Derecho ambiental y empresa E-Book

• Herausgeber: Fondo editorial Universidad de Lima
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2017

Seitenzahl: 521

Beschreibung

Reúne trece contribuciones académicas, que abordan las relaciones entre el derecho y el medioambiente, la gestión ambiental de las empresas, la responsabilidad social, las actividades productivas, el sistema de límites máximos de pesca, la prescripción en los casos de daño ambiental, los tratados internacionales en esta materia y la protección de los intereses difusos, entre otros temas.

Leseprobe

Derecho ambiental y empresa

Pierre Foy Valencia

Coordinador

Derecho ambiental y empresa

Pierre Foy Valencia

Colección Textos UniversitariosDerecho ambiental y empresa Primera edición digital, marzo 2016

© Universidad de Lima

Fondo Editorial

Av. Manuel Olguín 125, Urb. Los Granados, Lima 33

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Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro sin permiso expreso del Fondo Editorial.

ISBN versión electrónica: 978-9972-45-329-8

Índice

Prólogo

Presentación

Primera parte. Marco general sobre derecho ambiental y empresa

La empresa y el desarrollo sostenible: una perspectiva jurídico-constitucionalPierre Foy Valencia

Condiciones para invocar el principio precautorioLorenzo de la Puente Brunke y Antonio A. Vega Bartra

Autorregulación y mercado: el derecho ambiental y la empresa a través del espejoAbelardo Ortiz Solé

La naturaleza, el humano, la publicidad y la leyJosé Perla Anaya

Segunda parte. Gestión ambiental y empresa

La memoria de responsabilidad social empresarialDaniel Echaiz Moreno

Actividades productivas y medioambiente en el Perú: una aproximación jurídicaWalter Valdez Muñoz

Los humos de La Oroya (1922-1925): primer caso documentado de alteración ecológica severa por actividad industrial en el PerúPatricia Casana de Burga

Salud y ambiente: tareas pendientes y retos futurosMartha Inés Aldana Durán

Tercera parte. Tutela ambiental y empresa

Acceso a la justicia ambiental: necesaria modificación constitucional para la defensa de intereses colectivosMario Lucianno Giorffino Remy

La constitucionalidad del Decreto Legislativo 1084, Ley sobre Límites Máximos de Captura por EmbarcaciónNatale Amprimo Plá

Daño ambiental y prescripciónMario Peña Chacón

Acceso efectivo a la justicia ambiental: a propósito del artículo 82 del Código Procesal CivilMaría Elena Guerra Cerrón

Comentarios sobre los principales instrumentos internacionales celebrados por el Perú en materia ambiental y su tratamiento en la regulación internaOlga Ramírez Poggi

Prólogo

La publicación jurídico-empresarial ambiental que me permito prologar se inscribe como una iniciativa académica de carácter colectivo, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, en el marco de los cincuenta años de nuestra casa de estudios, cuyo tema central está referido a las relaciones entre derecho, ambiente y empresa.

Su propósito consiste en convocar a todos los profesores de Derecho para que cada cual, desde su propia formación y experiencia jurídica disciplinaria, se aproxime a los asuntos ambientales o del desarrollo sostenible desde alguna perspectiva de la empresa que le resulte interesante o relevante. Estamos en condiciones de afirmar que hoy en día prácticamente no hay área del derecho que no permita establecer tales relaciones. En efecto, durante los últimos años se ha producido una gran literatura comparada dando cuenta de dicho proceso, aunque en menor medida en nuestro país. Y ciertamente, esta tendencia en específico involucra igualmente al derecho de la empresa.

A modo de ejemplo, cabe referir que desde las más reiteradas o recurrentes áreas del derecho (penal, constitucional, internacional, administrativo, civil, teoría del derecho), hasta los enfoques más modernos (laboral, tributario, del consumidor, de la sociología jurídica, del mineroenergético, del análisis económico del derecho, del derecho empresarial, municipal y regional, por mencionar solo algunos) y ciertamente desde la historia, la filosofía, la antropología, el derecho comparado, la criminología, la bioética en perspectiva ambiental, entre otros, se advierte esta interconexión creciente.

Se debe tener en cuenta que a escala mundial es muy significativo que tras la Cumbre sobre Desarrollo Sostenible Río+20 de las Naciones Unidas se hayan debatido las perspectivas mundiales de una «economía verde» y su secuela en el escenario de las empresas, lo que constituye un excelente marco prospectivo que hay que considerar en el desarrollo de la normativa empresarial y ambiental de segunda generación en nuestro sistema jurídico.

En este contexto, la iniciativa académica presentada y promovida por el ius ambientalista nacional Pierre Foy Valencia, docente en Derecho de la Empresa y Medio Ambiente de nuestra Facultad, se ha traducido en recabar y sistematizar las aproximaciones jurídicas entre el derecho de la empresa con el derecho ambiental en sus múltiples interrelaciones, remitidas por los docentes que tuvieron la posibilidad de apoyar esta tarea, a quienes agradecemos de manera muy especial por la calidad de su contribución.

Estamos seguros de que con este libro se está dando un paso firme, que permitirá afianzar y posicionar académicamente a nuestra Facultad de Derecho en este decisivo y promisorio escenario jurídico de las relaciones empresa-ambiente.

Oswaldo Hundskopf Exebio

Decano de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Lima

Presentación

El origen de esta publicación, tal como se indica en el prólogo, se sustenta en la búsqueda de integrar las perspectivas jurídico-académicas entre el derecho ambiental y el derecho empresarial, en un escenario en que por momentos se quiere enfrentar a ambas disciplinas, cuando, por el contrario, el mensaje ecuménico y responsable es precisamente el imperativo de armonizarlas y enrumbarlas en una misma ruta, esto es la del desarrollo sostenible y la economía verde, bajo el paradigma de la empresa sostenible.

En tal sentido, la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima convocó, de manera amplia, para que se desarrollen académicamente estas aproximaciones entre derecho, ambiente y empresa, dando como resultado un valioso conjunto de estudios de alta calidad profesional, que de antemano carecía de una sistemática predeterminada, sino que ha sido con el aporte en concreto de los profesores que se ha configurado la estructura de la presente obra colectiva.

A partir de las trece contribuciones académicas hemos organizado tres secciones bajo los siguientes alcances: Marco general sobre derecho ambiental y empresa, Gestión ambiental y empresa, y Tutela ambiental y empresa.

En la primera sección se abordan aspectos generales que permiten enmarcar conceptualmente estas relaciones disciplinarias, a partir de una visión jurídica de conjunto de las relaciones entre empresa y ambiente, la base teórica para comprender e invocar el hoy tan relevante principio precautorio, el rol de la autorregulación y el mercado en relación con el derecho ambiental y la empresa; concluye con reflexiones sobre la publicidad, la ley y la protección de la naturaleza.

Sobre la base de estas premisas, en la segunda sección se desarrollan contenidos acerca de la gestión ambiental de la empresa y algunos de sus instrumentos. Es el caso de la cada vez más invocada memoria de responsabilidad social empresarial, las situaciones que se relacionan con dicha gestión en casos concretos o el rol que para la gestión ambiental de la empresa representa la salud.

Finalmente, en la tercera sección, la más extensa, uno de los temas más recurrentes está referido al acceso de la justicia ambiental, la protección constitucional de mecanismos como los del Sistema de Límites Máximos de Captura por Embarcación Pesquera, los alcances teóricos, conceptuales y comparativos sobre daño ambiental y prescripción, para concluir con una articulación entre los tratados internacionales en materia medioambiental y la protección jurisdiccional interna de los intereses difusos.

Por razones comprensibles muchos aportes, igualmente promisorios y muy valiosos, no llegaron a plasmarse, lo que ciertamente habría maximizado más aún esta experiencia. Temáticas centrales como los bonos de carbono como instrumento financiero, pesca sostenible, Rechtspolitk peruana, referida a asuntos de ambiente y empresa, tributación ambiental, finanzas ambientales, contratación, financiamiento bancario y medio ambiente, transporte aéreo, desarrollo inmobiliario e impacto ambiental, arqueología y proyectos de inversión: caso del certificado de inexistencia de restos arqueológicos, contrato de remediación ambiental, delitos ambientales y empresa. Como se advierte, se ha podido contar inclusive con un segundo volumen. Sin embargo, esperamos que en el futuro se puedan retomar estas temáticas y acaso con el tiempo se cree una serie de publicaciones especializadas en la relación derecho ambiental y empresa.

Agradecemos sinceramente a las autoridades de la Facultad de Derecho, en el nombre de su decano, el doctor Oswaldo Hundskopf, así como a todos los ilustres colegas que han contribuido notablemente en la plasmación de esta iniciativa.

Pierre Foy Valencia

Coordinador

Primera parte

Marco general sobre derecho ambiental y empresa

La empresa y el desarrollo sostenible: una perspectiva jurídico-constitucional

Pierre Foy Valencia*

1. La relación empresa sostenibilidad

La Constitución de 1993 se limita a reconocer el desarrollo sostenible para la Amazonia (artículo 69), cuando debió hacerlo extensivo a todo el territorio nacional. En efecto, es tan válido igualmente aludir al desarrollo sostenible de las montañas (capítulo XIII, Agenda 21 y artículo 100 de la Ley General del Ambiente [LGA]), de las zonas marinas costeras (capítulo XVIII, Agenda 21) o de las ciudades (Conferencia Europea sobre Ciudades Sostenibles 1994).

Sin embargo, dicha concepción se ha instaurado ampliamente en nuestro sistema político jurídico, así como en la vida social e institucional, tanto pública como privada, aunque más en términos discursivos o nominales. La más conocida definición de desarrollo sostenible es la de la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (Comisión Brundtland), que en 1987 lo definió como: «el desarrollo que asegura las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para enfrentarse a sus propias necesidades». En realidad, el desarrollo sostenible es más una ética y conducta responsable para con los valores ambientales generacionales, en su raíz conduce a un compromiso crítico respecto de las formas de producir, consumir y, finalmente, de convivir en un entorno común, compartido y cada vez más globalizado.

Ahora bien, entendemos que el concepto de desarrollo sostenible por definición involucra al quehacer empresarial, en tanto se pretende armonizar las dimensiones ambientales sociales y económicas. La dimensión ambiental o sostenible de la actividad empresarial en su sentido amplio, se puede rastrear desde hace varios lustros. Así por ejemplo, en 1984 se creó el programa OIT-PNUMA, que supone la celebración de reuniones regionales de empresarios para tratar temas de medio ambiente y desarrollo.

No obstante, estimamos que la carta de nacimiento de la relación ambiente-empresa se manifiesta de manera rotunda el 12 de abril de 1991, cuando se llevó a cabo la primera reunión del Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible (BCSD, por sus siglas en inglés), en La Haya. El antecedente proviene del año 1990, en que Maurice Strong, secretario general de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), designa al empresario suizo Stephan Schmidheiny como su principal asesor para el comercio y la industria, dando pie a la participación de las empresas en la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río.1

El BCSD produciría la primera publicación sobre la función de las empresas en el medio ambiente y el desarrollo, en el trabajo Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente, que contiene una declaración al respecto (Schmidheiny, 1992). El libro ha sido publicado en trece idiomas y se han vendido más de doscientas mil copias.

Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente(Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible)

«Un desarrollo sano y equitativo, como parte integral del desarrollo sostenible requiere el uso más eficiente de los recursos. Sólo entonces la “ecoeficiencia” pasa a ser buen negocio».

«La piedra angular del desarrollo sostenible es un sistema de mercados abiertos y competitivos en los cuales los precios reflejan tanto los costos del medio ambiente como los de otros recursos. Los mercados abiertos constituyen un gran incentivo (...).

Sin embargo, los mercados no reflejan de forma eficaz los costos de la degradación del medio ambiente. A dichos costos se les llama “externalidades” e incluyen, por ejemplo, los daños que ocasionan cierto tipo de sustancias contaminantes del aire a lagos, bosques y a la salud humana. Los costos que se derivan de dichos daños no son de ningún modo abstractos, pero se diseminan a través de la sociedad y son a menudo externos a las operaciones de las propias fuentes de contaminación».

«La enmienda más importante a los sistemas de mercado actuales sería incluir estas “externalidades” como costos propios de la actividad empresarial».

En consonancia con lo antedicho, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río 92), si bien no explicita el término empresa, se refiere a las modalidades de producción en el Principio 8: «Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas».

Complementariamente, la Agenda 21 (Río 92), en un sentido amplio incluye a las empresas en el capítulo 30, sobre el fortalecimiento del papel del comercio y la industria, considerando dos importantes áreas de programas: a) Fomento de una producción limpia2, y b) Fomento de la responsabilidad empresarial3.

En un trabajo un tanto clásico sobre negocios y ecología, Paul Hawken (1997) nos persuade con propuestas viables acerca de cómo lo ecológico puede llegar a ser negocio si se armoniza a economistas (léase también, empresarios) y ambientalistas. Es decir, una verdadera «ecología del negocio». Sin embargo, se requiere estimar los alcances de tales planteamientos más en frío. En tal sentido, un enfoque interesante nos lo brinda Juan Alberto Aragón (2008), quien tras enmarcar un acercamiento conceptual a las relaciones entre empresa y ambiente, pasa a elaborar sistemáticamente lo siguiente:

• El ambiente en la estrategia corporativa. Las oportunidades del sector ambiental.

• El ambiente en la estrategia de negocios. La obtención de una ventaja competitiva a través del ambiente.

• El ambiente en la estrategia funcional y en la operativa. Herramientas y técnicas para la gestión del ambiente (sistemas de gestión ambiental).

• Acercamiento a la realidad ambiental de las empresas.

En este contexto, me permito sugerir las siguientes reflexiones:

a. La relación empresa-ambiente requiere un enfoque sistémico. El entorno empresarial es, pues, cada vez más complejo que los escenarios convencionales de actuación e intervención empresarial. Ahora, el entorno empresarial involucra mayor integralidad, no solo por el fenómeno real de la globalización sino porque en ese contexto adquieren significativamente implicancias aspectos como el cambio climático, la diversidad biológica como interés de la humanidad, las ciudades, entre otros4.

b. Los diversiformes escenarios del quehacer empresarial, hoy en día juridificados o sujetos a marcos legales cada vez más crecientes y complejos, inobjetablemente empiezan a ser ambientalizados. En buena cuenta podemos hablar de "los procesos de juridificación ambiental de la empresa". Vale decir de un derecho empresarial ambiental, o si se quiere de cómo el derecho ambiental sirve al derecho de la empresa.

c. Las fuentes materiales del derecho empresarial ambiental estarían referidas a todas esas preocupaciones, desafíos y problemas que la actividad empresarial debe acometer para prevenir y contrarrestar los problemas e impactos ambientales negativos y promover mejores condiciones de productividad y consumo sostenibles, generando oportunidades limpias y mejor calidad de vida para las actuales y futuras generaciones.

d. En consecuencia, los aspectos generales de la empresa implicarían considerar los principios, conceptos, instituciones del derecho ambiental, etcétera, al ámbito empresarial; como serían los principios jurídico-ambientales de la prevención, precaución, internalización («afectador» pagador), externalización (responsabilidad por daño), entre otros, así como las aspectos de la responsabilización penal, administrativa o civil, y los mecanismos alternativos para la resolución de conflictos en tanto sean invocables. Asimismo, otro aspecto central estaría referido a la gestión ambiental de la empresa y sus instrumentos de gestión5. Por ejemplo, un escenario de herramientas generales aplicativas lo encontraríamos en la Ley General del Ambiente (artículo 17.2), que comprende, entre los instrumentos de gestión ambiental, a (Conesa 1997):

Los sistemas de gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales; el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental; la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental6, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente7.

e. Desde una perspectiva más «especial», a modo meramente ilustrativo o enumerativo y sin la sistemática rigurosidad del caso, cabría desplegar un vasto y potencial escenario de derecho empresarial ambiental específico, extensible a las múltiples interrelaciones de los derechos sectoriales asociados a la actividad empresarial.8

2. Estado, empresa y sociedad civil: trilogía inconsistente

Este trípode, no obstante su recurrencia y reiteración en diversos escenarios (vg. Declaración de Malmo, realizada en el marco del Foro Ambiental Mundial a nivel Ministerial, el año 2000)9; sin embargo, cada vez es más relativo y condicionado, al menos en relación con determinados ámbitos, como cuando nos referimos a las pequeñas y medianas empresas, en que es difícil identificar tácticamente los límites entre ambas. Por otra parte, muchas de las autodenominadas representaciones de la sociedad civil, es decir las ONG, ostentan prácticas netamente empresariales, bajo el casquete de fines no lucrativos. Por último, el Estado, cada vez más incorpora en sus estructuras —como Estado— a las representaciones empresariales y de la sociedad civil. Por consiguiente, las fronteras de los componentes de este trípode no están nítidamente diferenciadas.

3. Libertad de empresa en el Estado social de derecho10

Como refiere Luciano Pareja en el extenso estudio preliminar de la precitada obra de Magdalena Correa, las instituciones que garantizan la existencia de un orden en la economía general están referidas al mercado, el sector público y la política económica; estos componentes servirán de pilar para la afirmación de la garantía democrática dentro de la Constitución y de las leyes, de conformidad con un orden económico y social justo; así como promoción del progreso de la cultura y la economía que permita asegurar a todos una digna calidad de vida (preámbulo de la Constitución española). Correa, al referirse a la función social de la empresa en el marco de las limitaciones de la libertad empresarial, desarrolla el tema del medio ambiente y la libertad de empresa (2008: 781-803) y postula lo que ella denomina «[...] la ampliación de los poderes de limitación de la libertad económica desde la conexidad entre el medio ambiente y los derechos fundamentales individuales» desde donde derivará la necesidad de un

[.] cambio de paradigmas que vincula al Estado, al consumidor y muy en particular a la empresa en la problemática ambiental, mediante la armonización completa entre derechos relativos a la preservación y sostenibilidad y las libertades y derechos económicos que pueden dar en cada caso soluciones específicas y balances diversos (Correa, 2008, p. 802).

4. Constitución, ambiente y empresa

Este referente constitucional no se encuentra propiamente explicitado en nuestra Constitución11, salvo indirectamente, cuando en el artículo 59 se afirma acerca del ejercicio de las libertades de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, siempre que no sean lesivos a la seguridad pública y si interpretamos en esa dirección el concepto de seguridad ambiental (PRB, 2001).

A su turno, en algunos de los países del área andina esta explicitez constitucional de la relación ambiente-empresa se ilustra en el siguiente cuadro:

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional: empresa-ambiente

A continuación nos permitimos hacer algunas anotaciones y reflexiones más específicas, a partir de la práctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la relación empresa-ambiente.

5.1 Principios económicos constitucionales y ambiente

El TC, a propósito de la demanda que tenía por objeto que se disponga el cese de las actividades industriales de la empresa Praxair S. A. hasta que se tomen las medidas necesarias que pongan fin a la vulneración de los derechos a la integridad psíquica y física, a la protección de la salud y a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida del recurrente y la de los pobladores de la zona en que reside12, estableció que la relación economía y derecho al ambiente se guía por siete principios. Es decir, que el vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes:

a) El principio de desarrollo sostenible o sustentable, que merecerá luego un análisis;

b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales;

c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia;

d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados;

e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;

f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y,

g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.

5.2 Empresa, ambiente y responsabilidad social

Al referirse al concepto de Constitución ecológica, el TC (Exp. 03343-2007-PA/TC), tomando en consideración tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional comparada, la ha denominado como:

El conjunto de disposiciones de la Carta Fundamental referidas a las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente. Asimismo, se desarrollan algunos de los conceptos que la integran, tales como: el principio de desarrollo sostenible, en virtud del cual se propugna la utilización de los recursos naturales y de la diversidad biológica teniendo en cuenta que éstos también deben servir para la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras; el principio de prevención, según el cual el Estado debe adoptar las acciones pertinentes para prevenir un daño al medio ambiente que en la actualidad es potencial; la responsabilidad social de la empresa y sus ámbitos de aplicación; entre otros (FJ 8-25).

En la citada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional desarrolla diversos temas13, entre los cuales cabe destacar el de la responsabilidad social de la empresa, encuadrándola en el marco del Estado social y democrático de derecho, de la economía social de mercado y del desarrollo sostenible. La responsabilidad social constituye una conducta exigible ineluctablemente a la empresa. Al respecto, sostiene:

El modelo del Estado Social y Democrático de Derecho representa un nivel de desarrollo mayor que el del Estado Liberal [...] En ese marco, la otrora relación liberal del individualismo frente al Estado y la relación social del Estado como garante del bienestar general se complementan con la constitucionalización de la economía y de la tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresión de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La Economía Social de Mercado condiciona la participación de los grupos económicos en armonía con el bien común y el respeto del interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de los bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. En el Estado Social y Democrático de Derecho el crecimiento económico no puede ni debe reñirse con el derecho a la plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la dignidad de la persona, que constituye la prioridad no sólo del Estado, sino de la sociedad en su conjunto. Lo «social» se define aquí desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que haga posible optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi «natural», permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que posibilitarán al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (STC 0048-2004-AI/TC)14.

En buena cuenta, la estabilidad requerida por una empresa, que le permita desarrollar su actividad, dependerá solo del orden que desde el Estado se pueda generar, sino también de la propia acción de las empresas, las que tendrán que cumplir un rol protagónico y comunicativo a través de su responsabilidad social.

5.3 Principios de prevención y precaución a propósito de la actuación de las empresas

En la mencionada Resolución 3510-2003-AA/TC, del caso Julio César Huayllasco Montalva, se establece que:

El «principio precautorio» o también llamado «de precaución» o «de cautela» se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este (FJ 4)15.

Este principio preventivo se ha reforzado en el caso 01206-2005-PA/TC23/05/2007 Inrena, en que el TC expresa que dicho principio «[...] garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir que, frente a un posible daño ambiental, se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al ambiente» (FJ 6-10).

5.4 Política ambiental y empresa

En el caso de José Miguel Morales Dasso, en representación de cinco mil ciudadanos (demandante) contra el Congreso de la República (demandado), el TC, mediante la Resolución 0048-2004-PI/TC infiere que

[...] de una interpretación sistemática del artículo 2°, inciso 22) y de los artículos 66° y 67° de la Constitución, se concluye que una manifestación concreta del derecho de toda persona a disfrutar de un entorno ambiental idóneo para el desarrollo de su existencia, es el reconocimiento de que los recursos naturales —especialmente los no renovables— en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto. Con lo que fija las pautas para el accionar de los titulares de las empresas y ciudadanos en general en el marco de lo que debe ser la política ambiental16.

5.5 Propiedad, empresa y ambiente

En la citada Resolución 0048-2004-PI/TC el TC se refiere a la función social de la propiedad:

El bien común y el interés general son principios componentes de la función social de la propiedad. Cuando se lleva a cabo la concesión de recursos naturales, tales principios deben adquirir su concreta manifestación en el aprovechamiento sostenible del patrimonio nacional, en la protección del medio ambiente, de la vida y de la salud de la población, y, desde luego, en la búsqueda de equidad en la distribución de la riqueza.

Por lo demás, así lo establece el artículo 8 de la propia Ley 26821, al disponer que: «El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación [y] el bien común [...]».

El Estado, así como tiene el deber de garantizar la propiedad privada, tiene también la obligación de proteger y garantizar la propiedad pública. Al respecto, y a efectos de la protección de la propiedad, nuestra Constitución no distingue entre propiedad pública y privada. En efecto, el artículo 70 de nuestra Ley Fundamental, cuando establece que el derecho de propiedad es inviolable y que el Estado lo garantiza, no solo se limita a la protección de la propiedad de los particulares, sino también de la propiedad pública.

Por ello, como ha señalado Pierre Bonn, «[...] no hay ninguna razón que impida que la propiedad pública pueda ser tutelada con el mismo fundamento que la propiedad privada»17. Por ello, la Constitución no distingue, a efectos de su protección, entre propiedad pública y propiedad privada, reconociendo la legítima facultad del Estado para velar también por la propiedad pública. Dicha protección cobra especial relevancia cuando se trata de recursos naturales, pues de acuerdo con la Constitución (artículo 66), estos son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.

En consecuencia, se desprende que las actividades empresariales se guían igualmente por el bien común y el interés general, en tanto son principios componentes de la función social de la propiedad.

5.6 Recursos naturales

En el caso sobre la Ley 28258, Ley de Regalía Minera, Resolución 0048-2004-PI/TC,

Se delimita el alcance de la disposición constitucional que le reconoce protección a los recursos naturales, sabiendo que estos pueden definirse como el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre (FJ 28 y 29).

Asimismo, los recursos naturales

[...] en ningún caso quedan excluidos del dominio soberano del Estado, por lo que resulta constitucionalmente vedado el ejercicio de propiedad privada sobre ellos, sin perjuicio de lo cual, conforme refiere el artículo 66° constitucional, cabe conceder su uso y explotación a entidades privadas, bajo las condiciones generales fijadas por ley orgánica (además de las regulaciones específicas previstas en leyes especiales), y teniendo en cuenta que, en ningún caso, dicho aprovechamiento sostenible puede quedar librado de la búsqueda del bienestar general, como núcleo instrumental y finalista derivado no sólo de su condición de patrimonio nacional, sino de principios fundamentales informantes de todo el compendio constitucional formal y sustantivo (FJ 5-7).

A su turno, en la Resolución 01206-2005-PA/TC el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Recursos Naturales (Inrena) y el Gobierno Regional de Loreto, solicitando que se suspendan los concursos públicos de concesiones forestales convocadas y se excluya a la cuenca del Mazán, zonificada como bosque de producción permanente, de los mencionados concursos, por considerar que dichos actos constituyen una amenaza cierta e inminente de su derecho constitucional a un medio ambiente equilibrado y adecuado; solicita, asimismo, que se realicen los estudios para evaluar el impacto de tales actividades forestales.

Al respecto, el TC sostiene que:

Los recursos forestales maderables, al constituir patrimonio de la Nación, requieren que el Estado procure su aprovechamiento sostenible, creando el marco jurídico que lo permita, así como los medios necesarios para controlar y supervisar las actividades de los concesionarios a quienes se les ha otorgado el uso y disfrute de dicho patrimonio (FJ 11-15).

5.7 Diversidad biológica, áreas naturales protegidas y empresa

A propósito de la sentencia del TC sobre actividad hidrocarburífera y el área de conservación regional (ACR) de la cordillera Escalera (Expediente 03343-2007-PA/TC), la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) en referencia prohíbe la realización de la última fase de la etapa de exploración y de explotación hidrocarburífera dentro del Área de Conservación Regional (ACR) de la cordillera Escalera18, hasta que no se cuente con el plan maestro que permita establecer la compatibilidad entre las actividades en cuestión y los objetivos de dicha ACR.

5.8 Instrumentos de gestión ambiental: EIA

En su oportunidad, el TC, al referirse al derecho al ambiente equilibrado y adecuado, a propósito de la potestad de las municipalidades de crear áreas de conservación municipal, estableció que antes de realizarse actividades de explotación minera debe practicarse un estudio de impacto ambiental (sentencia del Expediente 300-2002-AA/TC y otros, publicada el 6 de junio del 2003)19.

En el Expediente 0021-2003-AI/TC sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Biólogos y el Colegio de Arquitectos del Perú contra la Ordenanza Municipal 006-2002-MPP, de fecha 24 de septiembre de 2002, que aprueba el cambio de uso (de zona de densidad media a zona I4) del terreno ubicado entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, región Ica, además de haber solicitado se declare la inconstitucionalidad de determinados actos realizados a su amparo, sostiene la relevancia y condicionalidad de los estudios de impacto ambiental para las actividades empresariales:

• Pluspetrol ha acreditado que presentó el EIA, elaborado por la empresa Environmetal Resources Managemente (ERM) Perú S.A., a las respectivas autoridades competentes. Así, con fecha 9 de julio de 2003, el Inrena emite la Opinión Técnica 108-03-INRENA-OGA-TEIRN-UGAT, mediante la cual establece que el componente de «Terminal de Carga y Alternativa Cañería Submarina (Off-Shore) del EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería y Alternativa Cañería Submarina» en Playa Lobería, Pisco, Ica, Perú, resultaría ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas preventivas previstas en los numerales A a O del punto V de la Opinión Técnica, entre las que destaca: cumplir los compromisos asumidos en el EIA y su documentación complementaria; la implementación de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta Temprana, conducido por el Inrena, con la participación de la sociedad civil y financiado íntegramente por Pluspetrol, con el objeto de monitorear la construcción y las operaciones realizadas en área terrestre y marítima de la zona de amortiguamiento de la Reserva Nacional de Paracas; entre otros. En tal sentido, queda acreditado que el Inrena autorizó que la planta de fraccionamiento se sitúe entre los kilómetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, zona eriaza y desértica, en la que prácticamente no existen construcciones.

• La Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas expide la Resolución Directoral 284-2003-EM/DGAA, mediante la cual se aprueba el EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Cañería Submarina en Playa Lobería, estableciéndose, además, la importancia de ejecutar un programa de monitoreo que permita controlar los impactos ambientales y tomar las medidas de prevención en forma oportuna, con la participación de la Osinerg, el Inrena y las autoridades locales.

• Pluspetrol Perú Corporation S.A. está obligada al estricto cumplimiento de las normas referentes a la protección del medio ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservación de los recursos naturales, mantenimiento, ornato y presentación de la instalación acuática, aceptar las inspecciones ambientales que permitan verificar el cumplimiento de los compromisos ambientales establecidos en su considerando 18.

• Así pues, las entidades estatales especializadas han concluido que la construcción de la planta de fraccionamiento y el poliducto que trasladará el gas no amenazan el medio ambiente, ni constituyen un riesgo para la Reserva Nacional de Paracas, en la medida en que su funcionamiento se encuentre sometido a un estricto plan de monitoreo permanente, financiado por la empresa Pluspetrol, y en el que participen el Inrena, el Osinerg, las autoridades locales y la autoridad marítima respectiva del Ministerio de Defensa.

6. Conclusión de conjunto

De lo expuesto ciertamente se desprenden diversas pistas interpretativas que permiten profundizar en estas complejas relaciones existentes entre ambiente y empresa en la perspectiva jurídica en general y en la constitucional jurisprudencial en específico, así como colegir algunas prospectivas, todo lo cual pretendemos abordarlo en futuras publicaciones.

Referencias

Aragón, Juan Alberto (2008). Empresa y medio ambiente. Gestión estratégica de las oportunidades medioambientales. Granada: Comares.

Atristain, Patricia, & Álvarez Barrón, Ricardo (1998). La responsabilidad de la contabilidad frente al medio ambiente. México D.F.: Instituto Mexicano de Contadores Públicos.

Brack, Antonio, & Mendiola, Cecilia (2000). Ecología del Perú. Lima: Bruño/ PNUD.

Conde, Javier (coord.) (2003). Empresa y medio ambiente: hacia la gestión sostenible. Madrid: Fundación para la Investigación y el Desarrollo Ambiental.

Conesa Fernández-Vítora, Vicente (1997). Los instrumentos de gestión ambiental en la empresa. Bilbao: Deusta.

Correa, Magdalena (2008). Libertad de empresa en el estado social de derecho. (Tesis doctoral). Universidad Externado de Colombia, Bogotá.

Cumbre de la Tierra, 1992. Consejo Empresarial para el Desarrollo Sostenible. Recuperado de http://www.wbcsd.org/templates/Templa-teWBCSD5/layout.asp?type=p&MenuId=MTQ5MQ&doOpen=1&ClickMenu=LeftMenu

Foy Valencia, Pierre (2007). A propósito de los tributos ambientales: una aproximación ambiental a los tributos. Foro Jurídico, 7.

Foy Valencia, Pierre (noviembre del 2008). A propósito de la -mal denominada-Constitución Ecológica. (Expediente N° 03610-2008-PA/TC). Revista de Jurisprudencia. RAE. Tomo 5, año 1, pp. 23-37.

Gómez Fraile, Fermín (1999). Cómo hacer el manual medioambiental de la empresa. Madrid: Fundación Confemetal.

Gray, Rob, Bebbington, Jan, & Walters, Diana (2009). Contabilidad y auditoría ambiental. Traducción de Samuel Alberto Mantilla. 2.a edición. Bogotá: Ecoe Ediciones.

Hawken, Paul (1997). Negocios y ecología. Una declaración de sostenibilidad. Barcelona: Flor del Viento.

PRB (2001). La seguridad ambiental: PRB charla con Thomas Homer-Dixon. Population Reference Bureau. Recuperado de http://www.prb.org/SpanishContent/Articles/2001/LaseguridadambientalPRBcharlaconThomasHomerDixon.aspx?p=1

Ruesga, Santos, & Durán, Gemma (coords.) (1995). Empresa y medio ambiente: hacia la gestión sostenible. Madrid: Pirámide.

Schmidheiny, S. (1992). Cambiando el rumbo. Una perspectiva global del empresariado para el desarrollo y el medio ambiente. México: Fondo de Cultura Económica.

Condiciones para invocar el principio precautorio

Lorenzo de la Puente Brunke*

Antonio A. Vega Bartra**

1. Introducción

El principio precautorio1, del que nos servimos como «instrumento» protector en la defensa del ambiente y de otros bienes jurídicos, se nos presenta como uno relativamente joven. Nacido y desarrollado, en su esencia, en la segunda mitad del siglo XX y primera década del siglo XXI, se encuentra, todavía, en crecimiento y estaría encaminándose a su consolidación internacional.

Este principio, en su génesis, se encontraba orientado a proteger el ambiente o evitarle daños, sustentando las medidas pertinentes en una mínima o débil certeza científica de que dañe el ambiente o de una insuficiente evidencia científica en los efectos de la actividad contra la cual se invocaba el principio. Es esta incertidumbre, a veces presente en el momento que la administración debe tomar algunas decisiones, la fundamental diferencia que hace que deba invocarse el principio precautorio, como medio protector del ambiente.

Mientras que el principio de prevención —también ligado a la defensa del ambiente—, toma como base la certeza, por más mínima en su contenido, para justificar medidas de protección del ambiente, el principio precautorio tiene como fundamento el no requerir de certeza científica total. Es decir, existe un grado de incertidumbre que no es considerado como impedimento para tomar decisiones o actuar y evitar un posible riesgo o daño.

Con el pasar de los años, la doctrina y la práctica jurídica internacional comprendieron que las consecuencias y los daños ocasionados por un retraso en la acción o una falta de decisión de las autoridades correspondientes, con relación a actividades que entrañan un cierto grado de incertidumbre, era más costosa, dañina e irresponsable que el esperar a reunir los elementos de convicción y certeza científica suficientes y así proceder ex post. El daño al ambiente podía, entonces, derivarse de una decisión errada, insuficiente o al omitir actuar con respecto al caso o situación que se presentaba. Esta consecuencia dañina, grave o irreversible es la que se pretende evitar.

Como todo principio, tiene como misión y función informar al ordenamiento jurídico en su dinámica, sirviendo de guía, igualmente, a los operadores y funcionarios que interactúen en base a la legislación y otras normas, en este caso, de carácter ambiental; sin impedimento de ser invocado y sustentar decisiones tendientes a proteger otros bienes jurídicos.

Una de las características esenciales de este principio es la existencia de un grado de incertidumbre, científica o técnica, que nos lleve «razonablemente» a creer que pueda producirse en el futuro un daño al medio ambiente o a los seres vivos que habitan en él, que resulte serio o irreversible.

En la construcción de su actual núcleo conceptual y fraseo en la legislación nacional, toma como modelo el principio 15 de la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, el cual establece que:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Un hecho que debemos resaltar es que a pesar de haberse recogido el principio en diversos instrumentos internacionales, anteriores a la Declaración de Río, es del texto de esta última —en el caso del Perú—, de donde se toma la referencia para la posterior formulación legal, incorporándolo con una redacción similar a nuestro ordenamiento.

Las ideas clave que se extraen del texto citado son pocas. Se basan, principalmente, en destacar que la falta de certeza científica (que puede muy bien incluir a la incertidumbre técnica), no puede, o mejor dicho, no debe detener a los operadores jurídicos a la hora de tomar decisiones ni impedir acciones, aplicar normas o dictar reglas que se orienten a salvaguardar la integridad y viabilidad del ambiente como valor fundamental de la humanidad y plataforma de vida y realización de los seres humanos.

A pesar de lo vaga que resulta su definición y el poco consenso en su entendimiento, se debe recalcar que este principio contiene un deber de actuación y de adecuación dirigido a los Estados y a los funcionarios públicos que tengan que decidir, dirimir o regular la materia ambiental y puedan encontrarse con situaciones límite, en las que la certeza científica o técnica total no es un elemento sólido o existente, tanto en políticas como en normas y en la defensa de valores sociales. Impele a la actuación cautelosa en el ejercicio, defensa o desarrollo de estas categorías, ya que de lo contrario se podría configurar una situación que tenga como consecuencia el daño o la degradación del ambiente o de otros bienes jurídicos.

La adopción de medidas o toma de decisiones dirigidas a la protección ambiental no solo debe estar determinada por la pregunta «¿En qué situaciones actuar sustentados en el principio precautorio?» sino también a la de «¿En qué momento hacerlo?». Es el factor temporal, uno de los que reviste mayor importancia, pues la incertidumbre científica y la necesidad de sustentos sobre los cuales actuar, permitirían que, mediando una decisión errada, indecisión o una omisión al actuar, se configure un daño grave o irreversible (Hunter, Salzman, & Zaelke, 1998, p. 326)2.

Exigiría, entonces, como otro de sus requisitos, la presentación o la posibilidad de presentación por parte de la persona, empresa o industria que pretende llevar a cabo una actividad, de razonables elementos de certeza científica, para demostrar así que no existe peligro de causar un daño al ambiente que revista gravedad, irreversibilidad o consideración. Existiría, siguiendo este razonamiento, una inversión de la carga de la prueba para con la persona que defiende su actividad o industria3.

Si bien es cierto, la doctrina, como la práctica jurisprudencial nacional, regional e internacional no ofrece uniformidad en el entendimiento y en la definición del Principio Precautorio, se debe reconocer que tiene un fin unívoco en sus primeras formulaciones: la protección del ambiente como plataforma de realización del ser humano, ante la amenaza de un daño que esté unido a un elemento de incertidumbre científica4.

Sin embargo, corresponde preguntarnos ¿cómo establecer criterios o elementos imprescindibles en contenido, para un principio que tiene como base y se apoya, «en principio», en la existencia de incertidumbre científica como amenaza de causar un daño al ambiente?

Esta falta de claridad en sus elementos no debe desviarnos de su objeto; es decir, el fin que hemos mencionado. La imposibilidad de enumerar unos elementos detallados e inmutables y de brindar una definición de carácter universal o internacionalmente aceptada, puede, precisamente, ser su piedra angular. Esta «amplitud» conceptual permitiría el margen necesario de discrecionalidad y razonabilidad, promoviendo un acercamiento casi de «sentido común»5 (Sands, 2003, p. 279), para actuar cautelosamente, caso por caso, buscando proteger ese fin supremo.

Un estudio que reviste importancia y que tomamos en cuenta, para profundizar en el desarrollo de las características del principio precautorio y de las diferencias que se hacen en cuanto a su fraseo, es el redactado por el profesor Noah M. Sachs, titulado «Rescuing the strong precautionary principle from its critics» (2011).

El autor hace una primera observación de mucha importancia, al notar —confirmando nuestra posición—, que la realidad presenta una «multitud» de conceptos no definidos en cuanto al principio precautorio, que nosotros identificamos como una vaguedad en su formulación teórica y legal.6 Partiendo de este punto, desarrolla la distinción entre una versión «débil» del principio precautorio, frente a otra que él llamaría «fuerte».

Mientras que en el primero7 se desarrolla una cláusula general de intervención preventiva frente a la incertidumbre, que resulta parte fundamental de este principio, en conjugación con un riesgo o daño probables que amenacen determinados bienes jurídicos protegidos, como la salud o el ambiente, el segundo8 defiende una aplicación «per se» de algunos supuestos que deberían ser considerados peligrosos en la legislación y, además, añadirle una obligatoria inversión de la carga de la prueba, para la empresa o persona que pretende llevar a cabo una actividad predeterminada por la ley como peligrosa o ingresar al mercado un producto que sea considerado peligroso.

Both weak and strong versions of the Precautionary Principle emphasize anticipation of harm and taking preventive measures in the face of uncertainty, but there are some important differences between the two approaches. Whereas weak versions of the Precautionary Principle permit the government to regulate risks under conditions of scientific uncertainty, the Strong Precautionary Principle suggests that some precautionary regulation should be a default response to serious risks under conditions of scientific uncertainty. [...] Furthermore, whereas weak versions are primarily concerned with the timing of government decision making, the Strong Precautionary Principle explicitly places the burden on the private proponent of the risk-creating activity to overcome the default by proving that risks are acceptable or reasonable (Sachs, 2011, p. 1295).

La razón de esta perspectiva «fuerte» del principio precautorio yace, entre otros elementos, en la necesidad de protegerlo de una manipulación tendenciosa en su fin; en buscar que cada vez que se invoque exista —realmente—, una amenaza de riesgo que revista suficiente gravedad, evitando de esta manera trivializar su uso. Además, la inversión de la carga de la prueba —de la cual ya hemos hablado—, sirve como un mecanismo de racionalización de las consecuencias que pudieran acarrear esos probables riesgos o daños. Igualmente, incentivaría la comunicación entre empresas o industrias de carácter privado y la administración pública, a través de las entidades pertinentes en la fiscalización de este tipo de situaciones9.

El énfasis al hablar de un principio precautorio «fuerte», que sería formulado y delimitado en forma de una norma, sería el de incentivar a las empresas a elevar sus niveles de investigación y diligencia con respecto a los probables riesgos que pudieran causar. Esto fortalece varios puntos clave en la gestión del bien jurídico que se pretenda proteger, pues se vigoriza la cantidad de información a la que tiene acceso el público, la que sería entregada a la administración pública y también impulsa un progresivo avance en la tecnología que pueda ser usada en el tratamiento de esas actividades o productos10.

Like any principle, however, Strong Precaution outlines a framework or stance toward decision making, not a meticulously detailed prescription for action. The details of regulatory design and the timing of response are determined through legislation, not the Principle itself. [...] Legislation grounded in the Strong Precautionary Principle might specify, for example, that to commence with an activity or to introduce a product, the proponent must prove “no substantial risk" to human health. Or, the proponent might be required to prove that the benefits outweigh the risks, or that the activity will be conducted in accordance with predetermined safety standards. No serious analyst would contend that a one-or-two-sentence principle is the total guidance that regulators need to manage complex health and environmental risks (Sachs, 2011, p. 1297).

Otro estudio de igual importancia que se debe tomar en cuenta para el mejor entendimiento de este principio, pero que por su extensión no desarrollamos en este trabajo, es el titulado Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896-2000, publicado en el año 2001 por la European Environment Agency, y que trata acerca de la importancia de la recolección y uso de información oportuna en las actividades humanas en su faceta económica. De esta manera, se buscaría proteger, en principio, la salud de los seres vivos y los ecosistemas que hacen posible la vida.

El documento, construido en base al trabajo de diferentes expertos en riesgos o peligros para con el ambiente, trata de identificar los primeros indicios o primeros signos de evidencia de futuras situaciones dañosas y analizar cómo fue manejada y administrada la información que se disponía en su momento sobre el tema. A partir de este análisis, utilizando ejemplos del siglo XIX y XX, se intenta presentar al público los resultados de las acciones u omisiones, los costos o beneficios y las lecciones que tendrían que considerar las generaciones futuras.

2. ¿De qué tipo de riesgo hablamos al referirnos al principio precautorio?

La doctrina —en este caso española—, ha identificado algunas características mínimas que se desprenden del tipo de riesgo, que amenaza con tener un impacto negativo en el ambiente o en la salud pública. En este orden de ideas, el profesor Cierco Siera (2004, pp. 87-88), apunta las siguientes:

a)Se trata de un riesgo que tiene un origen en el hombre, ligado a su faceta industrial, técnica o científica.

b) Riesgos que pueden llegar a tener un carácter global o transnacional (lluvia ácida, cambio climático, destrucción de la capa de ozono, etcétera), a los que fácilmente podría añadírsele el supuesto de un carácter «nacional» o «regional».

c) Riesgos que resultan «invisibles» para el común de los ciudadanos que se ven expuestos a estos y no pueden, por su propia y esperada ignorancia en temas científicos, percibir su presencia.

d) Aquellos riesgos respecto de los cuales exista una «necesidad de acudir al criterio de los expertos» a fin de poder definir y determinar la existencia y sus posibles efectos en base a una opinión fundamentada en el saber técnico-científico.

e) Cuando el conocimiento científico, si bien resulta importante e imprescindible al momento de caracterizar el riesgo, no se encuentra en la capacidad de dar respuestas absolutas o estudios exactos, producto de la complejidad que está en el origen de estos riesgos.

3. El principio precautorio en la legislación y la jurisprudencia nacional

El principio precautorio es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, en el literal k del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (28245)11 con la siguiente definición:

[Principio] Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.

Un ejemplo de la «concretización» del principio en la legislación nacional —sancionada con un fin específico— lo da la Ley 29811, que estableció la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de diez años, y que en su artículo 3 prescribe:

Los organismos vivos modificados (OVM) excluidos de la moratoria, están sujetos al análisis de riesgos previo a la autorización de su uso y a la aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo, de conformidad con el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del CDB (Convenio sobre la Diversidad Biológica), el Codex Alimentarius relacionados a los “Alimentos obtenidos por medios biotecnológicos modernos", la Ley 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología, su Reglamento y demás reglamentos sectoriales correspondientes (énfasis nuestro).

Llama la atención que a pesar de no estar mencionado en el texto de la Ley 29811, el artículo tercero hace referencia al Protocolo de Cartagena, mencionando que el «análisis de riesgos» y la «aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo» ha de hacerse en «conformidad» con el mismo; es decir, respetando el «enfoque de precaución» —que no es sino un sinónimo del principio de precaución— y enlazándolo con la Declaración de Río de 1992, que comentáramos anteriormente. El Objetivo 1 del Protocolo de Cartagena señala:

De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos12 (énfasis nuestro).

Notemos que en el fraseo de este primer objetivo se indica con un condicional — pues no se conocerían o no se estaría en capacidad de conocer los efectos de los riesgos que se derivarían de los OVM— y que el Protocolo se encuentra dirigido a proteger, inspirándose en el principio precautorio, la diversidad biológica y la salud humana. Por lo que no sería arriesgado afirmar que la moratoria de diez años impuesta a los OVM, también conocidos como «transgénicos», se ha fundado y se ha servido del principio precautorio para el cumplimiento de sus fines.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha intentado, tímidamente a nuestro juicio, esbozar y llegar a determinar qué alcances y contenidos debería tener el Principio Precautorio para ser invocado y considerado en la práctica13.

En el Expediente 4223-2006-PA/TC, en el conocido caso contra Nextel del Perú S.A., por una supuesta contaminación o daños causados por la cercanía de antenas de telefonía celular con una zona urbana, el tribunal distinguió entre dos importantes principios del derecho ambiental:

El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente14 (énfasis nuestro).

Y es que, efectivamente, la práctica nos ha demostrado que se tiende a confundir la aplicación y el momento en que el principio precautorio debería ser invocado. Un ejemplo claro lo encontramos en la Resolución Jefatural 306-2001-Inrena, en la que, en virtud de dicho principio, se establece una zona de amortiguamiento para un área natural protegida, error que también se comete en la redacción de la norma reglamentaria15 que fundamentaba la resolución, pues no llegaba a diferenciar entre prevención y precaución. Creemos que bastaba con que estas normas invoquen el principio de prevención para lograr su propósito, resultando innecesario y errado el invocar el principio precautorio en este caso16.

Pareciera, entonces, que uno de los «olvidos» más frecuentes de la administración o tribunales al conocer estos casos es el de preguntarse: ¿con qué tipo de incertidumbre estoy tratando? ¿Es una que nace y se sustenta en la «probabilidad»17 de la producción de un daño al ambiente o a la salud? ¿O es una que no se puede definir a causa de la participación de elementos científicos o técnicos tan nuevos o tan poco estudiados, que hacen muy difícil determinar la probable causa de un daño?

No solo es la probabilidad de causar un efecto, sino además, y muy importante, la de tomar en cuenta la causa de ese daño, los elementos que deberían ser tomados en consideración al momento de identificar y sustentar una decisión en base al principio precautorio: si la causa es la probabilidad de producir un daño al ambiente o a la salud de las personas, a partir de una acción, actividad, producto o industria que involucre el elemento «incertidumbre científica», nos encontraríamos en el supuesto precaución sobre prevención. ¿Por qué? Porque el daño es incierto en todos o casi todos sus supuestos. Lo que se encuentra, y se toma en cuenta, es la incertidumbre, los indicios, la duda razonable que lleva a pensar, lógicamente, que un daño o un riesgo puede ser causado.

En una posterior sentencia del Tribunal Constitucional, que corresponde al Expediente 9340-2006-PA/TC, en una demanda de amparo contra Sociedad Minera Cerro Verde18, se hace la misma distinción, para agregar una precisión importante:

En este orden de ideas, si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (énfasis del Tribunal).

Un caso algo reciente que desarrolla en sus argumentos el principio precautorio es el contenido en el Expediente 02005-2009-PA/TC, llamado el caso de «La Píldora del Día Siguiente». Los argumentos que presenta el Tribunal son importantes en su intento de «considerar» el alcance y algunos elementos que son importantes en su calificación19,

Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; [...];

Es evidente que el momento en que se debe invocar el principio es uno anterior a la producción de un probable daño. En otras palabras, nos permitiría evitar ese daño, sirviendo como herramienta legal para poder tomar decisiones fundadas en derecho y siguiendo un camino y requisitos mínimos preestablecidos,

b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causaefecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y [...];

Este segundo elemento hace referencia a otro punto importante que mencionáramos anteriormente, el cual nos alerta sobre el peligro que puede representar para el bien jurídico que se intenta proteger, la inacción o indecisión en base a la incertidumbre científica. Haciéndonos notar que es esta incertidumbre científica existente en el caso, la que debe ser tomada en cuenta para calificar el principio a ser invocado: precaución sobre prevención,

c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido20 o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.

Solo una vez que se haya establecido que nos encontramos en una situación que presenta incertidumbre científica, frente a una amenaza de daño con probables efectos en un bien jurídico protegido, tales como «la salud, el ambiente o la ecología [...]», las autoridades competentes podrían hacer un correcto uso, legítimo y efectivo de este principio.

4. ¿Es el principio precautorio un principio general del derecho internacional?

Existe en este punto la controversia al respecto de si se debe considerar o no el principio precautorio como un principio general del derecho internacional, habida cuenta de que existe en muchos sistemas jurídicos nacionales y se encuentra expresado de diversas maneras en instrumentos jurídicos internacionales.

Desarrollar este punto no es sencillo, considerando las posiciones y argumentos encontrados. ¿Qué tanto podríamos argumentar a favor o en contra de su reconocimiento como tal a nivel internacional? La respuesta por el momento, al menos eso consideramos, es aún confusa.

Un informe publicado por la Unesco, y del cual hablaremos en mayor detalle más adelante, considera en su desarrollo y contenido que el principio ya constituye un principio general del derecho internacional, e inclusive le asignan la categoría jurídica de «costumbre» internacional.

En el cuerpo del documento es frecuente encontrar frases como «este principio emergente del derecho internacional», «Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional», pero a pesar de haber muchas frases de este tipo, poco se hace para desarrollar los elementos que fundamenten el estatus alcanzado por dicho principio y pueda así ser considerado, desde un punto de vista jurídico, como un principio general del derecho internacional.

Lleva a más confusión aún encontrar afirmaciones contradictorias en el mismo documento, que antes de servir como un fundamento a la supuesta categoría del principio precautorio como un principio general del derecho internacional, no hace más que negarla. Por ejemplo, al afirmar que «el PP parece estar en vías de llegar a ser jurídicamente vinculante» o el añadir que «Desde el momento en que el PP es reconocido como un elemento del derecho internacional, pasa también a formar parte de los principios generales del derecho ambiental».