Daño Ambiental: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas E-Book

Alfredo Gustavo Quaglia

• Herausgeber: Editorial Autores de Argentina
• Kategorie: Wissenschaft und neue Technologien
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 654

Beschreibung

En la actualidad, los problemas ambientales son complejos y el daño ambiental –el cual es definido por el artículo 27 de la Ley General del Ambiente - adquiere otra dimensión cuando el sistema jurídico no previene, no limita, no resarce ni repara; cuando el Estado en sus diferentes niveles y a través de sus funcionarios no controla, no ejerce su poder de policía y desampara; cuando dicho daño traspasa las fronteras de lo imaginable y perdura en el tiempo, por décadas, vulnerando los derechos fundamentales de los más débiles tales como la vida, la salud, el bienestar, el ambiente sano y equilibrado, el "proyecto de vida" -como postula Fernández Sessarego (2015) y que es aquel producido por todo acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con el proyecto libremente escogido- y, básicamente, la dignidad humana.

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ALFREDO GUSTAVO QUAGLIA

Daño Ambiental: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

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Tabla de contenidos

INTRODUCCIÓN

Capítulo 1

Breve introducción al Derecho Ambiental. El sistema jurídico ambiental argentino frente a los desafíos ambientales del siglo XX

1. El ambiente y el Derecho Ambiental

2. De Estocolmo a Río. Los principios generales del Derecho Ambiental

3. El marco regulatorio del Derecho Ambiental en Argentina. La Ley General de Ambiente y sus principios

4. Las competencias ambientales en la legislación argentina. El poder de policía ambiental

5. Los principales desafíos ambientales del Siglo XXI en Argentina

Capítulo 2

Los derechos ambientales y la normativa constitucional argentina

1. La normativa constitucional argentina referida a los derechos humanos y los derechos ambientales. Los derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva

2. Sistema de interpretación de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales y la “constitucionalización” del Derecho Privado en la nueva legislación Civil y Comercial

3. Los acuerdos internacionales sobre el ambiente

4. El paradigma ambiental

Capítulo 3

El daño ambiental

1. El daño y el resarcimiento. El valor de la persona humana

2. Las funciones del Derecho de Daños y el nuevo Código Civil y Comercial

3. El daño ambiental y sus características específicas. La tutela efectiva del daño ambiental

4. El daño ambiental en la jurisprudencia nacional

Capítulo 4

El Derecho Ambiental y el nuevo Código Civil y Comercial

1. El reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva en el Código Unificado

2. Los microsistemas ambientales como antecedentes

3. Principios y valores en el Código Civil y Comercial a la luz del Derecho Ambiental

4. Los derechos humanos en el nuevo Código Civil y Comercial como fuente de integración y el Derecho Ambiental

CAPÍTULO 5

La responsabilidad por daño ambiental

1. El esquema de la responsabilidad en el Código Civil de Vélez. El camino hacia la unificación de las órbitas contractual y extracontractual en el nuevo Código Civil y Comercial

2. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Civil y Comercial y el Derecho Ambiental.

3. La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil por daño ambiental y su reformulación a partir del nuevo Código Civil y Comercial. La relación de causalidad.

4. La responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil y Comercial

CAPÍTULO 6

La protección penal del medio ambiente

1. Orígenes de la protección penal del medio ambiente. La protección penal del medio ambiente en nuestro ordenamiento jurídico

2. El delito ecológico o al medio ambiente. El bien jurídico protegido y la intervención penal

3. La relación con el Derecho Administrativo

4. Características del Delito Ecológico

5. El delito ecológico en otras legislaciones

CAPÍTULO 7

La responsabilidad penal de las personas jurídicas.El Derecho Comparado

1. La discusión doctrinaria acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

2. Los diferentes modelos de imputación de responsabilidad penal a los entes jurídicos

3. Del principio “societas delinquere non potest” al principio “societas delinquere potest”. La evolución en el Derecho Comparado

4. Argentina y el tratamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

a) Los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

b) La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal Argentino. La sanción de la Ley Nº 27. 401

CAPÍTULO 8

Estudio de caso: Extracción de hidrocarburos no convencionales mediante la técnica de hidrofractura en la provincia de Mendoza

1. Planteamiento del conflicto: El problema de la escasez de agua en la provincia de Mendoza

2. El agua como bien escaso en Mendoza. La regulación de este recurso natural

3. Antecedentes del caso. La utilización de la técnica del fracking y la afectación del medioambiente

4. El fracking y las consecuencias en el medio ambiente y la salud. La posible aplicación del “principio precautorio”

5. Los principios del Derecho Ambiental involucrados en el caso. Aplicación del principio de precaución

6. El daño ambiental y los derechos humanos involucrados. Análisis en el caso de la responsabilidad civil y penal y la reparación del daño

Conclusión

BIBLIOGRAFÍA

A Benjamín, Emma, Bautista y Alfonsina

cuatro esperanzas

A mi hermana del corazón, Silvia Mantegani

por brindarme siempre apoyo y afecto

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, los problemas ambientales son complejos y el daño ambiental –el cual es definido por el artículo 27 de la Ley General del Ambiente1- adquiere otra dimensión cuando el sistema jurídico no previene, no limita, no resarce ni repara; cuando el Estado en sus diferentes niveles y a través de sus funcionarios no controla, no ejerce su poder de policía y desampara; cuando dicho daño traspasa las fronteras de lo imaginable y perdura en el tiempo, por décadas, vulnerando los derechos fundamentales de los más débiles tales como la vida, la salud, el bienestar, el ambiente sano y equilibrado, el “proyecto de vida” -como postula Fernández Sessarego (2015) y que es aquel producido por todo acto dañino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con el proyecto libremente escogido- y, básicamente, la dignidad humana.

El Código Penal de la Nación (CPN) fue promulgado en noviembre de 1886 y se encuentra vigente desde marzo de 1887. El mismo no regula de manera clara y concreta delitos contra el medio ambiente; sin embargo, del articulado de nuestro Código Penal se pueden identificar algunas figuras que resguardan de un modo indirecto el bien jurídico protegido, que en este caso es el medio ambiente –tal como ya nuestra Constitución Nacional en su artículo 41 refiere-. Por ejemplo, se pueden señalar los “delitos contra la seguridad y salud pública” (arts. 186, 200 y 207 CPN); los “delitos de daño” (arts. 184 y 186 CPN) y el “delito de usurpación de aguas” (art. 182 CPN). También, hay leyes especiales medioambientales que contemplan tipos penales, entre ellas, la Ley de Fauna Nº 22. 412, la ley de Parques Nacionales Nº 22. 351 sobre Protección del Patrimonio Arqueológico y la Ley de Residuos Peligrosos Nº 24. 051, entre otras.

Es por eso que la relación directa entre el delito y el ambiente es un tema que podría considerarse aún pendiente de resolución y una discusión que debe darse en la doctrina. Sobre todo si se tiene en cuenta que en este tipo de delitos, el bien jurídico protegido ya no se presenta como individual sino como colectivo, y es fundamental la relación directa del daño a consecuencia del hecho delictual y el impacto del mismo sobre el medio ambiente natural, la salud de los ciudadanos y las consecuencias sobre las generaciones presentes y futuras.

Y es que de manera implícita, el ambiente y los Derechos Humanos se relacionan: el medio ambiente condiciona de manera previa el goce de los mismos desde el momento que existe una innegable conexión entre la protección de dicho medio y la posibilidad de realización o concreción de los demás derechos. Es decir, se consideró que la vida, la salud, la dignidad humana, la calidad de vida, solo son posibles en la medida que las personas tengan acceso a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Por el contrario, la degradación del ambiente afecta la posibilidad de concreción de derechos tales como la vida, la salud, la alimentación, la vivienda digna, etc.

Actualmente se plantea, además, la integración del ambiente con los Derechos Humanos a través del concepto de “desarrollo sustentable”, subrayando que la integración de las cuestiones económicas, ambientales y de justicia social es parte de dicha noción de desarrollo, promoviendo las obligaciones y los compromisos de Derechos Humanos para fundamentar y reforzar la formulación de políticas en este sentido.

Ahora bien, en este esquema y refiriéndonos puntualmente a los sujetos involucrados, las personas jurídicas y los grupos de poder serán los principales imputados por este tipo de acciones, ya que cuando hablamos de delitos ambientales estamos involucrando de manera directa al accionar de grandes empresas nacionales, transnacionales y al propio Estado que muchas veces genera la acción contaminante, ya sea por comisión o por la omisión que la permite.

En este sentido, se sostiene, que la sociedad postmoderna caracterizada por el consumismo, la industrialización, la preeminencia de los medios de comunicación y de masas ha cambiado la forma de la criminalidad violenta clásica por una de carácter económico, financiera, empresarial, organizada y de alcance internacional. Es por eso que la realidad criminológica con características de organización, transnacionalidad, corporativismo, connotación social y económica conlleva a que la mayoría de los delitos contra el orden económico o de otra índole -como pueden ser los realizados contra el medio ambiente- sean cometidos con ayuda de la empresa (Díaz Cortés, 2006). Hay que tener en cuenta, además, que con la criminalidad que parte de las organizaciones o entes colectivos, se pone en peligro y se lesionan intereses individuales que resultan esenciales para la sociedad, apareciendo, de este modo, la vía penal como una opción viable frente a la criminalidad colectiva.

Hoy es indiscutible la centralidad de las personas jurídicas en la economía globalizada y sus complejas estructuras, que sumadas a los inconvenientes de la globalización o transnacionalidad de las compañías multinacionales, ofrecen una amplia gama de dificultades para el Derecho. Por ejemplo, los sistemas de organización y división del trabajo dentro de las estructuras corporativas dificultan sobremanera la atribución de responsabilidades a personas físicas. Como así también, presentan inconvenientes la concentración de capitales a través de los denominados grupos económicos o holdings donde los procesos de producción, distribución y comercialización se realizan en diferentes empresas, existiendo una empresa central y otras empresas controladas o filiales, aunque cada una mantenga su propia personalidad jurídica (Arocena y García Elorrio, 2013). No obstante, lo que sí está en permanente discusión, vivamente por la doctrina y la jurisprudencia, es la existencia de una capacidad delictual de las personas morales o jurídicas.

Teniendo en cuenta, entonces, que la mayor parte de los delitos o conductas atentatorias contra el medio ambiente provienen de entes que participan en la vida social en forma de personas jurídicas, este trabajo se fundamenta en la necesidad de examinar las principales ventajas y objeciones que presenta la posibilidad de la existencia en nuestro país de un derecho penal ambiental, y más específicamente respecto de las personas jurídicas, con el objeto de prevenir, reprimir y reparar las graves conductas atentatorias contra el mismo. Planteamos, en primer lugar, si es necesaria la existencia de sanciones penales específicas contra las personas jurídicas o basta con el Derecho Penal individual para sancionar la comisión de ilícitos medioambientales provenientes de entes ideales. En segundo lugar, si un régimen de penas para las corporaciones puede ser socialmente beneficiosa, es decir, si esto motivará a las empresas a implementar sistemas de cumplimiento y prevención del riesgo penal; y, en tercer lugar y de modo más amplio, nos abocaremos al análisis de la discusión doctrinaria en torno a si las personas jurídicas pueden o no ser responsabilizadas penalmente y, en su caso, si es posible legitimar constitucionalmente las sanciones penales a las mismas.

En este último supuesto, nuestro país ha dado el puntapié inicial con la sanción en el año 2017 de la Ley de Responsabilidad Penal aplicable a las Personas Jurídicas Privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal2. No obstante, el texto de la ley finalmente aprobada -que fuera elaborado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos junto con la Oficina Anticorrupción-3, establece un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas limitado a delitos cometidos contra la administración pública y por el cohecho transnacional tipificado en el artículo 258 bis del Código Penal, pese a que originalmente el texto no se limitaba a esos tipos penales y pese a la existencia del Proyecto de Código Penal del año 2012, el que contiene un capítulo dedicado a las “sanciones a las personas jurídicas” por el cual las mismas serán responsables, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos cometidos por sus propios órganos o representantes que actuaren en beneficio o interés de ellas, estableciéndose, además, sanciones. Este mismo proyecto, a su vez, cuenta con un capítulo que tipifica los “Delitos contra el ambiente, la fauna y la flora”.

A los fines de este trabajo, será objeto de análisis también, el escenario que plantea la reforma civil y comercial operada hace unos años en nuestro país. El nuevo Código Unificado comprende la prevención de manera integral y el carácter general para todos los ámbitos. En este sentido, el antiguo Código Civil se manifestaba insuficiente para atender las problemáticas ambientales, ya que enfocándose solamente en el tema de la reparación, solo permitía actuar de manera defensiva, lo que no se encuentra en consonancia con los principios y lineamientos que constituyen el Derecho Ambiental.

Además, respecto de la prevención, dicha función del Derecho de Daños se producía, hasta la reforma nombrada anteriormente, en mecanismos de tutela inhibitoria4 dispersos entre normas de fondo y de procedimiento, sin que exista una acción preventiva genérica. Es por eso que, ante la posibilidad de que un riesgo pueda concretarse o materializarse en un perjuicio real, el Código Civil y Comercial introduce esta función preventiva tendiente a evitar la consumación de éste.

El ambiente es algo común, público y de todos; por lo tanto, el interés público que existe para su protección representa la suma del interés de cada particular, con lo cual, la protección de éste debería ser superior. El problema que se presenta, es que a veces lo que es de todos es como si fuese de nadie, ya que los individuos aisladamente no reúnen suficiente interés para su cuidado (intereses difusos o colectivos). El daño a un bien público como es el ambiente en su conjunto, o cualquiera de sus elementos, genera la obligación que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece con carácter imperativo (generará prioritariamente la obligación de recomponer, no la indemnizar que será secundaria). Por recomposición debe entenderse la obligación de devolver el medio ambiente y los recursos afectados a su estado anterior al daño, deber que pesa tanto por sobre las personas físicas o jurídicas, como estatales o privadas, las que estarán sujetas a las acciones de responsabilidad ambiental previstas en los artículos 27 a 33 de la Ley General del Ambiente, además de las sanciones penales que correspondan. De esta forma, focalizar la atención en el daño colectivo, permite prevenir y evitar en muchos casos el daño individual o indirecto sobre la persona o sobre sus bienes materiales. En este sentido, a través del articulado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la defensa del bien colectivo “ambiente” a través de la prevención y la recomposición de su daño, es posible, sobre todo antes de que este ocasione un daño adicional sobre una persona o sus bienes.

El daño ambiental como especie de daño injusto consistirá, entonces, en una agresión directa al ambiente, la que provoca, a su vez, un agravio o perjuicio a las personas o cosas por la alteración al ambiente o por el denominado “impacto ambiental”, el que consiste en la afectación mediata de la calidad de vida de los que habitan el planeta.

El rol del Estado, en sus diferentes niveles, resulta fundamental en la tutela del medio ambiente. No obstante, también es relevante respecto de dicha tutela, la acción de los particulares a través de diferentes herramientas jurídicas, lo que desde hace algunos años se transformó en un impensado mecanismo de control social medioambiental sobre los agentes contaminadores o perturbadores del ambiente (los que en general son las empresas). El nuevo sistema de responsabilidad, con el instrumento de la acción preventiva del daño, se constituye en otro de esos medios o herramientas con los que contarán las personas contra las actividades nocivas, función que, a la vez, trasciende la relación víctima-responsable para ubicarse en una instancia superior, que es la de la prevención del daño ambiental más la solidaridad que traspasa la misma, ya que tiene en miras la incidencia social de las conductas dañosas.

Teniendo, de este modo en cuenta, este esquema planteado en la nueva legislación civil y comercial, como así también el carácter eminentemente preventivo del derecho ambiental, será otro objetivo del presente evaluar la eficacia o ineficacia de un sistema sancionatorio de tipo penal “a posteriori”, dado que una vez producido el daño ambiental lo único que puede repararlo es el tiempo y el dinero, y no las sanciones que se impongan a sus responsables, aunque se incluya dentro de este grupo a las personas jurídicas.

Todo este análisis teórico será aplicado, a su vez, al estudio de un caso en particular, a saber: la extracción de hidrocarburos no convencionales mediante la técnica de hidrofractura (o fracking) en la provincia de Mendoza frente al problema de la escasez de agua en la misma y el consiguiente daño medioambiental.

1 Ley Nº 25. 675 de noviembre de 2002, Ley General del Ambiente. Art. 27. Daño ambiental: “…Se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

2 Ley Nº 27. 401 de diciembre de 2017, Responsabilidad Penal. Objeto y Alcance. Aplicable a las Personas Jurídicas Privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal.

3 Proyecto de Ley modificado por el Senado de la Nación, 27/9/2017. Disponible en: http://www. diariojudicial. com/nota/79453

4 Respecto del problema ambiental, las herramientas de tutela inhibitoria se introdujeron tanto a nivel constitucional en 1994 (en el artículo 43 constitucional), como en la Ley General del Ambiente (arts. 30 y ss.).

Capítulo 1

Breve introducción al Derecho Ambiental. El sistema jurídico ambiental argentino frente a los desafíos ambientales del siglo XX

Este capítulo tiene por finalidad, en un primer momento, hacer una breve presentación de la evolución del Derecho Ambiental como rama jurídica independiente por su especificidad, que poco a poco fue creciendo normativamente, tanto a nivel legislativo local como internacional. Este proceso que llega hasta la actualidad –y continúa-, tiene como punto de inflexión en nuestro país la reforma constitucional del año 1994, con la incorporación del artículo 41 a la Constitución Nacional, por el que se consagra, básicamente, el derecho a un ambiente sano y equilibrado y la obligación de reparar o recomponer todo daño ambiental.

Continúa el capítulo con la explicación del término “medio ambiente”, a fin de comprenderlo como un sistema, que no solo involucra elementos o factores naturales sino también humanos y sus interacciones, y las consecuencias de sus interacciones. En este sentido, se hace una descripción de los elementos que componen el ambiente para luego explicitar el significado jurídico que con el avance de un marco protectorio a nivel internacional adquirió el término en análisis. A nivel local, a su vez, se hará un relevamiento de los instrumentos jurídicos que definen el concepto de ambiente.

Posteriormente, se trata en esta parte introductoria de la investigación, el contenido y características específicas que posee el Derecho Ambiental, lo que pone de relieve su autonomía respecto de otras ramas jurídicas y la finalidad última contenida en las distintas normas que lo componen, cual es suprimir, eliminar o limitar el impacto de las actividades humanas sobre los elementos o medios naturales.

Se realiza, luego, una breve referencia a los documentos elaborados internacionalmente respecto de la protección del medio ambiente, a fin de analizar los principios protectorios que se desprenden de los mismos, inspiradores éstos, a su vez, de nuestra ley general del ambiente y de las legislaciones locales. Estos principios, contienen valores y previsiones fundamentales para llevar a cabo el análisis del conflicto ambiental eje de este trabajo.

Es importante también, en este punto, hacer una referencia a las competencias ambientales y al poder de policía ambiental en la legislación argentina, teniendo en cuenta que el ejemplo utilizado para evaluar la legislación ambiental y civil en el caso concreto ocurre en una provincia del territorio argentino (Mendoza).

Por último, se incluye una breve descripción de los problemas ambientales que tiene nuestro país en la actualidad, mucho de los cuales –al igual que sucede en la provincia de Mendoza- perduran en el tiempo. Es por eso que se cree necesario relevar los mismos, a fin de poner en evidencia las dificultades que aún hoy persisten –a pesar del avance normativo en esta rama del Derecho- para poner fin a dichos conflictos y reparar sus consecuencias.

1. El ambiente y el Derecho Ambiental

Si el objeto de estudio del Derecho Ambiental es el “ambiente”, es importante en este punto poder dar una definición del mismo. No obstante, hay que reconocer que se han brindado en doctrina numerosas definiciones, muchas de ellas, han vinculado la palabra “ambiente” con cuestiones muy diferentes como son la naturaleza y los recursos que proveen, el medio urbano, la biodiversidad y el clima. Pero lo que es evidente, es que el hombre como especie viviente, forma parte de un sistema complejo de relaciones e interrelaciones con el medio natural que lo rodea. El ambiente será, entonces, el conjunto de factores que influyen sobre el medio en el cual el hombre vive (Bustamante Alsina, 1996). Explica Bustamante Alsina (1996), que la expresión francesa penvironnement constituye un neologismo en la lengua francesa y significa el hecho de rodear. Ha sido tomada del sustantivo inglés environment y de su derivado environmental. Esta expresión, está actualmente incorporada en el Grand Larousse de la lengua francesa desde 1972 como environnement, definiéndola como:

1. Todos los elementos (bióticos o abióticos) que rodean a un individuo o especie, algunas de las cuales contribuyen directamente a mantenerse a sí mismas; 2. Todos los elementos objetivos (calidad del aire, ruido, etc.) y subjetivos (belleza de un paisaje, calidad de un sitio, etc.) que constituyen el entorno de vida de un individuo; 3. El ambiente, la atmósfera, el clima en el que nos encontramos.5

A su vez –y conforme el razonamiento del citado autor- el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española -edición de 1956-, dice que “ambiente” son las circunstancias que rodean a las personas o a las cosas. Este significado coincide, también, con una de las acepciones de la palabra “medio” que, en sentido figurado según el mismo diccionario, equivale a “conjunto de personas y circunstancias entre las cuales vive un individuo”. Es por eso que, para Bustamante Alsina, la expresión “medio ambiente” viene a significar el conjunto de cosas y circunstancias que rodean y condicionan la vida del hombre.

Valls (1993), coincide con lo expuesto anteriormente. Para este autor, el hombre está inserto y se desarrolla en un “medio” que lo condiciona y a su vez es condicionado y modificado por su acción. Sostiene que, originalmente, el ambiente fue un conjunto de elementos naturales que acogió y sustentó al hombre, pero que también lo agrede y limita. Nada tuvo que hacer ni dar para adquirirlo. Por tal origen natural el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va sustituyendo por un ambiente artificial, acción que suele perjudicar tanto a terceros como a la naturaleza, la misma que sustenta al hombre y a su ambiente. Este deterioro es de muy difícil y costosa reparación y tiende a extenderse, de modo que compromete la existencia de otros grupos humanos y de toda la humanidad.

Para Valls (1993), a su vez, el medio ambiente es un “sistema integrado”6, lo que implica que no sea una mera acumulación de elementos, tales como, el espacio (como continente de todos los objetos que constituyen el ambiente), el espacio exterior (por el que se transmiten todo tipo de ondas), la tierra, los vegetales, los animales, el agua, la atmosfera, las cosas que el hombre elabora y sus desechos, sino que los mismos interactúan entre sí, se influyen y condicionan, lo que equivale a que las acciones ejercidas sobre uno de sus elementos repercuta –favorable o desfavorablemente- en los otros.

López Alfonsín (2012) señala, también, que una definición totalizadora e integral del ambiente alcanza los recursos naturales y culturales, que directa o indirectamente conforman el “hábitat humano”. Para este autor, a su vez, un concepto restringido del término en análisis incluye únicamente los recursos naturales y la interacción entre éstos. En contraposición, una concepción amplia de ambiente comprende, además, el paisaje y los denominados “valores ambientales” de utilidad, agrado o de placer producidos por el ambiente. Entre estos últimos están contemplados los valores de uso y los intangibles.

Por su parte Federovisky, señala que “la historia del medio ambiente comienza cuando se toma conciencia del deterioro de la naturaleza por el impacto de la sociedad sobre el ambiente natural” (Federovisky, 2007, p. 9). Se trata, para este autor, de la transformación de la naturaleza por la “intersección del ser humano”; “la historia del medio ambiente se circunscribe a la historia de la contaminación entre el estado natural y el hombre” (Federovisky, 2007, p. 9). –dirá-. Por lo tanto, “la intersección entre la sociedad y el entorno natural es lo que conforma el medio ambiente” (Federovisky, 2007, p. 9).

Cabe aclarar, tal como lo hace Federovisky (2007) en su obra, que el término escogido “intersección” en vez de “interacción”, se debe a que esta última acepción simboliza una acción recíproca entre dos fuerzas o agentes, de las cuales, si bien no tienen que necesariamente ser iguales, se requiere que se alteren la una a la otra. Es por eso que el mencionado autor se pregunta si se puede hablar de “interacción”, cuando de un lado está la sociedad y del otro la naturaleza en estado de indefensión, concluyendo que en este supuesto se configura una contienda desigual, en la que el ser humano somete a la naturaleza. Es por eso que el vocablo adecuado es el de “intersección”, entendido como una fuerza unidireccional. En esta hipótesis, la comunidad sería la única fuerza, un solo polo determina al otro –el ambiente-. Desde esta visión, de este modo, el medio ambiente es una consecuencia directa de la acción humana; los individuos se relacionan con la naturaleza y producen efectos en ella.

También se lo ha definido como un “macrobien”, distinguiéndolo de los “microbienes” (Lorenzetti, R. y Lorenzetti, P., 2018). Como “macrobien”, el ambiente es un sistema, lo cual significa que es más que sus partes: es la interacción de todas ellas. Criterio que guía la definición de daño ambiental en la Ley General del Ambiente argentina (Ley 25. 675, Art. 27), el que establece: “…se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.

Los “microbienes”, sostienen Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018), son partes del ambiente, que en sí mismos tienen la característica de subsistemas, que presentan relaciones internas entre sus partes y relaciones externas con el “macrobien”. En esta categoría subsumen la fauna, la flora, el agua, el paisaje, los aspectos culturales, el suelo, etc. La biodiversidad, por ejemplo, es un “microbien” que tiene relaciones con todos los aspectos que la integran, pero asimismo, es un asunto horizontal que influye y está presente en varios de los microbienes como la flora y la fauna. En otros casos, se encuentran temas que tienen impactos colaterales sobre microbienes, como ocurre con los conflictos armados, que deterioran diversos aspectos o elementos del ambiente –como bien explican los citados autores-.

Por último, Dromi y Menem (1994, p. 134) caracterizan al ambiente como

…conjunto interrelacionado de componentes de la naturaleza y de la cultura que dan fisonomía a la vida en el planeta, que posibilitan la subsistencia de la civilización, y que aseguran la conservación del hombre y de los demás seres vivos como especies. El medio ambiente –o simplemente el ambiente- está integrado por el aire, el agua y el suelo, y por los demás elementos básicos de la existencia natural (dada) y cultural (creada) en la tierra.

Si se presta atención a nuestro ordenamiento jurídico, se observa que ni la Constitución Nacional ni otras leyes federales sobre el ambiente contienen una definición del concepto en análisis. No obstante, algunas provincias argentinas que han legislado de modo general sobre el ambiente, y que cuentan ya con una ley marco o general respecto del tema, sí prevén una acepción o descripción de qué se entiende por “ambiente” a los fines de la ley. Los ordenamientos que cuentan con una definición del vocablo “ambiente”, son los siguientes:

- Provincia de Buenos Aires: La Ley Nº 11. 7237 de esta provincia define en el Anexo I, “Glosario”, al “Medio, entorno, ambiente” como: “Sistema constituido por factores naturales, culturales y sociales, interrelacionados entre sí, que condicionan la vida del hombre a la vez que constantemente son modificados y condicionados por éste”. Se pone el acento, de este modo, tanto en la característica del ambiente de ser un sistema y de la interrelación de sus componentes, como así también, en la posibilidad de modificación del mismo por el accionar del hombre.

- Provincia de La Rioja: La Ley Nº 7371/028 que regía en dicho territorio, en el Anexo II “Glosario” preveía que a los fines de la ley, por “Ambiente, entorno o medio” se entiende el

Sistema constituido por elementos naturales y artificiales, físicos, químicos, biológicos, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por acción humana o natural, y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.

Posteriormente, esta ley fue derogada por la Ley Nº 78019, la que en el “Glosario” define al “Ambiente, entorno o medio” como “Entorno vital, conjunto de factores físicos-naturales, sociales, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con el individuo y con la comunidad en la que vive, determinando su forma, carácter, relación y supervivencia”. Es decir que, curiosamente, se elimina la característica de ser el ambiente un sistema –se habla ahora de “conjunto”- y no se hace mención a la posibilidad de modificación o alteración del mismo por parte del hombre.

- Provincia de Salta: La Ley Nº 707010 de la provincia de Salta, es otra ley que define al ambiente en su artículo 3º, sosteniendo que ambiente es: “El conjunto de factores bióticos y abióticos que actúan sobre los organismos y comunidades ecológicas, determinando su forma y desarrollo. Condiciones o circunstancias que rodean a las personas, animales o cosas”, definición que no apunta a las características sistémicas y de interrelación de los componentes, necesaria para entender los riesgos y los daños derivados de la acción de los seres humanos sobre el mismo.

- Provincia de Mendoza: Esta es otra provincia que cuenta con una Ley de Preservación del Medio Ambiente11. A los fines de la ley, el artículo 4º, a) entiende por ambiente:

a. Ambiente, entorno, medio: El conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interactúan en un espacio y tiempo determinados. Fragmentado o simplificado con fines operativos, el término designa entornos más circunscriptos, ambientes naturales, agropecuarios, urbanos y demás categorías intermedias.

Esta definición es merecedora de los reparos brindados respecto de la anterior definición contenida en la legislación de la provincia de Salta.

- Provincia de Entre Ríos: a partir de la reforma constitucional en el año 2008, la Honorable Cámara de Diputados de dicha provincia ha iniciado un proceso en pos del desarrollo y la formación de una propuesta normativa que resulte un instrumento eficaz para la gestión pública y la protección del medio ambiente, en el marco de los principios garantizados por su Carta Magna. Es por eso que se vislumbró el dictado de una normativa común que unifique, reúna, ordene y profundice los lineamientos constitucionales de protección ambiental. Con tal fin, se creó una Comisión de Redacción de un Código Ambiental. Resultado de la misma es el Proyecto de Ley Marco Ambiental de la Provincia de Entre Ríos12, cuyo artículo 5º remite, a los efectos de la interpretación y aplicación de la norma, al Glosario de Términos sobre Medio Ambiente13 elaborado por la Oficina Regional de Educación de la UNESCO para América Latina y el Caribe (OREALC) y el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que como anexo forma parte de la citada ley. Este documento brinda la siguiente definición, la que se considera, a los fines de este estudio, incompleta, desde el momento que no alude al ambiente como un sistema en continua interacción y que, por otro lado, no destaca la acción del hombre sobre el mismo:

Ambiente es el conjunto de condiciones externas que influyen sobre el hombre y que emanan fundamentalmente de las relaciones sociales. El ambiente se define en términos funcionales, como un conjunto de factores, o variables, no pertenecientes al sistema bajo consideración que interactúan con elementos de dicho sistema (o con el sistema en su totalidad).

Otras provincias como la de Jujuy14, La Pampa15, Formosa16, Tucumán17, Corrientes18 y Córdoba19, si bien cuentan con una ley ambiental, no han definido en la misma el concepto de ambiente.

En cuanto al Derecho Ambiental, que tiene como objeto de estudio el ambiente o medio ambiente, y al que algunas leyes de nuestro sistema jurídico se han encargado de definir, se han ensayado varias definiciones del mismo. Tales definiciones, en general, participan de notas comunes, en tanto lo consideran un conjunto de principios y normas destinados a la protección y uso racional del medio ambiente, lo que incluye la prevención de los daños y el objetivo de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, como así también, la finalidad de resguardar los intereses sobre bienes de uso y goce colectivos (Cafferatta, 2004).

Cano (1978), describía a esta rama del Derecho a partir del contenido del mismo. En este sentido, enseñaba que el Derecho Ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservación de todos los bienes, fenómenos y elementos que componen el ambiente humano, que se integran, a su vez, por el entorno natural, el que está formado por los recursos vivos o biológicos y los recursos naturales inertes y el entorno creado, cultivado, edificado por el hombre y ciertos fenómenos naturales, en tanto influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del interés humano. Para el autor señalado, además de las normas, integran el Derecho Ambiental las decisiones jurisprudenciales y los usos y costumbres correlativos.

Silvia Jaquenod de Zsogon (1991, citada por Cafferatta, 2004), describe el Derecho Ambiental como sustancialmente público y privado a la vez, en cuanto protector de intereses colectivos, de carácter esencialmente preventivo y transnacional; se perfila como una combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos que se orientan a lograr la protección de todos los elementos que integran el ambiente natural y humano, mediante un conjunto integral de disposiciones jurídicas que, por su naturaleza interdisciplinar, no admiten regímenes divididos y recíprocamente se condicionan e influyen, en el ámbito de todas la ramas jurídicas y científicas existentes. Es decir que, según la citada autora, el Derecho Ambiental está integrado por normas de base interdisciplinaria, que muchas veces exceden el ámbito jurídico, y que además son de rigurosa regulación técnica, tanto de Derecho Privado como de Derecho Público.

Por su parte, Ricardo y Pablo Lorenzetti (2018) en relación a este tema señalan, que es necesario marcar una diferencia entre el “derecho al medio ambiente adecuado”, que es un derecho subjetivo que tienen las personas, y la “tutela del ambiente”, que se concentra en el bien colectivo. La primera es una idea antropocéntrica y previa al paradigma ambiental, porque mira la totalidad del sujeto; la segunda es una noción geocéntrica, concentrada en el bien colectivo y típica del ambientalismo.

Otras definiciones se centran en la relación de interdependencia que se da entre los elementos y funciones ecosistemicas y el hombre. Así, Moyano expresa:

El fin del Derecho Ambiental es resguardar el equilibrio dinámico en el que la naturaleza y la cultura existen. La nota característica de este derecho es la nueva visión de interdependencia con que se percibe y explica la vida, en un desarrollo sostenible sin comprometer el futuro y en consideración de las necesidades presentes (Moyano, 1991, p. 12).

Se habla también de Derecho Ambiental como una parte del “derecho a la sostenibilidad”. Mientras que aquel se limitaría a mantener las condiciones de existencia, el derecho a la sostenibilidad tiene que ver con los aspectos sociales e institucionales: con la inclusión social, con evitar la marginalidad, con incorporar nuevos modelos de gobernanza, entre otros, y con los aspectos económicos que tienen que ver con el crecimiento y la distribución de la riqueza. Su objeto esencial es dignificar la vida (Walsh y Di Paola, 2000).

En cuanto a las características que se le asignan a esta rama del Derecho, las que también le otorgan especificidad y permiten aseverar que tiene identidad propia dentro del sistema jurídico, son las siguientes, conforme descripción hecha por Bustamante Alsina (1996):

a) Carácter interdisciplinario: El Derecho requiere, para establecer las necesarias medidas de protección, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas que estudian los aspectos físicos, químicos y biológicos del medio ambiente; como así también, que describan los deterioros de la biosfera, evaluando y proponiendo soluciones que el legislador deberá traducir al lenguaje jurídico, teniendo en cuenta, igualmente, los datos que los economistas y sociólogos puedan aportar.

b) Carácter sistémico: la regulación de conductas que comporta, no se realiza aisladamente –tal como era la tónica de las regulaciones administrativas precedentes-, sino teniendo en cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las interacciones en ellos determinadas como consecuencia de la intervención del hombre.

c) Carácter supranacional: es esencial del Derecho Ambiental el rol de los factores cuyos efectos sobrepasan las fronteras del Estado; de ahí la importancia de la cooperación internacional, la que se evidencia en los compromisos asumidos por los Estados participantes en diferentes conferencias internacionales sobre medio ambiente. Ni el mar, ni los ríos y el aire, ni la flora y la fauna salvaje conocen fronteras; las poluciones que pasan de un medio al otro no pueden ser combatidas sino en un contexto de cooperación entre los Estados.

d) Carácter de especificidad finalista: este criterio finalista tiene por objeto suprimir o eliminar el impacto de las actividades humanas sobre los elementos o los medios naturales. Es por eso que se ha afirmado, que el Derecho Ambiental es el sector del orden jurídico que regla las conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en la calidad de la vida de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el medio ambiente.

e) Carácter de énfasis preventivo: aunque el Derecho Ambiental se apoya en un dispositivo sancionador, sus objetivos son fundamentalmente preventivos. En esta rama del Derecho, la coacción a posteriori resulta ineficaz dado que, de haberse producido las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los graves daños ocasionados al ambiente.

f)  Carácter de rigurosa regulación técnica: la normativa que integra el Derecho Ambiental contiene prescripciones rigurosamente técnicas que determinan las condiciones precisas en que deben realizarse las actividades afectadas. La discrecionalidad de la administración pública para adaptar las regulaciones a situaciones particulares y diferenciadas es muy limitada.

g) Carácter de primacía de los intereses colectivos: el Derecho ambiental es sustancialmente Derecho Público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras. Esto no excluye a la intervención del Derecho Privado, el que deberá atender a las relaciones de vecindad y a las exigencias particulares de compensaciones y reparaciones en caso de ilícitos ambientales, situación que se ve reforzada a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación.

2. De Estocolmo a Río. Los principios generales del Derecho Ambiental

En el contexto del Derecho Internacional Ambiental, existen dos instrumentos internacionales que cumplirán un rol importante en la determinación de los principios generales de esta rama del Derecho a nivel internacional. Estos son la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano20 –conocida como “Declaración de Estocolmo”- de 1972, y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo21–conocida como “Declaración de Río”- de 1992.

El despertar de la conciencia ambiental que se produjo en la década de 1960, indujo a las Naciones Unidas a involucrarse en el problema ambiental. Por la trascendencia de los problemas que le tocaba dilucidar, decidió convocar a una Conferencia Especializada22, la que finalmente se celebró en Estocolmo del 5 al 16 de junio del año 1972.

Se considera a la Declaración de Estocolmo como el inicio fundacional del Derecho Ambiental, ya que es el primer documento de gran magnitud relativo a la protección del medio ambiente que se da en un foro internacional. Dicho documento, creó una estructura institucional flexible pero permanente, surgiendo a partir de ella organizaciones especializadas e institucionalizándose programas como el de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (P. N. U. M. A).

La declaración que emitió la Conferencia incluyó todo el ambiente y sus elementos, las relaciones recíprocas entre población, recursos naturales, desarrollo y ambiente, como así también, los problemas que afrontan los estados desarrollados como los no desarrollados o subdesarrollados. A su vez, la citada declaración consideró a la humanidad como el bien más preciado de la tierra, reconociendo el derecho individual del hombre a condiciones de vida en un medio ambiente que le permita vivir con dignidad y bienestar, imponiéndole el correlativo deber de protegerlo y mejorarlo. En la misma, además, se sentó el principio de que debe promoverse el desarrollo económico sin afectar la capacidad del planeta para producir recursos naturales para la generación presente sin afectar a las futuras o venideras. En ese sentido, se declaró que los recursos naturales deben aprovecharse racionalmente y ponerse fin a los graves perjuicios que su explotación excesiva e irracional, como así también, la generación de residuos, causan en los ecosistemas.

Los documentos resultantes de esta Conferencia, tras duras discusiones surgidas respecto de las diferencias entre los países desarrollados y no desarrollados, lograron reflejar la disparidad de criterios sostenidos por los delegados. Se reconoció, de este modo, que los problemas ambientales no eran los mismos en el mundo, tanto en su tipo como en su intensidad; es decir, que los que eran consecuencia de la industrialización y de la sociedad de consumo, no eran necesariamente pertinentes en todos los países, ya que estaban sujetos a una clase diferente de degradación ambiental: la proveniente de la pobreza (Jankilevich, 2003).

Hay que tener en cuenta, además, que a pesar de estos avances en torno a la conciencia ambiental, la idea de una “producción limpia” no era considerada aún; por el contrario, la misma era ampliamente aceptada con el convencimiento de que la contaminación y el consiguiente deterioro del ambiente eran el precio necesario a pagar por el crecimiento económico y sus beneficios. Había una fuerte convicción de que los futuros avances de la tecnología irían logrando las soluciones a los problemas que emergían constantemente. Entre tanto, el deterioro del medio ambiente podía ser mitigado por medidas aplicadas a posteriori, en conjunto con normas legales y controles adecuados, los cuales también iban en sentido de remediar pero no de prevenir.

Durante los años siguientes a la Conferencia de Estocolmo de 1972, los problemas ambientales se acentuaron, como así también, la brecha económica entre países pobres y ricos. A pesar de las numerosas reuniones internacionales realizadas y de los programas llevados a cabo por la Organización de las Naciones Unidas, la contaminación y la sobreexplotación de los recursos naturales se habían instalado en el planeta. Tan es así, que a fines de la década de los ochenta, los problemas ya habían superado las predicciones más pesimistas, realidad que quedó reflejada en los informes producidos por el Club de Roma. El primero de dichos informes, fue el publicado en el año 1972 y se lo denominó “Los límites del crecimiento”23, mientras que el segundo, dado a conocer en 1991, llevó el sugestivo título de “Más allá de los límites del crecimiento” (Meadows et al., 1992), resaltando de esta forma el fenómeno de la extralimitación o sobreexplotación de los recursos.

En este último documento señalado, se dejó claramente explicitado, que el crecimiento económico no sólo se encontraba limitado por la provisión necesaria de materias primas y energía, sino que se enfrentaba a una nueva restricción: el agotamiento de las “funciones ambientales”, concepto que se refiere a la capacidad que posee el ecosistema planetario para funcionar como sumidero o depósito de elementos o sustancias contaminantes, absorbiendo, diluyendo y dispersando a los mismos, sin por ello cambiar irreversiblemente su comportamiento (Jankilevich, 2003).

Comienza, entonces, una nueva etapa que se caracterizará por los problemas ambientales de dimensión planetaria, tales como, el agotamiento de la capa de ozono y el cambio climático global, resultado este último del exceso de gases contaminantes termoactivos emitidos a la atmosfera que superan su capacidad de sumidero. De este modo, la pérdida de esta función está produciendo un cambio irreversible que se traduce en un incremento del efecto invernadero y, consecuentemente, de la temperatura promedio del planeta.

Frente a la realidad de un planeta tierra cada vez más deteriorado, cuya capacidad de soportar la vida humana y sus actividades estaba siendo sobrepasada, surge una nueva concepción, la que tratará de conciliar la calidad ambiental y la preservación del medio ambiente con el modelo de crecimiento económico: el paradigma del “desarrollo sustentable o sostenido”. En el documento llamado “Nuestro futuro común” producido por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo de las Naciones Unidas24, se formalizará, entonces, el concepto de “desarrollo sustentable”, como un desarrollo que necesariamente deberá abordar la protección del ambiente y el crecimiento económico como una sola y única cuestión, y con el fin de satisfacer las necesidades de las generaciones presente sin comprometer el derecho de las generaciones futuras a satisfacer sus propias necesidades.

Establecido este nuevo paradigma, se comenzaron a realizar las reuniones preparatorias para llevar a cabo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD). La Conferencia denominada “Cumbre de la Tierra” y también conocida como “Río 92’”, se llevó a cabo en la ciudad de Río de Janeiro (Brasil) entre los días 3 y 14 de junio de 1992.

Los representantes de los gobiernos reunidos en la ciudad de Río de Janeiro acordaron, en un complejo panorama de intereses económicos y políticos y tras duras jornadas, los principios sobre los cuales se llevarían a cabo las negociaciones que quedaron plasmadas en la “Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo”25. La misma contiene veintisiete principios en los cuales, desde una postura antropocéntrica, se explicita la integración del ambiente y su protección como una dimensión central en el desarrollo. Se expone, además, el desarrollo sustentable como el concepto marco para la articulación ambiente-desarrollo, y se detallan una serie de cuestiones sociales, económicas, comerciales, políticas, jurídicas y éticas a lo largo de toda su redacción. Se establecen, también, conceptos claves, como por ejemplo, el de soberanía de los estados sobre sus recursos naturales, las responsabilidades compartidas pero diferenciadas, el principio precautorio, el respeto y la promoción de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales con participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de ellos26.

Sin duda, esta Conferencia desarrollada en la ciudad de Río de Janeiro fue un hito en materia de negociación global sobre el desarrollo sustentable, adoptándose importantes instrumentos internacionales con fuerza jurídica obligatoria, tales como la Convención Marco sobre Diversidad Biológica27 y la Convención Marco sobre Cambio Climático28. Otro importante logro, fue la elaboración de la “Agenda 21”29, dado su carácter de plan de acción mundial para promover el desarrollo sustentable.

De estos documentos reseñados, entonces, y tal como se expresó al inicio de este punto del trabajo, surgen los principios generales del Derecho Ambiental internacional, los que cumplen diversas funciones tanto para la elaboración como para la implementación y aplicación de normas de Derecho Ambiental, ya sea en el ámbito internacional como en el regional o local. Estos ayudan a definir o a aclarar preceptos, como así también, aumentan la certeza jurídica y la legitimidad de las decisiones y sirven de base a nuevas normas.

Los principios30 que pueden, de este modo, asociarse a la protección del medio ambiente y que tienen un amplio apoyo internacional, son los siguientes:

1) Principio de soberanía sobre los recursos naturales y la responsabilidad de no causar un daño al ambiente de otros Estados o en áreas fuera de la jurisdicción nacional.

Este principio tiene su origen en el principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, formulado en varias resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Las reglas del Derecho Internacional Ambiental se han desarrollado bajo dos premisas fundamentales: que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos naturales y que los mismos, a su vez, no deben causar daño al medio ambiente. El principio de soberanía estatal habilita a los Estados, dentro de los límites establecidos por el derecho internacional, a autorizar las actividades que estimen pertinentes dentro de sus territorios, incluyendo actividades que podrían producir efectos negativos sobre el ambiente. Sin embargo, en la década del setenta, la comunidad internacional comenzó a percatarse de la necesidad de cooperación en la protección del ambiente, lo que determinó el surgimiento de ciertos límites a la aplicación del principio (Püschel y Urrutia, 2011).

El reconocimiento formal de esta relación entre la soberanía sobre los recursos naturales y la idea de responsabilidad sobre el medio ambiente quedó plasmado en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y, posteriormente, en el Principio 2 de la Declaración de Rio.31

2) Principio preventivo o de acción preventiva

Este principio tiene como objetivo prever y evitar la verificación de un daño ambiental identificado, pero se diferencia del anterior por dos motivos: el primero de ellos, es que el Principio 21 –Declaración de Estocolmo- o 2º –Declaración de Rio- surge de la aplicación del principio de soberanía, mientras que el principio preventivo busca minimizar el daño ambiental como un objetivo en sí mismo; el segundo motivo, es que el principio preventivo requiere que se tome acción en una etapa temprana, es decir, antes de que se produzca el daño. Bajo este principio, un Estado puede verse obligado a prevenir daño ambiental dentro del ámbito de su jurisdicción.

En la Declaración de Quito32se lo denomina “Principio de la acción preventiva”, enfatizando la efectividad, la acción y no la mera declaración preventiva. En este sentido, se afirma que

(53) Principio de acción preventiva: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir. El criterio de prevención prevalecerá entonces, sobre cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. Se debe prevenir la consumación del daño, y no actuar solamente sobre la reparación de los efectos perjudiciales, disponiendo incluso la paralización de los efectos dañinos.

Sostienen Püschel y Urrutia (2011), que el principio preventivo, a su vez, puede adoptar diversas formas, las que incluyen el establecimiento de ciertos estándares ambientales, procedimientos de autorización, requerimientos de evaluaciones de impacto ambiental, acceso a la información ambiental, utilización de sanciones y la aplicación de reglas de responsabilidad.

3) Principio de cooperación internacional

Según el Principio 24 de la Declaración de Estocolmo33, todos los países, grandes o pequeños, deben ocuparse con espíritu de cooperación y en pie de igualdad, en las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejoramiento del medio. Es indispensable cooperar, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales o por otros medios apropiados, para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta debidamente la soberanía y los intereses de todos los Estados.

El Principio 27 de la Declaración de Río34, expresa también en este sentido, que los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en la Declaración y en el ulterior desarrollo del Derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.

Este principio es muy importante a nivel internacional, ya que no solo responde a una necesidad biológica sino también a la subsistencia frente a los efectos perjudiciales de determinadas actividades. Los Estados deben cooperar entre sí para erradicar la pobreza, como requisito indispensable para el desarrollo sostenible (Principio 5º, Declaración de Río), para proteger la integridad del ecosistema de la tierra (Principio 7º. Declaración de Río), para reforzar la creación de capacidades endógenas para lograr el desarrollo sostenible (Principio 9º, Declaración de Rio), abordar los problemas de degradación ambiental (Principio 12, Declaración de Rio). Es decir que la defensa del ecosistema obliga a la cooperación global.

4) Principio de desarrollo sustentable

En la actualidad encontramos la “idea de progreso” reformulada a través de la noción de “desarrollo sostenible o sustentable”, que se proyecta en tres dimensiones: social, económica y ambiental. Ya no se identifica el progreso solo con el crecimiento económico o con el mejoramiento en las condiciones referidas a los derechos económicos, sociales y culturales. Hoy, no puede hablarse de “progreso” sin tener en cuenta la preservación y el cuidado del ambiente en la toma de decisiones; y fue precisamente su incorporación como variable en pie de igualdad con la económica y la social, lo que se pretendió con el concepto de desarrollo sostenible. Este concepto, que como se ha señalado, fue reconocido en el informe denominado “Nuestro futuro” –también llamado “Informe Brundtland” de 1987- y que significa, básicamente, satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las futuras para atender a sus propias necesidades, a su vez, estaría formado por dos subconceptos (Kurukulasuriya y Robinson, 2006):

•   El concepto de “necesidades”, entre ellas, las esenciales de las personas que sufren la pobreza, a las cuales debería otorgarse prioridad;

•   La idea de “limitaciones”, de la capacidad del ambiente para satisfacer necesidades presentes y futuras.

   También, surgen de él cuatro elementos, los que se encuentran en las definiciones del concepto en estudio contenidas en los tratados internacionales (Püschel y Urrutia, 2011):

•   El principio de equidad intergeneracional, el que se traduce en la necesidad de preservar los recursos naturales para el beneficio de generaciones futuras;

•   El principio de uso sustentable, que se traduce en el objetivo de explotar recursos naturales de una manera sustentable, prudente, racional y apropiada;

    El principio de uso equitativo o de equidad intergeneracional: significa que el uso de un Estado debe tener en cuenta la necesidad de otros Estados. Se manifiesta fundamentalmente, este elemento, en el reconocimiento de necesidades especiales de los países en vías de desarrollo.

•   Principio de integración, consistente en la necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales sean integradas en planes, programas y proyectos económicos y de desarrollo, y que las necesidades del desarrollo sean tomadas en cuenta al plantear los objetivos ambientales (principio que surge del artículo 4º de la Declaración de Río35).

   Este principio, además, se completa con elementos procedimentales (los que se encuentran en los Principios 3 al 8 de la Declaración de Río), tales como la cooperación entre Estados; la evaluación de impacto ambiental; la participación pública en la toma de decisiones en materia ambiental y el acceso a la información.

5) El principio precautorio

La esencia del principio precautorio o de precaución, consiste en que, frente a la amenaza de un daño ambiental, debe actuarse para tomar control o disminuir tal riesgo. Sostiene Zlata Drnas de Clément (2008), que este principio tiene su origen en un antiguo canon del comportamiento humano que se corresponde con una visión renovada de la ancestral concepción de “prudencia” ante lo incierto, lo desconocido.

La Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano36, en el punto 3º de su Proclama, hace referencia a la capacidad del hombre de transformar lo que lo rodea, pero no deja de observar que esa capacidad debe ser utilizada con discernimiento y que, aplicada errónea o imprudentemente puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio. Como así también en el punto 6º de la misma Proclama, expresa:

…hemos llegado a un momento de la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor solicitud a las consecuencias que pueden tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia, podemos causar daños inmensos e irreparables al medio (…).

En ese mismo punto, a su vez, la citada Declaración, hace referencia a la necesidad de un conocimiento más profundo y una acción más prudente para asegurar la supervivencia de las generaciones presentes y las venideras.

El primer instrumento internacional de alcance universal general que incluyó este principio precautorio con visión integral, ha sido la Carta Mundial de la Naturaleza37, al señalar que las actividades susceptibles de entrañar graves peligros para la naturaleza deben ser precedidas por un examen a fondo y quienes promuevan esas actividades deben mostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza. Además, ha establecido que “…cuando los potenciales efectos adversos no son plenamente conocidos, las actividades no deben proceder”.

El Principio 15 de la Declaración de Río38 se refiere a este concepto en los siguientes términos:

Con el fin de proteger al medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

En este caso se puede observar, que el texto de la Declaración mencionada anteriormente, habla de “criterio” y no de “principio”, lo que evidencia las discrepancias sobre la naturaleza de este concepto. Además, otro aspecto destacable, es el estándar de riesgo que establece el precepto: “daño grave o irreversible”, así que, conforme a la misma, el estándar de riesgo requerido para que se aplique este principio es muy alto.

Por su parte, la reciente Declaración de Quito39 señala respecto de este principio:

(52) Principio de Precaución: a) Con el fin de proteger el medio ambiente, se deberá aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente. Por tales razones la jurisdicción no debe postergar y tomar acciones cautelares de manera inmediata, con urgencia, aun cuando exista ausencia o insuficiencia de pruebas respecto del daño ocasionado.

6) Principio del que contamina paga o “contaminador-pagador”

Este principio plantea que los costos de la contaminación deben ser soportados por quién es responsable de causar la misma. La Declaración de Río40 reconoce el mismo en su Artículo 16, expresando:

Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

Las implicancias prácticas de este principio, se manifiestan en la asignación de obligaciones económicas en relación a actividades que dañan el medio ambiente, particularmente en relación a la responsabilidad, el uso de instrumentos económicos y a la aplicación de reglas referidas a la competencia y a los subsidios (Kurukulasuriya y Robinson, 2006).

7) Principio de la responsabilidad común pero diferenciada

Este principio surge del Artículo o Principio 7º de la Declaración de Rio41, describiéndolo como el deber de los Estados de cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y reestablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra.

Con motivo de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (Meadows et al., 2006).

Es decir que este principio, se basa en una constatación de una situación o de un hecho: la existencia de un grupo de países que ha sido causante principal de los problemas ambientales del planeta, y que gran parte del desarrollo que han logrado los mismos es consecuencia de ello. Por lo tanto, si bien este principio de la responsabilidad reconoce la necesidad de un compromiso por parte de cada uno de los Estados en el enfrentamiento de los problemas ambientales, lo hace estableciendo una distinción entre países desarrollados y aquellos en vías de desarrollo, aplicando la idea de justicia o equidad intergeneracional.

8) Principio de Progresividad

Según la ley argentina, los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos42. También es recogido en la Declaración de Quito43:

(66) Principio de progresión: Con el fin de lograr el desarrollo progresivo y el cumplimiento del Estado de Derecho en materia ambiental, los Estados, entidades sub-nacionales y organizaciones de integración regional deberán revisar y mejorar periódicamente las leyes y políticas destinadas a proteger, conservar, restaurar y mejorar el medio ambiente teniendo en cuenta la evolución de las políticas y los conocimientos científicos más recientes.

Se sostiene, también, que la progresividad se relaciona con el avance y éste con la proporcionalidad” (Lorenzetti, R. y Lorenzetti, P., 2018). Además, responde a ideas de temporalidad, de involucramiento paulatino, de concientización, de adaptación, vinculándose, a su vez, con su contracara, que es el “retroceso” sobre el que versa el próximo principio a tratar.

9) El Principio de No Regresión

Se denomina “principio de no regresión”, al enunciado en virtud del cual queda impedido a los poderes públicos suprimir o disminuir, sin más, los estándares jurídicos de protección alcanzados en materia de derechos fundamentales (Gatica, 2015). También se lo conoce con otras denominaciones, tales como: “no retroceso”, “prohibición de retrogradación”, “intangibilidad”, standstill, “cláusula de status quo o de eternidad de los derechos fundamentales”.