31,99 €
Mehr erfahren.
- Herausgeber: C.F. Müller
- Kategorie: Gesellschafts- und Liebesromane
- Serie: Schwerpunktbereich
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2020
Die Neuauflage: Das Buch wurde grundlegend überarbeitet, um der zunehmenden Europäisierung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts Rechnung zu tragen und neue Geschäftsmodelle darzustellen, die erst durch die Digitalisierung möglich werden. Auch das unionale Konzept von Verwaltungsbehörden, das durch das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis bestätigt wurde, ist berücksichtigt. Konzeption und Themen: Nach einer Darstellung der gemeinschafts- und verfassungsrechtlichen Grundlagen sowie der Ziele und Instrumentarien der Wirtschaftsverwaltung werden die insbesondere für die Schwerpunktbereichsausbildung relevanten Gebiete des Öffentlichen Wirtschaftsrechts eingehend behandelt: - Gewerberecht - Gaststättenrecht - Handwerksrecht - Subventions- und Beihilfenrecht - Recht der öffentlichen Unternehmen - Recht der öffentlichen Auftragsvergabe - Regulierungsrecht (Telekommunikations-, Kapitalmarktaufsichts-, Energierecht)Besonders herausgearbeitet sind die Bezüge zum Verfassungs- und Europarecht, zum Allgemeinen Verwaltungsrecht und zum Verwaltungsprozessrecht. Einführende Fälle aus der Rechtsprechung mit Lösungshinweisen veranschaulichen und vertiefen die systematische Darstellung, stellen den Praxisbezug her und dienen der Umsetzung des Erlernten in Klausur und Hausarbeit.
Das E-Book können Sie in Legimi-Apps oder einer beliebigen App lesen, die das folgende Format unterstützen:
Ähnliche
Öffentliches Wirtschaftsrecht
ÖffentlichesWirtschaftsrecht
von
Dr. Josef RuthigUniv.-Professor an der Johannes-Gutenberg-Universität Mainz
Dr. Stefan StorrUniv.-Professor an der Wirtschaftsuniversität Wienapl. Professor an der Technischen Universität Dresden
5., neu bearbeitete Auflage
www.cfmueller.de
Impressum
Impressum
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-9587-6
E-Mail: [email protected]
Telefon: +49 6221 / 1859-599Telefax: +49 6221 / 1859-598
www.cfmueller.dewww.cfmueller-campus.de
© 2020 C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg
Hinweis des Verlages zum Urheberrecht und Digitalen Rechtemanagement (DRM)Der Verlag räumt Ihnen mit dem Kauf des ebooks das Recht ein, die Inhalte im Rahmen des geltenden Urheberrechts zu nutzen. Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.Der Verlag schützt seine ebooks vor Missbrauch des Urheberrechts durch ein digitales Rechtemanagement. Bei Kauf im Webshop des Verlages werden die ebooks mit einem nicht sichtbaren digitalen Wasserzeichen individuell pro Nutzer signiert.Bei Kauf in anderen ebook-Webshops erfolgt die Signatur durch die Shopbetreiber. Angaben zu diesem DRM finden Sie auf den Seiten der jeweiligen Anbieter.
Vorwort
Vorwort
Öffentliches Wirtschaftsrecht hat sich in der universitären Ausbildung etabliert und ist auch im Zweiten Staatsexamen zunehmend als Wahlfach relevant. Seit der Veröffentlichung der Vorauflage vor fünf Jahren gab es vieles nachzutragen. Dies war nicht nur dem Gesetzgeber geschuldet, sondern nicht zuletzt auch dem Umstand, dass die Europäisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts eine neue Stufe erreicht hat. Nationale Grundrechte werden nicht nur durch die Grundfreiheiten des Binnenmarkts, sondern auch durch die europäische Grundrechtecharta ergänzt und teilweise verdrängt. Das unionale Konzept von Verwaltungsbehörden wurde durch das Bundesverfassungsgericht im Ergebnis bestätigt. Deshalb wurden die entsprechenden Ausführungen grundlegend überarbeitet und wo möglich auch gekürzt, um trotz der Fülle neuer Entwicklungen den Umfang nicht weiter anschwellen zu lassen. Besondere Aufmerksamkeit galt modernen, durch Digitalisierung erst ermöglichten Geschäftsmodellen. Das Vergaberecht war erheblich zu aktualisieren.
Wir sehen eine große Stärke unseres Lehrbuchs in der engen Verknüpfung von theoretischem Stoff und Falllösung. Einführungsfälle machen den Stoff der einzelnen Kapitel plastisch und dienen der Lernkontrolle und Vertiefung. Zusammen mit Prof. Dr. Elke Gurlit haben wir unserem Lehrbuch einen bereits 2017 in 2. Auflage erschienenen „Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht“ zur Seite gestellt, der zu allen Bereichen des Lehrbuchs „klausurmäßig“ ausformulierte Fallbearbeitungen auf Examensniveau enthält, auf die im Lehrbuch auch verwiesen wird.
Wieder haben uns viele geholfen. Bedanken möchten wir uns vor allem bei Frau Petra Michaela Kirchmayer (Sekretariat Mainz), unseren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Mainz Frau Ref. iur. Sophie Salfer, den Herren Ass. iur. Fabian Dechent, Peter Henningsen und Daniel Neurath, den Herren Ref. iur. Sebastian Endres und Tim Wiemers sowie den Herren Stud. iur. Frederic Baumann und Hartmut Moritz Müller, in Graz Frau StudAss Anna-Sophie Kollment und Frau StudAss Lisa Neubauer und in Wien Frau wiss. Mit. Tanja Lang und Frau wiss. Mit. Valentina Neubauer.
Über Anregungen und Kritik freuen wir uns auch weiterhin und bitten, sie an folgende Anschriften zu richten:
Univ.-Prof. Dr. Josef RuthigJohannes-Gutenberg-UniversitätFachbereich 03D-55099 [email protected]
Univ.-Prof. Dr. Stefan StorrWirtschaftsuniversität Wien
Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches RechtA-1020 [email protected]
Mainz/Wien im September 2020
Josef Ruthig
Stefan Storr
Vorwort zur ersten Auflage
Vorwort zur ersten Auflage
Das öffentliche Wirtschaftsrecht befasst sich mit dem Einwirken des Staates und seiner Einrichtungen auf die Wirtschaft und ist insoweit genauso ein traditionelles wie ein modernes Rechtsgebiet. Längst ist es über das herkömmliche Wirtschaftsverwaltungsrecht hinausgewachsen. Es umfasst außer den klassischen Materien des Gewerbe-, Gaststätten- und Handwerksrechts das sog. Regulierungsrecht genauso wie das Recht der Auftragsvergabe, das Recht der öffentlichen Unternehmen und das Subventionsrecht. In allen Bereichen haben sich vor allem durch die Europäisierung, aber auch durch technische Neuerungen wie das Internet und gewandelte gesellschaftliche und gesetzgeberische Vorstellungen beachtliche Umwälzungen ergeben. Am novellierten Handwerksrecht, dem Telekommunikationsrecht, aber auch dem Spiel- und Wettrecht wird dies genauso deutlich wie am gewerbe- bzw gaststättenrechtlichen Umgang mit dem „ältesten Gewerbe“, der Prostitution. Diese Umbruchphase ist keineswegs abgeschlossen. Die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes im Juli 2005 markierte lediglich den vorläufigen Endpunkt. Gleichzeitig hat sich das öffentliche Wirtschaftsrecht zum zentralen Referenzgebiet für das allgemeine Verwaltungsrecht sowie die Verzahnung von einfachem Recht mit Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht entwickelt. Dies macht eine Darstellung des öffentlichen Wirtschaftsrechts zu einem genauso reizvollen wie schwierigen Unterfangen.
Das öffentliche Wirtschaftsrecht gehört zu den Wahlfach- bzw Schwerpunktbereichen der Ausbildungs- und Prüfungsordnungen für Juristen. Seine Bedeutung wird durch die Aufwertung der Schwerpunktbereiche und vor allem den Bedarf der Praxis an Juristen mit Kenntnissen im öffentlichen Wirtschaftsrecht weiter zunehmen und den Prüfungsstoff über die klassischen Gebiete, vor allem des Gewerberechts, hinaus erweitern. Für diese veränderte Ausbildungs- und Prüfungssituation ist das Buch konzipiert. Ziel war eine umfassende Darstellung des examensrelevanten Stoffs, deren Umfang aber gleichzeitig ein vertretbares und im Rahmen der Examensvorbereitung zu bewältigendes Maß nicht überschreiten sollte.
Eine besondere Herausforderung stellt, wie die Erfahrungen der Autoren in Lehre und Staatsexamen belegen, die Verzahnung des öffentlichen Wirtschaftsrechts mit dem Gemeinschafts- und Verfassungsrecht, aber auch dem allgemeinen Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht dar. Diese Bezüge zum Pflichtfachstoff und gleichermaßen die sich bei aller Diversifizierung des Rechtsgebietes entwickelnden allgemeinen Strukturen des öffentlichen Wirtschaftsrechts – einschließlich seiner ökonomischen und wirtschaftspolitischen Hintergründe – stehen daher im Zentrum der Darstellung. Es war unser didaktisches Anliegen, den Stoff so weit wie möglich „am Fall“ zu vermitteln. Vorangestellte Fälle sollen aber auch der Lernkontrolle dienen und die praktische Umsetzung für Klausuren erleichtern. Sie wurden entweder der (aktuellen) Rechtsprechung entnommen oder entsprechen examensrelevanten Standardkonstellationen. Rechtsprechungs- und Literaturangaben sollen den Leser zum weiterführenden Studium ermuntern.
Die §§ 1–6 des Buches wurden von Prof. Dr. Josef Ruthig bearbeitet, die §§ 7–9 verantwortet Priv. Doz. Dr. Stefan Storr. Für ihre Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts zum ersten Teil (§§ 1 bis 6) ist den Mitarbeitern des Mainzer Lehrstuhles zu danken, den wissenschaftlichen Mitarbeitern Ass. iur. Daniel Michel und Markus Wöll sowie für die umsichtige und stets geduldige Bearbeitung der Entwürfe der Sekretärin, Frau Petra Michaela Kirchmayer. Wertvolle Anregungen und Verbesserungsvorschläge haben auch Mainzer Studierende der Wahlfachgruppe beigesteuert. Ein besonderer Dank aber gilt den studentischen Hilfskräften, Frau cand. iur. Katja Lehr und Herrn cand. iur. Alexander Wirth für ihren unermüdlichen und überobligatorischen Einsatz.
Das Öffentliche Wirtschaftsrecht wird weiter im Fluss sein, vor allem angesichts der Neustrukturierung der universitären Ausbildung. Über Anregungen und Kritik würden wir uns freuen. Sie werden an folgende Anschriften erbeten:
Prof. Dr. Josef Ruthig, Fachbereich 03, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Rechtsvergleichung, Johannes-Gutenberg-Universität, 55099 Mainz, [email protected]; Priv. Doz. Dr. Stefan Storr, Juristische Fakultät der TU Dresden, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Staatsrecht, Umwelt- und Wirtschaftsrecht, Bergstraße 53, 01069 Dresden, [email protected].
Mainz und Dresden, August 2005
Josef Ruthig
Stefan Storr
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Vorwort zur ersten Auflage
Abkürzungsverzeichnis
Verzeichnis der häufig zitierten Literatur
§ 1Wirtschaft und Verwaltung
I.Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts
1.„Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht
a)Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes
b)Das offene Prinzip des Unionsrechts
2.Historische Wurzeln
a)Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft
b)Liberalismus und Gewerbefreiheit
c)Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft
d)Die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes
e)Die europäische Ordnung des Binnenmarktes
3.Einflüsse von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsvergleichung
II.Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht
1.Begriff und Gegenstand
2.Wirtschaftsaufsicht und Wirtschaftsregulierung
3.Wirtschaftslenkung und Marktteilnahme
4.Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht als komplimentäre Rechtsdurchsetzungsregime
III.Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts
1.Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer Verwaltungsrechtsmodernisierung
2.Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur Strukturierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts
§ 2Der unions- und verfassungsrechtliche Ordnungsrahmen
I.Grundlagen
1.Entwicklungsphasen
2.Europäische Grundfreiheiten und nationale Grundrechte im Verfassungsverbund
a)Vorrang des Unionsrechts und unmittelbare Anwendbarkeit
b)Der Anwendungsvorrang und seine (verfassungsrechtlichen) Grenzen
3.Verwaltungsrechtsschutz im Verbund
II.Die Grundfreiheiten
1.Grundlagen
a)Allgemeine Grundsätze und Lehren
b)Teilnahme am Wirtschaftsleben
c)Grenzüberschreitender Bezug
d)Bereichsausnahmen für die öffentliche Gewalt
2.Die Prüfung der Grundfreiheiten
a)Adressaten der Grundfreiheiten
b)Schutzbereich und Eingriff
c)Die Rechtfertigung von Beschränkungen
d)Das Verhältnis zwischen den Grundfreiheiten (Konkurrenzen)
e)Nationale Spielräume und Kohärenzgebot
3.Die Niederlassungsfreiheit
4.Die Dienstleistungsfreiheit
5.Die Warenverkehrsfreiheit
6.Die Kapitalverkehrsfreiheit
III.Sekundäres und tertiäres Unionsrecht
1.Verordnungen
a)Sekundärrecht
b)Tertiärrecht
c)Individualrechtsschutz gegen Verordnungen
2.Richtlinien
a)Unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinienbestimmungen
b)Richtlinienkonforme Auslegung und Anwendung der GRCh
3.Vereinbarkeit von Verordnungen und Richtlinien mit dem Primärrecht
IV.Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen: Grundrechtlicher Schutz wirtschaftlicher Betätigung
1.Allgemeine Grundrechtslehren
a)Funktionen der Grundrechte
aa)Grundrechte als Abwehrrechte
bb)Schutzpflichten
cc)Grundrechte als Teilhaberechte
ee)Grundrechtliche Verfahrensgarantien und effektiver Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG
b)Grundrechtsberechtigung
aa)Grundrechtsschutz von juristischen Personen aus dem EU-Ausland
bb)Deutschengrundrechte und EU-Ausländer
cc)Juristische Personen des öffentlichen Rechts, öffentliche und gemischtwirtschaftliche Unternehmen in Privatrechtsform
c)Reichweite der Grundrechtsbindung
d)Die Grundrechtsprüfung: Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung
2.Die Berufsfreiheit (Art. 12 GG)
a)Schutzbereich
aa)Beruf und Gewerbe
bb)Wettbewerbsfreiheit
b)Eingriff und Gesetzesvorbehalt
c)Rechtfertigung: Die Drei-Stufen-Lehre als Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips
aa)Objektive Berufswahlbeschränkungen
bb)Subjektive Berufswahlbeschränkungen
cc)Berufsausübungsregelungen
d)Zur Vertiefung: Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und staatliche Informationserteilung
aa)Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
bb)Verfahrensunabhängige Informationsansprüche
cc)Behördliche Informationsbefugnisse
dd)Naming and Shaming
ee)Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Prozess
3.Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG)
4.Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
a)Der Anwendungsbereich im öffentlichen Wirtschaftsrecht
b)Die Pflichtmitgliedschaft in berufsständischen Organisationen
5.Der Gleichheitssatz
a)Anforderungen an den Gesetzgeber: Kohärenzgebot und Systemgerechtigkeit
b)Besonderheiten bei Unionsrechtsbezug: Die sog. Inländerdiskriminierung
c)Anforderungen an das Verwaltungsverfahren
aa)Anspruch auf Begünstigung
bb)Anspruch auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung
cc)Materielle Konzeptpflichten
6.Sonstige verfassungsrechtliche Gewährleistungen
a)Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)
b)Kommunale Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG)
c)Infrastrukturgewährleistungen
V.Gesetzgebungskompetenzen
1.Kompetenzen der EU
2.Bundeskompetenzen: Das Recht der Wirtschaft seit der Föderalismusreform
3.Recht der Wirtschaft und Ordnungsrecht
VI.Organisation der Wirtschaftsverwaltung
1.Verwaltungsorganisation in Deutschland
a)Grundsatz: Verwaltungszuständigkeit der Bundesländer
b)Die Bundesauftragsverwaltung
c)Die unmittelbare und mittelbare Bundesverwaltung
2.Unabhängige Regulierungsbehörden und -agenturen im Verwaltungsverbund
a)Vom mitgliedstaatlichen zum kooperativen Vollzug
b)Die „Unabhängigkeit“ von Regulierungsbehörden als sektorenübergreifendes Konzept
c)Gesetzliche Steuerung und Kontrolle unabhängiger Verwaltungsbehörden als Problem des Demokratieprinzips?
3.Die Bundesnetzagentur
4.Die Bankenaufsicht in der europäischen Bankenunion
a)Die EZB als Bankaufsichtsbehörde
b)Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)
c)Die EBA: „Aufsicht über die Aufsicht“
d)Ausblick: Der Einheitliche Bankenabwicklungsmechanismus (SRM)
5.Selbstverwaltung der Wirtschaft durch Kammern
§ 3Das Gewerberecht
I.Grundstrukturen und Grundbegriffe
1.Gewerberecht als Grundmodell des öffentlichen Wirtschaftsrechts
2.Das Regelungskonzept der GewO
a)Gewerbearten
b)Erlaubnisfreies und zulassungspflichtiges Gewerbe
c)Gewerberechtliche Schlüsselbegriffe
3.Der Begriff des Gewerbes
a)Erlaubtheit des Gewerbes
b)Gewinnerzielungsabsicht
c)Dauerhaftigkeit
d)Selbstständigkeit
e)Keine Urproduktion
f)Kein freier Beruf
g)Keine Verwaltung eigenen Vermögens
4.Der Gewerbetreibende
a)Juristische Personen und Personengesellschaften als Gewerbetreibende
b)Stellvertretung im Gewerberecht
c)Die Strohmannproblematik
5.Die grenzüberschreitende Gewerbeausübung von EU-Ausländern
a)Einschränkung der Anzeige- und Genehmigungspflichten
b)Umgehungsverbote
c)Begriff der Niederlassung
d)Die Zuständigkeit deutscher Behörden für ein Einschreiten
6.Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit
a)Der Begriff und seine Funktion
b)Gesamtbild und Tatsachengrundlage
c)Unzuverlässigkeit beim Verstoß gegen gewerbebezogene Vorschriften
d)Verstöße gegen Strafvorschriften ohne unmittelbaren Zusammenhang mit dem Gewerbe
e)Fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
f)Förderung der Unsittlichkeit
g)Sonstige Tatsachen
h)Zuverlässigkeit und Sachkunde
i)Vertiefung: Persönlicher Anknüpfungspunkt der Unzuverlässigkeitsprüfung
7.Zuständigkeit und Verfahren
a)Sachliche und örtliche Zuständigkeit
b)Einheitliche Stelle
c)Genehmigungsfiktion
II.Die Kontrolle des stehenden Gewerbes
1.Anzeige der Aufnahme eines stehenden Gewerbes (§ 14 GewO)
a)Umfang der Anzeigepflicht
b)Die Aufforderung zur Abgabe der Gewerbeanzeige
c)Verweigerung der Bestätigung der Gewerbeanzeige
2.Die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit (§ 35 GewO)
a)Ausübung eines erlaubnisfreien, stehenden Gewerbes
b)Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder eines Betriebsleiters begründen
c)Verhältnismäßigkeit der Maßnahme
d)Rechtsfolgen
e)Die Gewerbeuntersagung gegenüber Vertretungsberechtigten bzw Betriebsleitern
3.Die Zulassung (erlaubnispflichtiger) gewerblicher Tätigkeiten (§§ 30–34e GewO)
a)Beispiele für erlaubnispflichtige Gewerbe
b)Die gewerberechtliche Erlaubnis
c)Erlöschen der Erlaubnis, insbesondere durch Widerruf
d)Einschreiten gegen nicht erlaubte (aber erlaubnispflichtige) Betriebe
e)Sonderfall: Zulässigkeit einer Maßnahme nach § 15 Abs. 2 GewO bei bloß formeller Illegalität?
f)Feststellende Verwaltungsakte
4.Gewerberecht und allgemeines Polizeirecht am Beispiel des genehmigungsbedürftigen Gewerbes
a)Einschreiten gegen einzelne Formen der Gewerbeausübung
b)Einschreiten gegen gewerberechtlich unzulässige Tätigkeiten
5.Die Vollstreckung gewerberechtlicher Verwaltungsakte
a)Die einzelnen Zwangsmittel
b)Das Verhältnis von Zwangsvollstreckung und Grundverfügung
c)Die Vollstreckung ohne zugrundeliegende Grundverfügung (sofortiger Vollzug)
6.Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO)
a)Auskunft
b)Nachschaurechte
III.Das Reisegewerbe (§§ 55 ff GewO)
1.Erscheinungsformen des Reisegewerbes
a)Die gesetzliche Definition
b)Ohne vorhergehende Bestellung
c)Außerhalb der Niederlassung
d)Reisegewerbekartenfreie Tätigkeiten
2.Die Reisegewerbekarte
a)Allgemeines
b)Die Erteilung der Reisegewerbekarte
c)Widerruf
d)Betreiben eines Gewerbes ohne die erforderliche Reisegewerbekarte
IV.Die Zulassung von Märkten (§§ 64 ff GewO)
1.Anwendungsbereich der Vorschriften
a)Festsetzungsfähige Veranstaltungen
b)Veranstalter
c)Die Marktprivilegien
2.Die Festsetzung eines Marktes
a)Rechtsnatur der Festsetzung und Rechtsschutz
b)Versagungsgründe
3.Das Recht auf Teilnahme an festgesetzten Veranstaltungen
a)Vergabekriterien in Knappheitssituationen
b)Konsequenzen für das Verwaltungsverfahren
c)Rechtsschutzfragen
aa)Rechtsnatur der Rechtsbeziehungen zwischen Veranstalter und Marktteilnehmer und Rechtsweg
bb)Die in Betracht kommenden Klagearten
4.Märkte und Volksfeste als kommunale Einrichtungen
V.Gewerbeordnung und E-Commerce
1.Gewerberecht und digitaler Wandel
2.GewO und Online-Angebote
a)Online-Auktionen
b)Online-Vermittlungsplattformen
3.Online-Dienste und deutsches öffentliches Wirtschaftsrecht
a)Niederlassung in Deutschland
b)Auswirkungsprinzip und Dienste der Informationsgesellschaft
§ 4Das Gaststättenrecht
I.Gaststättenrecht als Gewerberecht
II.Die Anwendbarkeit des GastG – Der Gaststättenbegriff
1.Gewerbsmäßigkeit und die Ausnahmen
2.Stehendes Gewerbe und Reisegewerbe mit ortsfester Betriebsstätte
3.Allgemeine Zugänglichkeit des Betriebes
4.Betriebstypen
III.Die Erlaubnispflicht
1.Reichweite der Erlaubnispflicht
a)Die Abgrenzung von erlaubnisfreiem und erlaubnispflichtigem Gaststättengewerbe
b)Gaststättenrechtliches Nebengewerbe
c)Vorläufige und vorübergehende Ausübung des Gaststättengewerbes
2.Gaststättengenehmigung als personengebundene Erlaubnis
a)Der Betreiber als grundsätzlich Erlaubnispflichtiger
b)Die Stellvertretung
3.Gaststättenerlaubnis als betriebsartbezogene Genehmigung
4.Der Raumbezug der Gaststättenerlaubnis
IV.Die Versagung einer Gaststättenerlaubnis
1.Der Versagungsgrund der persönlichen Unzuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr 1 GastG)
a)Alkoholmissbrauch
b)Der Unsittlichkeit Vorschub leisten
2.Raumbezogene Versagungsgründe
a)Eignung der Räumlichkeiten
b)Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit
c)Das Verhältnis von baurechtlichem und gaststättenrechtlichem Verfahren
V.Nebenbestimmungen zur Erlaubnis
1.Gesetzliche Vorbehalte für Nebenbestimmungen
2.Insbesondere Auflagen
VI.Rücknahme und Widerruf einer Gaststättenerlaubnis (§ 15 GastG)
1.Die gaststättenrechtliche Regelung in § 15 GastG
2.Die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften
VII.Das Einschreiten gegen das erlaubnisfreie Gaststättengewerbe
VIII.Die Schließung einer Gaststätte
§ 5Das Handwerksrecht
I.Die Entwicklung der HwO bis zur Reform von 2004
II.Das zulassungspflichtige Handwerk (Anlage A)
1.Die Eintragung in die Handwerksrolle
2.Die sachlichen Voraussetzungen der Eintragung (Eintragungsbedürftigkeit)
a)Stehendes Gewerbe
b)Zulassungspflichtiges Handwerk
c)Wesentliche Tätigkeit
d)Handwerksmäßiger Betrieb
e)Die erfassten Betriebsformen (Haupt-, Neben-, Hilfsbetrieb)
3.Die persönliche Eintragungsfähigkeit
a)Eintragung mit qualifizierter Betriebsleitung
b)Die Eintragung von Altgesellen (§ 7b HwO)
c)Ausnahmebewilligungen (§ 8 HwO)
d)Besonderheiten für EU-Ausländer (§ 9 HwO)
III.Die Überwachung des zulassungspflichtigen Handwerks
1.Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Handwerkskammer und Verwaltungsbehörde
2.Die Eintragung
a)Das Verfahren der Eintragung
b)Maßnahmen der höheren Verwaltungsbehörde bei Unterlassen der Anmeldung
3.Löschung aus der Handwerksrolle
4.Betriebsuntersagung
5.Betriebsschließung
6.Die ergänzende Anwendung des Gewerberechts
IV.Zulassungsfreies Handwerk und handwerksähnliche Gewerbe (Anlage B)
§ 6Grundzüge einer sektorenspezifischen Regulierung
I.Einführung
1.Referenzgebiete und Rechtsgrundlagen
a)Regulierungsrecht als richtliniengeprägtes Recht
b)Rechtsgrundlagen des nationalen Regulierungsrechts
2.Europäisierte Wirtschaftsregulierung
a)Europäisierung als Publifizierung
b)Europäisierung als Ökonomisierung
c)Europäisierung als Zuständigkeitsverlagerung: Vom transnationalen Verwaltungsakt zu europäischen Regulierungsagenturen
3.Ziele staatlicher Regulierung
a)Schaffung von Wettbewerb
b)Sicherstellung der Versorgung
c)Verbraucher- bzw Kundenschutz
d)Die rechtliche Bedeutung von Regulierungszielen und –grundsätzen
II.Verwaltungs- und verwaltungsprozessuale Grundlagen
1.Gegenstände und Instrumente
a)Präventive Kontrolle von Marktzutritt, Marktverhalten und Organisation
b)Informationsgenerierung
2.Handlungsformen
a)Verwaltungsakte
b)Administrative Normsetzung und Verwaltungsvorschriften
3.Rechtsschutz
a)Öffentlichrechtliche Streitigkeiten
b)Die Sonderzuweisung im Energierecht: Die Beschwerde nach § 75 EnWG
aa)Statthaftigkeit
bb)Beschwerdeberechtigung (Abs. 2) und Beschwer
c)Gerichtliche Kontrolldichte
aa)Das sog. Regulierungsermessen
bb)Beschränkung der Beurteilungsgrundlage durch den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im gerichtlichen Verfahren
III.Die Regulierung des Marktzutritts
1.Entwicklungslinien: Von der Bedürfnisprüfung zu staatlichen Allokationsentscheidungen
2.Anzeigepflichten
a)Telekommunikationsunternehmen (§ 6 TKG)
b)Anzeige der Energiebelieferung von Haushaltskunden (§ 5 EnWG)
3.Genehmigungspflichten
a)Betrieb eines Energieversorgungsnetzes (§ 4 EnWG)
b)Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (§§ 1, 32–38 KWG)
aa)Die geschäftsbezogene Anknüpfung der Erlaubnispflicht (§ 1 Abs. 1, 1a KWG)
bb)Der Inlandsbezug und Internet-Sachverhalte
cc)Entscheidungen nach § 4 KWG
dd)Befreiung nach § 2 Abs. 4 KWG
ee)Maßnahmen bei nicht erlaubtem Betreiben von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen
ff)Exkurs: Der Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen
c)Die Frequenzvergabe als Beispiel einer staatlichen Allokationsentscheidung
aa)Das Verteilungsverfahren bei Frequenzknappheit
bb)Insbes: Versteigerung als Verwaltungsverfahren
cc)Rechtsschutz nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens
dd)Rücknahme und Widerruf
IV.Zugangsregulierung und Preisregulierung in EnWG und TKG
1.Zugangs- und Entgeltregulierung als ökonomisches Herzstück des Regulierungsrechts
2.Regulierung des Netzzugangs nach dem EnWG
3.Die Zugangsregulierung im TKG
a)Die Flexibilisierung staatlicher Kontrolle: Sektorspezifische und asymmetrische Marktregulierung
b)Zugangsregulierung und Entgeltregulierung als Kontrollmechanismen gegenüber marktmächtigen Unternehmen
4.Grundzüge der Entgeltregulierung
a)Grundlagen der Preisbildung
aa)Kosten der effizienten Leistungserbringung
bb)Anreizregulierung
b)Formen staatlicher Preisregulierung
aa)Das TK-Recht: Die Genehmigung von Entgelten für Zugangsleistungen (§ 30 ff TKG)
bb)Das Energierecht
c)Marktmechanismen zur Preisbestimmung: der Frequenzhandel
V.Die laufende Überwachung der Geschäftstätigkeit mittels Generalklauseln
1.„Besondere“ Missbrauchsaufsicht in TKG und EnWG
2.Generalklauseln
3.Aufsicht im öffentlichen Interesse? – Amtshaftung und Ansprüche auf Einschreiten
§ 7Das Recht der Privatisierung
I.Das Phänomen „Privatisierung“
1.Die formelle Privatisierung
2.Die materielle Privatisierung
3.Die funktionale Privatisierung
II.Rechtsfragen der Privatisierung
1.Privatisierung und Wirtschaftlichkeit
2.Das Kooperationsrechtsverhältnis
3.Privatisierung und Verfassung
4.Steuerung und Verantwortung
5.Privatisierungsrechtlich relevante Verwaltungsrechtsinstitute
a)Beleihung
b)Verwaltungshilfe
c)Konzession
6.Privatisierung im europäischen Rechtsrahmen
§ 8Das Recht der öffentlichen Unternehmen
I.Die öffentlichen Unternehmen
1.Historischer Überblick und Privatisierung
2.Wirtschaftspolitische Einordnung öffentlicher Unternehmen
3.Begriffsbestimmung
a)Zum Begriff „Unternehmen“
b)Öffentliche Unternehmen
c)Eigengesellschaften
d)Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen
e)Öffentlich-rechtliche Unternehmen
II.Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Unternehmen
1.Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes
2.Öffentliche Unternehmen als Träger von Grundrechten?
a)Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand
b)Zum Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen
c)Die Bedeutung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung für kommunale Unternehmen
3.Öffentliche Unternehmen als Adressaten der Grundrechte
a)Grundrechtsbindung
b)Die Wettbewerbsfreiheit
c)BVerwG: Grundrechtseingriff nur bei Monopolisierung und Verdrängungswettbewerb
d)BVerfG: Mangelnde Eingriffsqualität bei marktkonformem Verhalten der öffentlichen Hand
e)Wettbewerb als Interaktion: der mittelbare Grundrechtseingriff
f)Konsequenzen der Grundrechtsrelevanz öffentlicher Unternehmen
4.Zulässigkeitsvoraussetzungen für öffentliche Unternehmensbeteiligungen
a)Wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Unternehmen
b)Das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks
c)Geeignetheit der Aufgabenauslagerung auf Unternehmen
d)Art und Umfang des Unternehmens in Abhängigkeit zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf
e)Die Subsidiaritätsbestimmung
5.Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Gesellschaftsrecht
a)Die Präferenz der öffentlichen Hand für privatrechtliche Gesellschaftsformen
b)Beteiligung der öffentlichen Hand an Unternehmen in Privatrechtsform
c)Das Verwaltungsgesellschaftsrecht
d)Das Kommunalunternehmen
III.Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche Unternehmen
1.Grundsätzliche Einordnung öffentlicher Unternehmen
2.Öffentliche Unternehmen und Grundfreiheiten
3.Öffentliche Unternehmen als Dienstleister im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse
a)Das Privilegierungsverbot des Art. 106 Abs. 1 AEUV
b)Die Sicherstellung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Binnenmarkt nach Art. 106 Abs. 2 AEUV
§ 9Subventions- und Beihilfenrecht
I.Das Subventionsrecht
1.Überblick
2.Der Subventionsbegriff
a)Übersicht über mögliche Begriffsbestimmungen
b)Der Subventionsgeber
c)Der Subventionsempfänger
d)Die Subventionsleistungen
e)Zur Anforderung „ohne marktmäßige Gegenleistung“
f)Förderung öffentlicher Zwecke
3.Die Grundlagen der Subventionsvergabe
a)Zuständigkeit zur Subventionsvergabe
b)Rechtsgrundlage für Verschonungssubventionen und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers
c)Rechtsgrundlage für Finanzhilfen und Entscheidungsrahmen der Behörde
d)Zur Änderung der Förderbedingungen durch die Behörde
e)Zur rechtlichen Qualifikation des Subventionsvergabeverfahrens
f)Die Subventionskontrolle
g)Rechtsschutz durch Konkurrenten
4.Die Änderung und Aufhebung von gesetzlich geregelten Verschonungssubventionen
5.Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen wegen Zweckverfehlung
a)Anwendungsbereich von § 49 VwVfG
b)Der zu widerrufende Bewilligungsbescheid
c)Der Tatbestand der Zweckverfehlung
d)Das intendierte Widerrufsermessen
e)Der Adressat des Widerrufsbescheids
f)Der Inhalt des Widerrufsbescheids
g)Die Widerrufsfrist
6.Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen aus anderen Gründen
a)Anwendungsbereich des Widerrufs nach § 49 Abs. 2 VwVfG
b)Die Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 VwVfG
c)Besondere Vorgaben bei einem Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG
d)Weitere Widerrufstatbestände
7.Die Rücknahme von rechtswidrig bewilligten Subventionen
a)Anwendungsbereich des § 48 VwVfG
b)Zum Vertrauensschutz in § 48 Abs. 2 VwVfG
c)Zum Rücknahmeermessen
d)Rücknahmefrist
8.Die Rückerstattung von Subventionen
a)Der Erstattungsbescheid
b)Der Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG als besonders geregelter Fall des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs
c)Zum Umfang der Herausgabepflicht
d)Verzinsung
9.Die Rückforderung von aufgrund öffentlich-rechtlichen Vertrages gewährter Subvention
10.Die Rückforderung vorläufig bewilligter Subventionen
II.Das europäische Beihilfenrecht
1.Beihilfen und Binnenmarkt
2.Der Beihilfenbegriff
a)Begünstigung
b)Bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige
c)Wettbewerbsverfälschung
d)Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten
3.Legalausnahmen, Art. 107 Abs. 2 AEUV
a)Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher
b)Katastrophenbeihilfen
c)Beihilfen, die ihren Grund in der Teilung Deutschlands haben
d)Sonderfall: Beihilfen im Verkehrsbereich
4.Ermessensausnahmen, insbes. Art. 107 Abs. 3 AEUV
a)Ermessensspielraum der Kommission
b)Regionalbeihilfen
c)Sektorale Beihilfen
d)Horizontale Beihilfen
e)Sonderrechtsregime zur Überwindung der Finanzkrise
f)Beihilfengenehmigung durch den Rat
g)Prüfungsvorschlag
5.Das Verfahren der Beihilfenkontrolle
a)Notifizierungspflicht bei der Kommission
b)Grundzüge des Genehmigungsverfahrens
c)Das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen
d)Die Beteiligten des Beihilfenkontrollverfahrens
e)Rechtsschutz
f)Altbeihilfen
§ 10Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe
I.Systematik des Vergaberechts
1.Überblick
2.Grundstruktur des Vergaberechts
a)Die Beschaffung als privatrechtlicher und als haushaltsrechtlicher Vorgang
b)Die europäischen Vergabe-Richtlinien
c)Grundstruktur des geltenden Vergaberechts
II.Die verschiedenen Auftraggeber und der öffentliche Auftrag
1.Anwendungsbereich des GWB
2.Der öffentliche Auftraggeber
a)Der institutionelle Auftraggeber
b)Der funktionale Auftraggeber
c)Der projektbezogene Auftraggeber
d)Der Sektorenauftraggeber
3.Der öffentliche Auftrag
a)Entgeltlicher Vertrag
b)In-house-Vergaben
c)Kooperationen
d)Umgehungsverbot
4.Die Rahmenvereinbarung
5.Wettbewerbe
III.Konzessionsgeber und Konzession
1.Der Konzessionsgeber
2.Die Konzession
IV.Grundsätze des Vergabeverfahrens
1.Der Wettbewerbsgrundsatz
2.Der Transparenzgrundsatz
3.Der Gleichbehandlungsgrundsatz
4.Das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen
5.Der Grundsatz der Bieterqualifikation
6.Das Mittelstandsförderungsgebot
7.Subjektive Rechte der Bieter auf Einhaltung des Vergaberechts
a)Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte
b)Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte
V.Das Verfahren der Auftragsvergabe
1.Arten von Vergabeverfahren
a)Das offene Verfahren
b)Das nicht-offene Verfahren
c)Das Verhandlungsverfahren
d)Der wettbewerbliche Dialog
e)Die Investitionspartnerschaft
f)Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren
g)Die zentrale Beschaffungsstelle
2.Grundstruktur des Ablaufs eines Vergabeverfahrens
a)Auftragsbekanntmachung, Vorinformation
b)Die Vergabeunterlagen
c)Die Angebotsabgabe
d)Das Prüfungs- und Bewertungsverfahren
e)Der Zuschlag
3.Strategische Beschaffung
VI.Das fehlerhafte Vergabeverfahren
1.Rechtsschutz
a)Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
b)Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
2.Schadensersatzansprüche des übergangenen Bieters
a)Der Schadensersatzanspruch aus § 181 GWB
b)Weitere Schadensersatzansprüche
3.Sonderprobleme
a)Das Problem der De-facto-Vergabe
b)Aufhebung von Vergabeverfahren
c)Auftragsänderungen und Kündigung
Sachverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
AEUV
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
AGVO
Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung
ApG
Gesetz über das Apothekenwesen (Apothekengesetz)
BaWüGO
Gemeindeordnung Baden-Württemberg
BayGO
Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern
BbgKVerf
Kommunalverfassung des Landes Brandenburg
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BImSchG
Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz)
BNetzA
Bundesnetzagentur
BO
Berufsordnung
BörsG
Börsengesetz
BRAO
Bundesrechtsanwaltsordnung
BRZ
Zeitschrift für Beihilfenrecht
EA
Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EURATOM)
EBA
European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde)
EG
Europäische Gemeinschaft
EGStGB
Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch
EGV
Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (aF bis Lissabonner Vertrag)
EnWG
Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz)
ERP
European Recovery Programme
EStG
Einkommensteuergesetz
EUV
Vertrag über die Europäischen Union (seit Lissabonner Vertrag)
EWR
Europäischer Wirtschaftsraum
EZB
Europäische Zentralbank
FinDAG
Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz)
GA
Generalanwalt
GastG
Gaststättengesetz
GewO
Gewerbeordnung
GG
Grundgesetz
GO-NRW
Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen
GO-SH
Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein
GVG
Gerichtsverfassungsgesetz
GWB
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz)
HeilmittelwerbeG
Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz)
HessGO
Hessische Gemeindeordnung
HGB
Handelsgesetzbuch
HGrG
Haushaltsgrundsätzegesetz
HwO
Handwerksordnung
IFG
Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz)
IHKG
Gesetz über die Industrie- und Handelskammern
JuSchG
Jugendschutzgesetz
KMU
Kleine und mittlere Unternehmen
KrWG
Kreislaufwirtschaftsgesetz
KWG
Gesetz über das Kreditwesen
LadÖffnG
Ladenöffnungsgesetz
LFGB
Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch
LHO
Landeshaushaltsordnung
LSchlG
Ladenschlussgesetz
LVwVG
Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz
MaBV
Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer
MaRisk
Mindestanforderungen an das Risikomanagement
NKomVG
Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz
OWiG
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
ÖZW
Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
PartG
Parteiengesetz
PBefG
Personenbeförderungsgesetz
ProstG
Prostitutionsgesetz
prPVG
Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz
RP-GO
Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz
SRM-VO
Verordnung über den einheitlichen Bankenabwicklungsmechanismus (SRM)
SSM-Rahmen-VO
Rahmenverordnung über den einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM)
SSM-VO
Verordnung über den einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM)
StGB
Strafgesetzbuch
StPO
Strafprozessordnung
TEHG
Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz)
ThürKO
Thüringer Kommunalordnung
ThürVerf
Verfassung des Freistaats Thüringen
TKG
Telekommunikationsgesetz
UIG
Umweltinformationsgesetz
UrhG
Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urhebergesetz)
UWG
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VerfRP
Verfassung für Rheinland-Pfalz
VergK
Vergabekammer
VergS
Vergabesenat
VgV
Vergabeverordnung
VIG
Gesetz zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformation (Verbraucherinformationsgesetz)
VOB/A
Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – Teil A
VOF
Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen
VOL/A
Verdingungsordnung für Leistungen – Teil A
VTabakG
Vorläufiges Tabakgesetz
VVDStRL
Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
VwGO
Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG
Verwaltungsverfahrensgesetz
WpHG
Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz)
WpÜG
Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
WRV
Weimarer Reichsverfassung
ZAG
Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz
ZPO
Zivilprozessordnung
Verzeichnis der häufig zitierten Literatur
Verzeichnis der häufig zitierten Literatur
Arndt/Fetzer
Arndt/Fetzer, Wirtschaftsverwaltungsrecht, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, 9. Aufl., 2018
Fischer/Fetzer, Europarecht
Fischer/Fetzer, Europarecht, 12. Aufl., 2019
Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG
Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., 2015
Huber/Unger
Huber/Unger, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch, Besonderes Verwaltungsrecht, 2018
Beck’scher TKG-Kommentar
Beck’scher Telekommunikationsgesetz Kommentar, 4. Aufl., 2013
v. Bogdandy/Bast
v. Bogdandy/Bast, Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009
Claussen, Bank- und Börsenrecht
Claussen, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl., 2014
Dreier, GG
Dreier, Grundgesetz, Band I, 3. Aufl., 2013
Erbs/Kohlhaas, GastG
Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, GastG, Kommentar (Loseblatt)
Ehlers/Pünder, AVerwR
Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2016
Ehlers/Fehling/Pünder
Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 1 Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2019
Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten
Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 4. Aufl., 2015
Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG
Ehricke/Ekkenga/Oechsler, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Kommentar, 2013
Fehling/Kastner/Störmer, VerwR
Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2020
Friauf
Friauf, Gewerbeordnung, Kommentar (Loseblatt)
Frotscher/Kramer
Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 7. Aufl., 2019
Gounalakis
Gounalakis, Rechtshandbuch Electronic Business, 2003
Gurlit/Ruthig/Storr
Gurlit/Ruthig/Storr, Klausurenkurs im Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2017
Herdegen, Europarecht
Herdegen, Europarecht, 21. Aufl., 2019
Hobe, Europarecht
Hobe, Europarecht, 8. Aufl., 2014
Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht
Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2006
Honig/Knörr, HwO
Honig/Knörr, Handwerksordnung, 4. Aufl., 2008
Huber, AVerwR
Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1997
Hufen, Verwaltungsprozessrecht
Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 11. Aufl., 2019
Jarass
Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht mit Wirtschaftsverfassungsrecht, 3. Aufl., 1997
Jarass/Beljin
Jarass/Beljin, Casebook Grundlagen des EG-Rechts, 2003
Jarass/Pieroth, GG
Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 16. Aufl., 2020
Knauff, Energierecht
Knauff, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., 2020
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht
Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 3. Aufl., 2012
Kopp/Ramsauer, VwVfG
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Aufl., 2020
Kopp/Schenke, VwGO
Bearbeiter, in: Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl., 2020
Kölner Kommentar zum WpÜG
Hirte/v. Bülow, Kölner Kommentar zum WpÜG, 2. Aufl., 2010
Krümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht
Krümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., 2011
Landmann/Rohmer
Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Bd. I, Kommentar (Loseblatt)
Maurer/Waldhoff, AVerwR
Maurer/Waldhoff, Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Aufl., 2020
MDHS
Maunz/Dürig/Herzog/Scholz/Herdegen/Klein, Grundgesetz (Loseblatt)
Metzner, GastG
Metzner, Gaststättengesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2001
Michel/Kienzle/Pauly
Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, Kommentar, 14. Aufl., 2003
MKS
v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Bd. 1, 6. Aufl., 2010
MünchKomm(BGB)
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 10 u. 11, 6. Aufl., 2015
Pöltl, GastG
Pöltl, Gaststättenrecht, Kommentar zum Gaststättengesetz, 5. Aufl., 2003
Rittner/Dreher
Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3. Aufl., 2007
Robinski
Robinski/Sprenger-Richter, Gewerberecht, 2. Aufl., 2002
Ruthig
Ruthig, § 4 Polizei- und Ordnungsrecht, § 6 Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Hufen/Jutzi/Proelß, Landesrecht Rheinland-Pfalz, 8. Aufl., 2018
Sachs, GG
Sachs, Grundgesetz, 8. Aufl., 2018
Säcker, TKG
Säcker, TKG, 3. Aufl., 2013
SBS, VwVfG
Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., 2018
Salje, EnWG
Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006
Schenke, Verwaltungsprozessrecht
Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 16. Aufl., 2019
Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht
Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl., 2018
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., 2011
Schliesky
Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4. Aufl., 2014
Schmidt/Wollenschläger
Schmidt/Wollenschläger, Kompendium Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2019
Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar
Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., 2010
Schwerdtfeger/Schwerdtfeger
Schwerdtfeger/Schwerdtfeger, Öffentliches Recht in der Fallbearbeitung, 15. Aufl., 2018
Stober, HdBWUR
Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, 1989
Stober, AT
Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 18. Aufl., 2014
Streinz, Europarecht
Streinz, Europarecht, 11. Aufl., 2019
Streinz, EUV/AEUV
Streinz, EUV/AEUV, Kommentar, 2. Aufl., 2012
Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO
Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, Kommentar, 8. Aufl., 2011
Theobald/Theobald, Energiewirtschaftsrecht
Theobald/Theobald, Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts, 3. Aufl., 2013
Trute/Spoerr/Bosch, TKG
Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001
Ule/Laubinger, VerwVerfR
Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., 1995
Umbach/Clemens
Umbach/Clemens, Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2 Bde., 2002
v. d. Groeben/Schwarze
v. d. Groeben/Schwarze, EUV/EG-Vertrag, Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 6. Aufl., 2004
Ziekow
Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Aufl., 2020
§ 1 Wirtschaft und Verwaltung
§ 1Wirtschaft und Verwaltung
I.Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts
II.Öffentliches Wirtschafts- bzw Wirtschaftsverwaltungsrecht
III.Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des (allgemeinen) Verwaltungsrechts
1
Angesichts der ihrer Auffassung nach als Folge der Corona-Epidemie zu erwartenden Finanzkrise fürchtet die Bundesregierung um die Stabilität des Finanzplatzes Deutschland und prüft Gegenmaßnahmen. Was halten Sie von folgenden Vorschlägen?
–
Verstaatlichung/Gründung öffentlichrechtlicher Institute/Verweigerung weiterer Erlaubnisse für private Banken
–
Verbot/Genehmigungspflicht für ausländische Kapitalbeteiligungen an deutschen Banken
–
Gesetzliche Maßnahmen: Verbot der Kreditvergabe ins Ausland/Verschärfung der Prüfpflichten der Banken, insbesondere bei der Kreditvergabe
–
Erweiterung der behördlichen Kontrollbefugnisse
–
Einsetzung einer Kommission zur Erarbeitung verschärfter Verhaltenskodizes/Erarbeitung einer Selbstverpflichtungserklärung der deutschen Banken
2
A betreibt, ohne die handwerksrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, eine Autoreparaturwerkstatt. Konkurrent K will ihm sowohl die Tätigkeit wie die Werbung für seinen Betrieb in der örtlichen Tageszeitung verbieten lassen.
a)
Stehen ihm wettbewerbsrechtliche Ansprüche zu? Ändert sich an der Beurteilung etwas, wenn die Praxis der zuständigen Behörden und ihre Auslegung der HwO divergieren?
b)
Sind die zwischen A und seinen Kunden geschlossenen Verträge nach § 134 BGB nichtig?
§ 1 Wirtschaft und Verwaltung › I. Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts
I.Gegenstand und Entwicklung des öffentlichen Wirtschaftsrechts
1.„Wirtschaftsordnung“ im Unions- und Verfassungsrecht
3
Verwaltung und Verwaltungsrecht liegen „im Koordinatensystem von determinierender Verfassung und prägender Umwelt“[1]. Dies gilt in besonderer Weise für das Verhältnis von Staat und Wirtschaft[2]. Die Frage nach dem Gegenstand des öffentlichen Wirtschaftsrechts, also der Summe der staatsgerichteten Normen mit Wirtschaftsbezug, kann folglich nur vor dem Hintergrund dieser einerseits ökonomischen, andererseits verfassungs- und europarechtlichen Determinanten beantwortet werden. Sie sind gleichzeitig das Produkt einer historischen Entwicklung. Das Koordinatensystem hängt entscheidend davon ab, inwieweit Unions- oder Verfassungsrecht eine Wirtschaftsordnung vorgeben[3], die angesichts der Normenhierarchie sowohl den Gesetzgeber wie die Verwaltung binden, als auch unmittelbar die Normauslegung determinieren würde[4]. Beide haben allerdings bei näherer Betrachtung keine derartige „wirtschaftssystemkonstituierende Gesamtentscheidung“[5] getroffen.
a)Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes
4
Für das GG manifestierte sich dieser Standpunkt schon 1954 im sog. Investitionshilfe-Urteil des BVerfG[6]. Das BVerfG trat der damals in der Literatur insbesondere von Nipperdey[7] vertretenen These entgegen, das GG lasse nur eine Wirtschaftsordnung, die soziale Marktwirtschaft, zu und sah in der Frage nach der Wirtschaftsordnung keine (verfassungs-)rechtliche, sondern eine politische Entscheidung. Die derzeitige Wirtschaftsordnung sei „zwar eine nach dem Grundgesetz mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche. Sie beruht auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden kann“[8]. Mit dieser später wiederholt aufgegriffenen Formel von der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes[9] ließ das BVerfG dem Gesetzgeber weitgehend freie Hand und ermöglichte den bisherigen Regierungen eine durchaus unterschiedliche Wirtschaftspolitik. Die „verfassungsrechtlichen Koordinaten“[10] schließen zwar extreme Wirtschaftsmodelle und vor allem eine Planwirtschaft nach kommunistischem Vorbild[11] aus, gewähren aber weite Spielräume und verlangen insbesondere keine Wirtschaftspolitik „aus einem Guss“[12]. Man kann diese Aussage gerade auch als bewusste Absage an ökonomische Theorien als Grundlage verfassungsgerichtlicher Beurteilung interpretieren[13]. Die entscheidende Aufgabe, so das BVerfG im Mitbestimmungs-Urteil[14], besteht darin, „die grundsätzliche Freiheit wirtschafts- und sozialpolitischer Gestaltung, die dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muss, mit dem Freiheitsschutz zu vereinen, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen verfassungsrechtlichen Anspruch hat“. Auch mit einer ausdrücklichen Entscheidung für „eine“ soziale Marktwirtschaft, wie sie sich nicht nur im Einigungsvertrag, sondern auch in den Verfassungen von Rheinland-Pfalz (Art. 51 Verf. RP) und Thüringen (Art. 38 ThürVerf) findet (s. Rn 682), ist daher nicht viel gewonnen[15].
5
Dies wird besonders deutlich an Fall 1 (Rn 1). Selbst eine Verstaatlichung von Unternehmen scheidet nicht von vornherein aus. Allerdings wird Art. 15 GG von der hM so verstanden, dass er sich auf industrielle Anlagen beschränkt, also eine Verstaatlichung von Banken oder Versicherungen nicht zuließe[16]. Andererseits schließen die Grundrechte eine Bedürfnisprüfung grundsätzlich aus (s. Rn 39, 121, 410) und nehmen daher auch der Genehmigungspflicht für die Aufnahme eines Gewerbes die ihr klassisch zukommende steuernde Funktion. Eine Beschränkung der Zahl der Banklizenzen wäre daher verfassungswidrig (s. aber die Anfänge des Regulierungsrechts, Rn 534). Innerhalb dieses Rahmens bleibt es aber zunächst einmal dem Gesetzgeber überlassen, inwieweit er stärker auf die Kräfte des Marktes oder stärker auf die staatliche Überwachung der Wirtschaft vertraut. Sowohl die Verschärfung der Aufsicht wie das Hinwirken auf Selbstverpflichtungserklärungen wären daher mit der Verfassung vereinbar.
b)Das offene Prinzip des Unionsrechts
6
Für das Unionsrecht gilt nichts anderes. Der bisherige Art. 4 Abs. 1 EG-Vertrag forderte eine Wirtschaftspolitik, die „dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb verpflichtet ist“. Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 EUV, der an dessen Stelle trat, spricht nun von einer „in hohem Maße wettbewerbsfähige[n] soziale[n] Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt […]“ und scheint genauso wie die Formulierungen in den weiteren UAbs. und Abs. 5 eine Verschiebung hin zur sozialen Marktwirtschaft zu signalisieren. Dennoch bleibt die rechtliche Bedeutung der neuen Formulierung zweifelhaft[17]. Der EuGH hat es jedenfalls bisher ausdrücklich abgelehnt, diesen Grundsatz als rechtsverbindlichen Maßstab zu verstehen. Es seien „keine Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten klare und unbedingte Verpflichtungen auferlegen, auf die sich die Einzelnen vor den nationalen Gerichten berufen können“. Es handele sich vielmehr „nur um einen Grundsatz, dessen Anwendung komplexe wirtschaftliche Beurteilungen fordert“, die jedenfalls nicht Sache der Rechtsprechung seien[18].
Trotz dieses eher präambelhaften Bekenntnisses zur Marktwirtschaft orientiert sich das Unionsrecht keinesfalls in allen Bereichen an diesem Modell, so dass nicht von „der“ europäischen Wirtschaftsordnung gesprochen werden kann[19]. Zentrale wirtschaftspolitische Felder (insbes Landwirtschaft, Fischerei und Verkehrswesen) wurden einer ungleich stärkeren Kontrolle und Lenkung durch die Unionsorgane unterworfen, um (vermeintliche oder tatsächliche) Existenzprobleme für die heimische Wirtschaft zu vermeiden. Die einzelnen Marktordnungen unterscheiden sich erheblich, vor allem am Agrarmarkt zeigen sich alle Vor- und Nachteile eines Marktordnungsmodells[20].
7
Es bestätigt sich daher auch im Unionsrecht, dass sich „die“ Wirtschaftsordnung weniger in derartigen Formeln als in den konkreten Regelungen für die wirtschaftliche Tätigkeit zeigt. Dies gilt für die Marktfreiheiten (s. Rn 45 ff), aber insbesondere auch für die Vorschriften, welche die staatliche Einflussnahme auf den Wettbewerb begrenzen, sei es, dass die staatliche Subventionierung wirtschaftlicher Betätigung geregelt wird (s. Rn 897 ff), sei es, dass auch öffentliche Unternehmen in Art. 106 AEUV grundsätzlich den Regeln des Wettbewerbsrechts unterworfen werden (s. Rn 649 ff). Darüber hinaus hat das sekundäre Unionsrecht bereichsspezifische Entscheidungen für bestimmte Wirtschaftszweige geschaffen (zu Finanzmarkt, Telekommunikation und Energie s. unten Rn 495 ff). Wenn dabei beispielsweise die Privatisierung bisheriger Staatsmonopole durchgesetzt wird, hat dies größere Auswirkungen als die konkretisierungsbedürftige Grundsatzentscheidung für die Marktwirtschaft. Damit wurde der nationale „wirtschaftspolitische“ Spielraum immer mehr zu einem europäisch geprägten und schließlich gesamteuropäischen.
Der europäische Einfluss äußerte sich zunächst im Abbau nationaler Vorschriften (s. als besonders deutliches Beispiel das Handwerksrecht und dessen stark von Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit geprägte Entwicklung bis hin zur faktischen Aufgabe des Meisterzwanges durch die Handwerksnovelle 2004, dazu Rn 125, 147, 458), aber zunehmend auch in der aktiven Gestaltung ganzer Wirtschaftszweige durch Richtlinien (s. zum Telekommunikations-, Energiewirtschafts- und Finanzdienstleistungsaufsichtsrecht Rn 495 ff). In Fall 1 etwa ist das Bankrecht in einem Umfang harmonisiert, der eine nationale Verschärfung der Prüfpflichten ausschließen dürfte. In Europa hat man die Entscheidung zwischen Vertrauen in die Selbstregulierung des Marktes und staatlicher Aufsicht zugunsten der Letzteren entschieden und das öffentlichrechtliche Instrumentarium kontinuierlich ausgeweitet, so dass man von einer „Publifizierung“ des europäischen Wirtschaftsrechts sprechen könnte (s. Rn 498). Gerade das europäische Bankrecht wurde schon früh als „Bankenaufsichtsrecht“ bezeichnet[21]. Seit der Finanzkrise und vor allem mit dem Inkrafttreten der Bankenunion (vgl dazu Rn 182, 191 ff) verdient es diesen Namen erst recht. Europäisch hat man sich auf die Hochzonung zentraler Aufgaben zur EZB entschieden, was ohne die Finanzkrise sicherlich nicht denkbar gewesen wäre, denn vorher lehnten die Mitgliedstaaten entsprechende Kommissionsvorstöße ab. Insoweit wiederholt sich auch bei der daran geäußerten, tlw heftigen Kritik eine Diskussion, wie wir sie in Deutschland nach dem 2. Weltkrieg geführt hatten, wo die Installation einer Bundesbehörde für die Bankenaufsicht im föderalen System der jungen Bundesrepublik alles andere als selbstverständlich war. Erst als das BVerfG die verfassungsrechtlichen Fragen geklärt hatte, war der Weg zu einer bundeseinheitlichen Finanzmarktaufsicht frei. Auch in den USA waren die Entscheidungen des Supreme Court zum New Deal auch solche zu den Bundeskompetenzen auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts[22].
2.Historische Wurzeln
8
Der vor allem in den Anfangsjahren der Bundesrepublik ausgetragene Streit um die Wirtschaftsverfassung zeigt die Zeitbedingtheit vieler ökonomischer und politischer Vorstellungen und wohl auch die Vergeblichkeit, ein einheitliches Modell staatlicher Einflussnahme auf die Wirtschaft zu entwickeln. Auch insoweit ist die heutige Gestalt der Wirtschaftsordnung das Produkt einer historischen Entwicklung, die mit der frühen Neuzeit einsetzt. An dieser lassen sich die Grundpositionen für das Verhältnis von Staat und Wirtschaft illustrieren, die bis heute nicht nur die politische Diskussion, sondern auch die Normen des öffentlichen Wirtschaftsrechts prägen. Wieder aufgelebt ist diese Diskussion im Regulierungsrecht, s. unten Rn 18, 23 ff.
a)Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft
9
Zwischen dem 16. und 18. Jahrhundert nahmen die Staaten Europas massiven Einfluss auf den Wirtschaftsprozess. Primäres Ziel war die Stärkung der Wirtschafts-, Handels- und Finanzkraft der absolutistischen Staaten, ohne dass dem eine in sich geschlossene wirtschaftspolitische Konzeption zugrunde gelegen hätte. Dieser sog. Merkantilismus bezeichnet also kein wirtschaftstheoretisches oder gar juristisches Lehrgebäude, sondern allenfalls ein Bündel wirtschaftspolitischer Maßnahmen, das sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht markante länderspezifische Unterschiede aufwies. Während die meisten europäischen Staaten sich auf den Handel konzentrierten, lenkte der vor allem zu Beginn stark von der Wirtschaftsgesinnung des lutherischen Fürstenstaates[23] geprägte deutsche Kameralismus sein Augenmerk umfassender auf das Ganze des Staates. Sein Ziel war angesichts des gerade überstandenen Dreißigjährigen Krieges die Erhöhung der Bevölkerungszahl, aber auch die Wohlfahrt des absoluten Fürstenstaates beziehungsweise dessen Schatzkammer, der camera. Die Förderung von Handel und Gewerbe war freilich – neben einer umfassenden eigenen wirtschaftlichen Betätigung des Staates durch Staatsbetriebe – die Voraussetzung für eine Sanierung der Staatsfinanzen. Aufgabe des Staates war somit die Förderung einer umfassend verstandenen staatlichen Wohlfahrt[24].
10
Die eingesetzten Mittel unterschieden sich in den europäischen Staaten nur wenig. Der Staat schützte die einheimische Wirtschaft durch Abschottung nach außen (Einfuhrzölle auf Fertigprodukte; Förderung des Exports), förderte bestimmte für den wirtschaftlichen Fortschritt wesentliche Wirtschaftszweige (v.a. Bergbau) durch Monopole und begrenzte durch den Zunftzwang (weiterhin) die Zahl der Gewerbetreibenden, mit den sogenannten „Staatsregalen“ unterhielt er Infrastruktureinrichtungen in eigener Verantwortung“.
Beim Zunftwesen handelte es sich freilich um eine deutlich ältere, sich seit dem 13. Jahrhundert entwickelnde Form staatlich verfasster Selbstorganisation der Wirtschaftstätigkeit. Sie verfügte über eine eigene Zunftgerichtsbarkeit, regelte die Arbeitszeiten und bemühte sich um die Qualität „zünftiger“ Leistungen und Produkte. Zünfte orientierten sich ferner an aristotelisch-scholastischen Vorstellungen vom „gerechten Preis“, der keineswegs zwingend der Marktpreis war. Ergänzt wurde diese Entwicklung durch strenge Ausbildungsvorschriften (Lehrlings- und Gesellenzeit, Meisterstück) und eine umfassende „Zuverlässigkeitsprüfung“ (Vermögensnachweis, guter Leumund). Nur Bürger konnten das Handwerk ausüben, das heißt, mit dem Meisterrecht musste auch das Bürgerrecht erworben werden. Das Zunftrecht diente also auch der Abschottung des Marktes nach außen. Erst die jüngsten Handwerksnovellen nahmen endgültig Abschied von solchen Vorstellungen und vollendeten die Öffnung für den europäischen Binnenmarkt (s. Rn 39, 125, 457 f).
b)Liberalismus und Gewerbefreiheit
11
Abgelöst wurden diese feudal-ständisch geprägten merkantilistischen Vorstellungen durch die bürgerliche ökonomische Liberalität. Der Liberalismus basierte auf einer strikten Dichotomie von Gesellschaft und Staat und führte zu den Reformen des 19. Jahrhunderts[25], insbesondere der Einführung der Gewerbefreiheit, als deren Gegenpol das Zunftwesen angesehen wurde. Der Idee der Freiheit von (staatlichem) Zwang entsprach im wirtschaftlichen Kontext das Prinzip des Laissez-faire. Die klassische Nationalökonomie (Adam Smith, David Ricardo) forderte das freie Spiel der Kräfte, das am besten in der Lage sei, die ökonomischen Probleme optimal zu lösen und bildete damit den Gegenpol zum merkantilistischen Ideal einer „allsorgenden bürokratischen Wirtschaftspolizei“[26]. Nach Smith lenkt in einer harmonischen, von der menschlichen Arbeitsteilung bestimmten Ordnung eine invisible hand die Individuen kraft ihrer natürlichen Eigeninteressen in die richtige Richtung. Der Staat sollte in wirtschaftlicher Hinsicht weitgehende Enthaltsamkeit üben, wirtschaftliche Ordnung sollte gerade durch Freiheit entstehen, nicht durch Recht. Rechtliche Konsequenz war die (einfachgesetzliche) Einführung der Gewerbefreiheit, die in dieser Phase weit effektiver war als die verfassungsrechtliche Garantie der Berufs- und Eigentumsfreiheit[27].
Gewerbefreiheit bedeutete zunächst Gewerbezugangsfreiheit als Gegenmodell zum Zunftwesen. Seit dem 15. Jahrhundert beschränkten die Zünfte als kartellartige Organisationen den Marktzutritt und verhinderten weitergehenden Wettbewerb, indem alle nicht einer Zunft angehörenden Handwerker als „Pfuscher“ verfolgt wurden. Nach dem Dreißigjährigen Krieg erwies sich das Zunftwesen ungeachtet seiner hehren Ziele allerdings eher als Hemmschuh für die weitere Entwicklung. Beispielhaft zeigte der Kampf gegen die Bandmühle die Rückständigkeit der Zünfte. Mit Hilfe dieser Maschine konnte eine ungelernte Arbeitskraft ebenso viel produzieren wie 16 gelernte Handwerker. 1676 forderten die für textiles Knüpf- und Flechtwerk zuständigen Posamentierzünfte des Deutschen Reichs das Verbot dieser Maschinen, das 1685 durch kaiserlichen Erlass ausgesprochen und 1719 erneuert wurde. Deshalb wanderte die fortschrittliche Technik nach Basel und ins Bergische Land ab. 1749 hob Friedrich der Große das Verbot der Bandmühle für Preußen mit folgender Begründung auf: „Wir halten es für einen dem gemeinen Wesen schädlichen Handwerksmissbrauch, diejenigen Mittel, die zur Erlangung eines wohlfeilen Preises der Ware gereichen, nicht zur Hand zu nehmen“. Entscheidende Fortschritte waren in den deutschen Ländern im Gefolge der Französischen Revolution zu verzeichnen[28]. Die Entwicklung begann in den französisch beherrschten Territorien bereits in den 90er Jahren des 18. Jahrhunderts. 1808 folgten das Königreich Westfalen und 1809 das Großherzogtum Berg. In Preußen, das nach der Niederlage gegen Frankreich im Tilsiter Frieden von 1807 auf über die Hälfte seines Territoriums verzichten musste, verfügte das Oktoberedikt zur Bauernbefreiung des gleichen Jahres die Gewerbefreiheit im Grundsatz, nachdem die Aufhebung einzelner Zünfte bereits 1806 begonnen hatte. Das Gewerbesteueredikt von 1810 (PrGS 1810, S. 79) band die Ausübung eines Gewerbes nur noch an den Erwerb eines Gewerbescheins, wurde allerdings umgehend um das Gewerbepolizeigesetz von 1811 ergänzt[29]. Mit der allgemeinen preußischen Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845 (PrGS 1845, S. 41) wurde das Gewerberecht in Preußen vereinheitlicht und die Gewerbefreiheit für das gesamte Staatsgebiet eingeführt[30]. Andere Länder folgten, so etwa Sachsen, Baden, Württemberg und Bayern in den 60er-Jahren des 19. Jahrhunderts.
12
Die zentrale Rolle bei der Vereinheitlichung der Wirtschafts- und Sozialpolitik spielte der Norddeutsche Bund. Am 21. Juni 1869 schufen die Länder des Norddeutschen Bundes in Anlehnung an das preußische Vorbild aus dem Jahre 1845 eine einheitliche Gewerbeordnung. Sie wurde 1871/72 als Reichsgewerbeordnung für das Deutsche Reich übernommen und führte in allen Bundesstaaten die Gewerbefreiheit ein, die bis heute in § 1 GewO enthalten ist. Der Zunftzwang und die Abhängigkeit des Gewerbetreibenden von behördlicher Konzession wurden aufgehoben und es setzte sich im rechtsstaatlichen Denken des 19. Jahrhunderts die Beschränkung des (Gewerbe-)Polizeirechts auf die Abwehr von Gefahren durch. Die GewO wurde als „Sonderpolizeirecht“ die bis heute in ihren Grundlinien unveränderte[31] Basis des Wirtschaftsaufsichtsrechts[32]. Gleichzeitig löste sich die Rechtswissenschaft von der ökonomisch dominierten Verwaltungslehre (Polizeiwissenschaft). Dies markierte zugleich den Beginn des modernen Verwaltungsrechts[33].
13
Dennoch widmete sich der Staat weiterhin solchen Wirtschaftszweigen in besonderer Weise, die er als lebenswichtig für das Funktionieren von Staat und Gesellschaft erachtete. Anders als im Bereich des sogenannten „Regulierungsrechts“ (s. unten Rn 23, 495 ff) erbrachte der Staat allerdings die Leistungen in eigener Trägerschaft. Aus dem Modell der Staatsregale entwickelte sich das staatliche Monopol.
Dies galt nicht nur für die Verkehrsinfrastruktur (Straßen bzw Wasserstraßen), es passte sich dynamisch der technischen Entwicklung an. In Deutschland wurde neben den Eisenbahnen auch das Fernmeldewesen in staatlicher Trägerschaft errichtet. Das Fernmeldemonopol ging zurück auf § 1 des Gesetzes über das Telegraphenwesen des Deutschen Reiches[34], in dem das Fernmeldewesen seine erste grundlegende Kodifikation fand. Dort hieß es: „Das Recht, Telegraphenanlagen für die Vermittlung von Nachrichten zu errichten und zu betreiben, steht ausschließlich dem Reich zu. Unter Telegraphenanlagen sind die Fernsprechanlagen mit begriffen.“ Dieses Fernmeldemonopol wurde in § 1 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) übernommen, das in der Bundesrepublik Deutschland zusammen mit dem Telegraphenwegegesetz (TWG) den traditionellen Rechtsrahmen für Telephonie und Telegraphie bildete. Auch Wasser und Elektrizität wurden in Deutschland dem Bürger als staatliche Leistungen zur Verfügung gestellt, diese freilich regelmäßig in kommunaler Trägerschaft. Dass sich der Staat auch heute dieser Aufgabe nicht völlig entziehen kann, folgt entweder aus konkreten Verfassungsaufträgen wie in Art. 87f GG für die Telekommunikation oder letztlich aus dem Sozialstaatsprinzip. Nach dem BVerfG ist „das Interesse an der Stromversorgung … heute so allgemein wie das Interesse am täglichen Brot“[35].
c)Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft
14
Die Ausrichtung der Wirtschaft an den Ideen des Liberalismus ermöglichte zwar eine enorme Leistungssteigerung, sie führte aber auch – vor allem in Krisenzeiten – zu sozialen Problemen. Seit dem letzten Drittel des 19. Jahrhunderts spielte deswegen der sog. Interventionismus eine große Rolle. Auch darunter versteht man weniger eine wirtschaftswissenschaftliche Theorie als ein Bündel wirtschaftspolitischer Maßnahmen zur Beeinflussung volkswirtschaftlicher Globalgrößen (zB Beschäftigung, Einkommensverteilung, soziale Sicherung, Marktanteile, Strukturwandel). Anders als beim Dirigismus greift der Staat allerdings nur punktuell in den Wirtschaftsablauf ein[36]. Wichtigstes politisches Konzept in den Zwanzigerjahren des 20. Jahrhunderts war die Forderung nach Wirtschaftsdemokratie. Die Art. 151 ff WRV enthielten eine 15 Artikel umfassende „Regelung der Ordnung des Wirtschaftslebens“[37], die einen Ausgleich zwischen den gegenläufigen Strömungen versuchte. In dieser Zeit entstand auch der Begriff des Wirtschaftsrechts als Konsequenz auf die veränderte Haltung gegenüber der staatlichen Einflussnahme auf die Wirtschaft.
15
Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg ist in Deutschland die Zeit der sozialen Marktwirtschaft[38]. Die Koordination der arbeitsteilig aufeinander bezogenen Wirtschaftssubjekte vollzieht sich nach den Regeln des Marktes. Vertragsfreiheit und Rechtsstaatlichkeit sind notwendige rechtliche Voraussetzungen, die Aufgabe der Rechtsordnung besteht aber auch in der Unterbindung des Missbrauchs von Marktmacht. Dementsprechend wird das öffentliche Wirtschaftsrecht auch unter dem GG von dem skizzierten Dualismus von staatlicher Intervention und wirtschaftlicher Freiheit geprägt. Besonders deutlich zeigt sich dies an denjenigen Bereichen des öffentlichen Wirtschaftsrechts, die sich als Folge der Privatisierung vormals staatlicher Leistungserbringung (s. Rn 23) entwickelten.
d)Die Schaffung eines europäischen Binnenmarktes
16
In seiner ersten Phase trug das Europarecht stark zu einer Liberalisierung des nationalen Wirtschaftsrechts bei, indem die nationalen wirtschaftsrechtlichen Vorschriften häufig als unverhältnismäßige Behinderung des Binnenmarktes eingestuft wurden[39]. Zunehmend gestaltete die EU aber auch aktiv ganze Sektoren um und öffnete sie für den Binnenmarkt. Erst unter dem Einfluss Brüsseler Vorgaben kam es zur Privatisierung vormals staatlicher Monopole im Bereich der Daseinsvorsorge, beginnend mit der Telekommunikation (s. Rn 498). Nicht immer wurde dies in Deutschland aber wahrgenommen. Die Liberalisierung der Kapitalmärkte und des Bankenwesens beispielsweise hatte in anderen Mitgliedstaaten erhebliche Auswirkungen; in Deutschland blieben die anfänglichen Entwicklungen zunächst praktisch unbemerkt, weil die ersten Richtlinien auf entsprechend freie Märkte trafen.
Auch die Vollendung des Binnenmarktes lässt sich nicht nur mit dem politischen Ziel der Einigung Europas, sondern ebenfalls mit gängigen ökonomischen Theorien und Vorstellungen begründen. Der Gedanke, dass das grenzüberschreitend arbeitsteilige Wirtschaften für alle Beteiligten wirtschaftlich vorteilhaft ist, geht bereits auf Adam Smith und David Ricardo zurück[40]. Gerade für den europäischen Kapitalmarkt haben aktuelle ökonomische Studien[41], die erheblichen Einfluss auf die Konzepte der Kommission haben, die Integration der nationalen Märkte als Wachstumsfaktor betont, nicht zuletzt als Voraussetzung für die Positionierung der europäischen Wirtschaft angesichts der Herausforderungen der Globalisierung. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, dass auch die Auslegung von Marktfreiheiten und europäischem Wettbewerbsrecht stark von ökonomischen Vorstellungen geprägt ist, in denen sich letztlich das Ringen um den Ausgleich von wirtschaftlicher Freiheit des Einzelnen und staatlicher bzw europäischer Kontrolle wiederholt. Innovationsanreize lassen sich allerdings – auch nach Ansicht von Wirtschaftswissenschaftlern – nicht nur durch Regulierungsfreistellung, sondern durch zusätzliche, aber an ökonomischen Grundsätzen orientierte Regulierung schaffen. Beschränkt sich aber auch das Unionsrecht insgesamt nicht auf eine („reine“) Marktwirtschaft, so relativiert sich auch die Frage einer europarechtlichen Überformung der deutschen „Wirtschaftsverfassung“[42].
e)Die europäische Ordnung des Binnenmarktes
17
Seit den 1980er Jahren begann aber auf europäischer Ebene ein Prozess, der Liberalisierung durch die Beseitigung national unterschiedlicher Regulierung mit europäischer Harmonisierung von Standards verband, sobald etwa im Umweltbereich die entsprechenden europäischen Kompetenzen geschaffen waren. Erstmals zu einer politischen Langzeitstrategie wurde dies mit der sog. Lissabon-Strategie (2000-2010). Der Europäische Rat hatte sich 2000 in Lissabon das ehrgeizige Ziel gesetzt, Europa innerhalb eines Jahrzehnts zur wettbewerbsstärksten und dynamischsten Wirtschaftsregion der Welt zu machen[43]. Es folgte die Strategie Europa 2020, aus der zB mit der digitalen Agenda bindende Leitinitiativen abgeleitet, aber auch unter dem Eindruck der Finanzkrise die haushaltspolitische Überwachung der Mitgliedstaaten und Stabilitätsmechanismen implementiert wurden. Die Befugnis zu einer Koordination der Wirtschaftspolitik folgt aus Art. 5 AEUV[44]. Aus den Strategien werden aber auch sehr konkrete Regelungsaufträge abgeleitet. Das bürgerliche Recht und erst recht das IPR sind genauso europäisiertes Recht wie seit langem das öffentliche Wirtschaftsrecht. Der europäische Datenschutz erfasst auch das öffentliche Wirtschaftsrecht. Leitthemen der neuen Kommission sind Künstliche Intelligenz und Nachhaltigkeit.
3.Einflüsse von Wirtschaftswissenschaften und Rechtsvergleichung
18
Die Europäisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts und die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung mit der Globalisierung öffnete die juristische Diskussion für Einflüsse aus anderen Rechtsordnungen, vor allem auch dem US-amerikanischen Recht. Dies gilt seit langem im Kartell- und Finanzmarktrecht, wurde besonders augenscheinlich an der Entwicklung des Telekommunikationsrechts, gilt aber auch für die Diskussion um neue Steuerungsmodelle und die Ökonomisierung des Verwaltungsrechts[45].
Diese Entwicklung war kein Zufall. Die USA nahmen zum einen über die WTO[46], zum anderen aber auch direkt auf die europäische Normsetzung Einfluss. Im Ergebnis lassen deswegen das deutsche und das US-amerikanische Telekommunikationsrecht „Übereinstimmungen in einem Umfang erkennen, den man auf den ersten Blick wohl nicht erwartet hätte“[47]. Gerade in den USA ist die Diskussion um das „Regulierungsrecht“ aber eingebettet in das allgemeine Verwaltungsrecht, so dass nicht nur das Konzept der „independent regulatory agency“ die europäische Entwicklung beeinflusste. Vor allem aber steht das Verwaltungsrecht von Anfang an unter starkem allgemeinen Rechtfertigungsdruck, so dass praktisch alle Lehrbücher zum allgemeinen Verwaltungsrecht mit der Frage nach der Rechtfertigung staatlicher „regulation“ beginnen, genauso wie die Diskussion um das Regulierungsrecht in Deutschland. In der Sache wird die Diskussion dabei stark von wirtschaftstheoretischen Ansätzen geprägt. Am Beginn der neueren Entwicklung stand die Chicago School of Economics[48]. Diese ist gekennzeichnet durch ein Vertrauen in die – staatlicher Intervention grundsätzlich überlegenen – marktwirtschaftlichen Steuerungskräfte und prägte maßgeblich die Reaganomics, die wiederum auch die deutsche Deregulierungsdiskussion der 1980er und 1990er Jahre beeinflusste. Die damit beginnende Ausrichtung gerade auch des Verwaltungsrechts an ökonomischen Grundsätzen führte zum Entstehen von law and economics, der Hauptströmung des modernen US-amerikanischen Verwaltungsrechts, die mit der „ökonomischen Analyse des Rechts“ in Deutschland nur sehr bedingt zu vergleichen ist und sich in der Zwischenzeit durch die Einbeziehung sozialwissenschaftlicher Ansätze erheblich weiterentwickelt hat[49]. Aus dem homo oeconomicus wurde vor allem unter dem Einfluss der sog. Spieltheorie ein gerade nicht in allen Fällen rational handelnder und auf Effizienz bedachter Akteur. Vor allem aber muss man sich hüten, diese Bewegung auf eine „Ökonomisierung“ des Rechts oder gar einen „Terror der Ökonomie“[50]
