärarbeit: das Dreiecksverhältnis

Vom Hausangestellten zum CEO: die Sonderregeln

Jobben am Küchentisch: von Heimarbeit und Homeoffice

Handelsreisende: mobile Aussenposten

Mitarbeit im Betrieb des Ehe- oder Konkubinats­partners

Hausangestellte: saubere Regeln

Kaderverträge: Sonderregeln für die Teppichetage

Mehrere Jobs – was gilt?

7 Häufige Problemsituationen

Verletzungen der persönlichen Integrität

Mobbing: systematische Schikane

Sexuelle Belästigung: von Anmache bis Nötigung

Konkurrenzverbot: an die Firma gefesselt?

Nicht jedes Konkurrenzverbot ist gültig

Vertrag verletzt: Konventionalstrafe und Schadenersatz

Wann entfällt das Verbot?

Stürmische Zeiten: Verände­run­gen und Krisen in der Firma

Annahmeverzug: unverschuldete Minusstunden

Vertragsänderungen: weniger Lohn, andere Arbeit

Unsere Firma wird verkauft!

Notlösung in Krisenzeiten: Kurzarbeit

Wenn der Pleitegeier über der Firma kreist

Das letzte Mittel: Streik!

Wenns gütlich nicht geht: der Rechtsweg

Voraussetzung für den Erfolg: Beweise

Regeln für Arbeitsstreitigkeiten

Obligatorischer Schlichtungsversuch

Welches Gericht ist zuständig?

Vereinfachtes Verfahren – was heisst das?

Wenn das Urteil gefällt ist

8 Kündigung, Schlussabrechnung, Arbeitszeugnis

Die ordentliche Kündigung

Fristen und Termine

Müssen Kündigungen begründet werden?

Der Aufhebungsvertrag

Per sofort freigestellt

Spezialfall Massenentlassung

Tod des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers

Kündigungsschutz: gesetzliche Sperrfristen

Zur Unzeit gekündigt – was tun?

Die missbräuchliche Kündigung

Die verbotenen Motive

Die Krux mit der Beweislast

Der Anspruch auf finanzielle Entschädigung

Die diskriminierende Kündigung

Schutz vor Rachekündigungen

Die fristlose Kündigung

Voraussetzung: wichtige Gründe

Die fristlose Entlassung durch den Arbeitgeber

Wenn der Arbeitnehmer per sofort kündigt

Die Schlussabrechnung

Sonderfall: die Provision

Per Saldo aller Ansprüche?

Wichtig: die unverzichtbaren Ansprüche

Retentionsrecht: Was darf man zurückbehalten?

Abfindung? Sozialplan?

Auf in die Zukunft!

Leistungsausweis: das Arbeitszeugnis

Referenzen: Türöffner oder Stolperstein

Nicht vergessen: Versicherungsschutz

Anhang

Adressen und Links

Musterarbeitsvertrag

Musterbriefe

Beobachter-Ratgeber

Vorwort

Ärger mit einem neuen Vorgesetzten, ein ausbleibender Bonus, unbezahlte Überstunden oder gar eine Kündigung aus heiterem Himmel? Auch wenn Studien ergeben, dass Schweizerinnen und Schweizer generell mit ihrem Arbeitsleben zufrieden sind, kommt es am Arbeitsplatz doch immer wieder zu Konflikten. Dies beweisen auch die unzähligen Ratsuchenden, die das Beobachter-Beratungszentrum jedes Jahr mit arbeitsrechtlichen Fragen kontaktieren – sei es über die telefonische Hotline oder per E-Mail.

Dieser Arbeitsrechtsratgeber erscheint nun bereits in der 14. Auflage – aktualisiert und ergänzt mit zahlreichen neuen Gerichtsurteilen und begleitet von Musterbriefen und Checklisten für die verschiedensten Gelegenheiten. Dabei geht die neue Auflage auch auf moderne Trends und Entwicklungen in der sich ständig wandelnden Arbeitswelt ein – zum Beispiel auf die Themen Homeoffice und Vaterschaftsurlaub sowie die Tatsache, dass Arbeitnehmende dank moderner Kommunikationsmittel ständig erreichbar sind.

Das vorliegende Buch soll Ihnen möglichst praxisnah aufzeigen, worauf Sie im Zusammenhang mit Ihrem Arbeitsverhältnis achten sollten und wie Ihre Rechte und Pflichten aussehen. Damit Sie die massgebenden Gesetzesbestimmungen selbst nachlesen können, wird im Text jeweils auf die betreffenden Artikel hingewiesen. Diese können Sie im Internet unter www.fedlex.admin.ch abrufen. Geben Sie im Suchfeld einfach die Abkürzung des Gesetzes, zum Beispiel «OR», ein sowie die Nummer des Gesetzes­artikels.

Zu jedem Thema finden Sie zudem zahlreiche Beispiele sowie wichtige Gerichtsurteile, die Ihnen bei der Beurteilung Ihrer Situation helfen. Sofern es sich um Bundesgerichtsentscheide handelt, können Sie diese im Internet im vollen Wortlaut nachlesen (www.bger.ch/jurisdiction-recht).

Ich wünsche Ihnen eine interessante und abwechslungsreiche Lektüre und hoffe, dass dieses Buch dazu beiträgt, dass Sie in Ihrem Arbeitsalltag Probleme konstruktiv lösen und sich notfalls auch erfolgreich für Ihre Rechte wehren können.

Irmtraud Bräunlich Keller

Zürich, im Februar 2024

Auftakt: rund um den Arbeitsvertrag

Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet tangiert das Arbeitsrecht unser tägliches Leben. Viele Leute verbringen mehr Zeit am Arbeitsplatz als im Kreise der Familie. Der Beruf ist nicht nur Existenzgrundlage, sondern prägt auch unsere Identität, unser Selbstwertgefühl, unsere Lebensqualität. Es ist daher wichtig, dass Arbeitnehmende über ihre Rechte und Pflichten Bescheid wissen.

Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist es nicht immer einfach, sich zu informieren. Was Sache ist, muss man sich häufig aus verschiedenen Gesetzen zusammensuchen (siehe Seite 19); mitunter gelten sogar je nach Arbeitsort und Branche unterschiedliche Bestimmungen. Und zu der Vielfalt von Vorschriften gibt es eine umfangreiche, meist kantonale Gerichtspraxis, die Laien nur schwer zugänglich ist.

Unter diesen Umständen ist ein klarer, aussagekräftiger schriftlicher ­Arbeitsvertrag von grosser Bedeutung. Wann immer Sie Probleme mit Ihrem Arbeitgeber haben oder sich über Ihre Rechte informieren möchten, ist der Arbeitsvertrag, zusammen mit einem allfälligen Gesamtarbeitsvertrag (siehe Seite 36) sowie dem Personalreglement, die erste Informationsquelle. Worauf Sie beim Vertragsabschluss zu achten haben, erfahren Sie in diesem Kapitel.

Hinweis Thema dieses Buches sind privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in Industrie, Gewerbe und Dienstleistungsbetrieben. Staatsangestellte unterstehen speziellen Vorschriften, sofern sie nicht – was auch vorkommt – ausdrücklich privatrechtlich angestellt wurden. Allerdings kann auch für Staatsange­stellte das privatrechtliche Arbeitsvertragsrecht sinngemäss anwendbar sein, wenn die öffentlich-rechtlichen Anstellungsbedingungen Lücken aufweisen.

Angestellt oder selbständig?

Nicht jeder, der eine Arbeitsleistung gegen Bezahlung verrichtet, ist Arbeitnehmer. Manchmal ist es nicht einfach, den Arbeitsvertrag von anderen verwandten Vertragsformen zu unterscheiden. Drei Beispiele:

■ Verena P. engagiert einen Rechtsanwalt, der sie während ihrer Scheidung vertreten soll.

■ Marco M. beauftragt einen Schreiner, in seinem Wohnzimmer ein Bücherregal nach Mass zu zimmern.

■ Eva K. beschäftigt eine Haushaltshilfe die jeden Freitag die Räume ihres Einfamilienhauses gemäss ihren Weisungen auf Hochglanz poliert.

In allen drei Fällen wird Arbeit gegen Bezahlung geleistet. Nur in einem Fall kommt jedoch ein Arbeitsvertrag zustande: Arbeitnehmerin ist lediglich die Raumpflegerin. Im Falle des Rechtsanwalts liegt kein Arbeitsvertrag vor, sondern ein Auftragsverhältnis, und der Schreiner erbringt seine Leistung im Rahmen eines Werkvertrags. Beide sind selbständigerwerbend.

Merkmale eines Arbeitsvertrags

«Durch den Arbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes…» (Art. 319 OR). So steht es im Gesetz. Doch was heisst dies ganz konkret in der Praxis? Wieso ist die Reinigungskraft im Privathaushalt Arbeitnehmerin, nicht aber der Schreiner mit seinem Bücherregal? Wesentlich für den Arbeitsvertrag sind folgende Kriterien:

■ Arbeitnehmende stellen dem Arbeitgeber ihre Arbeitskraft auf Zeit zur Verfügung. Sie schulden ihm eine Arbeitsleistung während einer bestimmten Dauer, nicht aber einen konkreten Arbeitserfolg. Dies im Gegensatz zum Werkvertrag, bei dem ein zuvor klar definiertes Ar­beitsergebnis im Vordergrund steht, zum Beispiel das Bücherregal fürs Wohnzimmer.

■ Arbeitnehmende fügen sich in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers ein, müssen Weisungen befolgen und sich kontrol­lieren lassen. Dieses Unterordnungs- und Abhängigkeitsverhältnis existiert nicht (oder viel weniger) beim Beauftragten (Rechtsanwalt, Ärztin mit eigener Praxis, Treuhänder), der seine Arbeitsleistung nach eigenem Gutdünken, in freier Zeiteinteilung und in seinen eigenen Räumlichkeiten erledigt.

■ Angestellte tragen kein Unternehmerrisiko und müssen keine Investi­tionen tätigen, um arbeiten zu können. Sie haben ihrem Arbeitgeber gegenüber jedoch eine Treuepflicht, dürfen ihn nicht konkurrenzieren und sind verpflichtet, seine berechtigten Interessen zu wahren. Im Gegenzug profitieren sie von zahlreichen Schutzbestimmungen und Sozialleistungen.

■ Arbeitnehmende haben Anspruch auf einen angemessenen Lohn für ihre Arbeitsleistung. Kein Arbeitsvertrag liegt also vor bei unentgeltlichen Handreichungen unter Bekannten oder bei ehrenamtlicher Tätigkeit in einem Verein. Blosse Spesenentschädigungen gelten nicht als Lohnzahlung.

In der Praxis: zahlreiche Grenzfälle

Die genannten Kriterien sind nicht immer eindeutig, zum Beispiel für Personen, die ganz oder teilweise zu Hause arbeiten. Dank moderner Arbeitszeitmodelle können viele Angestellte ­ihre Arbeitszeit relativ frei einteilen, und fachlich hoch­qualifiziertes Personal muss sich bei der täglichen Arbeit kaum dreinreden lassen. In der Praxis stellt sich daher immer wieder die Frage, ob jemand unselbständig, also als Arbeitnehmer, oder selbständig, beispielsweise im Rahmen eines Auftragsverhältnisses, tätig ist. Während es ohne Weiteres einleuchtet, dass der Arzt mit eigener Praxis nicht als Angestellter seiner Patientin zu betrachten ist, ist dies beim externen Consultant oder bei der freien Journalistin schon weniger eindeutig.

Arbeitnehmer kosten viel Geld: Neben dem Lohn fallen Sozialleistungen und Versicherungsprämien an. Für Arbeitgeber ist es daher finanziell ­attraktiv, anstelle von Angestellten sogenannte freie Mitarbeiter oder ­Freelancerinnen zu beschäftigen, die ihre AHV-Beiträge und Ferien selbst finanzieren sollen. Bei solchen Vertragsverhältnissen sollte man genauer hinschauen; denn eine gesetzliche Definition der freien Mitarbeit gibt es nicht. «Die Kategorie der freien Mitarbeiterin passt weder klar zur Definition des Arbeitnehmers noch klar zur Definition des Selbständigerwerbenden», so das Bundesgericht. «Deshalb ist es nötig, jeden Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu untersuchen» (Urteil P.36/2005 vom 24.5.2005).

LAURA P. FAND NACH LÄNGEREM SUCHEN eine Stelle als freie Mitarbeiterin in einer Werbeagentur. Mündlich musste sie sich verpflichten, nach einem festen Wochenplan in der Agentur zu arbeiten. Für den geleisteten Einsatz stellte sie jeweils Rechnung. AHV und Unfallversicherung seien ihre Sache, erklärte der Chef. Die 50-Jährige erklärte sich einverstanden, da sie auf die Stelle angewiesen war. Als ihr dann aber ein Jahr später von heute auf morgen gekündigt wurde, wandte sie sich ans Arbeitsgericht. Dieses kam zum Schluss, das Vertragsverhältnis weise alle Merkmale eines Arbeitsvertrags auf (Unterordnung und Arbeit in den Räumen der Firma), und verknurrte die Agentur zu happigen Nachzahlungen: für Kündigungsfrist, Ferien und Sozialversicherungen, insgesamt über 15 000 Franken.

Ob jemand angestellt oder selbständig erwerbend ist, kann nicht frei gewählt werden. Massgebend ist auch nicht, wie die Parteien den Vertrag bezeichnen. Entscheidend sind einzig und allein die wirtschaftlichen Gegebenheiten und die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses. Im Zweifelsfall muss unter Berücksichtigung aller Umstände – notfalls gerichtlich – entschieden werden, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt oder nicht. Ob sozialversicherungsrechtlich eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, entscheidet die AHV-Ausgleichskasse (siehe auch Kriterienkatalog auf Seite 18).

Urteile Als Arbeitnehmer eingestuft wurde ein Rechtsberater, der regelmässig für eine Aktiengesellschaft arbeitete und dafür rund 240 000 Franken im Jahr verdiente. Er war gegenüber Kunden als Anwalt der Firma vorgestellt worden und verfügte über entsprechende Visiten­karten. Zudem hatte er ein Büro im Firmengebäude und verwendete eine firmeneigene Mail-Adresse. Ausserdem sei er, laut Bundes­gericht, durch die Höhe der Lohnzahlungen vom Arbeitgeber wirtschaftlich abhängig gewesen. (Urteil 4A_404/2009 vom 22.10.2009)

Eine künstlerische Tätigkeit kann sowohl auf selbständiger als auch unselbständiger Basis ausgeübt werden. Im Fall eines Orchesterchefs, der für eine Stiftung arbeitete, lag jedoch ein Arbeitsvertrag vor, wie das Bundesgericht entschied. Entscheidend dabei war ein bestehendes Unterordnungsverhältnis. Der Mann hatte Anwesenheitspflichten und musste Weisungen befolgen. Eine Rolle spielte auch, dass der von der Präsidentin, einer Anwältin,unterschriebene Vertrag mit «Arbeitsvertrag Nr. 519sc» betitelt worden war. (Urteil 4A_53/2021 vom 21.9.2021)

Anders beurteilt wurde die Situation eines Mannes, der von 1981 bis 2004 Ortspläne für eine Firma arbeitete. Die Arbeiten führte er in seiner Wohnung aus und stellte dafür Rechnungen. Ein schriftlicher Vertrag existierte nicht. Ab April 2003 nahm die zugewiesene Arbeit immer mehr ab, schliesslich wurden gar keine Aufträge mehr erteilt. Laut Bundesgericht handelte es sich hier nicht um ein Arbeitsverhältnis. Es habe weder eine hierarchische Unterstellung gegeben noch sei der Mann organisatorisch in den Betrieb eingegliedert gewesen. Auch eine grosse wirtschaftliche Abhängigkeit des Mannes wurde nicht bejaht, er hätte jederzeit anderweitig Geld verdienen können und habe dies zeitweise auch getan. (Urteil 4A_553/2008 vom 9.2.2009)

Wenn es darum geht, zu entscheiden, ob jemand selbständig oder unselbständig erwerbend ist, sind nicht immer alle im gegenüberliegenden Kasten genannten Kriterien erfüllt. Oft treten auch sich widersprechende Merkmale auf. Entscheidend ist dann, welche Merkmale im konkreten Fall überwiegen. Von besonderer Bedeutung ist dabei – wie die obigen Urteile zeigen – das Mass an Weisungsgebundenheit und Unterordnung. Die Einstufung durch die AHV als Selbständig- oder Unselbständigerwer­bender ist aus arbeitsvertragsrechtlicher Sicht nicht bindend.

Gesetzliche Grundlagen des Arbeitsverhältnisses

Geregelt ist der Arbeitsvertrag im Obligationenrecht, Art. 319 bis 362. Das OR enthält hauptsächlich Bestimmungen rund um die Entstehung und Beendigung von Arbeitsverträgen sowie die Rechte und Pflichten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern in der Privatwirtschaft.

Nebst dem Arbeitsvertragsrecht im OR sind in Bezug auf Arbeitsverhältnisse vor allem folgende Gesetze zu beachten:

■ Arbeitsgesetz (ArG) samt Verordnung 1–5: Es enthält Vorschriften über Arbeits- und Ruhezeiten, Sonntags-, Nacht- und Schichtarbeit sowie Regelungen über den Gesundheits- und Jugendschutz. Dem ArG unterstehen praktisch alle Industrie-, Gewerbe- und Handels­betriebe. Nicht unterstellt sind die meisten öffentlichen Verwaltungen, Betriebe des öffentlichen Verkehrs sowie Landwirtschaftsbetriebe und private Haushaltungen. Im Gegensatz zum OR ist das Arbeitsgesetz öffentliches, zwingendes Recht. Die korrekte Anwendung wird von Amtes wegen überwacht (siehe Anhang).

■ Mitwirkungsgesetz (MWG): Es räumt den Angestellten privatwirtschaftlicher Betriebe das Recht ein, eine Arbeitnehmervertretung zu bestellen, und regelt das Recht auf Information und Mitsprache in bestimmten Bereichen.

■ Gleichstellungsgesetz (GlG): Es fördert die Gleichstellung der Geschlechter im Erwerbsleben und enthält unter anderem Regelungen bezüglich Lohngleichheit, sexueller Belästigung, geschlechts- oder familiär bedingter Diskriminierung.

■ Heimarbeitsgesetz (HarG) mit Heimarbeitsverordnung: Es regelt die gewerbliche und industrielle, nicht aber die kaufmännische oder künstlerische Heimarbeit.

■ Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG): Es regelt die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, insbesondere auch die Temporärarbeit.

■ Datenschutzgesetz (DSG): Es regelt unter anderem die Bearbeitung von Personendaten in Arbeitsverhältnissen.

■ Fusionsgesetz (FusG): Dieses Gesetz regelt die Auswirkungen von Firmenfusionen und -spaltungen und dabei auch den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

■ Sozialversicherungsgesetzgebung, insbesondere AHVG, IVG, EOG, Familienzulagengesetz (FamZG), Unfallversicherungsgesetz (UVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) sowie das Gesetz über die berufliche Vorsorge (BVG) samt Verordnungen.

TippDie erwähnten Gesetze, auch einzelne Artikel, können Sie unter ­folgender Adresse abrufen: www.fedlex.admin.ch.

Der Weg zum Job: Rechtsfragen der Bewerbung

Der Weg zu Arbeit, Lohn und Aufstiegschancen ist für viele Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit rechtlichen Unsicherheiten ­gepflastert. Das fängt schon bei der Stellensuche an.

Muss Buchhalter Victor V. sein Vorstrafenregister offenlegen? Kann ­Stefanie R. nach der Absage Einblick in Testergebnisse verlangen? Und was sind die Konsequenzen, wenn man beim Vorstellungsgespräch ein wenig flunkert?

Was darf der Arbeitgeber über mich wissen?

Wer sich für eine Stelle interessiert, muss Rede und Antwort stehen. Als Stellenbewerber müssen Sie alle Angaben liefern, die nötig sind, um Ihre Eignung für die ausgeschriebene Stelle abzuklären, nicht mehr und nicht weniger. Zulässige Fragen (siehe Kasten auf Seite 21) sind wahrheitsgetreu zu beantworten. Umstände, die Sie daran hindern könnten, Ihre vertragliche Aufgabe ordnungsgemäss zu erfüllen, müssen Sie auch unaufgefordert ansprechen. Fragen hingegen, die für die Stelle nicht relevant sind, müssen Sie nicht beantworten. Nach Meinung vieler Juristen ist in solchen Fällen eine Notlüge erlaubt. Oder Sie kontern unerlaubte Fragen zum Beispiel mit der Bemerkung: «Ich verstehe nicht ganz, inwieweit diese Frage für meine zukünftige Tätigkeit von Bedeutung ist.»

Die gleichen Regeln gelten auch für Einstellungstests, grafologische Gutachten und ärztliche Eignungsabklärungen. Auch hier dürfen lediglich für die betreffende Stelle relevante Aspekte untersucht werden.

AchtungTests, Gutachten und Assessments dürfen nur mit Ihrem Einverständnis durchgeführt werden. Sie haben ausserdem das Recht, das Ergebnis einzusehen.

Das geht zu weit: unzulässige Fragen

Fragen nach Verbandszugehörigkeit, politischer Überzeugung oder Religion gehen zu weit – es sei denn, Sie bewerben sich um eine Stelle in einer Institution oder Firma, die einer bestimmten Geisteshaltung verpflichtet ist (Kirche, politische Partei etc.). Dasselbe gilt für Fragen, die sich auf Heiratsabsichten, die familiäre Situation oder eine allfällige Schwangerschaft beziehen. Sie sind nur erlaubt, wenn sie bei der Anstellung objektiv von Belang sind, zum Beispiel, weil die Arbeit für ein ungeborenes Kind gefährlich ist oder die Tätigkeit während der Schwangerschaft nicht ausgeführt werden kann (Tänzerin oder Model).

Vorstrafen müssen nur offengelegt werden, wenn sie für die Stelle relevant sind: Ein Buchhalter muss also über Vermö­gensdelikte Auskunft geben, der Chauffeur über seine Verkehrssünden. Ein Auszug aus dem Strafregister darf nur verlangt werden, wenn eine besonders verantwortungsvolle Position dies als notwendig erscheinen lässt.

Der Arbeitgeber darf Ihre gesundheitliche Eignung für die vakante Position abklären. Fragen zum allgemeinen Ge­sund­heitszustand sind jedoch nicht erlaubt; ausgeheilte Krankheiten und frühere Operationen tun ebenfalls nichts zur Sache. Für ärztliche Gut­achter gilt die Schweigepflicht. Ihre Aufgabe ist es, festzustellen, ob Sie für die Stelle tauglich sind; die Diagnose dürfen sie dem Arbeitgeber nicht bekannt geben.

Hinweis Anders sieht die Sache aus, wenn Sie Gesundheitsfragebögen zur Aufnahme in eine Krankentaggeldversicherung oder in den überobligatorischen Bereich der Pensionskasse ausfüllen müssen. Hier müssen Sie vollständig und wahrheitsgetreu Auskunft geben. Allerdings darf dann der Arbeitgeber zu diesen Daten keinen Zugang haben. Zwischen den Verantwortlichen der betref­fenden Versicherung und der Personalabteilung muss eine klare personelle und funktionelle Trennung bestehen.

Urteile Ein Stellenbewerber muss den potenziellen Arbeit­geber nur über gesundheitliche Störungen aufklären, wenn er die fragliche Arbeit wegen schwerer oder ansteckender Krankheit gar nicht leisten kann oder wenn feststeht, dass er bei Arbeitsantritt voraussichtlich krank oder zur Kur sein wird. Blosse Gesundheits­gefährdungen oder Gesundheitsstörungen, die die Arbeitsleistung nicht ausschliessen, sondern lediglich beeinträchtigen können, brauchen hingegen nicht ungefragt mitgeteilt zu werden. (Urteil BGer 4C.189/2002 vom 27.9.2002)

Die bei einem Bewerbungsgespräch gestellte Frage, ob die zukünftige Angestellte schwanger sei, ist grundsätzlich unzulässig. Beantwortet die Bewerberin die Frage unwahr, kann der darauf geschlossene Vertrag nicht wegen absichtlicher Täuschung angefochten werden. (Arbeitsgericht Zürich, 5.9.2002)

Stellt ein potenzieller Arbeitgeber einem Stellenbewerber Fragen aus rein privaten Bereichen, darf deren Beantwortung verweigert werden. (BGE 122 V 267)

Bereits während der Vertragsverhandlungen kommt es zu einer Rechtsbeziehung zwischen Stellenbewerber und potenzieller Arbeitgeberin, die Verpflichtungen mit sich bringt. So müssen sich die Parteien anständig und fair verhalten. Wer lügt oder falsche Versprechungen macht, kann unter Umständen schadenersatzpflichtig werden. Verschweigt ein Stellenbewerber wesentliche Tatsachen, riskiert er eine spätere fristlose Kündigung. In krassen Fällen ist der aufgrund falscher Angaben abgeschlossene Arbeitsvertrag gar ungültig – etwa wenn eine ausländische Bewerberin die fehlende Arbeitsbewilligung verschweigt (Urteil BGer 4A_493/2010 vom 13.12.2010) oder ein Geschäftsführer bei seiner Bewerbung ein gefälschtes Arbeitszeugnis einreicht (BGE 132 III 242).

Urteile Ein Sicherheitsagent wurde zu Recht fristlos entlassen, weil er die Frage nach der regelmässigen Einnahme von Medikamenten verneint hatte, obwohl er wegen psychischer ­Probleme in ärztlicher Behandlung war. (Arbeitsgericht Zürich, 21.7.2005)

Ein Banker wurde als Mitglied der Direktion angestellt, nachdem er in Vorstellungsgesprächen erklärt hatte, er stehe in einem ungekün-digten Vertragsverhältnis und verdiene ein Jahressalär von 180 000 Franken. Später stellte sich heraus, dass dem Arbeitnehmer wegen schlechter Leistung schon vor längerer Zeit gekündigt worden war und sein Lohn nur 100 000 Franken betragen hatte. Trotz guter Leistungen während der Probezeit entliess die Bank den Angestellten fristlos – zu Recht, wie das Bundesgericht befand. (Urteil 4A_569/2010 vom 14.2.2011)

Ein Stellenbewerber hatte verschwiegen, dass er in den vorangegangenen Jahren nur Teilzeit gearbeitet und Arbeitslosengelder bezogen hatte, bis er ausgesteuert wurde. Dieser Umstand konnte eine spätere fristlose Entlassung nicht rechtfertigen. Es sei nicht erwiesen, dass der Arbeitnehmer falsche Angaben über Fähigkeiten, Kenntnisse und frühere Arbeitstätigkeiten gemacht hätte, die einen Bezug zur zugewiesenen Stelle gehabt hätten und bezüglich derer der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Wahrheit gehabt hätte, so das Bundesgericht. (Urteil 4A_340/2013 vom 28.3.2014)

Die fristlose Entlassung eines Berufsfussballers, der seinem Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren seine HIV-Infektion verschwiegen hatte, war ungerechtfertigt. Bei einer HIV-Infektion ohne Krankheitssymptome sei ein Bewerber in der Regel nicht zu einer Mitteilung verpflichtet, da seine Leistungsfähigkeit in diesem Stadium nicht herabgesetzt sei, so das Gericht. Eine Mitteilungspflicht sei nur gegeben, wenn für den Stellenbewerber ersichtlich sei, dass er für die offene Stelle wegen seiner Infektion überhaupt nicht infrage komme, zum Beispiel weil seitens der Behörden ein negativer HIV-Test verlangt werde. (Obergericht Zürich, 8.4.2013)

Nachdem ein Arbeitnehmer einige Monate mit einem befristeten Vertrag bei der Empa gearbeitet hatte, bot ihm die Arbeitgeberin eine unbefristete Anstellung als juristischer Mitarbeiter im Bereich Legal and Compliance an. Später erfuhr sie, dass gegen den Angestellten ein Strafverfahren wegen Veruntreuung lief. Ausserdem hatte der Mann im eingereichten Lebenslauf fälschlich angegeben, dass er aufgrund einer selbständigen Tätigkeit in den letzten Jahren über keine Referenzen und Arbeitszeugnisse verfüge. Die Arbeitgeberin kündigte fristlos und stellte gleichzeitig fest, dass sie das Arbeitsverhältnis ohnehin infolge Täuschung als (nachträglich) unverbindlich erachte. Dies wurde vom Bundesverwaltungsgericht geschützt. (Urteil A-668/2020 vom 23.11.2020)

Wenn die Bewerbung scheitert

Wie erwähnt, haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer gewisse Pflichten. So muss der Arbeitgeber die ihm zur Verfügung gestellten Bewerbungsunter­lagen sorgfältig aufbewahren. Wenn die Bewerbung scheitert, können Sie verlangen, dass Ihnen allfällige auf Papier eingereichte Unterlagen zurückerstattet werden. Digitale Dokumente sind zu löschen. Zurückbehalten darf der Arbeitgeber lediglich Unterlagen, die ihm gehören (Aufzeichnungen während des Vorstellungsgesprächs, Fragebögen, Bewerbungsschreiben), oder Gutachten, die er selbst in Auftrag gegeben hat. Sie können jedoch verlangen, dass auch diese Unterlagen vernichtet werden.

Behalten darf der Arbeitgeber Ihr Dossier nur, wenn Sie einverstanden sind – etwa weil Sie für andere Stellen infrage kommen könnten.

«Wir suchen eine jüngere Person»

Wenn Sie in einer Bewerbungsrunde keinen Erfolg haben, ist dagegen in den allermeisten Fällen rechtlich nichts zu machen. Auch für topqualifizierte Bewerberinnen und Bewerber besteht kein Recht auf Anstellung. Immerhin müssen Arbeitgeber bereits im Rahmen des gesamten Bewerbungs­prozesses dafür sorgen, dass die Persönlichkeit des Stellenbewerbers nicht verletzt wird. Wird eine Bewerbung auf besonders beleidigende, rassistische oder geringschätzige Art abgewiesen, kann der Arbeitnehmer sich wehren, wie die folgenden Urteile zeigen.

Urteile Der Inhaber einer Reinigungsfirma beleidigte eine Bewerberin mazedonischer Herkunft mit rassistischen Bemer­kungen (er stelle keine «Kopftücher» ein und finanziere kein «hergelau­fenes Volk»). Das Gericht wertete dies als schwere Persönlichkeitsverletzung und verpflichtete die Firma, der Frau eine Genugtuung von 5000 Franken zu zahlen. (Arbeitsgericht Zürich, 13.1.2006)

Ebenfalls 5000 Franken Genugtuung bekam eine Nachtwache zugesprochen, die sich spontan bei einem privaten Altersheim beworben hatte. Der Arbeitgeber lud die Frau zu einem Vorstellungsgespräch ein. Dort wurde ihr dann aber mitgeteilt, dass sie wegen ­ihrer schwarzen Hautfarbe nicht infrage käme. Die Patienten würden sie nicht akzeptieren. Laut Gericht wurde damit die der Arbeitgeberin bereits im Bewerbungsverfahren obliegende Pflicht zum ­Schutz der Persönlichkeit schwer verletzt. (Arbeitsgericht Lausanne, 10.10.2005)

Zudem verbietet das Gleichstellungsgesetz (GlG) bei der Personalselek­tion jede Diskriminierung nach Geschlecht, Zivilstand oder familiärer Situation.

Wenn Sie nachweisen können, dass Sie nur wegen Ihres Geschlechts nicht angestellt worden sind, können Sie vor Arbeitsgericht klagen und eine Entschädigung von bis zu drei Monatslöhnen verlangen. Berechnungsgrundlage bildet dabei der voraussichtliche Lohn. Die Klage ist innerhalb von drei Monaten seit Kenntnis der diskriminierenden Ablehnung einzureichen. Gewerkschaften haben das Recht zu einer Klage auf Feststellung der Diskriminierung, wenn der Ausgang des Prozesses eine grössere Gruppe von Arbeitnehmenden betrifft.

Für Streitigkeiten, die aufgrund von Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes entstehen, haben die Kantone Schlichtungsstellen eingerichtet (siehe Seite 74). Sie können aber auch direkt beim Gericht klagen.

Urteile Eine Journalistin bewarb sich um eine Redaktionsstelle, wurde beim Vorstellungsgespräch nach ihrer Familienplanung gefragt und antwortete, sie sei offen für Kinder. Daraufhin erhielt sie eine Absage, unter anderem mit der Begründung, der Verlag lege Wert auf ein langfristiges Arbeitsverhältnis. Sie klagte wegen Anstellungsdiskriminierung, was der Verlag mit dem Argument zurückwies, er habe eine andere Frau eingestellt. Vor der kantonalen Schlichtungsstelle kam es schliesslich zum Vergleich. Der Verlag zahlte der Frau einen Monatslohn. (Schlichtungsstelle gegen Diskriminierungen im Erwerbsleben des Kantons Zürich, 6.4.1998)

Männliche Stellenbewerber, die wegen Frauenquoten abgewiesen werden, haben ein Beschwerderecht gemäss Gleichstellungsgesetz.Im konkreten Fall ging es um die Besetzung einer Professorenstelle an der Universität Genf. (BGE 131 II 361)

Ein Hotel lehnte bei der Neubesetzung eines geschlechtsneutral ausgeschriebenen Receptionspostens eine Bewerberin mit der Begründung ab, man habe bereits genug Frauen an der Rezeption und suche daher einen Mann. Das Gericht befand, es handle sich um eine eher leichte Anstellungsdiskriminierung und sprach der Arbeitnehmerin eine Entschädigung von 1000 Franken zu. (Kantonsgericht Graubünden, 16.9.2014)

Nicht aufs Gleichstellungsgesetz berufen konnte sich ein Militärange­höriger, welcher klagte, er habe eine Stelle wegen seiner Homosexualität nicht bekommen. Laut Bundesgericht schütze das Gleichstellungs­gesetz vor Diskriminierung wegen der Geschlechtszugehörigkeit, nichtaber wegen der sexuellen Orientierung. Da sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein könnten, fehle es hier an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Anders sähe es aus, wenn ein Arbeitgeber zwar homosexuelle Frauen anzustellen gewillt sei, nicht hingegen homosexuelle Männer oder umgekehrt. (BGE 145 II 153)

Ebenfalls nicht anwendbar ist das Gleichstellungsgesetz in Fällen von Altersdiskriminierung: Ein Finanzbuchhalter forderte eine Genugtuung, nachdem er eine Absage mit der Begründung erhalten hatte, man suche wegen der Altersstruktur im Team «eine Person, die maximal 40-jährigist». Damit hatte er keinen Erfolg. Es gebe keine rechtliche Grundlage für eine solche Genugtuungsforderung, entschied das Gericht. Auch das Gleichstellungsgesetz biete keinen Schutz vor einer (geschlechtsneutralen) Altersdiskriminierung. (Obergericht Zürich, Urteil LA150046-O/U vom 23.11.2015)

Weitere Gerichtsurteile über diskriminierende Nicht­anstellung und andere Verstösse gegen das Gleichstellungsgesetz finden Sie im Internet unter

www.gleichstellungsgesetz.ch.

Freie Zeit zur Stellensuche

Sobald Ihr Arbeitsverhältnis gekündigt ist – egal von welcher Seite, muss Ihnen der Arbeitgeber «die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderliche Zeit» gewähren (Art. 329 Abs. 3 OR). Arbeiten Sie in einem Gleitzeitmodell oder Teilzeit, kann allerdings verlangt werden, dass Sie Vorstellungsgespräche, wenn immer möglich, in die Freizeit legen. Arbeiten Sie im Monatslohn, sind derartige Absenzen in der Regel bezahlt.

Urteil Für die Stellensuche ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein halber Tag pro Woche zu gewähren. Dabei hat der ­Arbeitgeber Rücksicht auf den Arbeitnehmer zu nehmen, der ihn über seine Abwesenheit aber auch rechtzeitig zu orientieren hat. Nimmt die Arbeitnehmerin kurzfristig einen ganzen Tag frei, obwohl auch ein halber Tag für das Vorstellungsgespräch ausgereicht hätte, darf der Arbeitgeber den anderen halben Tag als Ferien anrechnen. (Arbeitsgericht Zürich, 21.10.1996)

Vertragsabschluss und Probezeit

Ein Arbeitsvertrag kann schriftlich, mündlich oder sogar stillschweigend zustande kommen. Er entsteht immer dann, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die wichtigsten Punkte der Zusammenarbeit geeinigt haben. Schriftliche Abmachungen sind aber unbedingt empfehlenswert. Doch was passiert, wenn sich eine Partei kurz nach Abschluss des Vertrags von diesem zurückziehen möchte? Und welche Regeln gelten während der Probezeit?

Ein Arbeitsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit keiner besonderen Form. «Er gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist.» (Art. 320 OR) Obligatorisch ist die Schriftform lediglich für den Lehrvertrag und den Handelsreisendenvertrag (siehe Seite 176).

SABRINA F. ERLEDIGT STUNDENWEISE Schreibarbeiten in einem kleinen Gewerbebetrieb. Nach zwei Jahren teilt der Chef der verdutzten Frau eines Tages mit, er brauche sie in ­Zukunft nicht mehr. Auf ihren Protest hin meint der Chef kurz ­angebunden: «Wir haben schliesslich keinen Vertrag miteinander.»

Sabrina F.s Arbeitgeber ist auf dem Holzweg. Zwischen ihm und seiner Schreibkraft ist längst ein Arbeitsvertrag entstanden. Sabrina F. kann deshalb verlangen, dass bei der Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses die gesetzlichen Kündigungsfristen eingehalten werden. Sie hat Anspruch auf den gesetzlichen Schutz und auf die Sozialleistungen, die in diesem Buch vorgestellt und erläutert werden.

Ein Arbeitsvertrag kann übrigens auch entstehen, wenn die Parteien das gar nicht gewollt oder sich vorab keine Gedanken darüber gemacht haben, zum Beispiel dann, wenn Handreichungen, die ursprünglich als Gefälligkeit gedacht waren, sich zu richtiger Arbeit ausweiten. «Ob ein Vertrag oder eine Gefälligkeit vorliegt», so das Bundesgericht, «entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien.» So wurde einer Frau, die sich bereit erklärt hatte, an einem Messestand mitzuhelfen, nachträglich ein Lohn zugesprochen. Denn die Frau hatte nicht damit gerechnet, dass sie den Stand schliesslich eine Woche lang allein betreuen und insgesamt 60 Stunden anstrengenden Arbeitseinsatz leisten musste.

Urteil Ein Mann und seine Mutter hatten einem benachbarten Landwirt während fünf Jahren regelmässig ausgeholfen, wobei der Nachbar seinen Helfern genaue Anweisungen gab. Das Bundesgericht qualifizierte die Beziehung als Arbeitsvertrag, da die ­Leistung innerhalb der Arbeitsorganisation und unter Kontrolle des Landwirts erbracht worden war. Unerheblich war, ob die Parteien auch an einen Arbeitsvertrag gedacht hatten. (Urteil 4C.346/1999 vom 4.2.2000)

Was gilt an Probe- oder Schnuppertagen?

Häufig werden Stellensuchende von potenziellen Arbeitgebern zum Probearbeiten aufgefordert. Regelmässig stellt sich dann die Frage, ob diese Tage bezahlt werden müssen. Grundsätzlich gilt: Wurde nicht ausdrücklich vereinbart, dass die Probetage unbezahlt sind, und hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin tatsächlich mitgearbeitet und nicht nur zugeschaut, sind die Schnuppertage zu einem orts- und branchenüblichen Lohn zu bezahlen.

Urteile Eine Kellnerin arbeitete einen Tag lang probehalber in einem Esslokal. Sie entschied sich gegen die Stelle und forderte für den Probetag 100 Franken Lohn. Der Wirt lehnte ab, er zahle an Probetagen grundsätzlich nichts, ein Lohn sei auch nicht vereinbart worden. Für das Gericht war das kein Argument: Stillschweigen über die Entlöhnung bedeute keinen Verzicht auf die Anwendbarkeit des ­Arbeitsrechts. Probearbeiten im Interesse des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers gehörten klassischerweise zu einem Arbeitsverhältnis. Eine Entlöhnung wäre nur dann nicht geschuldet gewesen, wenn die Klägerin ihre Arbeit unaufgefordert aufgedrängt hätte. (Ausser­rhodische Gerichts- und Verwaltungspraxis, 9.7.2008)

Verunfallt die Bewerberin während der Probearbeit, ist die Unfall­versicherung des Betriebes zuständig. Diese gilt laut Bundesgericht auch für den Fall, dass für das Probeschaffen kein Lohn bezahlt wird. (BGE 133 V 161)

Ab wann ist der Vertrag perfekt?

Ihre Bewerbung ist erfolgreich verlaufen. Die Details sind besprochen, der Arbeitsbeginn ist festgelegt. Ist der Vertrag damit bereits besiegelt? Ja, das ist möglich, da es für die Gültigkeit eines Arbeitsvertrags nicht unbedingt Papier und Unterschrift braucht. Hier zwei mögliche Szenarien:

■ Arbeitgeber: «Gut, das wärs. Wir engagieren Sie als Buchhalter zu den besprochenen Bedingungen. Wir schicken Ihnen den Vertrag in den nächsten Tagen zu und sehen Sie dann am 1. Juni um 9 Uhr.» Die Parteien verabschieden sich mit Handschlag. Der Vertrag ist gültig zustande gekommen.

■ Arbeitgeber: «Ich werde Ihnen in den nächsten Tagen einen Vertragsentwurf zusenden. Ich hoffe, wir können uns einigen.» Hier kommt der Vertrag erst definitiv zustande, wenn sich der Arbeitnehmer zur Unterschrift entschliesst.

Falls Sie Ihre neue Stelle antreten, obwohl der Vertrag noch nicht unterschrieben ist, beginnt das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall mit dem Tag der Arbeitsaufnahme. Dies gilt auch dann, wenn später im schriftlichen Vertrag ein anderes Datum als offizieller Vertragsbeginn genannt wird.

«Sorry, ich habe es mir anders überlegt»

Doch was tun, wenn der Vertrag abgeschlossen ist und sich plötzlich die Gelegenheit bietet, einen anderen Job anzunehmen – den Traumjob, auf den man schon jahrelang gewartet hat? Kann man dann vom Vertrag zurücktreten? Und was gilt, wenn es sich der Arbeitgeber nochmals anders überlegt und zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen einen Anstellungsstopp verfügt?

Die Frage, ob man einen Arbeitsvertrag schon vor Stellenantritt kündigen kann, ist gesetzlich nicht geregelt. In Fachkreisen ist man sich mittlerweile jedoch einig, dass dies erlaubt ist und dass in solchen Fällen die Kündigungsfrist gelten soll, die auch während der Probezeit einzuhalten wäre – in der Regel sind das sieben Tage (siehe Seite 39). Uneins ist man sich aber darüber, wann in solchen Fällen die Kündigungsfrist zu laufen beginnt. Es gibt dazu zwei Meinungen:

■ Eine Minderheitsmeinung, die zum Beispiel von St. Galler Gerichten vertreten wird, besagt, dass die Kündigungsfrist mit Zustellung der Kündigung zu laufen beginnt. Damit wäre in den allermeisten Fällen das Arbeitsverhältnis vor Stellenantritt beendet, sodass die Parteien auch keine gegenseitigen Forderungen mehr hätten. Nur bei krass il­loyalem Verhalten hätte die andere Partei Anspruch auf Schadenersatz – zum Beispiel wenn man schon länger weiss, dass man den Vertrag gar nicht erfüllen will, und trotzdem erst kurzfristig absagt.

■ Gemäss der anderen Ansicht, die unter anderem von Basler, Berner und Zürcher Gerichten vertreten wird, kann die Kündigungsfrist erst mit Beginn des Arbeitsverhältnisses, das heisst mit dem Antritt der Stelle, zu laufen beginnen. Ein Arbeitnehmer, der vom Vertrag zurücktreten will, müsste demnach die Stelle dennoch antreten und die siebentägige Kündigungsfrist abarbeiten. Es sei denn, er einigt sich mit dem Arbeitgeber darauf, dass dies für beide Seiten unsinnig ist. Wird dem Arbeitnehmer gekündigt und ist er zum Zeitpunkt des Stellenantritts immer noch arbeitslos, kann er als Entschädigung den Lohn für acht Tage verlangen (erster Arbeitstag plus siebentägige Kündigungsfrist während der Probezeit).

Urteile Ein IT-Fachmann unterschrieb am 24. Oktober 2000 einen Arbeitsvertrag mit Stellenantritt am 1. Oktober 2001. Im August 2001 kündigte der Arbeitgeber den Vertrag aus wirtschaftlichen Gründen. Nach Auffassung des Gewerblichen Schieds­gerichts Basel-Stadt war die Kündigung vor Stellenantritt zulässig. Die Kündigungsfrist begann mit dem ersten Arbeitstag zu laufen. Der Arbeitnehmer hatte daher Anspruch auf den Lohn während der für die Probezeit vereinbarten Kündigungsfrist. Da der Mann nicht nachweisen konnte, dass er im Vertrauen auf die zugesicherte Stelle auf andere konkrete Stellenangebote verzichtet und daher einen Schaden erlitten hatte, wurde ihm kein weiterer Schadenersatz zugesprochen. (Gewerbliches Schiedsgericht Basel-Stadt, 24.4.2002)

Am 15. Januar 2009 unterzeichnete ein Arbeitnehmer mit der ­Firma XY einen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn per 1. Juli 2009. Kurz darauf verfügte die Konzernleitung der Firma einen Einstellungsstopp und kündigte den Arbeitsvertrag Anfang Februar aus wirtschaftlichen Gründen. Der Arbeitnehmer akzeptierte dies nicht und ver­langte vor Gericht den Lohn für die Zeit zwischen dem Stellenantritt und dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist. Das St. Galler ­Kantonsgericht wies dies ab: Da die Kündigung mehr als vier Monate vor dem Stellenantritt erfolgte, sei das Arbeitsverhältnis jedenfalls vor Stellenantritt erloschen, weshalb der Kläger keinen Lohn zugute habe. Sowohl die Kündigungsmodalitäten als auch der Kündigungsgrund seien nicht zu beanst­anden. Die Firma XY schulde dem Kläger somit auch keinen Schaden­ersatz. (Kantonsgericht St. Gallen, 25.3.2010)

Klar ist die Situation, wenn ein Arbeitnehmer ohne vorgängige Kündigung die Stelle einfach nicht antritt. Hierzu hält das Obligationenrecht fest: «Tritt der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund die Arbeitsstelle nicht an …, so hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung, die einem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht; ausserdem hat er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens.» (Art. 337d OR) Das Auffinden einer besseren Stelle wäre kein «wichtiger» Grund im Sinne des Gesetzes. «Wichtig» ist aber zum Beispiel eine schwere Krankheit (siehe auch Seite 275).

Tipp Wer einen unterschriebenen Arbeitsvertrag nicht einhalten will, tut gut daran, die Gegenseite möglichst rasch zu informieren und über eine Vertragsauflösung zu verhandeln. Je früher man reagiert, umso kleiner dürfte der potenzielle Schaden für den ­Gekündigten bleiben. In den meisten Fällen ist denn auch eine gütliche Einigung möglich.

Der schriftliche Arbeitsvertrag

Grundsätzlich sind – wie bereits angedeutet – auch mündliche Arbeitsverträge gültig. Schriftliche Abmachungen sind aber dringend zu empfehlen. Das Muster eines Arbeitsvertrags finden Sie im Anhang, und der Checkliste auf Seite 35 können Sie entnehmen, worauf dabei zu achten ist. Will der Arbeitgeber keinen Vertrag ausstellen, muss er die Arbeitnehmerin zumindest über die wichtigsten Arbeitsbedingungen informieren. Art. 330b OR sagt: «Wurde das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit oder für mehr als einen Monat eingegangen, so muss der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach Arbeitsbeginn den Arbeitnehmer schriftlich informieren über:

a. die Namen der Vertragsparteien;

b. das Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses;

c. die Funktion des Arbeitnehmers;

d. den Lohn und allfällige Lohnzuschläge;

e. die wöchentliche Arbeitszeit.»

Vom Gesetz abweichende Vereinbarungen

Die wichtigsten Aspekte eines Arbeitsverhältnisses sind gesetzlich geregelt. In der Praxis kommt es jedoch häufig zu individuellen Abspra-chen. Längere Ferien, andere Kündigungsfristen, besondere Absicherung im Krankheitsfall – all dies ist zulässig. Die Arbeitsbedingungen können grundsätzlich frei ausgehandelt werden.

Begrenzt wird diese Vertragsfreiheit allerdings durch die sogenannten zwingenden gesetzlichen Bestimmungen (siehe auch Seite 280). Sie dienen dem Schutz des Arbeitnehmers als dem schwächeren Vertragspartner und garantieren ihm gewisse Mindeststandards. So können Angestellte nicht gültig auf vier Wochen bezahlte Ferien oder Lohnfortzahlung bei Krankheit verzichten, und die Probezeit darf nicht länger als drei Monate dauern. Wenn Sie eine Abmachung unterschrieben haben, die gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstösst – zum Beispiel auch eine Klausel «per Saldo aller Ansprüche» –, ist diese ganz einfach ungültig (siehe auch Seite 279).

Tipp Eine Liste der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ­finden Sie in den Art. 361 und 362 des Obligationenrechts. Auch in Gesamt- oder Normalarbeitsverträgen (siehe Seite 36) oder im Arbeitsgesetz können zwingende Vorschriften enthalten sein.

Schriftform vorgeschrieben!

In anderen Punkten dürfen vertraglich zwar beliebige Abmachungen getroffen werden. Damit sie gültig sind, müssen sie aber schriftlich vereinbart werden. Schriftlich bedeutet in diesem Fall: von beiden Parteien ­eigenhändig unterschrieben. Ein Rundschreiben des Arbeitgebers an «die Mitarbeitenden» oder gar ein Anschlag am schwarzen Brett genügt nicht. Hier einige Beispiele:

■ vom Gesetz abweichende Regelung bezüglich Entschädigung von Überstunden (siehe Seite 111)

■ vom Gesetz abweichende (aber mindestens gleichwertige) Vereinbarung bezüglich Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit (siehe ­Seite 139)

■ Verlängerung der Probezeit auf maximal drei Monate (siehe Seite 39)

■ Abänderung der gesetzlichen Kündigungsfristen (siehe Seite 235)

■ Vereinbarung eines Konkurrenzverbots (siehe Seite 199)

HinweisHäufig wird der Arbeitsvertrag durch ein Personal-­ oder Betriebsreglement ergänzt, das alle Regelungen enthält,die für das gesamte Personal des Betriebs gelten. Als schriftliche Vereinbarung im obigen Sinne gilt eine Klausel im Personalreglement nur, wenn im Arbeitsvertrag auf das Reglement verwiesen wird oder wenn Sie es direkt unterschrieben haben.

In diesen Fällen sind mündliche Abmachungen ungültig. Es gelten dann entweder die gesetzlichen Bestimmungen oder früher getroffene schriftliche Vereinbarungen.

Achtung Unterschreiben Sie keine Vertragsbestimmungen, die Ihnen zweideutig erscheinen, die Sie nicht voll und ganz verstanden haben oder deren Auswirkungen Ihnen nicht klar sind. Studieren Sie auch alle mit dem Vertrag ausgehändigten Beilagen. Jetzt ist noch Zeit, offene Fragen zu klären. Suchen Sie bei Bedarf fachlichen Rat.

Gesamt- und Normalarbeitsverträge

Im Gegensatz zum oben beschriebenen Einzelarbeitsvertrag, bei dem ein einzelner Arbeitgeber einem einzelnen Arbeitnehmer oder einer einzelnen Arbeitnehmerin gegenübersteht, handelt es sich beim Gesamtarbeitsvertrag (GAV, Art. 356–358 OR) um arbeitsvertragliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden auf der einen Seite und Arbeitnehmerverbänden auf der anderen Seite. GAVs werden in der Regel für eine Berufsgruppe abgeschlossen (zum Beispiel Maler und Gipser, Gastgewerbe, Metallarbeiter).

Zweck der Gesamtarbeitsverträge ist es, den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der betreffenden Berufsgruppe einheitliche Arbeitsbedingungen zu garantieren, die häufig günstiger sind als die gesetzlichen. Ausserdem sollen die GAVs den sozialen Frieden zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmerschaft sichern.

Hinweis Wenn für Sie ein GAV gilt, ist er Teil Ihres Einzelarbeitsvertrags und hat gesetzesähnlichen Charakter. Häufig enthält er Mindestbestimmungen, die nicht unterschritten werden ­dürfen. Widersprechen sich GAV und Einzelarbeitsvertrag, gilt die für Sie günstigere Variante.

Für wen gilt der Gesamtarbeitsvertrag?

Als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer können Sie sich grundsätzlich dann auf einen GAV berufen, wenn Sie Mitglied einer vertragsschliessenden Gewerkschaft sind und auch Ihr Arbeitgeber entweder selbst oder durch seinen Verband Vertragspartner ist. Für Nicht-Verbandsmitglieder kann der GAV trotzdem Anwendung finden, wenn sie eine Anschluss­erklärung unterzeichnet haben. Und schliesslich kann im Arbeitsvertrag eines nicht organisierten Angestellten der GAV zum Vertragsbestandteil erklärt werden.

Für alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber einer Berufsgruppe oder Branche – also auch für Nicht-Verbandsmitglieder – sind jene GAVs anwendbar, die vom Staat (Bund oder Kanton) durch behördlichen Akt allgemein verbindlich erklärt wurden (Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von GAVs). Auf eidgenössischer Ebene existieren zum Beispiel für folgende Berufszweige allgemein verbindliche GAVs: Gastgewerbe, Baugewerbe, Schreiner, Coiffeure, Maler und Gipser.

Urteile Die Bestimmungen eines befristeten GAV binden den Arbeitgeber bis zum Fristablauf, auch wenn er in der Zwischenzeit aus dem Verband ausgetreten ist. (Urteil BGer 4C.7/1999 vom 13.7.2000)

Wenn nichts anderes vereinbart wurde, gelten die Bestimmungen eines GAV auch nach dessen Wegfall grundsätzlich weiter. Der Wegfall des GAV bewirkt nur eine grössere Vertragsfreiheit. Die Parteien können nun etwas anderes vereinbaren, wenn sie dies wollen. Solange sie das aber nicht getan haben, gilt der bisherige Vertrag unverändert weiter. (BGE 130 III 19)

Tipp Aktuelle Informationen zu den Gesamtarbeits­verträgen finden Sie unter www.gav-service.ch sowie unterwww.seco.admin.ch (→ Arbeit → Gesamtarbeitsverträge).

Solidaritätsbeiträge für Nichtmitglieder?

Kein Arbeitnehmer darf zum Beitritt in eine Gewerkschaft gezwungen werden. Es darf hingegen festgelegt werden, dass alle Beschäftigten dem GAV unterstellt werden und dass die Nichtorganisierten Solidaritätsbeiträge bezahlen müssen, wobei diese deutlich unter den Verbandsbeiträgen der Gewerkschafter liegen müssen. Der Solidaritätsbeitrag wird von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden gemeinsam verwendet und zum Beispiel für Weiterbildung oder Fürsorge in Härtefällen eingesetzt. Solidaritätsbeiträge können also auch von Personen verlangt werden, die sich einem GAV freiwillig anschliessen, oder von Personen, die als Nichtorgani­sierte von einem allgemein verbindlichen GAV profitieren.

Urteil Das Erheben von Solidaritätsbeiträgen ist nicht zulässig, wenn der Arbeitnehmer Mitglied einer tariffähigen Gewerkschaft ist, die sich dem GAV anschliessen möchte, der dieser Anschluss jedoch verweigert wird. (BGE 141 III 418)

Kein Vertrag: der Normalarbeitsvertrag

Im Gegensatz zum GAV ist der Normalarbeitsvertrag (NAV, Art. 359 –

360 OR) kein Vertrag. Normalarbeitsverträge werden vom Bund oder von den Kantonen erlassen und enthalten Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung bestimmter Arbeitsverhältnisse. Für die betroffenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber haben NAV-Bestimmungen die gleiche Wirkung wie gesetzliche Vorschriften. Es ist aber erlaubt, unter Berücksichtigung gesetzlicher Mindestvorschriften, etwas anderes zu vereinbaren. Wird keine abweichende Regelung getroffen, ist der Normal­arbeitsvertrag anwendbar, selbst wenn er den Parteien nicht bekannt ist.

NAV werden vor allem für Berufe erlassen, in denen die Angestellten in einem ausgeprägten Abhängigkeitsverhältnis zu ihren Arbeitgebern stehen und kaum gewerkschaftlich organisiert sind. So sind die Kantone von Gesetzes wegen verpflichtet, für landwirtschaftliche Arbeitnehmer sowie Hausangestellte Normalarbeitsverträge zu erlassen, die «namentlich die Arbeits- und Ruhezeit ordnen und die Arbeitsbedingungen der weiblichen und jugendlichen Arbeitnehmer regeln» (Art. 359 OR). Der Bund hat zurzeit folgende NAV erlassen:

■ Pflegepersonal

■ Erzieherinnen und Erzieher in Heimen und Internaten

■ Assistenzärzte und Assistenzärztinnen

■ Milchwirtschaftliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

■ Privatgärtner und Privatgärtnerinnen

■ NAV bezüglich Versicherungsleistungen für das beruflich strahlenexponierte Personal

■ Mindestlöhne für Hausangestellte

Probezeit: Drum prüfe, wer sich lange bindet

Jedes Arbeitsverhältnis beginnt normalerweise mit einer Probezeit. Dabei handelt es sich um eine Bewährungsfrist, für die besondere Regeln gelten.

DIE NEUE ARBEIT