Begegnungen E-Book
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- Herausgeber: buch & netz
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Sozialversicherungsrecht, Gesundheitsrecht und öffentliches Recht – in diesen Rechtsgebieten prägt das wissenschaftliche Schaffen von Thomas Gächter die juristische und gesellschaftliche Diskussion. Aus Anlass seines 50. Geburtstags denken (ehemalige) Assistentinnen und Assistenten über aktuelle sozialversicherungsrechtliche, gesundheitsrechtliche und öffentlichrechtliche Problemstellungen nach, die sich aus Begegnungen mit Thomas Gächter ergaben. Die Beiträge vermitteln einen Überblick über Entwicklungstendenzen in den genannten Rechtsgebieten sowie über gegenwärtige und zukünftige Fragen, mit denen sich Praxis und Rechtsetzung zu befassen haben werden.
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Seitenzahl: 270
Veröffentlichungsjahr: 2021
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Ähnliche
Kerstin Noëlle Vokinger Matthias Kradolfer Philipp Egli (Hrsg.)
Begegnungen
Beiträge von Assistierenden zum 50. Geburtstag
Begegnungen von Kerstin Noëlle Vokinger, Matthias Kradolfer und Philipp Egli (Hrsg.) wird unter Creative Commons Namensnennung-Nicht kommerziell-Keine Bearbeitung 4.0 International lizenziert, sofern nichts anderes angegeben ist.
© 2021 – CC BY-NC-ND (Work), CC BY-SA (Text)
Verlag: EIZ Publishing (eizpublishing.ch)Produktion & Vertrieb: buch & netz (buchundnetz.com)ISBN:978-3-03805-367-5 (Print – Hardcover)978-3-03805-366-8 (Print – Softcover)978-3-03805-427-6 (PDF)978-3-03805-428-3 (ePub)978-3-03805-429-0 (mobi/Kindle)DOI: https://doi.org/10.36862/eiz-367Version: 1.01-20210506
1
Vorwort
Alfred Kölz (1944–2003) schrieb in seinen «Beobachtungen»: «Ein Hemmnis für die Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnis bilden die immer zahlreicher und umfangreicher werdenden Festschriften»[1]. Die Herausgeber dieses Sammelbandes lassen offen, ob die Einschätzung von Kölz zutrifft. Seine Worte waren Mahnung genug, Thomas Gächter, der am 19. Juni 2021 50 Jahre alt wird und zu den akademischen «Schülern» von Kölz zählt, nicht mit einer «traditionellen» Festschrift zu überraschen.
Dieses Buch ist also keine Festschrift – was ist es dann? Es versammelt Beiträge von (ehemaligen) Assistentinnen und Assistenten, die am Lehrstuhl von Thomas Gächter persönliche wie wissenschaftliche Erlebnisse sammeln durften. Gemeinsam ist den Beiträgen, dass sie aus gedanklichen Begegnungen mit Thomas Gächter heraus entstanden sind. Einige Autorinnen und Autoren entwickeln ein gemeinsames Thema weiter, andere spinnen frühere Gedanken fort. Die thematische Klammer des Buches bilden also die Begegnungen mit dem Jubilar. Wir alle erlebten ihn als Lehrer, Förderer und Begleiter. Neben seinem Scharfsinn beeindrucken sein Tatendrang und die unerschrockene intellektuelle Offenheit für Neues. Die in diesem Band versammelte Vielfalt zeigt eindrücklich die thematische Breite des Schaffens von Thomas Gächter.
Dem Konzept dieses Sammelbands entspricht es, dass die einzelnen Beiträge eher kurz und ohne überschwänglichen wissenschaftlichen Apparat gehalten sind. Wenn es dabei gelingt, auch über den Tellerrand der alltäglichen Juristerei hinauszublicken, wäre ein Anliegen der Herausgeber erfüllt.
Die Autorinnen und Autoren mussten einen anspruchsvollen Zeitplan meistern. Die zeitliche Komponente ist verantwortlich dafür, dass nicht alle «Ehemaligen» des Lehrstuhls mitwirken konnten.
Schliesslich danken wir der Hauptbibliothek der Universität Zürich, die einen Teil der Druckkosten übernommen hat.
Die Herausgeber
Inhalt
VorwortInhaltAutorenverzeichnisBuchteil I. SozialversicherungsrechtAls die Stunde des Polizeigeistes schlugGedanken zur frühen Regulierung der betrieblichen PersonalvorsorgePhilipp EgliInhaltAngehörigenpflege – Jetzt muss etwas getan werden!Martina FilippoInhaltBesteht eine Pflicht des ehemaligen Arbeitgebers zur Sanierung einer Rentnerkasse?Maya Geckeler HunzikerInhaltVon Fledermäusen und TeufelnWie die Angst vor dem Missbrauch das schweizerische Sozialversicherungsrecht veränderteMichael E. MeierInhaltInvalidität und Justiz – oder warum es für Long-COVID keine Spezialrechtsprechung brauchtEva SlavikInhaltBuchteil II. GesundheitsrechtLeistungsaufschub nach KVG bei Kindern und JugendlichenBrigitte Blum-SchneiderInhaltDas «weisse Blut» und weitere ErzählungenCaroline Brugger SchmidtInhaltAuswirkungen der sich in Revision befindenden Spitalplanungsgesetzgebung auf die ärztlichen Vergütungssysteme von Listenspitälern des Kantons ZürichSilvio HauserInhaltMehr Organe braucht das LandDania TrempInhaltInformed Consent in der Medizin – Quo vadis?Kerstin Noëlle VokingerInhaltBuchteil III. Öffentliches RechtPrinzipien und Grundsätze als Hilfestellung für die Praxis ‒ am Beispiel des Hungerstreiks im GefängnisMeret BaumannInhaltCovid-19: Schlaglichter auf das Verhältnis zwischen «Recht» und «Wissenschaft»Kaspar GerberInhaltStaatliche Schutzpflichten gegenüber künftigen Generationen?Matthias KradolferInhaltDie verfassungsrechtliche Zuständigkeitsordnung im Lichte der Covid-19-PandemieJürg Marcel TiefenthalInhaltBuchteil IV. LehrstuhllebenHäppchen aus dem Sozialversicherungsrecht und Delikatessen aus dem LehrstuhllebenMatthias Appenzeller, Petra Betschart-Koller, Danka Dusek, Sarah Hack-Leoni, Michael E. Meier, Thuy Xuan Truong, und Dominique VogtInhalt2
Inhalt
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Autorenverzeichnis
Matthias Appenzeller, BLaw, wissenschaftlicher Hilfsassistent am Lehrstuhl Gächter, Universität Zürich
Meret Baumann, Dr. iur., Rechtsanwältin, Generalsekretärin Sicherheitsdirektion Kanton Zug
Petra Betschart-Koller, MLaw, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl Gächter, Universität Zürich
Brigitte Blum-Schneider, Dr. iur., Helsana Versicherungen AG
Caroline Brugger Schmidt, lic. iur., EMSS, Bezirksrichterin, Rechtsberatung diabetesschweiz und selbständig tätige Juristin
Danka Dusek, Sekretärin, Universität Zürich
Philipp Egli, Dr. iur., Rechtsanwalt, Dozent und Leiter des Zentrums für Sozialrecht, ZHAW
Martina Filippo, Dr. iur., wissenschaftliche Mitarbeiterin am Zentrum für Sozialrecht, ZHAW
Maya Geckeler Hunziker, Dr. iur., Stabsmitarbeiterin Geschäftsleitung Erziehungsdepartement Kanton Schaffhausen
Kaspar Gerber, Dr. iur., LL.M., wissenschaftlicher Mitarbeiter (Postdoc) am Lehrstuhl Gächter, Mitglied des Kompetenzzentrums Medizin – Ethik – Recht Helvetiae, Universität Zürich
Sarah Hack-Leoni, MLaw, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl Gächter, Universität Zürich
Silvio Hauser, Dr. iur., Stadtspital Waid und Triemli, Zürich
Matthias Kradolfer, PD Dr. iur., Rechtsanwalt, Oberrichter, nebenamtlicher Bundesrichter
Michael E. Meier, Dr. iur., Rechtsanwalt, Oberassistent an der Universität Zürich
Eva Slavik, Dr. iur., Dozentin an der ZHAW, Richterin am Sozialversicherungsgericht Zürich
Jürg Marcel Tiefenthal, Dr. iur., Richter am Bundesverwaltungsgericht, Lehrbeauftragter an der Universität Zürich
Dania Tremp, Dr. iur., Rechtsanwältin, Projektleiterin / Rechtsdienst GDK
Thuy Xuan Truong, MLaw, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl Gächter, Universität Zürich
Dominique Vogt, MLaw, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl Gächter, Universität Zürich
Kerstin Noëlle Vokinger, Prof. Dr. iur. et Dr. med., LL.M., Rechtsanwältin, Universität Zürich
I
Sozialversicherungsrecht
Als die Stunde des Polizeigeistes schlug
Gedanken zur frühen Regulierung der betrieblichen Personalvorsorge
Philipp Egli
Inhalt
SchreckgespensterVerborgener SozialstaatSozialgesetzgebung im AktienrechtJäger und Paten des PolizeigeistesSchreckgespenster
Wer wie Thomas Gächter die Ruhe der Nacht zum Arbeiten schätzt, wird sich von einer Geisterstunde nicht schrecken lassen. Einen klaren und kühlen Kopf zu bewahren, empfiehlt sich dabei nicht nur zur mitternächtlichen Stunde, sondern auch beim Blick in die Sozialgesetzgebung. Sie kennt ihre eigenen Schreckgespenster, wie sich beispielhaft an jener Zeit vor gut 70 Jahren zeigt, als die Stunde des Polizeigeistes schlug: Mit seinen Vorentwürfen zu einem Spezialgesetz über die betriebliche Personalvorsorge schuf der Bund in den Augen manch kritischer Beobachter ein bürokratisches Schreckgespenst. Was äusserlich als «kleines Spezialgesetz»[1] daherkam – 22 Paragraphen auf 7 Druckseiten –, erregte damals die Gemüter derjenigen Kreise, die vor dem Polizeigeist und damit vor der Gesinnung einer staatlichen Einmischung und Kontrolle erschauderten.[2]
Konkret richtete sich der Widerstand von Arbeitgebervertretern, Verbänden der Personalfürsorge und Teilen der Rechtslehre gegen den Vorentwurf zu einem Bundesgesetz über die Personalfürsorge privater Unternehmen vom 20. Juli 1951.[3] Der aus heutiger Sicht schlanke Vorentwurf sah eine einheitliche Regelung für alle Personalkassen privater Unternehmen vor.[4] Er zielte namentlich auf eine Stärkung der Rechtsstellung des Personals, indem den Arbeitnehmenden ein Recht auf Mitwirkung in der Verwaltung der Personalkassen sowie ein Anspruch auf die satzungsgemässen Leistungen eingeräumt worden wäre.[5] Vorgesehen war weiter eine Rückzahlung der eigenen Beiträge (zzgl. Zins) bei Auflösung des Dienstverhältnisses sowie eine Regelung des Rechtsmittelweges.[6] Stiftungsurkunde und Statuten wären vor der Eintragung auf ihre Gesetzeskonformität zu prüfen gewesen und das Vermögen der Personalkasse wäre vom Geschäftsvermögen des Unternehmens zu trennen gewesen.[7] Personalkassen wie auch Zuwendungen an Personalkassen blieben nach dem Vorentwurf von den direkten Steuern des Bundes befreit.[8]
Die Gegner der Vorlage sahen im Vorentwurf eine unnötige Reglementierung und drohenden Staatszwang in Gestalt von zahlreichen Zwangsvorschriften, die der bisherigen, auf Freiheit und Freiwilligkeit beruhenden privatrechtlichen Ordnung widersprachen:[9]
«Die Privatwirtschaft wird bevormundet (…) Wir haben hier ein Beispiel des Staatsinterventionismus vor uns, einen weiteren Schritt zur Bürokratisierung.»
Das war starker Tobak. Der Zürcher Zivilrechtsprofessor August Egger, der selbst an den Vorentwürfen mitgewirkt hatte, verwies nicht nur auf den «gereizten Ton» der Debatte, sondern vor allem auch auf die Defizite des damals geltenden (Stiftungs-)Rechts.[10] Bei einer gewöhnlichen Stiftung – so Egger – komme die Leistung der Stiftung über die Destinatäre wie eine Schenkung. Ganz anders sei dies bei Wohlfahrtseinrichtungen, bei denen die Destinatäre auf die Leistungen zählen, da sie Teil ihres Lebensstandards bilden. Was bei gewöhnlichen Stiftungen etwas Unerhörtes wäre – die Heranziehung der Destinatäre zu eigenen Beitragsleistungen –, bedeute hier eine höher entwickelte Form der Wohlfahrtsinstitution. Leistungen von Wohlfahrtseinrichtungen seien keine reine Liberalität, sondern ein besonders gestaltetes zusätzliches Entgelt für geleistete Arbeit.[11]
Nachvollziehbar war daher für Egger das starke Interesse des Personals an den Wohlfahrtseinrichtungen, an der Verwendung der Mittel, an der eigenen Rechtsposition. Das Personal empfinde das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, wie es unser ganzes rechtsstaatliches Denken erzeuge: «Warum dann nicht dem offenkundigen Bedürfnis des Personals Rechnung tragen?»[12] Der autoritäre Charakter der Stiftung – die dauernde Beherrschung durch den Stifterwillen – bedürfe bei Wohlfahrtseinrichtungen der Milderung durch die Ausrichtung auf die Interessen der Betriebsgemeinschaft von Unternehmen und Personal, auf die «human relations». Egger ermahnte, man dürfe sich durch Doktrinarismus weder leiten noch schrecken lassen.[13]
Das primäre Anliegen von Egger war also eine Stärkung der Rechtsstellung des Personals und weniger eine Stärkung staatlicher Bevormundung. Egger war durchaus skeptisch gegenüber der «Tendenz, den Schwierigkeiten des Wirtschafts- und Soziallebens in raschem Zugriff mittelst der Gesetzgebungsmaschine zu begegnen».[14] Doch sein differenziertes Votum blieb ungehört: Die Vorarbeiten versandeten und es sollten noch Jahrzehnte verstreichen, bis eine Spezialgesetzgebung zur beruflichen Vorsorge mehrheitsfähig wurde.[15] Zu stark dachten die Gegner der Vorlage in der allzu einfachen «doktrinären» Gegenüberstellung von staatlichem Zwang und freiheitlicher Wirtschaft. Daraus ergab sich beinahe zwangsläufig ein grundlegendes Spannungsverhältnis zwischen den privaten Interessen an einer freiheitlichen Ordnung und den öffentlich-rechtlichen Interessen an der sozialen Sicherstellung des Arbeitnehmers.[16]
Und so sahen die Gegner Geister: Das Spezialgesetz erschien ihnen als Bevormundung durch den Staat und als Zersetzung der Zivilrechtsordnung[17] – oder eben: als Schreckgespenst und Polizeigeist. Zweifelhaft erscheint mir, ob diese Kritik berechtigt war. Allenfalls jagten die Gegner der Vorlage Geister, für die sie selbst die Mitverantwortung trugen: Waren die Jäger des Polizeigeistes womöglich auch seine Paten? Bevor auf diese Frage zurückzukommen sein wird (IV.), lohnt es sich, einige Streiflichter auf die frühe Regelung der betrieblichen Personalvorsorge im Steuerrecht (II.) und im Aktienrecht (III.) zu werfen.
Verborgener Sozialstaat
Als sich die eben erwähnten Geisterjäger vor gut 70 Jahren berufen fühlten, gegen das Schreckgespenst einer Spezialgesetzgebung anzukämpfen, förderte der Staat bereits seit über 30 Jahren mit Hunderten von Millionen Franken die privaten Wohlfahrtseinrichtungen. Dies geschah allerdings nicht über ein Spezialgesetz oder direkte Geldzahlungen, sondern über die Befreiung von den kriegs- und krisenbedingten Steuern der ersten Jahrhunderthälfte.[18] Diese später auch in das ordentliche Steuerrecht von Bund und Kantonen überführten Regelungen trugen massgeblich zum Aufblühen der privaten Wohlfahrtseinrichtungen bei.
Ab dem Jahr 1916 liess der Bund Wohlfahrtszuwendungen der Unternehmen als Steuerabzüge bei der Kriegsgewinnsteuer zu. Im Ergebnis leistete der Bund nach eigener Einschätzung «gewaltige Beiträge» durch die Steuerbefreiung der Wohlfahrtszuwendungen.[19] Mitunter wurden die Steuerprivilegien gar als einer der «allerwichtigsten» Beschlüsse bezeichnet, die der Bundesrat im Rahmen der Vollmachten (pleins pouvoirs) des Ersten Weltkrieges getroffen hatte.[20] In der Tat: Bis ins Jahr 1921 belief sich das Total der (definitiv oder provisorisch) steuerbefreiten Zuwendungen bereits auf CHF 200 Millionen, bei Gesamteinnahmen durch die Kriegsgewinnsteuer von rund CHF 790 Millionen.[21] Im Laufe der folgenden Jahrzehnte sollten es die einleitend erwähnten «Hunderten von Millionen Franken» werden.[22]
Selbstredend war der Fiskus darum bemüht sicherzustellen, dass diese «gewaltigen Beiträge» zweckentsprechend verwendet wurden. Deshalb verlangte die eidgenössische Steuerverwaltung bereits früh, «dass die Zuwendung mit selbständiger juristischer Persönlichkeit ausgestattet werden müsse».[23] Im Alltag fiel die Durchsetzung und Kontrolle der Zweckbindung allerdings schwer – «ein etwas heikles Thema», wie der Bundesrat bald einmal in aller Zurückhaltung einräumen musste.[24]
Allzu verlockend war für die Unternehmen die Steuerfreiheit: Möglicherweise ging es ihnen bisweilen «weniger um das Wohl ihrer Angestellten und Arbeiter, als vielmehr um die Reduktion ihrer Kriegsgewinnsteuerpflicht».[25] Eigennutz hinderte die Errichtung der Stiftung indes nicht.[26] Allerdings fehlte es den Unternehmen nicht selten am Willen oder an den Mitteln (oder an beidem), um die geforderte Sicherheit in Form einer tatsächlichen Ausscheidung und Überführung der Mittel in verselbständigte Stiftungen zu leisten. Selbst der Fiskus musste sich in den wirtschaftlich schwierigen Zeiten nach dem Ersten Weltkrieg damit begnügen, dass sich die Aktiven einer verselbständigten Wohlfahrtseinrichtung in einer ungesicherten Forderung gegenüber dem Unternehmen erschöpften.[27] Die Stiftungen dienten damit auch der steuerbegünstigten Selbstfinanzierung der Unternehmen.[28]
In der Neuen Zürcher Zeitung war später zugespitzt von «Potemkinschen Stiftungen» die Rede,[29] das heisst von Stiftungen, deren Aktiven nur auf dem Papier Geldwert hatten. Heute würde man sie vielleicht als Zombie-Stiftungen bezeichnen – also Stiftungen, «die nicht leben, aber auch nicht sterben können».[30] Solche Stiftungen konnten nur beschränkt zur sozialen Fürsorge beitragen.
Kontrolle tat also Not. Stiftungsrechtlich war eine behördliche Aufsicht zur Sicherung des Stiftungszwecks schon damals gesetzlich vorgeschrieben;[31] die staatliche Aufsicht ist bei Stiftungen «von alters her» bewährt.[32] Weiter gingen die Steuerbehörden von Bund und Kantonen im Laufe der Jahrzehnte dazu über, detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen der Steuerbefreiung aufzustellen. Die beinahe 800-seitige (!) Dissertation von Hans Wirz aus dem Jahr 1955 zur Stellung der Wohlfahrtseinrichtungen im Steuer- und Aufsichtsrecht mit einer umfassenden Darstellung der damaligen Steuerpraxis von Bund und Kantonen lässt Detailliertheit und Dichte der steuerlich motivierten Regeln erahnen.[33] Die Themen der steuerlichen Regeln waren vielfältig und nahmen diejenigen des geplanten Spezialgesetzes vorweg.
Angesichts dieser zunehmenden Regulierung der Wohlfahrtseinrichtungen durch das Steuerrecht sprach Wirz kritisch von einer kalten Revision der zivilrechtlichen Strukturen:[34] Das öffentlich-rechtliche Steuerrecht überformte zunehmend das privatrechtliche Stiftungsrecht. Diese «expansive Kraft» des Steuerrechts geriet dort an rechtliche Grenzen, wo die Kantone mit ihrem Steuerrecht allzu stark in zivilrechtliche Strukturen eingriffen.[35] Die damit einhergehenden Spannungen zwischen Stiftungsrecht und Steuerrecht zeigten sich etwa dann, wenn Steuerbehörden eine Ausscheidung oder Sicherstellung des Stiftungsvermögens einforderten[36] oder die Steuerbefreiung von Anpassungen in den Stiftungsurkunden abhängig machten, die Stiftungsaufsicht aber vom Grundsatz der Unabänderlichkeit der Stiftungssatzungen ausging[37].
Lehre und Praxis fanden zwar Wege, um die beiden Rechtsordnungen aufeinander abzustimmen.[38] Auch drängte der Bundesrat die kantonale Stiftungsaufsicht geradezu zur Kontrolle: «Die steueramtliche Kontrolle allein führt … nicht zum Ziel, wenn sie nicht durch eine ernsthafte, zeitlich unbegrenzte Kontrolle der Aufsichtsbehörde ergänzt wird.»[39] Doch die Gesetzgebung der Kantone blieb unterschiedlich, die kantonale Rechtspraxis uneinheitlich und die Rechtslage entsprechend unübersichtlich.
Auffallend ist, dass durch die «Hintertür» des Steuerrechts schon früh eine staatliche Regulierung der betrieblichen Personalvorsorge einsetzte.[40] In den Sozialwissenschaften wurde eine solche staatliche Sozialpolitik über das Steuerrecht auch schon als unsichtbarer oder verborgener Sozialstaat (hidden welfare state) bezeichnet.[41] Möglicherweise war es diese «Unsichtbarkeit», die es Max Huber in seinem Geleitwort zur immerhin 800-seitigen Dissertation von Hans Wirz erlaubte, mit Blick auf die Wohlfahrtseinrichtungen ein Hohelied auf die private Initiative, die freie Wirtschaft und die betriebliche Sozialpolitik anzustimmen.[42]
Eine spezialgesetzliche Regelung im Sinne von August Egger wäre allenfalls die Möglichkeit gewesen, dieses zunehmend unübersichtliche Dickicht von mehr oder weniger verborgenen steuerlichen (und stiftungsrechtlichen) Regeln durch klare und transparente (zivil-)rechtliche Grundsätze obsolet zu machen.[43] In dieser Lesart wäre die Spezialgesetzgebung sogar ein Beitrag gegen den staatlichen Bürokratismus und für eine Stärkung der zivilrechtlichen Rechtsstellung des Personals gewesen – aber um dies so zu sehen, hätte man Privatrecht nicht einfach mit der Freiheit und Freiwilligkeit der (Aktien-)Gesellschaft gleichsetzen dürfen.
Sozialgesetzgebung im Aktienrecht
Es gab denn auch schon früh Regeln zu Wohlfahrtseinrichtungen im Aktienrecht,[44] was auf den ersten Blick überraschen mag: Zumindest in früheren Jahrzehnten galt die Aktiengesellschaft als die Kapitalgesellschaft schlechthin, deren Seele das Gewinnstreben der Aktionäre war.[45] Und doch verankerte die Revision des Obligationenrechts von 1936 im Aktienrecht eine Norm zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen:
«Mit dieser Ordnung will dem Unternehmen der Aktiengesellschaften wenigstens nach einer Richtung in bezug auf die Gewinnverwendung eine soziale Funktion zugunsten der Arbeiter und Angestellten zugewiesen werden.»[46]
Der damals geschaffene Art. 673 aOR sah vor, dass die Statuten einer Aktiengesellschaft Fonds zur Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte und Arbeiter des Unternehmens vorsehen konnten. Dabei waren die Wohlfahrtszuwendungen aus dem Vermögen der Gesellschaft auszuscheiden und in eine Stiftung zu überführen.[47] Schliesslich hatte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Rückerstattung der eigenen Beiträge (ohne Zins) bei Auflösung des Dienstverhältnisses.[48]
Nach der damaligen Lehre wies diese Regelung einen «ausgesprochen sozialpolitischen Charakter» auf, ja sie wurde sogar als Weiterentwicklung (!) des modernen Sozialrechts bezeichnet: Ihre Besonderheit sah man in der Freiwilligkeit der Wohlfahrtszuwendungen, was es erlaubte, die Wohlfahrtseinrichtungen vollständig ins Privatrecht einzuordnen.[49] Die Bestimmungen traten in beschränktem Masse an die Stelle der (im ersten Anlauf gescheiterten) staatlichen Altersversicherung. Das Bundesgericht bezeichnete Art. 673 aOR gar ausdrücklich als «Ausschnitt aus der eidgenössischen Sozialgesetzgebung»:
«Die durch das revidierte Aktienrecht an die Generalversammlung verliehene Befugnis, Beiträge zugunsten von Wohlfahrtseinrichtungen für das Personal zu entrichten, ist ein Ausschnitt aus der eidgenössischen Sozialgesetzgebung mit der Besonderheit, dass der Staat auf Eingriffe verzichtet und es dem einzelnen Unternehmen überlässt, die zweckdienlichen Anordnungen zu treffen. Diesem Vertrauen in den sozialen Sinn der Aktiengesellschaft muss entsprechen, dass sie nicht durch ihre Satzung die erhaltene Kompetenz wegbedingen darf.»[50]
Eine solche Wohlfahrt in privaten Händen und auf private Initiative lebte vom Vertrauen in den sozialen Sinn der Aktiengesellschaft, was das Bundesgericht dadurch förderte, dass es den Zuwendungen an Wohlfahrtseinrichtungen einen Vorrang vor dem Recht auf Dividende einräumte. In diesem (sehr bescheidenen) Umfang gewährte das Aktienrecht der Wohlfahrt die Vorfahrt vor dem Gewinnstreben einzelner Aktionäre; ihr Recht auf Dividende hatte zurückzutreten.[51] Die Wohlfahrtszuwendungen blieben aber dem Mehrheitswillen der Aktionäre überlassen: Über die Zuwendungen beschloss die Generalversammlung; sie waren Ausdruck einer «dringlichen sozialen Pflicht gegenüber dem Personal».[52]
Dies waren für die damalige Zeit bemerkenswerte Wandlungen im Wesen der juristischen Person.[53] Man kann darin ein schwindendes Vertrauen in die unsichtbare Hand des Marktes und einen vorsichtigen Eingriff der sichtbaren Hand des Rechts erblicken.[54] Die Regelung gründete aber letztlich mehr in einer sozialen (moralischen) Pflicht als in einer eigentlichen Rechtspflicht. Die Stärkung des Rechts war denn auch das besondere Anliegen der geplanten Spezialgesetzgebung.
Jäger und Paten des Polizeigeistes
Längst vorbei sind heute die Zeiten, in denen sich das Sozialrecht im Steuerrecht und im Aktienrecht verbarg. Der sichtbare und entfaltete Sozialstaat begnügt sich nicht mit der privaten Wohlfahrt und dem Vertrauen in den sozialen Sinn der (Aktien-)Gesellschaft. Staat tut Not. Hans-Peter Tschudi brachte das regulatorische Dilemma der privaten Wohlfahrt angesichts der gescheiterten Bemühungen um eine Spezialgesetzgebung treffend wie folgt auf den Punkt:[55]
«Warum sind die ursprünglich weitgehenden Pläne des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes auf einen so bescheidenen Revisionsentwurf zusammengeschmolzen? Ich erblicke die Ursache darin, dass zwischen der Freiwilligkeit in der Äufnung von Wohlfahrtsfonds und der gesetzlichen Regelung ein fast unüberbrückbarer Gegensatz besteht. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Stiftung von Mitteln durch die Betriebe zur Unterstützung des Personals sehr zu begrüssen ist. Auch sind gesetzliche Bestimmungen, welche erreichen sollen, dass die Arbeitnehmer wirklich in den Genuss dieser Mittel kommen, erwünscht. Stellt der Gesetzgeber jedoch weitgehende Vorschriften auf, so empfindet der Unternehmer dies als unannehmbaren Eingriff. Wenn er freiwillig Mittel zur Verfügung stellt, will er in deren Verwendung möglichst nicht gebunden sein. Somit haben weitgehende gesetzliche Regelungen die Folge, dass die Unternehmer in der Bewilligung von Mitteln für Wohlfahrtszwecke zurückhaltend werden. Damit wird aber der beabsichtigte Schutz der Arbeitnehmer in sein Gegenteil verkehrt. Diese Problematik, welche der privaten Wohlfahrt innewohnt, hat zur Folge, dass sie die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer gegenüber den verschiedenen Risiken des Lebens, wie Alter, Krankheit, Invalidität, allein nicht erreichen kann. Dem Ausbau der staatlichen Sozialversicherung muss somit weiterhin die grösste Aufmerksamkeit geschenkt werden.»
Wie wir inzwischen wissen, hat auch die staatliche Wohlfahrt ihre Kosten. Gerade die berufliche Vorsorge ist ein gutes Beispiel für die Risken staatlicher Regulierung.[56] Überhaupt kann der Staat vielfach nur ungenügend kompensieren, was die Gesellschaft versäumt. Die Sozialziele brauchen zu ihrer Verwirklichung Staat und Gesellschaft. Das beste Rezept gegen überbordende staatliche Regulierung wäre daher: die Gesellschaft nimmt ihre soziale Verantwortung selbst wahr.[57] Der Staat hätte dann zwar den rechtlichen Rahmen zu setzen, müsste ihn aber nicht selbst ausfüllen. Die berufliche Vorsorge – dieses «Werk der Sozialpartner» – wäre an diesen Gedanken durchaus anschlussfähig (gewesen).[58]
Genau auf diese gesellschaftliche Verantwortung und deren rechtliche Absicherung zielte das einleitend erwähnte Votum von August Egger ab, der denn auch ein engagierter Verfechter eines sozialen Zivilrechts war.[59] Ob aber das für einen solchen Ansatz trotz aller rechtlichen Absicherung unverzichtbare «Vertrauen in den sozialen Sinn der Aktiengesellschaft» belohnt würde, muss wohl bezweifelt werden. Allzu gerne überlässt die (Aktien-)Gesellschaft das Gemeinwohl dem Staat und ruft damit jenen Polizeigeist hervor, den sie später mit Verve bekämpft. Insofern können die Jäger des Polizeigeistes auch seine Paten sein: Sie jagen ein Schreckgespenst, das sie selbst mitverantworten.
In der betrieblichen Personalvorsorge zeichneten sich demnach bereits früh die regulatorischen Probleme des modernen Sozialstaates ab: das ewige Ringen zwischen individuellen und kollektiven Interessen: «Glücklich der Staat und die Zeit, wo diese beiden Grundelemente der Rechtsbildung sich zu einer erträglichen Harmonie verbunden haben!»[60] Dies macht bewusst: Sozialstaatlichkeit ist ein fortwährender Auftrag, wobei die Art und Weise der Problemlösung auch von der Einstellung der jeweiligen Epoche zum Verhältnis von Staat und Gesellschaft abhängt.[61]
Die als «Polizeigeist» beschimpfte staatliche Einmischung und Kontrolle ist mitunter erforderlich, aber wohl häufig nur die zweitbeste Lösung gegenüber gesellschaftlicher (Eigen-)Verantwortung.[62] Wer reguliert, sollte daher an seine Grenzen denken. Und wer Regulierung beklagt, sollte an seine Verantwortung denken. Wo es an einem von beidem fehlt, gerät Regulierung rasch zu einer tragischen Angelegenheit: Ohne den Staat geht es nicht – und mit ihm auch nicht.
So endet mein Beitrag in einer Paradoxie und damit ohne rechten Schluss.[63] Wer einen Ausweg finden will, braucht einen klaren und kühlen Kopf. Womit wir wieder am Anfang wären:
«Verehrtes Publikum, jetzt kein Verdruss: Wir wissen wohl, das ist kein rechter Schluss (…) Wir stehen selbst enttäuscht und sehn betroffen Den Vorhang zu und alle Fragen offen. (…) Der einzige Ausweg wär aus diesem Ungemach: Sie selber dächten auf der Stelle nach (…)»[64]
