Derecho portuario E-Book

• Herausgeber: Fondo editorial Universidad de Lima
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 529

Veröffentlichungsjahr: 2018

Beschreibung

En una coyuntura de modernización de la infraestructura portuaria nacional, estrechamente relacionada con el crecimiento de las exportaciones peruanas, gracias al despegue económico de los últimos años, resulta necesario abordar y profundizar los estudios sobre derecho portuario, teniendo en cuenta que cerca del noventa por ciento de nuestro comercio exterior se realiza por la vía marítima. Precisamente, con el fin de contribuir a un mayor conocimiento sobre dicho tema, José Antonio Pejovés ha reunido en este libro doce ensayos de connotados especialistas en derecho marítimo y portuario de Argentina, Chile, España, Uruguay y Venezuela, que incluye además un trabajo del coordinador sobre el derecho portuario peruano. Ello determina la importancia y singularidad de este aporte, vinculado al sistema jurídico continental de habla hispana, que permitirá a los abogados, estudiantes, empresarios y público interesado, contar con un texto de consulta de gran utilidad acerca del derecho portuario internacional.

Leseprobe

Colección Textos Universitarios

Derecho portuario

Primera edición digital: septiembre, 2018

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ISBN 978-9972-45-462-2

Índice

Presentación

Perú

Algunas consideraciones sobre el derecho portuario peruano

José Antonio Pejovés Macedo

Argentina

Antecedentes del régimen portuario argentino

José Domingo Ray

Nuevo régimen legal para los puertos de la República Argentina

Fernando Romero Carranza

Cuestiones de derecho privado en materia de infraestructura portuaria

Diego E. Chami y Eduardo Adragna

Chile

Mecanismos de control y participación del Estado en un sistema portuario moderno

Diego Sepúlveda-Whittle

España

El régimen portuario español

Ignacio Arroyo Martínez

Los puertos marítimos y el derecho

Rodolfo González-Lebrero

La responsabilidad del operador de terminal de carga (especial referencia a las Reglas de Róterdam)

José M.a Alcántara

Las terminales de transporte en las Reglas de Róterdam

Francisco Carlos López Rueda

Uruguay

Bases jurídicas del régimen portuario uruguayo

Edgardo Amoza Antúnez de Olivera

Venezuela

El régimen legal de los puertos en Venezuela

Luis Cova Arria y Luis Armando Fortoul Frías

Responsabilidad de las terminales portuarias y el Convenio de operadores de transporte internacional 1991. Evolución de la cláusula Himalaya

José Alfredo Sabatino Pizzolante

Los autores

Presentación

Los doce ensayos que conforman esta obra colectiva tienen como impronta común el derecho portuario, parte del derecho marítimo que trata sobre las relaciones jurídicas que se desarrollan en los puertos a través de la explotación de infraestructuras portuarias y la provisión de servicios portuarios.

Derecho portuario es de las primeras obras doctrinarias sobre la disciplina que se publican en Sudamérica, lo cual, si se considera que son pocos los libros publicados sobre la materia en España, permite afirmar su importancia y singularidad como aporte colectivo al derecho portuario incardinado al sistema jurídico continental de habla hispana.

En el Perú, la brecha de infraestructura portuaria está reduciéndose. Solo en el puerto del Callao —el más importante del Sistema Portuario Nacional y el de mayor movimiento de carga contenedorizada en la costa oeste de Sudamérica— hay inversiones y compromisos de inversión cercanos a los dos mil millones de dólares, lo cual ha dado inicio a un proceso de competencia intraportuaria entre dos de los operadores portuarios globales más grandes del mundo, que tienen en concesión dos terminales portuarios.

En una coyuntura de modernización portuaria estrechamente relacionada con el crecimiento del comercio exterior peruano, gracias al despegue económico de los últimos diez años, resulta necesario abordar y profundizar los estudios sobre derecho portuario, más aún si se tiene en cuenta que cerca del noventa por ciento de ese comercio se moviliza por medio de buques —modo marítimo— y utilizando infraestructuras portuarias. En este orden de ideas, reunir los trabajos de connotados especialistas en derecho marítimo y portuario de Argentina, Chile, España, Uruguay y Venezuela, con un ensayo que trata sobre el derecho portuario peruano, constituye un valioso aporte a la disciplina y permitirá que los abogados, estudiantes y demás personas que tengan interés en cuestiones jurídicoportuarias accedan a un mayor conocimiento sobre el derecho portuario y su ubicación e importancia dentro del derecho.

Todos los ensayos que integran el presente libro son inéditos, salvo el aporte del profesor José Domingo Ray, “Antecedentes del régimen portuario argentino”, originalmente contenido en su obra Derecho de la navegación (tomo I), y cuya nueva publicación ha sido gentilmente autorizada por su autor en comunicación que nos remitió mediante correo electrónico de 21 de marzo del 2011.

La obra se inicia con nuestro trabajo sobre el derecho portuario peruano, en el que abordamos varias cuestiones del derecho portuario, entre ellas algunas asociadas con la utilización del dominio público portuario —principalmente, las concesiones— y la provisión de servicios portuarios, así como el enfoque sobre nuestra evolución normativa en el derecho portuario y la modernización del puerto del Callao.

Sobre el derecho portuario argentino escriben José Domingo Ray, Fernando Romero Carranza, Diego E. Chami y Eduardo Adragna. Los trabajos de Ray y Romero se complementan y ofrecen una visión panorámica de su derecho portuario, antes y después de la aprobación de la legislación que facilitó la modernización del puerto de Buenos Aires, mientras que Chami y Adragna aportan un ensayo que toca las cuestiones de derecho privado vinculadas con las infraestructuras portuarias.

Por su parte, acerca de una visión de las nuevas funciones de los organismos públicos en los sistemas portuarios, que de alguna forma refleja el estado de la cuestión en Chile y otros sistemas portuarios, trata el artículo de Diego Sepúlveda-Whittle.

Asimismo, el derecho portuario español es analizado por Ignacio Arroyo Martínez, Rodolfo González-Lebrero, José María Alcántara y Francisco Carlos López Rueda. Mientras que Ignacio Arroyo nos alcanza un ensayo que enfoca de manera general el derecho portuario español desde los cambios producidos en la legislación portuaria de 1992, que tuvieron un singular y positivo impacto en la modernización de los puertos y las instituciones portuarias españolas, González-Lebrero desarrolla los antecedentes históricos de los puertos y su relación con el derecho portuario. Por su lado, Alcántara y López Rueda presentan dos trabajos que recogen aspectos sobre la responsabilidad civil de los operadores de terminales portuarios desde la perspectiva de las nuevas Reglas de Róterdam.

Un análisis de la legislación portuaria uruguaya y su aplicación en la gestión de las infraestructuras portuarias, así como en la prestación de los servicios portuarios, es complementado con el rol de la Administración Nacional de Puertos en los puertos uruguayos, cuestiones importantes en las que radica el trabajo alcanzado por Edgardo Amoza Antúnez de Olivera.

Por último, el derecho portuario venezolano es objeto de los ensayos de Luis Cova Arria y Luis Armando Fortoul Frías, y de José Alfredo Sabatino Pizzolante. Mientras que Cova y Fortoul abordan panorámicamente la legislación portuaria venezolana, Sabatino analiza la responsabilidad de los operadores de terminales portuarios, tocando principalmente el Convenio de Uncitral, de 1991, y la cláusula Himalaya.

José Antonio Pejovés Macedo

Febrero del 2014

Perú

Algunas consideraciones sobre el derecho portuario peruano

José Antonio Pejovés Macedo

Portus apellatus est conclusus locus, quo importantur merces et inde exportantur: eaque nihilo minus statio est conclusa et munita, inde angiportum dictum est.

ULPIANO.DIGESTO: L, 16, 59.

SUMARIO: 1. Nota de caución. 2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario. 3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional. 4. Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN. 5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización. 6. Sobre las asociaciones público-privadas (APP) y los contratos de concesión en los puertos. 7. Los servicios portuarios básicos y los modelos de gestión en el Sistema Portuario Nacional. 8. La responsabilidad civil en la prestación de los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento. 9. La concesión del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao. 10. La concesión del Terminal Norte Multipropósito en el puerto del Callao. 11. La desmilitarización de los puertos comerciales. Bibliografía.

1. Nota de caución

Estas consideraciones sobre el derecho portuario peruano son un conjunto de reflexiones cuyo rasgo común es su confluencia en el ordenamiento portuario peruano y en normas que, si bien es cierto, no califican dentro de ese ordenamiento, tienen una aplicación relevante en el desarrollo y explotación de infraestructuras portuarias y en la provisión de servicios portuarios.

El objetivo de este ensayo es contribuir a la difusión de un bloque normativo que, dada su especialidad, no es muy conocido ni por los operadores jurídicos ni por los estudiantes de derecho, lo cual se evidencia en el reducido espacio que los estudios de derecho portuario tienen en el país.

Las reflexiones que alcanzamos son fruto de nuestra experiencia profesional en los sectores público y privado, y las opiniones aquí vertidas son exclusivamente personales y no comprometen ni a la Autoridad Portuaria Nacional ni a ninguna entidad privada o pública con la que tengamos alguna vinculación profesional o académica.

2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario

El derecho puede entenderse como un potente catalizador que permite que las relaciones humanas de toda índole —incluidas las mercantiles— se desarrollen en forma ordenada y pacífica, y puede concebirse, además, como un medio que permite a los seres humanos ser libres.

Este acercamiento no pretende ingresar al frondoso y complejo mundo de la filosofía —en concreto, de la denominada iusfilosofía— para intentar escudriñar en la ubicación de la disciplina jurídica dentro del ámbito de las humanidades. Sin embargo, los alcances de la cuestión que se aborda: un acercamiento a la definición de derecho portuario, obligan a efectuar algunas anotaciones puntuales vinculadas con el contenido o la sustancia de esa parte del derecho que trata sobre las actividades y los servicios portuarios.

En la década del cincuenta del siglo pasado se produjo un descubrimiento arqueológico muy importante: los restos de la antigua ciudad de Lothal, en el estado de Gujarat, India. Según los entendidos, en Lothal se encontró evidencia de lo que sería el primer muelle portuario —dock— del que se tiene conocimiento y que data de 2400 a. de C., aproximadamente. Desde aquellos tiempos inmemoriales se empezaron a gestar, seguramente, ciertas reglas rudimentarias para ordenar el arribo y zarpe de barcazas, normas que con alguna similitud también fueron adoptadas en puertos como el de Alejandría en Egipto, Pireo en Atenas y Ostia en Roma.

Si bien el derecho es uno solo —como lo saben los abogados—, los estudiantes, con fines puramente didácticos, aprenden a identificar que se divide en público y privado. Es derecho público aquel que norma las relaciones en las que interviene un ente estatal, y es derecho privado el que regula las relaciones entre particulares. Así por ejemplo, el derecho constitucional y el administrativo son derecho público, y el derecho civil y el mercantil son derecho privado. Esta división, tan difundida en las facultades de Derecho de todo el mundo, fue objeto de una interesante acotación por don Vicente Solé de Sojo, quien alguna vez sostuvo

[...] que la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado es hoy totalmente ilusoria [...] que en realidad la primera división de Derecho es la que parte el mundo en dos hemisferios: el del Derecho marítimo y el del Derecho terrestre. Cada uno de ellos tiene su Derecho público y su Derecho privado, sustantivo y adjetivo, civil y penal, hipotecario, registral notarial [...]. Y con características totalmente diferenciables (1959: 5-7).

El derecho portuario es pluridimensional porque contiene una temática y un plexo normativo muy extensos que lo relacionan con distintas ramas del derecho: administrativo, tributario, laboral, mercantil y civil, entre otras. Por ejemplo, aspectos como la ordenación de las áreas acuáticas y franjas ribereñas, los contratos de concesión de infraestructuras portuarias o las licencias —títulos habilitantes— para prestar servicios portuarios, se regulan por el derecho administrativo; las relaciones entre los trabajadores de un administrador —operador— portuario y su empleador se rigen por el derecho laboral; y las relaciones entre operadores portuarios, empresas de estiba y desestiba, agencias marítimas y empresas navieras son normadas por el derecho civil y mercantil.

Ahora bien, esa pluridimensionalidad del derecho portuario permite definirlo —parafraseando en cierta forma a Ignacio Arroyo— como el conjunto de normas y relaciones jurídicas que nacen y se extinguen en los puertos.1 Y aunque ensayar una definición en derecho siempre es discutible, esta solo pretende acotar los alcances de la materia para dotarla de cierta presencia que permita su ubicación en los amplios campos del derecho.

Ignacio Arroyo menciona algunos criterios para identificar cuándo determinada materia jurídica puede ser considerada autónoma y de allí ser reconocida como una especialidad o rama del derecho. En esa línea, Arroyo (2009) anota:

Bastará con indicar que la definición de cualquier disciplina —derecho mercantil, derecho laboral o derecho fiscal— debe responder a dos interrogantes. Primera, ¿cuál es el criterio o criterios que delimitan la materia? Una vez delimitado el ámbito de aplicación, seleccionando las materias en razón del criterio aceptado, la segunda cuestión es si esa parcela de la realidad social presenta unas características tales que se justifica un tratamiento jurídico diferente. Si la respuesta es afirmativa, entonces hay que afirmar la autonomía de ese sector especial. A partir de ahí se deducen los tres grados o niveles de autonomía: legislativa, jurisdiccional y académica o universitaria.

En muchos países —incluido el Perú— existen leyes portuarias vigentes; es decir, el derecho portuario es autónomo en el nivel legislativo. Sin embargo, en las universidades no existen cursos de derecho portuario ni en pre ni en pos grado, y tampoco existen juzgados especializados en la materia, aunque en algunos países sí hay juzgados especializados en derecho marítimo.

Es posible afirmar que el conjunto de reglas que gobierna la gestión portuaria en sus diversas dimensiones forma parte del derecho marítimo,2 el que es definido por Arroyo como “El conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar y lo marítimo” (2001: 41-42). En ese orden de ideas, el derecho portuario constituye una subespecialización del derecho marítimo, en tanto carece de autonomía académica y jurisdiccional; de ahí que no alcancemos a ver que el derecho portuario pueda emerger como una disciplina especial y, por consiguiente, merezca un “sitio aparte” en el mundo del derecho. Y al hacer esta aseveración no pretendemos desmerecer la trascendencia del derecho portuario, pues aunque no constituya en sentido estricto una “rama del derecho”, su importancia y validez no es menor.

Actividades que se realizan y servicios que se proveen o prestan mediante la utilización de infraestructuras portuarias instaladas sobre espacios marítimos,3 incluidas las normas que los regulan, integran ese “conjunto de relaciones jurídicas articuladas con el mar y lo marítimo”, al que Arroyo alude como criterio delimitador de la concepción moderna del derecho marítimo.

La “huida del derecho administrativo”, la promoción de la participación privada en la gestión de las infraestructuras portuarias y en la provisión de los servicios portuarios, y el sometimiento a las reglas de la libre competencia, son tres principios fundamentales del nuevo derecho portuario.

La academia tiene la obligación de rescatar al derecho portuario y, también, al derecho marítimo, del relativo desconocimiento, y de darles el sitial que les corresponde dentro de los estudios de derecho.

3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional

Esta parte recoge, con una redacción muy parecida a la del numeral III.5 del nuevo Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP),4 una descripción de las normas del ordenamiento portuario nacional y otras normas generales complementarias del ordenamiento portuario, cuya referencia es necesaria porque se aplican en diversos procedimientos relativos a la industria portuaria.

El Sistema Portuario Nacional (SPN) —incluidas las actividades portuarias que se realizan y los servicios portuarios que se prestan en su entorno como efecto de la dinámica del comercio exterior e interior peruano— se encuentra regulado por distintas normas de diverso rango, que abarcan desde preceptos constitucionales hasta normas de menor jerarquía, como resoluciones directorales.

El plexo normativo que regula el SPN constituye el ordenamiento portuario nacional, y su finalidad debería consistir en facilitar y brindar seguridad al conjunto de relaciones jurídicas que se dan, en los puertos, entre organismos públicos vinculados con la gestión portuaria, entre particulares —denominados usuarios intermedios y finales— o entre estos y aquellos.

Los cuerpos normativos que integran el ordenamiento portuario nacional se complementan con otro conjunto de normas generales cuya aplicación en el campo portuario es relevante, tanto en lo concerniente a las transacciones que se puedan dar en él como en la consecución de los objetivos de modernización portuaria.

Sin tratarse de una relación taxativa (numerus clausus), a continuación se describen las normas más importantes —incorporadas en leyes o normas reglamentarias de menor jerarquía— que gobiernan el SPN y que integran nuestro ordenamiento portuario, así como aquellas normas generales complementarias que resultan aplicables en el SPN.

3.1 Normas del ordenamiento portuario nacional

• La Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) —Ley 27943, modificada por el Decreto Legislativo 1022 (véase también la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 19 de junio del 2008, p. 374309)— es el principal cuerpo normativo de nuestro ordenamiento portuario y creó la Autoridad Portuaria Nacional (APN). La LSPN define su ámbito de aplicación, y su aplicación más trascendente se manifiesta en la regulación de las actividades y de los servicios portuarios y en la delimitación de competencias entre las distintas entidades públicas vinculadas con la materia portuaria.

La LSPN regula todas las relaciones jurídicas que nacen, se desarrollan y se extinguen dentro de la zona portuaria, zona dentro de la cual atribuye competencias de carácter exclusivo a la APN y a las autoridades portuarias regionales (APR).

La aplicación de la LSPN y de sus normas reglamentarias afianza el proceso de modernización de los puertos y terminales portuarios integrantes del SPN y configura un marco legal adecuado para la provisión de servicios portuarios y la realización de actividades portuarias, de modo tal que estos servicios y actividades se puedan brindar en términos de competitividad y eficiencia.

• El Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional (RLSPN). Aprobado mediante Decreto Supremo 003-2004-MTC —véase la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 13 de febrero del 2004, p. 262160—, fue modificado por los Decretos Supremos 008-2004-MTC, 013-2004-MTC, 033-2004-MTC, 010-2005-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 041-2007-MTC, 008-2008-MTC, 027-2008-MTC, 019-2010-MTC, 020-2010-MTC y 046-2010-MTC.

El RLSPN desarrolla el articulado de la LSPN, es decir, es la norma adjetiva de mayor importancia en el SPN, pues complementa disposiciones generales establecidas en la LSPN.

• La modernización portuaria en el Perú no se podría concebir sin la existencia del Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP), cuya utilidad principal es la de catalizar las inversiones privadas en el SPN. Precisamente, la LSPN brinda el soporte legal necesario para la aprobación del PNDP y la implementación de su contenido, pues dispone que dicho plan es el documento técnico normativo elaborado por la APN, con el objetivo de orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del SPN. Este plan es aprobado por decreto supremo refrendado por el ministro de Transportes y Comunicaciones, en el marco de la política del sector Transportes y Comunicaciones —párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN—. La LSPN también establece que los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones y la celebración de contratos en general deberán tener concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señaladas en el PNDP —párrafo 4.2 del artículo 4—, y que el PNDP articula los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional, elaborados por la APN, y los planes regionales de desarrollo portuario, elaborados por las autoridades portuarias regionales —párrafo 4.4 del artículo 4.

El PNDP vigente fue aprobado mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC, de 10 de agosto del 2012.

• El Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. Aprobado mediante Decreto Supremo 013-2011-MTC, estipula las funciones y las atribuciones de la autoridad portuaria competente en los procesos de recepción y despacho de naves, y desarrolla los procedimientos de ingreso y recepción, despacho y salida de buques en los puertos del SPN, tanto de los que transportan carga como de los que transportan pasajeros.

• El Decreto Supremo 019-2004-MTC. Establece que la APN es la autoridad competente para la aplicación del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP). Cabe, además, mencionar la Norma Nacional para la Inscripción, Certificación y Registro de las Organizaciones de Protección Reconocidas, aprobada por Resolución Ministerial 329-2004-MTC, y la Norma Nacional para la Obtención de la Declaración de Cumplimiento de la Instalación Portuaria conforme a la Parte “A” del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP), aprobada mediante Resolución Ministerial 330-2004-MTC-02 y Resolución de Acuerdo de Directorio 013-2009-APN/DIR.

• El Reglamento de agencias generales, agencias marítimas, agencias fluviales, agencias lacustres, empresas y cooperativas de estiba y desestiba, del Decreto Legislativo 707. Aprobado mediante Decreto Supremo 010-99-MTC, contiene disposiciones específicas relacionadas con dichas entidades. Establece las generalidades, clasificación y requisitos para el otorgamiento y prórroga de las licencias correspondientes, las cuales son los títulos habilitantes para poder prestar servicios.

La APN es en la actualidad la entidad encargada del otorgamiento y renovación de las referidas licencias —salvo las relativas al agenciamiento general—, pues los servicios prestados por los operadores portuarios mencionados son, de acuerdo con la LSPN y sus normas reglamentarias, considerados servicios portuarios básicos —a los que hay que agregar el agenciamiento marítimo, fluvial y lacustre—, por lo que se encuentran bajo competencia de la APN. Conviene precisar que esta competencia de la APN respecto de aquellos servicios ha sido expresamente declarada por el artículo 1 del Decreto Supremo 016-2005-MTC, mediante el cual se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la APN.

• El Reglamento de los servicios de transporte acuático y conexos prestados en tráfico de bahía y áreas portuarias. Aprobado mediante Resolución Ministerial 259-2003-MTC-02, establece los procedimientos y condiciones que rigen a las personas naturales y jurídicas que prestan servicios de transporte acuático y conexos en bahía y áreas portuarias. Asimismo, estipula el ámbito jurisdiccional dentro del cual tiene validez la licencia otorgada por la APN.

• Las diversas resoluciones emitidas por la APN en el ejercicio de la facultad normativa que le franquea la LSPN, así como el TUPA de la referida entidad.

3.2 Normas generales complementarias del ordenamiento portuario

• La Constitución Política del Perú de 1993, en especial los artículos 54 y 73, que tratan sobre el territorio del Estado —incluido el dominio marítimo— y el dominio público, respectivamente. También es importante el contenido del título III, concerniente al régimen económico.

• La Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012—. Modificada por el Decreto Legislativo 1016 y la Ley 29771, regula las asociaciones público-privadas (APP) y constituye uno de los principales instrumentos que componen el régimen legal para la utilización del dominio público portuario.

• El Reglamento de la Ley marco de las asociaciones público-privadas. Aprobado por Decreto Supremo 146-2008-EF, fue modificado mediante Decreto Supremo 106-2011-EF y Decreto Supremo 226-2012-EF.

• El Reglamento del segundo párrafo de la nonagésima sexta disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que prioriza de manera excepcional y con carácter urgente las iniciativas privadas cofinanciadas destinadas a cubrir el déficit de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado mediante Decreto Supremo 005-2013-EF, este reglamento complementa las iniciativas privadas cofinanciadas reguladas por el Decreto Legislativo 1012.

• La Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado —Decreto Legislativo 674—.Promulgada en 1991, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.

• El Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado por Decreto Supremo 059-96-PCM, refundió en un solo texto diversas normas con rango de ley que regulaban la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.

Este TUO es otro instrumento integrante del régimen legal de utilización del dominio público portuario, junto con el Decreto Legislativo 1012.

• El Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Fue aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM.

• Las Normas relativas al Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos respecto a la naturaleza de las concesiones y el cofinanciamiento del Estado. Dichas normas fueron aprobadas mediante Decreto Supremo 108-2006-EF.

• El Decreto de Urgencia 054-2001. Dispone que la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) tome a su cargo los procesos de promoción de la inversión privada sobre infraestructuras, incluidas las de transporte y, por consiguiente, las portuarias.

• Las normas aplicables en el SPN, que son aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositrán), cuyo rol en materia de regulación económica atañe directamente a las actividades y los servicios portuarios, y que ejerce funciones que conciernen a la supervisión de los contratos de concesión portuaria, tarificación portuaria y acceso a las infraestructuras portuarias.

• Las normas que se refieren a Proinversión, cuando se trata de procesos de promoción de la inversión privada en los terminales portuarios. La LSPN estatuye que corresponde a la APN el fomento de la participación del sector privado, en lo que apoya Proinversión. La LSPN y el RLSPN disponen que corresponde a la APN la conducción de los procesos de promoción de la inversión privada en la infraestructura portuaria de alcance nacional, y para efectos de su ejecución deberá celebrar convenios de cooperación con dicha agencia.

• Si se trata de infraestructuras portuarias de alcance regional, conviene mencionar la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y sus normas reglamentarias.

• También son importantes las normas sobre el procedimiento administrativo general —contenidas en la Ley 27944—, sobre competencia —recogidas en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina y en el Decreto Legislativo 1034—, sobre trato nacional a las inversiones extranjeras —Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina y Decreto Legislativo 662—, entre otras.

• Los convenios internacionales de los que el Perú es parte y las normas nacionales en materia ambiental que resultan aplicables en los puertos.

• En esta parte es oportuno mencionar la Ley del Trabajo Portuario — Ley 27866— y sus normas reglamentarias recogidas en Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2004-TR. Si bien se trata de normas de carácter laboral, su aplicación comprende relaciones de naturaleza laboral-portuaria.

El bloque de normas que forman parte del ordenamiento portuario nacional, empezando por las que integran la LSPN —a partir de la cual se han aprobado todas las normas reglamentarias, incluido el PNDP—, son perfectibles, es decir, son susceptibles de ser mejoradas para permitir que tanto la Administración Pública como los administrados puedan aplicarlas de manera certera y así evitar las inconsistencias o antinomias que puedan resultar perniciosas para esa aplicación.

Reconocer que la LSPN es perfectible es un dato comprobable en la realidad, y ello no debe hacer suponer que todo el ordenamiento portuario sea defectuoso, pues la realidad demuestra todo lo contrario; de allí que la aplicación de normas del bloque normativo portuario vigente ha permitido ingresar a la modernidad en los puertos del Callao y de Paita mediante la participación del sector privado.

El proceso de perfeccionamiento de las leyes y los reglamentos es constante, y solo dependerá del compromiso que adopte la comunidad portuaria nacional para apoyar al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo en la adopción de normas que permitan profundizar la modernización portuaria.

Será necesario que la comunidad portuaria participe activamente en el esfuerzo por perfeccionar el ordenamiento portuario peruano, en especial los profesionales y técnicos especialistas de las diversas disciplinas que componen la gestión portuaria. Las fuerzas vivas portuarias, a las que deberán acompañar la academia y el compromiso de los políticos, permitirán reformar las normas en todo aquello que resulte necesario.

Como se anotó en la actualización del PNDP, deberíamos tomar como ejemplo el modelo español, pues su sistema portuario ha evolucionado enormemente en los últimos veinte años, hasta ubicarse como uno de los más sólidos de Europa, aun en plena crisis. Esa situación no podría haber sido posible si no se hubiese contado con normas portuarias modernas. Y, en España, la comunidad portuaria y los políticos cerraron filas desde 1992, para conseguir un ordenamiento legal consecuente con sus actividades portuarias, el que sucesivamente han ido perfeccionando hasta la reciente aprobación de la Ley 33/2010, sancionada en agosto del 2010 y que ha venido a constituir la tercera reforma sustancial a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992. Conviene recordar que la legislación portuaria española fue una de las fuentes principales para la elaboración de la LSPN.

4.Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN

El Decreto Legislativo 1022 —en los sucesivo, D. Leg. 1022— modifica la LSPN5 con el objeto de facilitar la promoción de la inversión privada en los puertos peruanos y con la finalidad de facilitar las actividades y los servicios portuarios en un contexto de facilitación del comercio. La sanción del decreto se dio en virtud de la delegación de facultades normativas que el Poder Legislativo le concedió al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157. Las modificaciones de la LSPN entraron en vigencia el 18 de junio del 2008. Estas líneas se escriben a fines de octubre del 2012, cuando aún no se han elaborado las normas reglamentarias que desarrollen las partes modificadas de la LSPN.

Como toda obra humana, el D. Leg. 1022 es perfectible, por lo cual exponemos algunas cuestiones de lege ferenda que podrían ser analizadas en una futura reforma de nuestra legislación portuaria.

El D. Leg. 1022 modifica los párrafos 2.1 y 2.3 del artículo 2; los párrafos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 4.5 del artículo 4; el artículo 5; los párrafos 2, 3 y 5 del artículo 6; los párrafos 8.1 y 8.3 del artículo 8; el párrafo 9.1 del artículo 9; los párrafos 10.2, 10.3 y 10.5 del artículo 10; los párrafos 11.1, 11.2 y 11.3 del artículo 11; el párrafo 15.1 del artículo 15; el párrafo 16.1 del artículo 16; el artículo 17, así como la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN, y ha incluido la vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda disposiciones transitorias y finales de la LSPN. En lo sucesivo, cuando nos refiramos a párrafos o artículos, entiéndase que se trata de los nuevos textos de la LSPN, aprobados por el D. Leg. 1022.

• El ámbito de aplicación de la LSPN —y, por consiguiente, de las competencias de la Autoridad Portuaria Nacional (APN)— abarca las actividades y servicios portuarios realizados dentro de las zonas portuarias, así como las competencias y atribuciones de las autoridades vinculadas al Sistema Portuario Nacional (SPN)6 (párrafo 2.1. del artículo 2). De conformidad con el párrafo 2.3 del artículo 2, no están comprendidos en el ámbito de la LSPN los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas, en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirán por sus normas pertinentes. Tampoco están comprendidos las marinas, fondeaderos, zonas de alije, muelles y embarcaderos dedicados a brindar facilidades a embarcaciones recreativas y/o deportivas pertenecientes a los clubes náuticos, asociaciones privadas, personas naturales; tampoco los muelles, embarcaderos, atracaderos e instalaciones privadas en los que no se realizan actividades ni servicios portuarios, ni los muelles artesanales pesqueros, ni los muelles pesqueros pertenecientes a empresas pesqueras, todos los cuales se regirán por la normativa correspondiente emitida por la Autoridad Marítima, es decir, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, entidad de la Marina de Guerra del Perú.

Con relación a los fondeaderos y zonas de alije, y debido a una redacción poco feliz de la norma, debe precisarse que aquellos que estén en una zona portuaria se mantienen bajo competencia de la APN.

La norma comentada tiene como objetivo definir las competencias de la APN y la Autoridad Marítima. Se espera que los conflictos por competencia entre dichas entidades públicas cesen, pues son situaciones que crean incertidumbre y distorsionan el normal funcionamiento del SPN.

• La nueva redacción del párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN estipula:

El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento técnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la política del sector transportes y comunicaciones.

El PNDP es el instrumento de planificación más importante del SPN; lo elabora la APN y lo aprueba el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones, así como la celebración de contratos en general, deberán guardar concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señalados en el PNDP (párrafo 4.2). La APN evalúa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el PNDP e informa de ello al MTC. Como se ha mencionado, el nuevo PNDP se aprobó mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC.

El párrafo 4.4 del artículo 4 de la LSPN dispone: “El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros elaborados por la Autoridad Portuaria Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional y los planes maestros regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales”. En realidad, el PNDP debería articular los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad pública, los planes regionales de desarrollo portuario —que serán elaborados por las autoridades portuarias regionales (APR)7 — y los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad privada, pues la dinámica del SPN así lo exige. En esa línea, el párrafo citado omite los planes maestros de los terminales portuarios de “titularidad privada”, que también integran el SPN.

Las APR informan anualmente a la APN sobre el cumplimiento de los planes maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales portuarios de titularidad y uso público bajo su competencia, así como sobre los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestión del año siguiente, los que deberán encontrarse en concordancia plena con el PNDP (párrafo 4.5).

El PNDP recientemente aprobado se empezó a actualizar en el 2009, para lo cual la APN contó con la asesoría de la Fundación Valenciaport, de España. Conforme a los objetivos de dicho esfuerzo se buscó convertir al PNDP en un instrumento flexible, que proyecte las inversiones necesarias para modernizar los puertos peruanos y refleje —en lo posible— la demanda real de actividades y servicios portuarios, de tal forma que la comunidad portuaria pueda determinar qué infraestructuras y equipos portuarios se requieren para movilizar la carga generada por el hinterland de los puertos peruanos.

• El artículo 5 de la LSPN estatuye: “Son bienes de dominio público portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso público”. En ese orden de ideas, la titularidad de los bienes de dominio público portuario corresponde al MTC en el caso de los puertos de alcance y ámbito nacional, y a los gobiernos regionales en el caso de los puertos de ámbito y alcance regional.

Consideramos que el ordenamiento portuario es inconsistente en cuanto al tratamiento que le da a la titularidad portuaria, pues al reconocer una titularidad privada, fija esta sin considerar que los puertos, al ser bienes de dominio público8 —demaniales—, no pueden ser objeto de apropiación particular. En todo caso, correspondería que la titularidad se vea no en su dimensión de titularidad-propiedad, sino en su dimensión de titularidad-administración; es decir, la titularidad debería reflejarse en la naturaleza del administrador portuario. Así por ejemplo, un terminal portuario de uso público, operado por un administrador portuario privado, sería de titularidad pública en la medida en que la propiedad de los bienes de dominio público es estatal, y, para efectos no vinculados con la propiedad, sería de titularidad privada en razón de que la empresa operadora —administradora— es de capitales de particulares. El hecho de que la LSPN reconozca una titularidad-propiedad de naturaleza privada, sobre bienes de dominio público portuario, podría incluso entenderse que vulnera principios constitucionales. Por otro lado, la coexistencia de una titularidad-administración pública y privada, dentro del SPN, se mantendrá en tanto existan administradores portuarios estatales como Petro Perú y ENAPU.

• Se modifica, parcialmente, la clasificación de los puertos y terminales portuarios de la siguiente manera (artículo 6): por su uso u ocupación: uso general o público, y uso exclusivo o privado. Son de uso general o uso público cuando existe obligación de poner los bienes portuarios a disposición de cualquier solicitante, y son de uso exclusivo o de uso privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los terminales portuarios de titularidad y uso privado podrán ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que aquellos de uso público, según los parámetros establecidos en el Reglamento de la LSPN y para el tipo de carga determinada en la habilitación portuaria correspondiente, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la LSPN, cuya estructura normativa se verá más adelante. Por la actividad esencial que se desarrolla en los puertos y terminales portuarios, estos pueden ser multipropósito o especializados, y dentro de estos últimos se pueden distinguir puertos o terminales portuarios comerciales, turísticos, industriales, minero-industriales, pesqueros y marinas. Son multipropósito los que pueden atender demandas portuarias diversas, mientras que son especializados los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. Por otro lado, por su alcance y ámbito, los puertos y terminales portuarios son nacionales y regionales, que serán determinados según los criterios establecidos en el Reglamento de la LSPN. Los puertos y terminales portuarios de alcance nacional son de competencia exclusiva de la APN.

• La última parte del numeral 5 del artículo 6 de la LSPN establece: “Basta con que en un puerto exista un terminal portuario de titularidad y uso público que cumpla con los criterios para ser considerado como nacional, para que dicho puerto sea considerado también como de alcance nacional” . Esta norma guarda cierta incongruencia debido a las deficientes definiciones de puerto y terminal portuario adoptadas por la LSPN. Si el puerto, como lo señala el cuestionable glosario de términos de la LSPN, es la “Localidad geográfica y unidad económica de una localidad donde se ubican los terminales, infraestructuras e instalaciones, terrestres y acuáticas, naturales o artificiales, acondicionadas para el desarrollo de actividades portuarias”, en esa localidad geográfica podrían coexistir terminales portuarios de alcance nacional y de alcance regional como unidades económicas independientes y sujetas a la jurisdicción de la APN o de la APR que corresponda. Esta situación se hace patente porque el modelo portuario peruano respecto a las competencias de las autoridades portuarias arrastra la clasificación que tengan los terminales portuarios a la jurisdicción de alguna de esas entidades. Una correcta acotación de la zona portuaria y las áreas de desarrollo portuario en el PNDP no solo abonaría en beneficio de una mejor asignación de competencias en el SPN, sino también serviría para deslindar atribuciones que pretendan arrogarse instituciones públicas carentes de competencias portuarias.

• El párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN estatuye:

Las autorizaciones de uso de área acuática y franja ribereña son de dos clases: temporales y definitivas. La autorización temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construcción de infraestructura portuaria. Para obtener una autorización definitiva, el solicitante debe acreditar la posesión de las áreas terrestres adyacentes a la franja ribereña, donde se construiría la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, según sea el caso, evalúa las solicitudes de autorizaciones temporales y definitivas de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad técnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Política Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. Constituye el requisito previo para las habilitaciones portuarias. La Autoridad Portuaria competente emitirá pronunciamiento mediante un informe técnico aprobado por su Directorio, respecto al otorgamiento de autorizaciones de uso temporales y definitivas de área acuática y franja ribereña, el cual deberá ser elevado al MTC.9

Esta norma contiene un error sustancial, pues antepone las autorizaciones de uso de áreas acuáticas y franjas ribereñas —que en realidad constituyen concesiones de espacios acuáticos y de franjas ribereñas que corren desde la línea de la pleamar hasta los 50 metros tierra adentro— a la habilitación portuaria. En puridad, los proyectos de infraestructura portuaria deberían desarrollarse únicamente sobre las denominadas áreas de desarrollo portuario;10 así se evitaría la dispersión en el desarrollo y construcción de infraestructuras portuarias, que podría resultar perjudicial para el mercado y para el SPN, pues se podrían entorpecer procesos de conformación de economías de escala, que, en proyectos que contemplan inversiones hundidas, son tan necesarios. En este orden de ideas, esas áreas de desarrollo portuario serían espacios habilitados, donde los particulares podrían desarrollar y construir infraestructuras portuarias. El hecho de que para obtener una concesión portuaria se deban dar hasta cuatro actos administrativos (habilitación, autorización temporal, autorización definitiva y licencia) constituye una exigencia administrativa que no se condice con la realidad. Además, como se sabe, en general, la Administración siempre habilita un espacio —acuático o terrestre— antes de conceder cualquier autorización administrativa.

• La última parte del párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN dispone: “El MTC otorgará la autorización temporal o definitiva siempre que el proyecto se encuentre conforme con las políticas, lineamientos y con lo señalado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La autorización definitiva será por un periodo no mayor a 30 años”. Este plazo se ha equiparado con el establecido en los procesos de concesión, y puede resultar reducido si se considera el hecho de que las inversiones portuarias son intensivas en capital y el inversionista debería contar con un tiempo prudente para recuperar sus gastos y obtener utilidades —tasa de retorno—. El Reglamento de la LSPN establecía un plazo de 60 años.

• La APN o las APR, según corresponda, autorizan el inicio de obras de construcción o ampliación de un puerto. El cambio de uso de exclusivo a general o el cambio de actividad del terminal portuario requieren, como señala el D. Leg. 1022, “[...] de la modificación de la habilitación [...]”, la que se efectúa según los criterios que señale el procedimiento establecido en el Reglamento de la LSPN. La autoridad portuaria que corresponda, una vez terminada la obra, debidamente habilitada, verificará el cumplimiento del proyecto y procederá a otorgar la licencia portuaria para operarlo. La autoridad portuaria competente podrá denegar la prestación de servicios a terceros en determinados terminales portuarios de titularidad y uso privado, si ello afectara el desarrollo de los proyectos contenidos en el PNDP para terminales portuarios de titularidad y uso público (párrafo 9.1). Lo relativo al tratamiento legislativo de la habilitación portuaria, como se señaló, es perfectible.

• El párrafo 10.2 del artículo 10 de la LSPN establece:

De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversión privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestación de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotación económica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que estos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrán definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgará en administración al sector privado.

El uso exclusivo a que se refiere este párrafo, como veremos más adelante, es sinónimo de monooperación o integración vertical en la prestación de ciertos servicios portuarios.

• La infraestructura portuaria, según el párrafo 10.3, podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años.11 Entre las modalidades que la LSPN contempla para que los terminales portuarios de titularidad pública puedan ser administrados por particulares están: la asociación en participación, el arrendamiento, la concesión, el riesgo compartido, la gerencia, además de otras modalidades establecidas en la legislación peruana. Todas ellas, en la actualidad, se enmarcan como asociaciones público-privadas (APP).

La última parte del párrafo 10.3, al establecer que el MTC y la autoridad portuaria competente podrán definir la conveniencia de otorgar el uso exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se da en administración a los particulares, utiliza una frase que puede llevar a confusión con el denominado “uso exclusivo o privado” del terminal portuario —distinto del “uso general o público”—, que consiste en operar la infraestructura para movilizar la carga propia del operador o de una empresa vinculada con él12 y no la carga generada por terceros no vinculados. El uso exclusivo a que se refiere la norma, como se mencionó, es la posibilidad de que el administrador portuario integre verticalmente la prestación de algunos servicios portuarios básicos, lo que se conoce también como monooperación. Algunos sectores han criticado con insuficiente sustento que el Estado pueda otorgar la administración de infraestructura portuaria existente a un particular en régimen monooperador.13

Los contratos que se suscriban con el sector privado, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 10.3, tienen como objetivo el desarrollo de infraestructura portuaria nueva, la ampliación, modernización y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de esta,14 de acuerdo con los requerimientos del PNDP, y el incumplimiento de los compromisos de inversión es causal de resolución de los contratos (párrafo 10.5). La ejecución de obras de infraestructura portuaria nueva, en que intervengan inversores particulares, se puede realizar a través de las modalidades antes mencionadas o mediante el mecanismo de las autorizaciones de uso que culminan con la licencia portuaria, que, como se indicó, constituyen en puridad procesos de concesión de espacios acuáticos y franjas ribereñas que permiten a los empresarios privados construir y explotar comercialmente infraestructuras portuarias.

• El párrafo 11.1 del artículo 11 de la LSPN establece:

Los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso público deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversión comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevén que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversión se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas cláusulas penales y otras, entre las que se incluye la pérdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promoción nacional de la inversión privada.

Esta norma enfatiza, con acierto, que los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva deben estar recogidos en el PNDP. En esa línea, no sería técnicamente viable proyectar infraestructuras que no estén contempladas en el PNDP, pues ello, además de ser ilegal, podría distorsionar el SPN. La norma estipula algo que puede resultar obvio: que los contratos prevean que las obras se ejecuten, y que contengan penalidades y cláusulas resolutorias.

• En el párrafo 11.2 se dispone: “Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio público portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pública en todo momento”. El patrimonio público portuario es el dominio público portuario, frase, esta última, más técnica y usada, además, en otras partes de la LSPN. Líneas atrás nos referimos a la titularidad pública de los puertos y terminales portuarios. Con respecto a los bienes muebles, el párrafo citado dispone que aquellos que se incorporen al dominio público portuario se someterán a lo establecido en el contrato que celebre el Estado con el particular.

• La norma contenida en el párrafo 11.3 estipula que la APN y las APR, conforme a lo establecido en la LSPN, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotación de un área de desarrollo portuario o un área dentro de una zona portuaria, con la finalidad de que se desarrolle, construya y equipe, por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso, dice la norma, “[...] se podrá otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura”.

De forma similar al contenido del párrafo 10.3, el párrafo 11.3 hace mención al uso exclusivo y agrega: “Entiéndase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecución y/o prestación exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos” (resaltado nuestro) . Esta definición se refiere a los servicios esenciales,15 denominados así en las normas sobre regulación, y da origen a una barrera legal por la cual el concesionario de una infraestructura portuaria nueva puede prestar determinados servicios de forma exclusiva, es decir, proveerlos en régimen de monooperación. La barrera legal establecida por la LSPN permitió que en el contrato de concesión del Terminal Norte Multipropósito, por ejemplo, se insertara una cláusula por la cual solo los servicios portuarios básicos de practicaje y remolque son considerados servicios esenciales, susceptibles de ser prestados por cualquier usuario intermedio debidamente autorizado por la APN.

La última parte del párrafo 11.3 señala:

[...] infraestructura portuaria nueva entendida como aquélla cuyo desarrollo, construcción y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado [,] comprende cualquiera de los siguientes supuestos:

a) La construcción de infraestructura portuaria anteriormente inexistente.

b) La implementación de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado según los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales.

c) La inversión comprometida supere en 50% o más el último valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas.

Cuando los procesos de promoción de la inversión privada consistan en la construcción o entrega en administración de un terminal portuario, la aplicación del presente numeral es sobre dicho terminal en su conjunto.

Lo dispuesto en el presente numeral también será de aplicación respecto de la inversión pública destinada al desarrollo, construcción y/o equipamiento de infraestructura e instalaciones portuarias.

• El ingreso y salida de naves, y el embarque y descarga de mercancías en los puertos, así como su recepción, permanencia y tratamiento en los terminales portuarios, son de responsabilidad —competencia— exclusiva de la APN y las APR. La APN coordinará con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad, conforme a lo establecido en el Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. La calificación de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la APN. El control de los zarpes y arribos de embarcaciones pesqueras y recreativas en el dominio marítimo peruano es competencia de la Autoridad Marítima (párrafo 15.1). En teoría, no debería existir superposición o conflicto alguno de competencias entre la APN y la Autoridad Marítima, pues la LSPN es suficientemente clara al asignar competencias en materia de recepción y despacho de buques.

• La APN y las APR, de conformidad con lo dispuesto en la LSPN, establecen las zonas de actividades logísticas (ZAL)16 dentro de la zona portuaria. En las ZAL, señala el párrafo 16.1, “[...] se desarrollan actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancías, sin cambiar la naturaleza del bien”. La LSPN, antes de ser modificada por el D. Leg. 1022, restringía el desarrollo de ZAL únicamente dentro del recinto portuario, lo cual era inaudito, pues en ningún puerto del SPN se hubiese podido construir una infraestructura de ese tipo debido a la carencia de espacios.

Las ZAL son plataformas logísticas que funcionan como infraestructuras de respaldo a los terminales portuarios y, naturalmente, a los exportadores e importadores —usuarios finales—. En la actualidad, no se conciben terminales portuarios especializados que no cuenten con una plataforma logística cercana. En el SPN, la mayoría de puertos están arrinconados por las ciudades, y los espacios cercanos a las operaciones portuarias son muy escasos.

El D. Leg. 1022 —que se sancionó para perfeccionar la LSPN— mantiene la reserva de no permitir que en las ZAL se hagan transformaciones de valor agregado que puedan implicar un cambio en la naturaleza del bien; es decir, actividades como la maquila o el ensamblaje están vedados en las ZAL. En realidad, no existen razones técnicas que sustenten dicha limitación.

Sería interesante analizar si es conveniente para el comercio exterior peruano que las plataformas logísticas y los almacenes que se encuentran extramuros de la zona portuaria pasen a ser regulados por la APN. Y es que en el Perú no deberían distinguirse los servicios de almacenamiento prestados extramuros, de iguales servicios que se puedan prestar dentro del recinto portuario. En esta línea, el análisis podría abarcar todas las plataformas logísticas —terminales interiores de carga, puertos secos, zonas de actividades logísticas, etc.—. Como se sabe, el modelo peruano tiene sus propias peculiaridades, no encontradas en otros sistemas portuarios.

• El Ministerio de Defensa —según sus leyes aplicables— autoriza y habilita marinas en el territorio peruano, previa opinión favorable de la APN, cuando no contravengan el PNDP y los planes urbanos a cargo de los gobiernos municipales competentes (artículo 17).

• Se modificó la definición de administrador portuario, recogida en el glosario de términos contenido en la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN:

2. ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurídica, pública o privada, constituida o domiciliada en el país, encargada de la explotación de la infraestructura portuaria. Los Administradores Portuarios podrán prestar los servicios portuarios básicos definidos en el Reglamento de la presente Ley, en la zona portuaria bajo su administración, sin necesidad de obtener para ello una licencia, autorización o permiso adicional. La prestación de los servicios portuarios básicos por parte de los administradores portuarios privados en los puertos de titularidad y uso público, así como la explotación de dicha infraestructura, se sujetará a lo dispuesto en los respectivos contratos.

El administrador portuario, para la legislación portuaria peruana, es el operador portuario, tal como se le conoce en casi todos los países de habla hispana. El hecho de que los administradores portuarios no requieran de licencia para prestar servicios portuarios básicos en la zona portuaria que administran no inhibe a la APN, ni a las APR, de efectuar la supervisión y fiscalización de los servicios portuarios que conforme a ley se encuentran bajo su competencia.

• También se modificó la definición de zona portuaria:

28. ZONA PORTUARIA: Área del territorio nacional que comprende los límites físicos de la áreas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las áreas delimitadas por los perímetros físicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prácticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el área operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en sí. Incluye las Áreas de reserva para el Desarrollo Portuario. Asimismo, la zona portuaria comprende a las áreas de desarrollo portuario, los puertos, recintos y terminales portuarios; igualmente, la zona portuaria incluye las infraestructuras, instalaciones, terminales multiboyas, sean cualesquiera de éstos de titularidad pública o privada.

• Para el tratamiento de la promoción de la inversión privada que involucre proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la promoción de la inversión privada, conforme a lo dispuesto en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y su reglamento —aprobado mediante Decreto Supremo 015-2004-PCM—, las facultades que en dicho cuerpo normativo corresponden a Proinversión se ejercen a través de la APN en el caso de puertos nacionales y de las APR en el caso de puertos regionales, las que conducirán los procesos de conformidad con lo dispuesto en la LSPN (vigésima octava disposición transitoria y final).

• La transferencia de todos los bienes de dominio público portuario que hubiesen sido aportados a la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU) para el cumplimiento de sus fines y que se encuentren implicados en algún proceso de promoción de inversión privada en infraestructura portuaria comprendida en el PNDP, deberá formalizarse a favor del MTC o de los gobiernos regionales, según corresponda,17 para efectos de su eventual entrega en administración al sector privado. ENAPU deberá adecuar sus estatutos a las disposiciones de la LSPN (vigésima novena disposición transitoria y final).

• Se declaran como servicios públicos esenciales18 la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a través de sus entidades y en coordinación con la APN o las APR, según corresponda, adoptará, en los casos excepcionales de interrupción en la prestación de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas necesarias que permitan su prestación permanente, continua, segura y competitiva. De esta forma, se garantiza que los terminales portuarios no paralicen sus actividades y así no se cause daño al comercio exterior e interior del país (trigésima disposición transitoria y final).

• El MTC y la APN, en virtud del D. Leg. 1022, han aprobado normas reglamentarias que establecen los requisitos de infraestructura y facilidades operativas y logísticas mínimas con las que deberán contar los terminales portuarios de uso público, para permitir el despacho aduanero eficiente en los términos de las obligaciones asumidas por el Perú en el acuerdo de promoción comercial suscrito con Estados Unidos (trigésima primera disposición transitoria y final).

• Se establece que la Ventanilla Única Portuaria (VUP) forma parte de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), y se encarga su desarrollo e implementación a la Comisión Especial de la VUCE, creada mediante el artículo 9 de la Ley 28977 (trigésima segunda disposición transitoria y final). La VUP es una plataforma electrónica que administra la APN; su implementación ha facilitado enormemente el tráfico portuario y reducirá costos de transacción, como, por ejemplo, en los procesos de recepción y despacho de buques. Para que la VUP funcione bien, será necesario alinear los procedimientos propios de las distintas entidades vinculadas con la industria portuaria, y para ello se deberán modificar normas de distinto rango, desde leyes hasta resoluciones directorales.

• En suma, creemos que entre los aspectos de lege ferenda que podrían ser considerados en una reforma de la LSPN están: normas cuyo perfeccionamiento mejore nuestro ordenamiento portuario, para evitar conflictos de competencia entre entidades públicas; normas que reordenen el régimen de utilización del dominio público portuario —incluido lo que atañe a la titularidad—, adecuándolo al derecho portuario comparado; normas que establezcan mecanismos que permitan reordenar la provisión de los servicios portuarios, para evitar que la sobreoferta perjudique el mercado, sobre todo en aquellos puertos en los que el modelo de provisión de servicios portuarios es multioperado r; normas que doten a la APN y a las APR de competencias en materia ambiental portuaria; y normas que regulen la responsabilidad civil derivada de las operaciones portuarias, reflejando de algún modo —si no es a través de la adhesión— el Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional, que con los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) se aprobó en 1991. Estas son algunas de las cuestiones que podrían debatirse abiertamente y ponerse en la perspectiva de buscar que la modernización portuaria también se patente en adecuar las normas a la realidad que circunda a los puertos, y a las actividades y servicios que en ellos se brindan, tratando de reducir los costos de transacción y asignar, de la mejor forma posible, los riesgos y su mitigación entre el Estado y los particulares.

5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización

Una parte medular del derecho portuario —y, también, de los estudios de gestión portuaria— es la que trata sobre el dominio público portuario, en especial cuando se desarrolla lo relativo a su titularidad y su régimen de utilización, pues determinar la propiedad —titularidad— y las formas de explotación del dominio público portuario son asuntos relevantes en todos los sistemas portuarios.

En el Diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas se consignan dos acepciones que definen la titularidad: “Índole de un título jurídico. // Calidad del titular de un derecho o de otra relación jurídica” (1968: 240).

De la definición aportada por Cabanellas —cuyo diccionario es de los más autorizados en la materia— se desprende que titularidad no es sinónimo de propiedad, y que se puede manifestar de diversas formas, tantas como las que permite el universo de relaciones jurídicas. Pueden coexistir, junto con los propietarios: administradores, arrendatarios, concesionarios, poseedores, comodatarios, entre otros sujetos que también pueden ostentar la titularidad de un determinado bien o servicio, amparados en un título que los acredite como tales.

Como sabemos, la legislación portuaria española fue una fuente —si se quiere, inmediata— utilizada por los legisladores que elaboraron la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), Ley 27943. A ello se debe que la doctrina marítima —y portuaria— española es válida para entender los alcances de buena parte de nuestra realidad normativa, con mayor razón si en nuestro país la doctrina maritimista que comenta la disciplina es muy reducida.

Ignacio Arroyo (2000: 38-39) señala, respecto a la titularidad:

Para comprender en sus justos términos la titularidad y organización de los puertos españoles, hay que distinguir dos planos. Por una parte la titularidad, compartida entre el Estado central y las Comunidades Autónomas. Los Puertos de interés General pertenecen al Estado, son dominio público estatal. Sin embargo, el ejercicio de esa titularidad, que se traduce en la gestión y administración, es en alguna medida compartido (resaltado nuestro).

En España, la regionalización se encuentra en una etapa de maduración. De ahí que los puertos autonómicos —que tienen alguna similitud con nuestros puertos de alcance regional— sean gestionados por las autoridades portuarias —organismos públicos semejantes a nuestras APR—, y que los puertos de interés general —similares a nuestros puertos de alcance nacional— se encuentren bajo una competencia compartida entre el ente público Puertos del Estado —entidad homóloga de la APN— y las autoridades portuarias que correspondan, y sean gestionados indirectamente por estas últimas.