Die straflose Vorteilsnahme E-Book

Tobias Friedhoff

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Gesellschafts- und Liebesromane
• Serie: Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht
• Sprache: Deutsch

Veröffentlichungsjahr: 2012

Beschreibung

Der Tatbestand der Vorteilsannahme gem. § 331 StGB wirft nach seiner Reform im Jahr 1997 immer noch erhebliche rechtsdogmatische Fragen und Probleme auf. Diese schlagen unmittelbar auf seine Anwendung in der Rechtsprechung sowie auf die Handhabung des Tatbestandes in Wirtschaft und Politik durch. Das Werk geht diesen Problemen auf den Grund und gibt darauf Antworten. Dabei wird das geschützte Rechtsgut – das Vertrauen der Allgemeinheit in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung – genau herausgearbeitet. Hinsichtlich der Restriktion des Tatbestandes durch das Merkmal der Sozialadäquanz wird § 331 StGB auf seine Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot untersucht. Dabei kommt Friedhoff zu dem Schluss, dass der Tatbestand nicht mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar ist. Eine rechtsvergleichende Analyse der § 331 StGB entsprechenden Normen in Österreich und der Schweiz legt anschließend dar, wie dort mit der Problematik umgegangen wird. Hieraus zieht der Autor Rückschlüsse für eine mögliche Reform des Tatbestandes in Deutschland. Die Arbeit schließt mit einem Formulierungsvorschlag für einen neuen Tatbestand der Vorteilsannahme, der die derzeitigen Schwächen nicht mehr enthält und zu mehr Rechtssicherheit führen kann.

Leseprobe

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Abkürzungsverzeichnis

Teil 1Einleitung

Teil 2Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

 A.Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

  I.Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974

  II.Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB

  III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997

   1.Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung

   2.Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“

  IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung

   1.Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs

   2.Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung

  V.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)

   1.Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997

   2.Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG

  VI.Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft

  VII.Zusammenfassung

 B.Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut

  I.Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?

  II.Die Reinhaltung der Amtsausübung?

  III.Die Unverfälschtheit des Staatswillens?

  IV.Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB

  V.Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut

  VI.Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme

  VII.Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung

 C.Der Tatbestand der Vorteilsannahme

  I.Der objektive Tatbestand

   1.Das Tatsubjekt

    a)Amtsträger

     aa)Der Amtsträger nach deutschem Recht

     bb)Ausländische Amtsträger

    b)Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

   2.Der Vorteil

    a)Materielle Vorteile

    b)Immaterielle Vorteile

    c)Drittvorteile

    d)Zusammenfassung

   3.Die Tathandlungen

    a)Das Fordern eines Vorteils

    b)Das Sichversprechenlassen eines Vorteils

    c)Die Annahme eines Vorteils

   4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege

    a)Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“

    b)Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?

  II.Der subjektive Tatbestand

  III.Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

   1.Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund

   2.Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen

    a)Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung

    b)Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung

   3.Die nachträgliche Genehmigung

    a)Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?

    b)Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung

   4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB

    a)Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers

    b)Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund

  IV.Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes

Teil 3Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme

 A.Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip

  I.Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip

  II.Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme

  III.Die Überkriminalisierung von Handlungen durch den Tatbestand

   1.Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber

   2.Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger

  IV.Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip

 B.Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs

  I.Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs

  II.Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs

   1.Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen

    a)Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil

    b)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

   2.Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen

    a)Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz

    b)Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen

    c)Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status

    d)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

   3.Ergebnis

 C.Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung

  I.Die dogmatische Einordnung der Sozialadäquanz durch die Literatur

   1.Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel

   2.Die Sozialadäquanz als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes oder als Ausfluss einer am Rechtsgut ausgerichteten Auslegung?

    a)Die Ansicht von Eser

    b)Die Ansicht von Roxin

    c)Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes

  II.Die Sozialadäquanz im Hinblick auf § 331 StGB in Literatur und Rechtsprechung

   1.Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?

   2.Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz

   3.Das Problem der Allgemeingültigkeit von sozialadäquaten Verhaltensweisen

    a)Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?

    b)Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen

   4.Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur

  III.Stellungnahme zum Kriterium der Sozialadäquanz

   1.Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls

   2.Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung

Teil 4Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot

 A.Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)

  I.Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG

   1.Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen

   2.Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände

   3.Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen

   4.Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG

  II.Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen

  III.Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes

 B.Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?

  I.Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument

  II.Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung

  III.Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen

 C.Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

  I.Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?

  II.Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane

   1.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens

   2.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall

  III.Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung

  IV.Keine geringeren Bestimmtheitsanforderungen aufgrund des tatbestandsbeschränkenden Charakters der Sozialadäquanz

   1.Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?

   2.Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal

  V.Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

   1.Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung

   2.Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist

  VI.Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung

  VII.Fazit und Schlussfolgerungen

Teil 5Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz

 A.Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich

  I.Die Entwicklung der in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbestände seit 2007 bis zum Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

   1.Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008

    a)Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“

     bb)Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung

    b)Die Bestechung für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“

     bb)Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)

   2.Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008

    a)Der Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

     bb)Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008

    b)Der Tatbestand der „Bestechung“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“

     bb)Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

    c)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit

    d)Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit

   3.Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

    a)Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

     aa)Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

     bb)Die Änderungen der §§ 305, 304 öStGB n. F. gegenüber dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter“, § 304 öStGB (2008)

      (1)Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers

      (2)Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“

      (3)Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F.

      (4)Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe

    b)Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung

    c)Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

     bb)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

    d)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit

     aa)Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns

     bb)Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln

    e)Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur

     aa)Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften

     bb)Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen

     cc)Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte

  II.Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände

   1.Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung

   2.Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen

   3.Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich

  III.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

   1.Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen

   2.Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern

   3.Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen

   4.Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze

 B.Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz

  I.Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale

   1.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme

   2.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

   3.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

   4.Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung

    a)Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil

    b)Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung

     aa)„Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB

      (1)Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug

      (2)Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs

     bb)Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?

      (1)Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen

      (2)Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen

  II.Die „Gemeinsamen Bestimmungen“, Art. 322octies schwStGB

   1.Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB

   2.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB

   3.Der Art. 322octies Nr. 2 schwStGB in der Wissenschaft und Rechtsprechung

    a)Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft

    b)Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung

  III.Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft

  IV.Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“

  V.Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

   1.Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils

   2.Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen

   3.Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB

  VI.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

   1.Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz

   2.Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit

   3.Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal

Teil 6Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda

 A.Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme

  I.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen

  II.Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB

 B.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme

  I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut

  II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale

   1.Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)

    a)§ 331 Abs. 1 StGB (E)

    b)§ 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)

   2.Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung

   3.Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes

   4.Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)

    a)Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)

    b)Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)

    c)Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

   5.Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)

    a)Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)

    b)Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

     aa)Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

     bb)Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils

     cc)Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“

   6.Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)

 C.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

  I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut

  II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben

   1.Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden

   2.Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils

   3.Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

   4.Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)

   5.Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)

 Literaturverzeichnis

 Stichwortverzeichnis

Die straflose Vorteilsnahme

Zu den Grenzen der Strafwürdigkeit in § 331 StGB –mit vergleichender Darstellung der entsprechendenNormen in Österreich und der Schweiz

von

Tobias Friedhoff

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Die straflose Vorteilsnahme › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

Impressum

Erstgutachter: Prof. Dr. Walter GroppZweitgutachter: Prof. Dr. Thomas RotschDekan: Prof. Dr. Jens AdolphsenTag der mündlichen Prüfung: 15.12.2011

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-3723-4

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: +49 6221/489-410

(c) 2012 C.F. Müller, eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbHHeidelberg, München, Landsberg, Frechen, HamburgZugl.: Gießen, Univ., Diss. des Fachbereichs Rechtswissenschaften, 2011

www.hjr-verlag.de

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Meinen Eltern

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2011/2012 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im März 2011 fertiggestellt; Rechtsprechung und Literatur sind bis einschließlich Januar 2012 so weit wie möglich berücksichtigt worden.

Ganz besonderen Dank schulde ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Walter Gropp. Er hat mich bei der Anfertigung dieser Arbeit trotz zahlloser anderer Verpflichtungen zu jeder Zeit mit Rat und Tat unterstützt. Er war ein stetiger Ansprechpartner, wenn Probleme auftraten, und zeigte mir durch seine fachlichen Anregungen immer wieder neue Lösungswege auf. Nicht zuletzt durch seine immer freundliche, ehrliche und aufgeschlossene Art ist er mir auch in menschlicher Hinsicht zum Vorbild geworden.

Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für viele hilfreiche Denkanstöße. Ihm und den Mitherausgebern der „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“, Herrn Prof. Dr. Mark Deiters und Herrn Prof. Dr. Mark Zöller, danke ich für die Aufnahme der Arbeit in diese Reihe.

Herrn Prof. Dr. Kurt Schmoller (Universität Salzburg), der mir wertvolle Hinweise für den österreichischen Teil der Arbeit gegeben hat und der sich in der Zeit meines Forschungsaufenthaltes in Salzburg vorbildlich um mein Wohl gekümmert hat, bin ich dankend verbunden. Ebenfalls zu diesem Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Günter Heine (Universität Bern) (†), der leider die Fertigstellung dieser Monografie nicht mehr erleben konnte. Während meines Aufenthaltes in Bern durfte ich Herrn Prof. Dr. Heine kennenlernen und von seinem enormen strafrechtlichen Wissensfundus profitieren. Von ihm stammen wertvolle Gedanken, denen in dieser Arbeit weiter nachgegangen wurde.

Der größte Dank aber gebührt meinen Eltern. Nur dank ihrer dauerhaften und aufopferungsvollen Unterstützung während meiner gesamten Studien- und Promotionszeit war es mir überhaupt möglich, dieses Werk zu vollbringen. Ihnen ist die Arbeit in Liebe und großer Dankbarkeit gewidmet.

Gießen, im Januar 2012        Tobias Friedhoff

„Die Siemens AG legt an ihre Geschäftstätigkeit höchste ethische und rechtliche Maßstäbe an. Wir weisen deshalb ausdrücklich darauf hin, dass die Siemens AG diese Einladung nicht mit der Zielrichtung ausgesprochen hat, Ihre geschäftlichen oder dienstlichen Handlungen zu beeinflussen oder auf andere Weise zu bewirken, dass Sie durch Ihr Tun oder Unterlassen Ihre gesetzlichen Pflichten verletzen, um für sich Aufträge zu erhalten oder andere unangemessene Vorteile im geschäftlichen Verkehr zu erlangen.“

(Mustertext der Siemens AG aus den Jahren 2007/2008 für Einladungen zu Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen, gerichtet an Bürgermeister, Landräte und sonstige Honoratioren aus dem öffentlich-amtlichen wie auch privatwirtschaftlichen Bereich)

„Herr/Frau [Name des Eingeladenen] hat mich über die von der Siemens AG ausgesprochene Einladung zu oben genannter Veranstaltung [spezifizieren] unterrichtet. Als Vertreter der zuständigen Behörde und Vorgesetzter des Eingeladenen stimme ich hiermit der Annahme der Einladung seitens Herr/Frau [Name des Eingeladenen] ausdrücklich im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB zu.“

(Mustertext aus einem von der Siemens AG erstellten Antwortschreiben, das von den Eingeladenen aus dem öffentlich-amtlichen Bereich an die Siemens AG zurückzuschicken war)

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Abkürzungsverzeichnis

Teil 1Einleitung

Teil 2Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

 A.Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

  I.Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974

  II.Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB

  III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997

   1.Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung

   2.Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“

  IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung

   1.Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs

   2.Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung

  V.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)

   1.Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997

   2.Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG

  VI.Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft

  VII.Zusammenfassung

 B.Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut

  I.Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?

  II.Die Reinhaltung der Amtsausübung?

  III.Die Unverfälschtheit des Staatswillens?

  IV.Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB

  V.Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut

  VI.Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme

  VII.Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung

 C.Der Tatbestand der Vorteilsannahme

  I.Der objektive Tatbestand

   1.Das Tatsubjekt

    a)Amtsträger

     aa)Der Amtsträger nach deutschem Recht

     bb)Ausländische Amtsträger

    b)Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

   2.Der Vorteil

    a)Materielle Vorteile

    b)Immaterielle Vorteile

    c)Drittvorteile

    d)Zusammenfassung

   3.Die Tathandlungen

    a)Das Fordern eines Vorteils

    b)Das Sichversprechenlassen eines Vorteils

    c)Die Annahme eines Vorteils

   4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege

    a)Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“

    b)Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?

  II.Der subjektive Tatbestand

  III.Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

   1.Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund

   2.Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen

    a)Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung

    b)Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung

   3.Die nachträgliche Genehmigung

    a)Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?

    b)Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung

   4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB

    a)Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers

    b)Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund

  IV.Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes

Teil 3Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme

 A.Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip

  I.Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip

  II.Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme

  III.Die Überkriminalisierung von Handlungen durch den Tatbestand

   1.Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber

   2.Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger

  IV.Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip

 B.Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs

  I.Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs

  II.Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs

   1.Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen

    a)Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil

    b)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

   2.Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen

    a)Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz

    b)Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen

    c)Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status

    d)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB

   3.Ergebnis

 C.Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung

  I.Die dogmatische Einordnung der Sozialadäquanz durch die Literatur

   1.Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel

   2.Die Sozialadäquanz als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes oder als Ausfluss einer am Rechtsgut ausgerichteten Auslegung?

    a)Die Ansicht von Eser

    b)Die Ansicht von Roxin

    c)Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes

  II.Die Sozialadäquanz im Hinblick auf § 331 StGB in Literatur und Rechtsprechung

   1.Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?

   2.Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz

   3.Das Problem der Allgemeingültigkeit von sozialadäquaten Verhaltensweisen

    a)Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?

    b)Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen

   4.Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur

  III.Stellungnahme zum Kriterium der Sozialadäquanz

   1.Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls

   2.Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung

Teil 4Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot

 A.Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)

  I.Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG

   1.Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen

   2.Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände

   3.Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen

   4.Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG

  II.Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen

  III.Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes

 B.Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?

  I.Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument

  II.Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung

  III.Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen

 C.Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

  I.Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?

  II.Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane

   1.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens

   2.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall

  III.Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung

  IV.Keine geringeren Bestimmtheitsanforderungen aufgrund des tatbestandsbeschränkenden Charakters der Sozialadäquanz

   1.Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?

   2.Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal

  V.Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot

   1.Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung

   2.Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist

  VI.Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung

  VII.Fazit und Schlussfolgerungen

Teil 5Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz

 A.Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich

  I.Die Entwicklung der in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbestände seit 2007 bis zum Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

   1.Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008

    a)Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“

     bb)Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung

    b)Die Bestechung für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“

     bb)Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)

   2.Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008

    a)Der Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

     bb)Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008

    b)Der Tatbestand der „Bestechung“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“

     bb)Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“

    c)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit

    d)Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit

   3.Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

    a)Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

     aa)Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit

     bb)Die Änderungen der §§ 305, 304 öStGB n. F. gegenüber dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter“, § 304 öStGB (2008)

      (1)Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers

      (2)Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“

      (3)Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F.

      (4)Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe

    b)Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung

    c)Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“

     aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

     bb)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen

    d)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit

     aa)Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns

     bb)Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln

    e)Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur

     aa)Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften

     bb)Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen

     cc)Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte

  II.Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände

   1.Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung

   2.Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen

   3.Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich

  III.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

   1.Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen

   2.Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern

   3.Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen

   4.Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze

 B.Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz

  I.Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale

   1.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme

   2.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

   3.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

   4.Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung

    a)Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil

    b)Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung

     aa)„Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB

      (1)Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug

      (2)Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs

     bb)Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?

      (1)Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen

      (2)Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen

  II.Die „Gemeinsamen Bestimmungen“, Art. 322octies schwStGB

   1.Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB

   2.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB

   3.Der Art. 322octies Nr. 2 schwStGB in der Wissenschaft und Rechtsprechung

    a)Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft

    b)Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung

  III.Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft

  IV.Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“

  V.Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

   1.Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils

   2.Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen

   3.Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB

  VI.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland

   1.Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz

   2.Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit

   3.Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal

Teil 6Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda

 A.Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme

  I.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen

  II.Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB

 B.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme

  I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut

  II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale

   1.Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)

    a)§ 331 Abs. 1 StGB (E)

    b)§ 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)

   2.Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung

   3.Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes

   4.Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)

    a)Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)

    b)Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)

    c)Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

   5.Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)

    a)Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)

    b)Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

     aa)Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)

     bb)Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils

     cc)Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“

   6.Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)

 C.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung

  I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut

  II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben

   1.Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden

   2.Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils

   3.Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)

   4.Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)

   5.Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)

 Literaturverzeichnis

 Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

andere Ansicht

Abs.

Absatz

AG

Amtsgericht/Aktiengesellschaft

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AnwBl.

Anwaltsblatt (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

Art.

Artikel

AS

(schweizerische) Amtliche Sammlung des Bundesrechts

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

Az.

Aktenzeichen

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs und der Bundesanwaltschaft

BKA

Bundeskriminalamt

Botschaft 1999

Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999, schweizerisches Bundesblatt 1999, S. 5497

BR-Drs.

Drucksache des Deutschen Bundesrates (zitiert nach Legislaturperiode, Nummer und Seite)

BT

Besonderer Teil

BT-Drs.

Drucksache des Deutschen Bundestages (zitiert nach Legislaturperiode, Nummer und Seite)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfG (K)

Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichts

bzw.

beziehungsweise

CCZ

Corporate Compliance Zeitschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

CFOaktuell

Zeitschrift für Finance & Controlling (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

DRiZ

Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

ecolex

Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, BGBl. I 1974, S. 469; 1975, S. 1916; 1976, S. 507, zuletzt geändert am 22.12.2010, BGBl. I 2010, S. 2300

EUBestG

Gesetz zu den Protokollen vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz – EUBestG), BGBl. II 1998, S. 2340, zuletzt geändert am 21.7.2004, BGBl. I 2004, S. 1763

EuGRZ

Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

f., ff.

folgende (Seite, Seiten/Randnummer, Randnummern)

FAG

Gesetz über Fernmeldeanlagen, BGBl. I 1989, S. 1455, zuletzt geändert am 25.7.1996, BGBl. I 1996, S. 1120

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Goldtdammerʼs Archiv für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland

HRRS

Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (Onlinezeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

i.V.m.

in Verbindung mit

IA

Initiativantrag

IntBestG

Gesetz zu den Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung – IntBestG), BGBl. II 1998, S. 2327

JA

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

JBl

Juristische Blätter (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

JR

Juristische Rundschau (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

JSt

Journal für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

Jura

Juristische Ausbildung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

juridikum

Zeitschrift für Kritik, Recht, Gesellschaft (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

JZ

Juristenzeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

KorrBekG

Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, BGBl. I 1997, S. 2038

KorrStrÄG 2009

(österreichisches) Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009, öBGBl. I Nr. 98/2009

LG

Landgericht

lit.

litera

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

ME

Ministerialentwurf

MedR

Medizinrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

NJ

Neue Justiz (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

NStZ-RR

NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

öBGBl.

Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich

öBMJ

österreichisches Bundesministerium für Justiz

OGH

Oberster Gerichtshof

ÖJZ

Österreichische Juristen-Zeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

OLG

Oberlandesgericht

öStGB

österreichisches Strafgesetzbuch

öStGB (2008)

österreichisches Strafgesetzbuch in der Form nach dem Strafrechtsänderungsgesetz 2008 und vor dem Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

öStGB (vor 2008)

österreichisches Strafgesetzbuch in der Form vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 2008

öStGB n.F.

österreichisches Strafgesetzbuch in der Form nach dem Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009

PBefG

Personenbeförderungsgesetz, BGBl. I 1990, S. 1690, zuletzt geändert am 22.11.2011 (BGBl. I 2011, S. 2272)

PKS

Polizeiliche Kriminalstatistik

ProstG

Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten, BGBl. I 2001, S. 3983

RdM-ÖG

Recht der Medizin, Beilage Ökonomie und Gesundheit (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

RdW

Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

recht

Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw)

RFG

Recht und Finanzen für Gemeinden (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes und der Reichsanwaltschaft

Rn.

Randnummer

RStGB

Reichsstrafgesetzbuch für das Deutsche Reich

RVG

Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, BGBl. I 2004, S. 718, 788, zuletzt geändert am 24.11.2011, BGBl. I 2011, S. 2302

S.

Satz/Seite

schwStGB

schweizerisches Strafgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch

StGB (1974)

Strafgesetzbuch in der Form nach dem EGStGB

StGB (BR-E)

Strafgesetzbuch in der Form, die es durch den Gesetzesentwurf des Deutschen Bundesrates vom 25.5.1995 erhalten sollte

StGB (E)

Eigener Entwurf der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung für das Strafgesetzbuch

StRÄG 2008

(österreichisches) Strafrechtsänderungsgesetz 2008, öBGBl. I Nr. 109/2007

StV

Strafverteidiger (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

SWK

Steuer- und WirtschaftsKartei (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö)

Verf.

Verfasser(s)

VerpflG

Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen, BGBl. I 1974, S. 469, 547, zuletzt geändert am 15.8.1974, BGBl. I 1974, S. 1942

vgl.

vergleiche

VO

Verordnung

WStG

Wehrstrafgesetz, BGBl. I 1974, S. 1213, zuletzt geändert am 22.4.2005, BGBl. I 2005, S. 1106

wistra

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

z.B.

zum Beispiel

ZGRG

Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw)

Ziff.

Ziffer

ZIS

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

ZJS

Zeitschrift für das Juristische Studium (Onlinezeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

ZPO

Zivilprozessordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite)

ZStrR

Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw)

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Zeitschrift zitiert nach Band, Jahr und Seite)

Vgl. ferner die Angaben im Literaturverzeichnis zum abgekürzt zitierten Schrifttum.

Teil 1Einleitung

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„Ein gebranntes Kind scheut das Feuer“, so könnte man denken, wenn man sich den zu Anfang dieser Arbeit zitierten Hinweis der Siemens AG auf Einladungen an Personen mit amtlichen Aufgaben ansieht.[1]Der Spiegel, der im Jahre 2008 im Anschluss an die sogenannte „Siemens-Korruptionsaffäre“[2] einen ähnlichen Auszug aus einer solchen Einladung in einem Artikel zitierte, sah hierin „Worte der Peinlichkeit“ eines Unternehmens, das hiermit nur die Empfänger der Einladung darauf aufmerksam machen wolle, dass es sich bei dem Unternehmen um ein bisher korruptes handele und der Kontakt mit diesem auch künftig zur Straffälligkeit führen könne.[3]

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Sind dies aber wirklich „Worte der Peinlichkeit“? Worte der Unsicherheit, so sollte man eher die Formulierung auf den Einladungen der Siemens AG verstehen. „Wir weisen deshalb ausdrücklich darauf hin, dass die Siemens AG diese Einladung nicht mit der Zielrichtung ausgesprochen hat, Ihre geschäftlichen oder dienstlichen Handlungen zu beeinflussen“; in diesen Worten steckt die Furcht, dass allein durch die Einladung eines Amtsträgers zu einer Veranstaltung der Anschein hervorgerufen werden könnte, der Amtsträger solle in irgendeiner Weise in seiner Dienstausübung beeinflusst werden. Es kommt nicht einmal darauf an, dass der Amtsträger dazu gebracht wird, tatsächlich zugunsten des Unternehmens zu handeln und dabei womöglich noch seine Pflichten zu verletzen. Nein, allein der Verdacht der Beeinflussung soll mit allen Mitteln bereits unterdrückt und verhindert werden.

Wie ist es möglich, dass ein Unternehmen, das im Geschäftsjahr 2011 einen Umsatz von 73,515 Mill. € zu verbuchen hatte,[4] dazu gebracht wurde, solche Hinweise auf Einladungen zu schreiben und – ähnlich wie bei einer Klassenfahrt in der Unterstufe – die Einholung der Erlaubnis des Vorgesetzten einzufordern, damit der eingeladene Amtsträger tatsächlich auch kommen darf?

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Diese Frage führt unmittelbar zum Thema der vorliegenden Arbeit „Die straflose Vorteilsannahme“. Der Tatbestand der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) ist es, der dies möglich macht. Und das, obwohl die Zahl der jährlich ermittelten Fälle dieses Tatbestandes eher bescheiden ausfällt und keine so umfangreiche Auswirkung auf das gesellschaft- und wirtschaftliche Leben vermuten lässt. Nach der vom Bundeskriminalamt (BKA) herausgegebenen Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) wurden im Jahr 2010 420 Fälle der Vorteilsannahme erfasst, die Aufklärungsquote lag bei 87,9 %.[5] In dem ebenfalls vom BKA erstellten Bundeslagebild Korruption wurden im Jahr 2010 insgesamt 585 Fälle der Vorteilsannahme polizeilich festgestellt (im Jahr 2009 waren es 1.376 Fälle).[6]

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Im Vergleich zu anderen Straftatbeständen sind dies doch sehr überschaubare Zahlen.[7] Dabei ist zu beachten, dass der Tatbestand der Vorteilsannahme dem Korruptionsstrafrecht zuzuordnen ist, bei dem ein hohes Dunkelfeld vermutet wird.[8] Der Grund liegt primär darin, dass es sich bei Korruptionsdelikten um heimliche Delikte handelt, bei denen es kein klassisches Opfer wie bei einem Diebstahls- oder einem Körperverletzungsdelikt gibt, das die Straftat von sich aus bei der Polizei meldet; die Strafverfolgungsbehörden sind vielmehr auf Hinweisgeber angewiesen,[9] um von solchen Straftaten überhaupt Kenntnis zu erlangen und um sie dann aufklären zu können.[10] Man kann also davon ausgehen, dass die tatsächliche Zahl von Handlungsweisen, die unter den Tatbestand der Vorteilsannahme subsumiert werden könnten, deutlich höher liegt, als dies die Statistiken ausweisen.

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Dabei löst der Tatbestand der Vorteilsannahme bei Amtsträgern als Empfänger des Vorteils wie auch bei vielen Personen, die als Geber des Vorteils unter die entsprechende Regelung der Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) fallen können, große Unsicherheit darüber aus, was rechtlich erlaubt ist und bei welchen Handlungen sie mit Ermittlungen von Seiten der Staatsanwaltschaft rechnen müssen. Die Frage, die hierbei gestellt wird, ist: Wann ist die Vorteilsannahme straflos? Wo liegt die Grenze zwischen strafloser und strafbarer Vorteilsannahme?

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