Droit japonais des affaires E-Book

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Manuels Larcier
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 619

Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

L’entrée en vigueur en avril 2019 du Traité de libre-échange avec l’Union européenne montre que le Japon, troisième puissance économique mondiale derrière les États-Unis et la Chine, entend développer ses relations commerciales avec l’Europe tout en restant le deuxième partenaire en Asie après la Chine. Cette ouverture renforcée vers l’extérieur s’accompagne également d’une volonté accrue d’attirer les importations et les investissements étrangers au Japon.

L’évolution du droit japonais des affaires manifeste cette dynamique et reflète la volonté des dirigeants de continuer à réformer le système juridique du pays.

Cet ouvrage s’adresse aux juristes, étudiants et chercheurs intéressés par le droit comparé, et entend répondre aux questions variées que soulève le développement des affaires au pays du Soleil-Levant.

Leseprobe

Traduction de l’illustration en couverture : Six codes en vigueur lors de la 31e année de l’ère Heisei (2019).

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© Lefebvre Sarrut Belgium, 2019

Éditions Larcier

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9782807918467

Sommaire

Préface

Pascale Bloch

Professeure émérite à l’Université Paris 13 Sorbonne Paris Cité

Chapitre 1Introduction générale au droit japonais

Naoki Kanayama

Professeur à l’Université Keio

Chapitre 2Droit des investissements au Japon

Ayano Kanezuka

Avocate associée aux barreaux de Paris et de Tokyo-Daini

Chapitre 3Droit civil appliqué aux affaires

Keita Baba

Professeur à l’Université Kansai, Osaka

Chapitre 4Droit des sociétés

Haruhito Takada

Professeur à l’Université Keio

Chapitre 5Droit de la concurrence

Kazuhiko Fuchikawa

Professeur associé,Université de Yamaguchi

Chapitre 6Droit du travail au Japon

Ayano Kanezuka

Avocate associée aux barreaux de Paris et Tokyo-Daini

Chapitre 7Droits de propriété industrielle et intellectuelle au Japon

Tsukasa Aso

Professeur assistant à l’Université de Kyushu, Fukuoka

Chapitre 8Droit pénal des affaires au Japon

Maki Fukuda

Chercheuse associée au Centre d’histoire judiciaire (CHJ), Université de Lille

Chapitre 9Droit de l’environnement appliqué aux entreprises

Isabelle Giraudou

Professeure associée à l’Université de Tokyo

Chapitre 10Financement des entreprises

Manami Sasaoka

Professeur adjoint à l’Université nationale de Yokohama

Chapitre 11Fiscalité au Japon

Ayano Kanezuka

Avocate associée aux barreaux de Paris et Tokyo-Daini

Chapitre 12Procédures collectives et entreprises en difficulté au Japon

Kazushi Sugimoto

Professeur à l’Université Hosei, Tokyo

Chapitre 13Règlement des litiges

Shusuke Kakiuchi

Professeur à l’Université de Tokyo

Chapitre 14Droit des affaires internationales

Dai Yokomizo

Professeur à l’Université de Nagoya

Table des matières

Préface

Pascale Bloch

Docteure en droit

Agrégée des Facultés de Droit

Professeure émérite à l’Université Paris 13 Sorbonne Paris Cité

Sommaire

De l’ouverture au droit occidental

Vers l’ouverture à l’international

À l’influence de la mondialisation des échanges sur le droit japonais des affaires

Cet ouvrage est le fruit d’une collaboration entre plusieurs spécialistes de droit japonais, universitaires et praticiens renommés, dont l’expérience nous permet de découvrir le droit japonais des affaires. Il s’adresse à tous ceux qui souhaitent connaître les principales règles de droit économique applicables au pays du Soleil Levant pour y développer leurs activités.

En effet, la dynamique du Japon attire de plus en plus la curiosité et l’admiration, au-delà de la fascination pour la culture japonaise. Les performances technologiques, économiques et financières du pays sont impressionnantes1. Le Japon, troisième puissance économique mondiale derrière les États-Unis et la Chine2, membre du G7 et du G20, est classé au 39e rang par la Banque Mondiale dans le Rapport Doing Business 2019 pour le dynamisme de la vie des affaires. Il entend développer ses relations commerciales avec l’Europe, tout en restant le deuxième partenaire en Asie après la Chine. Cette ouverture vers l’extérieur s’accompagne également d’une volonté accrue d’attirer les importations et les investissements étrangers au Japon. L’accueil des membres du G20 à Osaka en juin 2019 et des Jeux olympiques à Tokyo en 2020 en témoigne.

Les juristes intéressés par le droit comparé, les entrepreneurs attirés par la mondialisation des échanges, découvriront que, depuis l’ère Meiji, malgré son éloignement géographique et ses traditions ancestrales, le Japon a su faire évoluer son système juridique en empruntant de nombreuses règles aux systèmes de droit civil et de Common Law. Pour autant, le droit japonais des affaires n’est pas resté figé puisque, depuis quelques années, il connaît des réformes importantes pour répondre à de nombreux défis, qu’il s’agisse notamment des problèmes environnementaux ou des avancées technologiques et numériques qui accompagnent le phénomène de la globalisation économique.

De l’ouverture au droit occidental

Loin d’être replié sur des traditions ancestrales et de rester marqué par la révision des « traités inégaux » dans les années 1850 et 1860, le gouvernement japonais avait déjà, à partir de l’ère Meiji en 1868, modernisé son système juridique en s’inspirant du droit occidental. Premier pays d’Asie à avoir adopté, dès 1889, une constitution monarchique d’inspiration prussienne3, son développement économique a été encouragé à l’époque par la volonté politique de supprimer le droit coutumier et de recourir au droit écrit avec la codification.

Il convient de rappeler que, en raison du rayonnement du droit français et des codes napoléoniens4, le gouvernement japonais de l’époque avait invité le professeur Gustave Boissonade en lui confiant la rédaction en français du Code pénal et du Code de procédure criminelle promulgués en 1882, après traduction en japonais et discussion au Sénat. Le Minpô, Code civil japonais, adopté en 1896, contient encore de nombreuses dispositions rédigées par ce professeur de droit français, bien qu’il ait été retravaillé par des juristes japonais pour tenir compte de l’attractivité du Code civil prussien. Le système juridique japonais reflète ainsi de nombreuses règles de droit occidental.

Les informations développées dans cet ouvrage consacré au droit japonais des affaires devraient permettre de mieux comprendre non seulement l’influence de la pensée juridique occidentale sur le droit des affaires au Japon, mais aussi le dynamisme propre du droit japonais et sa contribution au développement des échanges économiques avec l’Occident.

Vers l’ouverture à l’international

Les échanges économiques avec le Japon se sont développés au cours des années suivantes avec la signature de nombreux accords diplomatiques bilatéraux pour nouer et intensifier des liens avec les pays occidentaux, sans délaisser pour autant les relations commerciales établies de longue date avec les Néerlandais et qui en étaient les seuls bénéficiaires privilégiés depuis le début du XVIIe siècle5. Ce bilatéralisme a contribué au développement économique du Japon en déjouant son insularité et sa relative pauvreté en ressources naturelles.

L’ouverture vers l’international s’est accélérée après la deuxième guerre mondiale avec l’installation de sociétés japonaises à l’étranger. Depuis plusieurs années, des participations croisées instaurent des partenariats avec des entreprises japonaises, l’un des plus célèbres étant l’alliance franco-japonaise Renault-Nissan depuis 1999. Mais ces structures ne doivent toutefois pas masquer d’autres formes de coopération plus anciennes et toujours actives. On peut citer, par exemple, les échanges franco-japonais qui existent depuis 28 ans entre l’Agence Française de l’Environnement et de la Maîtrise de l’Énergie (ADME) et la New Energy and Industrial Technology Development Organization (NEDO) qui collaborent sur les priorités de recherche et développement dans les domaines de l’énergie, de la transition bas-carbone et de l’environnement6. Plus récemment, en 2018, EDF Trading s’est associée au japonais JERA dans le cadre de leurs activités de négoce du gaz naturel liquéfié (GNL), qui seront désormais assurées par leur co-entreprise JERA Trading, basée à Singapour.

L’attachement à ces traités bilatéraux a donné lieu à plusieurs commémorations, qu’il s’agisse par exemple, de célébrer, en 2016, le 150e anniversaire du Traité d’Amitié, de Commerce et de Navigation signé en 1866 avec la Belgique ou, en 2018, les 160 ans des relations franco-japonaises à la suite du Traité de paix, d’amitié et de commerce conclu le 9 octobre 1858. Ces cérémonies ont souligné l’augmentation des échanges culturels et économiques avec le Japon au point que ce pays est devenu un investisseur majeur dans le monde avec des investissements directs importants aux États-Unis, en Grande Bretagne et plus généralement dans l’Union européenne qui attire presque autant d’investissements directs que l’Asie7. C’est aussi le signe que le Japon est de plus en plus tourné vers l’international et ouvert à la mondialisation du droit8.

À l’influence de la mondialisation des échanges sur le droit japonais des affaires

Sans aller jusqu’à l’adoption d’un droit totalement uniforme, la mondialisation des échanges a ouvert la voie à la recherche de solutions communes pour résoudre les conflits de lois ou harmoniser le contenu des règles de droit applicables au commerce international. Le Japon n’est pas resté à l’écart de ces efforts d’uniformisation et de globalisation du droit. Postérieurement à la deuxième guerre mondiale, après avoir été atteint par les bombardements nucléaires, le Japon a marqué sa volonté d’œuvrer pour « une coopération pacifique avec toutes les nations » en adhérant à l’ONU en 1956 et en incluant les idéaux de la Charte des Nations unies dans la nouvelle constitution japonaise de 1946. Poussé par les besoins de reconstruction du pays avec l’aide des États-Unis, puis par les transformations industrielles et technologiques, le Japon a dépassé ses relations politiques et économiques bilatérales avec l’étranger en adhérant à plusieurs organisations multinationales9. Leurs orientations économiques visant à lever les obstacles au libre-échange entre États par l’adoption de règles uniformes internationales influencent le Japon et son système juridique, comme dans d’autres États membres.

La lecture des différents chapitres de l’ouvrage consacré au droit des affaires japonais permet de découvrir que de nombreuses règles uniformes du commerce international sont applicables dans les relations conclues avec les entreprises japonaises.

Certaines sont issues de conventions internationales, telles que la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), signée à Vienne en 1980 et ratifiée par le Japon le 1er août 200810. D’autres font partie des règles du commerce international établies par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), ou de celles concernant la propriété intellectuelle adoptées par l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI).

Même si certains textes, comme les « lois modèles » de la CNUDCI ou les Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, font partie du « droit mou », de la « soft law », les parties contractantes peuvent s’y référer en raison de l’autonomie de la volonté contractuelle et elles peuvent intégrer les usages du commerce international, tels que les Incoterms ou les règles et usances du crédit documentaire.

Ces quelques exemples montrent que le Japon n’est pas resté à l’écart de ces influences internationales liées à la globalisation des échanges économiques. Il est même intéressant de relever qu’il participe également aux efforts d’uniformisation du droit en Asie. Bien qu’il ne soit pas membre de l’Association des Nations du Sud-Est Asiatique (ANASE-ASEAN Association of South-East Asian Nations), créée en 1967, le Japon est invité à contribuer aussi aux travaux menés dans ce cadre régional asiatique pour mener à bien l’élaboration des Principes ASEAN ou asiatiques du droit des contrats11.

Dans leurs contributions respectives, les auteurs montrent que le Japon a su puiser dans les travaux de la communauté internationale et s’inspirer du droit comparé pour affronter les grandes problématiques contemporaines :

– des textes récents ont renouvelé le droit des contrats et des sûretés dans un esprit d’ouverture vers la mondialisation économique ;

– la loyauté des pratiques commerciales a conduit à réglementer les ententes et abus de position dominante ;

– le droit des sociétés a été actualisé avec l’introduction du gouvernement d’entreprise ;

– bien que la représentation des femmes reste très limitée dans les organes de direction des sociétés, l’égalité hommes-femmes est consacrée en droit du travail, notamment en matière salariale ;

– l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)12, visant les droits d’auteur, marques, brevets, etc., a influencé les règles applicables au Japon en la matière ;

– le redressement des entreprises en difficulté a été amélioré13.

– le droit pénal a été aménagé pour sanctionner des infractions concernant la vie des affaires ;

– les préoccupations fiscales ne sont pas oubliées dans les conventions bilatérales pour éviter la double imposition dans les relations entre le Japon et les États tiers, ou en mettant l’accent sur la prévention de la fraude fiscale. Cette vigilance a conduit le Japon à signer, puis ratifier le 26 septembre 2018, la Convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2019 ;

– confronté à de nombreuses catastrophes naturelles et plusieurs accidents industriels, le désastre de Fukushima étant le dernier en date, le Japon est particulièrement concerné par la responsabilité sociale des entreprises dans la protection de l’environnement et la lutte contre le changement climatique ;

– en participant aux principales instances multinationales, le Japon tout à la fois s’inspire et contribue aux réflexions et aux efforts en cours pour entrer dans l’ère du numérique.

À cet égard, il est intéressant de relever que, très récemment, le Japon s’est aussi inspiré du droit européen pour modifier sa législation concernant la protection des données personnelles, manifestant ainsi une volonté certaine d’accroître ses relations avec les pays membres de l’Union européenne. L’accord de libre-échange14 entre le Japon et l’Union européenne, conclu le 17 juillet 2018 et entré en vigueur le 1er février 2019, après quatre années de négociations, est destiné à développer les débouchés agricoles, industriels et commerciaux des partenaires. Présenté comme une réaction au protectionnisme nord-américain et considéré comme le plus important accord commercial au monde, sa symbolique est même en train d’inciter les États-Unis et le Japon à entrer en négociation depuis avril 2019 pour conclure également un « Trade Agreement on Goods » (TAG).

Pour favoriser la mise en œuvre de cet accord de libre-échange avec les pays membres de l’Union européenne, le Japon a accepté d’aligner sa législation sur les dispositions européennes du règlement général sur la protection des données personnelles (RGPD). Ces engagements l’ont conduit à réviser sa définition des « données sensibles » et à préciser les conditions selon lesquelles les données de l’Union européenne peuvent être transférées ultérieurement depuis le Japon vers un pays tiers, ainsi que les modalités d’exercice des droits individuels en matière d’accès et de rectification des données. Ces règles contraignantes pour les entreprises japonaises qui importent des données européennes pourront être invoquées par l’autorité indépendante japonaise de protection des données et par les juridictions japonaises. S’ajoute à cela l’établissement d’une instance de recours au sein de l’autorité japonaise de protection des données, au cas où des Européens auraient à se plaindre de l’utilisation de leurs données personnelles sur le sol nippon. Grâce à ces modifications de la loi japonaise sur la protection des informations personnelles (Act on the Protection of Personal Information), la Commission européenne a pu accorder le 23 janvier 2019 une décision d’adéquation en faveur du Japon admettant par là même une reconnaissance mutuelle du niveau équivalent de protection des données personnelles échangées dans le cadre des relations commerciales entre les deux partenaires. D’après le communiqué, devrait être créée « la plus grande zone sécurisée pour les transferts de données au monde ».

Ces réformes montrent que le droit japonais des affaires n’est pas resté figé depuis le XIXe siècle. Le Japon a pu surmonter de nombreuses épreuves politiques et naturelles et montrer qu’il est disposé à actualiser son système juridique dans des domaines variés pour ouvrir également des perspectives de croissance nationale. Ce constat doit cependant rester mesuré car les réformes sont relativement récentes et ne sont introduites que progressivement par les opérateurs concernés.

L’avenir reste un défi pour les dirigeants japonais.

Récemment, le premier ministre japonais, M. Schinzo Abe, déclarait à l’Assemblée générale des Nations unies15, qu’« un vent nouveau soufflera sur le Japon ». Le 1er mai 2019, le Japon est entré dans la première année de l’ère Reiwa, qui coïncide avec le règne du 126e empereur, Naruhito, et succède à l’ère Heisei.

L’espoir d’une ère nouvelle doit être accompagné de vifs remerciements à l’attention des auteurs qui ont contribué à l’ouvrage de Droit japonais des affaires en souhaitant que les lecteurs y trouvent les connaissances qu’ils recherchent et des incitations à poursuivre leur rencontre avec le Japon et les Japonais.

1. Voy. Le Japon : Des samouraïs à Fukushima, ouvrage collectif, Fayard, 2011 ; J.-F. Sabouret (dir.), La dynamique du Japon, De Meiji à 2015, coll. « Biblis », Paris, éd. Saint-Simon, CNRS éditions, 2015.

2. JAPON Bilan macro-économique du Japon, Direction du Trésor, Ministère de l’économie et des finances, 2019.

3. Modifiée en 1946.

4. Sur ce phénomène « d’acculturation du droit français au Japon », cf. Introduction, J.-L. Halpérin et N. Kanayama, Droit japonais et droit français au miroir de la modernité, Paris, Dalloz, 2007, pp. 1 et s. ; FukuzawaYukichi, Plaidoyer pour la modernité, Introduction aux œuvres complètes, CNRS éditions, 2008, in La rencontre avec les étrangers, p. 57 ; et La vie du vieux Fukuzawa racontée par lui-même, Albin Michel, 2007.

5. HiroyukiNinomiya, Le Japon pré-moderne : 1573 – 1867, coll. « Réseau Asie », Paris, CNRS Éditions, 2017 (1re éd. 1990), chap. 2 (« La situation internationale »), pp. 62-64.

6. Voy. récemment le séminaire ADEME-NEDO 2019 – Innovations pour la bioéconomie : visions croisées France-Japon à Tokyo, https://www.tresor.economie.gouv.fr/Articles/2019/03/29/innovation-pour-la-bioeconomie-visions-croisees-france-japon-lors-du-seminaire-ademe-nedo-2019.

7. Même source. Selon le Ministère des Finances, le Japon est le 1er investisseur asiatique en France et la France est le 3e investisseur étranger au Japon derrière les États-Unis et les Pays-Bas en 2017.

8. J.-L. Halpérin, Profils des mondialisations du droit, Méthodes du droit, Paris, Dalloz, 2009.

9. L’adhésion du Japon à l’ONU en 1956 avait suivi sa participation au GATT en 1955, puis à l’OMC en 1995. Le Japon avait rejoint l’OCDE le 28 avril 1964, devenant le premier pays asiatique à l’intégrer.

10. La CVIM a été ratifiée par 89 pays qui représentent les trois-quarts des échanges internationaux.

11. R. Amoussou-Guenou, « Perspectives des Principes ASEAN (ou asiatiques) du droit des contrats », RDAI, 2005, n° 5, pp. 573-591 ; N. Kanayama, « PACL : Principles of Asian Civil Law », in B. Moore (dir.), Mélanges Jean-Louis Baudouin, Défis du constitutionnalisme, Cowanswille, Québec, Ed. Yvon Blais, 2012, pp. 393 et s.

12. Adopté le 15 avril 1994 et annexé à l’accord instituant l’OMC.

13. Voy. sur ce point le rapport de la Banque Mondiale Doing business 2019.

14. Sur le texte de l’accord de libre-échange ou Japan-EU Free Trade Agreement (JEFTA), Com (2018) 192 final du 18 avril 2018, et les commentaires :Memo de la Commission européenne, 18/326, 12 décembre 2018, Les principaux éléments de l’accord de partenariat économique UE-Japon.

15. Déclaration du 25 septembre 2018 aux Nations unies.

Chapitre 1
Introduction générale au droit japonais

Naoki Kanayama

Docteur en droit

Professeur à l’Université Keio, arbitre

Sommaire

1. Sources du droit japonais

2. Attractivité du Japon pour l’investisseur

3. Quelques renseignements pratiques

Un certain mythe exotique semble encore avoir cours, non seulement chez les Français, mais aussi chez les Japonais eux-mêmes, selon lequel « on n’aime pas le droit au Japon »1. Sur la base de ce mythe, le droit japonais est considéré comme une relation personnelle et amicale fondée sur la bonne foi, dictée par l’esprit de coopération2, voire le lieu privilégié du « non-droit », loué par Jean Carbonnier3. Il serait donc inutile de publier ce livre !

Mais il n’en est rien. La création en 2004 du système de l’École de droit, à côté de la Faculté de droit traditionnelle, pour former davantage de juristes en fournit une contre-preuve décisive. Nous pouvons dire à juste titre que l’« on aime de plus en plus le droit au Japon »4. Ce qui est certain, c’est le droit, et non la règle de morale ou d’amitié, qui est appliqué en cas de litige au Japon, régi par le principe de l’État de droit. En ce sens, la place du droit au Japon n’est pas différente de celle qui lui est accordée en France. D’où l’importance primordiale de comprendre le droit actuel du Japon, appliqué aux relations d’affaires et dans la vie du citoyen, avant de projeter d’exercer des activités économiques ou commerciales dans le pays du Soleil Levant.

Ce livre se veut pratique et utile pour les usagers du droit, par exemple, les dirigeants d’entreprise qui envisagent d’ouvrir un établissement français au Japon. Pour eux, les questions primordiales sont d’ordre pratique : comment créer une société commerciale ? Quelle forme de société commerciale peut-on choisir ? Quelle réglementation s’applique aux employés locaux ? Si l’entreprise française vend un produit français, quel sera le droit applicable pour la protection des consommateurs ? Autant de questions pratiques soulevées par les usagers du droit et auxquelles les avocats et les juristes d’entreprises, notamment, doivent pouvoir répondre.

Jusqu’à maintenant cependant, le droit japonais a principalement fait l’objet de recherches académiques éminentes, conduites sous l’angle du droit comparé, comme l’indique la bibliographie ci-dessous. Avec le présent ouvrage, nous tentons de combler cette lacune. Le lecteur pourra y trouver les éléments essentiels du droit japonais, entendons utiles pour la pratique.

Dans cette courte introduction, nous expliquerons d’abord les sources du droit à partir d’un aperçu historique du Japon moderne (section 1), avant de montrer l’attractivité juridique et économique du Japon par rapport à d’autres pays asiatiques (section 2). Et, pour les plus curieux de nos lecteurs, nous ajoutons quelques références utiles (section 3).

Section 1. Sources du droit japonais

§ 1. Historique

À la fin du XIXe siècle, époque du darwinisme social, où « le combat pour la survie » était le principe gouvernant le monde, le Japon a dû se moderniser le plus tôt possible pour échapper à la colonisation occidentale. Il a ainsi développé ses forces industrielles et sa puissance militaire pour faire face aux invasions éventuelles de pays étrangers. Légiférer en imitant le modèle occidental devait, entre autres moyens, permettre de forger le Japon contemporain dans le cadre d’une politique globale de modernisation5.

La codification est apparue d’autant plus nécessaire pour modifier les traités conclus par le Japon avec certains pays occidentaux : traités inégaux s’il en fut, humiliants pour le peuple japonais, imposés par la force à la fin du régime de Tokugawa, et dont le premier d’entre eux fut conclu avec les États-Unis en 1854. Ces traités ont notamment introduit un régime exorbitant de juridictions consulaires. Le nouveau gouvernement, établi par la Restauration de Meiji en 1867, a compris que la codification de type occidental était une condition sine qua non pour réviser ces traités inégaux6. La codification a été nécessaire, non pas tant pour conserver l’indépendance que pour rétablir une indépendance perdue d’une manière humiliante du fait de ces traités inégaux.

Le Minpô, ou Code civil du Japon, fut promulgué en 1896 pour les livres relatifs aux dispositions générales, aux droits réels et au droit de créance, et, en 1898, pour les livres relatifs à la famille et aux successions. À cette fin, toutes les législations de l’époque ont été soigneusement étudiées, article par article, pour apprécier la rationalité et l’opportunité de chaque règle juridique, les rédacteurs du Minpô choisissant celle qui leur semblait la plus opportune et la plus bénéfique pour le Japon. En l’absence de règle juridique estimée suffisamment satisfaisante dans les législations étrangères d’alors, les rédacteurs du Minpô n’hésitèrent pas à créer de nouvelles règles. C’est ainsi qu’il n’y a dans le Minpô que peu d’éléments traditionnels japonais, d’où son caractère non exotique. Il en est de même pour les autres branches de droit, où l’influence occidentale est décisive.

Aussi le Minpô a-t-il rempli cette double mission de révision des traités et, à plus long terme, de modernisation du Japon. La révision des traités fut achevée en 1899. Et l’on ne saurait ignorer le succès du Japon moderne, dont la victoire spectaculaire contre la Russie dans la guerre de 1904-1905 est un des signes marquants, suivie des invasions nipponnes en Asie.

Après la Seconde Guerre mondiale, le Japon est devenu un État stable et pacifique, attaché à la vertu traditionnelle de sécurité dans la vie quotidienne. À maints égards, il se distingue catégoriquement d’autres pays, y compris asiatiques.

§ 2. Sources

Voici les sources principales du droit actuel du Japon7 :

• Constitution du Japon (The Constitution of Japan), 1946 ;

• Code civil (Civil Code), réformé dernièrement en 2017 ;

• Loi sur le contrat de consommation (Consumer Contract Act), 2000 ;

• Loi sur les baux immobiliers (Act on Land and Building Leases), 1991 ;

• Loi sur la fiducie (Trust Act), 2006 ;

• Code de commerce (Commercial Code), dont la version d’origine date de 1899 ;

• Loi sur les sociétés commerciales (Companies Act), 2005 ;

• Loi sur l’assurance (Insurance Act), 2008 ;

• Loi sur le droit d’auteur (Copyright Act), 1970 ;

• Loi sur le brevet d’invention (Patent Act), 1959 ;

• Code de procédure civile (Code of Civil Procedure), 1996 ;

• Code pénal (Penal Code), 1907 ;

• Code de procédure criminelle (Code of Criminal Procedure), 1948.

Comme en France, la jurisprudence est une source de droit au Japon. En revanche, le Japon adopte le système unitaire de l’ordre judiciaire, comme aux États-Unis. Toutes les affaires y sont jugées définitivement et souverainement par la Cour suprême8.

Section 2. Attractivité du Japon pour l’investisseur

§ 1. Fiabilité du système judiciaire

En plus de la sécurité assurée dans la vie quotidienne, le Japon peut être fier de la fiabilité de son système judiciaire, contrairement à ce qui se passe dans beaucoup de pays d’Asie, où cette fiabilité peut être discutable, à cause de la corruption et de la pratique quotidienne des dessous-de-table. C’est pourquoi l’arbitrage est fréquemment utilisé, même pour les affaires internes dans ces pays.

Selon certains chercheurs, la fiabilité du système judiciaire au Japon remonte à l’époque de Tokugawa, soit avant la Restauration de Meiji. Certes, les juges percevaient alors une somme d’argent directement des parties au litige, mais cette somme pouvait être considérée comme de simples frais de justice, et non comme des dessous-de-table. Le nouveau régime de Meiji a renforcé cette tradition en introduisant le système du recrutement national des juges par voie de concours public. Il est à noter qu’après la création des Facultés de droit à Tokyo et à Kyoto, leurs diplômés ont été dispensés de passer le concours pour devenir avocats, alors qu’ils devaient toujours le passer pour devenir juges, avec comme conséquence le caractère indiscutable des compétences juridiques des juges. De plus, les salaires des juges sont suffisamment élevés pour qu’ils puissent garder leur indépendance et leur impartialité. Cette « infrastructure » est nécessaire pour que les juges résistent à la tentation de toucher des dessous-de-table. En fait, le Japon n’a connu, en plus de cent ans, aucun scandale judiciaire du fait de corruption. Si une entreprise française envisage d’ouvrir un établissement dans une région asiatique, elle doit penser d’abord au Japon pour sa sécurité quotidienne et pour la fiabilité de son système judiciaire.

Le système judiciaire au Japon n’est pas seulement fiable, il est aussi efficace, rapide et peu coûteux, de sorte que les litiges sont systématiquement soumis aux juridictions étatiques et non à l’arbitrage. Dès lors, le Japon ne connaît pas de développement important de l’arbitrage, au moins quant aux affaires internes.

Enfin, le Japon est aussi très attractif pour des entreprises françaises qui produisent des marchandises de marque, car les consommateurs français et japonais partagent largement un certain esprit de « finesse ».

Une fois installées au Japon, les entreprises françaises ont la possibilité d’élargir leurs activités au fur et à mesure, l’Archipel constituant ainsi une porte d’entrée vers d’autres pays d’Asie.

§ 2. Une porte d’entrée vers d’autres pays d’Asie

À la maturité du marché japonais se superpose le déclin de la natalité. Le marché japonais ne peut donc que se réduire peu à peu. C’est pourquoi investir les marchés d’autres pays asiatiques devient inévitable pour les entreprises au Japon, qu’elles soient japonaises ou françaises.

Quant aux pays d’Asie, nous devons préalablement noter l’existence de l’ASEAN (Association of South-East Asian Nations ou, en français, Association des nations de l’Asie du Sud-Est [ANASE]), une association politique et économique, composée de dix pays, soit (par ordre alphabétique) : Brunei, le Cambodge, l’Indonésie, le Laos, la Malaisie, Myanmar, les Philippines, Singapour, la Thaïlande et le Vietnam.

Ce cadre politique et économique est le seul qui existe en Asie en tant que groupement supraétatique. Les pays membres ont convenu en 2003 de créer la Communauté de l’ASEAN et signé sa charte en 2007. Le principe de l’unanimité y est la règle, ce qui montre le caractère non contraignant de cette association. À cela s’ajoute le fait que le principe de non-ingérence y est énoncé. Il n’y a pas non plus de projets de création d’un système judiciaire propre à l’ASEAN. De sorte que l’on n’assistera pas, à court terme, à la création d’un droit propre à l’ASEAN.

Le Japon n’est pas membre de l’ASEAN, pas plus que la Corée du Sud ou la Chine. Mais le Japon a conclu des traités pour faciliter le libre-échange des produits et des services avec la majorité des pays d’Asie suivants :

A. EPA (Economic Partnership Agreement - Accord de partenariat économique) et FTA (Free Trade Agreement - Accord de libre-échange) du Japon9

• *Singapour

depuis 2002, modifié en 2007

• *Malaisie

depuis 2006

• *Thaïlande

depuis 2007

• *Vietnam

depuis 2007

• *Indonésie

depuis 2008

• Brunei

depuis 2008

• ASEAN

depuis 2008

• *Philippines

depuis 2008

Grâce à ces traités, en 2007, les droits de douane à l’exportation des produits en provenance du Japon ont été supprimés à hauteur de 91 %, et les droits de douane à l’importation des produits provenant de l’ASEAN ont été diminués de 93 %.

B. BIT (Bilateral Investment Treaty - Traité d’investissement bilatéral) au Japon

Le BIT, ou traité d’investissement bilatéral (ou trilatéral), accorde une protection particulière aux investisseurs étrangers installés dans un État étranger (État d’accueil de l’investissement). Une clause permettant à l’investisseur d’intenter une action contre l’État d’accueil de l’investissement est souvent insérée dans les traités FTA ou EPA. Cette clause figure dans le chapitre « Règlement des différends ». Voici la liste des pays avec lesquels le Japon a conclu un BIT :

• *Chine

depuis 1989, modifié en 2014

• *Hong Kong

depuis 1997

• *Corée du Sud

depuis 2003, modifié en 2014

• *Vietnam

depuis 2004

• *Cambodge

depuis 2008

• *Laos

depuis 2008

• Myanmar

depuis 2014

Les EPA ou FTA facilitent les activités commerciales d’une entreprise française, une fois installée au Japon, pour élargir ensuite ses affaires vers des pays voisins en lui permettant de bénéficier de l’avantage douanier prévu dans ces accords. Mais la spécificité du BIT ou du chapitre relatif au « Règlement des différends d’investissement » contenu dans le FTA ou l’EPA réside dans la possibilité pour l’investisseur étranger d’intenter une action contre l’État d’accueil de l’investissement devant la juridiction arbitrale. La clé en est la clause dite ISDS, « Investor-State Dispute Settlement ». Cette clause permet, en utilisant l’arbitrage, d’écarter le recours d’un État devant la justice étatique, dont la fiabilité reste insatisfaisante dans nombre de pays asiatiques. En se fondant sur le BIT, l’investisseur peut demander des dommages et intérêts à l’État d’accueil de l’investissement en cas de violation des obligations de protection des investisseurs, par exemple, pour des mesures discriminatoires ou injustes imputables à l’État d’accueil de l’investissement.

Le recours à l’arbitrage est particulièrement utile si l’on investit dans un pays dit « en voie de développement » ou en transition, majoritaire en Asie. Les sentences arbitrales portant sur l’investissement sont pour la plupart publiées10, contrairement à ce qui se passe pour les sentences purement commerciales, où l’obligation de secret s’impose et interdit leur publication. La publication des sentences en matière d’investissement garantit une certaine prévisibilité aux investisseurs. S’il n’y a pas de règle du précédent en matière d’arbitrage en général, les arbitres ont tendance à respecter les arbitrages précédents, d’où le principe du précédent de fait. Le droit des investissements est ainsi en voie de développement.

Si la France a déjà conclu directement des traités avec la majorité des pays d’Asie ci-dessus indiqués, le contenu de la clause ISDS peut varier, de même que le niveau de protection. Si une entreprise française dispose d’un statut juridique au Japon, elle peut comparer divers traités applicables et choisir celui qui lui offre la meilleure protection de ses intérêts.

Il est à noter qu’entre la France et le Japon, il n’existe pas de BIT. Mais le Japon entend développer des relations privilégiées avec l’Union européenne puisqu’il vient de signer, le 8 décembre 2017, un accord de libre-échange (« EU-Japan Economic Partnership Agreement (EPA) ») qui devrait entrer en vigueur en 2019 après ratification par les États membres.

En attendant l’application de cet accord, les entreprises françaises peuvent choisir un autre pays d’Asie, qui a conclu un BIT avec le Japon, pour y ouvrir une filiale, et ensuite venir au Japon, afin de bénéficier de ce BIT et de poursuivre éventuellement le gouvernement japonais en cas de violation dudit traité. Mais une telle manœuvre apparaît superflue. En effet, dans un pays comme la France ou le Japon, où le gouvernement respecte le principe de l’État de droit, il est peu probable qu’une entreprise-investisseur connaisse des mesures discriminatoires ou injustes imputables à l’État d’accueil de l’investissement.

Il est à noter également, quant aux normes positives internationales applicables en Asie, que la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises est ratifiée seulement par le Japon, la Chine, la Corée du Sud et Singapour.

Section 3. Quelques renseignements pratiques

Pour terminer cette modeste introduction, nous voudrions d’abord présenter quelques livres de droit japonais en français (§ 1), pour ensuite inviter le lecteur à commencer l’étude de la langue japonaise, voire à venir au Japon pour continuer une formation en droit (§ 2).

§ 1. Livres en français sur le droit japonais

Voici quelques livres de droit relativement récents, mais en grande partie académiques.

Ouvrages généraux

• Boissonade et la réception du droit français au Japon, Société de législation comparée, 1991 ; sur Boissonade, le rédacteur de l’ancien Minpô, et donc aïeul du Minpô actuel, voy. les Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et la Maison du Japon à la Cité internationale universitaire de Paris en 1990.

• Études de droit japonais, Société de législation comparée, t. 1, 1989, t. 2, 2000, Collection des articles parus dans la Revue internationale de droit comparé.

• J.-L. Halpérin et N. Kanayama, Droit japonais et droit français au miroir de la modernité, Paris, Dalloz, 2007. Cet ouvrage consiste en une comparaison du droit positif actuel entre les deux pays modernisés.

Ouvrages spéciaux

• Le patrimoine au XXIe siècle : regards croisés franco-japonais, Société de législation comparée, 2012.

• Le préjudice : entre tradition et modernité, Journées franco-japonaises, Bruxelles, Bruylant, 2015.

• Les notions fondamentales de droit civil : regards croisés franco-japonais, Paris, LGDJ, Lextenso éditions, 2016.

Ces ouvrages consistent dans les Actes des colloques organisés par l’association Henri Capitant, IRDA et ARIDA, que l’auteur de cette introduction a organisés avec d’autres collègues français et japonais.

• B. Jaluzot (dir.), Droit japonais, droit français, Quel dialogue ? Schulthess, 2014, Actes du colloque tenu à Lyon les 11 et 12 mai 2012 à l’École normale supérieure et à l’Institut d’études politiques.

• P. Brunet, K. Hasegawa et H. Yamamoto (dir.), Rencontre franco-japonaise autour des transferts de concepts juridiques, Paris, Mare & Martin, 2014. Cet ouvrage est orienté principalement vers le droit public.

• M. Tadaki, La famille et le droit au Japon, préface de A. Tunc, Paris, Economica, 1991. Tous les problèmes du droit de la famille y sont abordés, avec des explications philosophiques, culturelles et sociologiques.

• L’information, VIIIes Journées juridiques franco-japonaises, 26-27 septembre 2011, Tokyo, Société de législation comparée, 2012.

• La sphère privée, IXes Journées juridiques franco-japonaises, 31 août-3 septembre 2015, Tokyo, Société de législation comparée, 2016.

Ces ouvrages consistent dans les Actes des colloques organisés par la Société de législation comparée et la Société franco-japonaise de la science juridique.

§ 2. Langue et séjour au Japon

Le japonais est la langue officielle au Japon. Cette langue peut paraître difficile. Et, de fait, elle l’est, y compris pour les natifs. Cela dit, la difficulté est surmontable comme pour d’autres langues. À notre époque d’Otaku, le manga est le meilleur moyen pour débuter le japonais, car peu de texte figure par rapport à l’image, et le texte en Kanji (caractères chinois) est toujours accompagné de hiragana (caractères de base, à lecture phonétique), ce qui permet de comprendre la prononciation, la chose la plus difficile pour les débutants. Le manga permet d’entrer dans l’univers japonais, et de saisir la finesse et la sensibilité du peuple japonais.

Il est sans doute superflu d’expliquer le charme culturel du Japon, raison suffisante pour y venir. Mais si l’on envisage de venir au Japon pour une formation continue en droit, trois universités offrent un diplôme de troisième cycle en droit (ou LLM) entièrement enseigné en anglais. Parler japonais n’est donc plus une condition sine qua non. Il s’agit de l’Université de Kyushu à Fukuoka, de l’Université de Nagoya et de l’Université Keio à Tokyo. La première se caractérise par des enseignements concentrés sur la globalisation du droit11, la deuxième par des programmes diversifiés, orientés principalement vers la coopération et les organisations internationales, le droit comparé, le contentieux international12, la troisième par la variété très riche de cours offerts, y compris en droit du commerce international, en droit japonais et dans les autres droits asiatiques, en droit de la propriété intellectuelle internationale, en droit de l’arbitrage international, etc.13. Si l’on étudie au Japon, la possibilité d’y trouver un emploi augmente, soit dans un cabinet d’avocats, soit au sein d’une entreprise japonaise, en faisant un stage qui peut être proposé par l’université.

1. Y. Noda, Introduction au droit japonais, Paris, Dalloz, 1966, p. 175.

2. P. ex., E. Hoshino, L’évolution du droit des contrats au Japon, Études de droit japonais, Société de législation comparée, 1989, p. 409, n˚ 17 : « En général, au Japon, le contrat est, ou devrait être, moins une relation rigide de droits et d’obligations qu’une relation personnelle, amicale, de bonne foi, loyale et confiante. Il exprime donc moins l’opposition entre les parties contractantes qu’une coopération entre elles. » Comme si le rêve du solidarisme contractuel se voyait déjà réalisé au Japon !

3. J. Carbonnier, « L’hypothèse du non-droit », Arch. phil. dr., Paris, Sirey, 1963 ; repris in Flexible droit, 10e éd., Paris, LGDJ, 2001, pp. 25-47.

4. N. Kanayama, « The effects of globalisation on legal education in Japan : the reforms of 2004 », in Chr. Jamin et W. vanCaenegem (dir.), The Internationalisation of Legal Education, Geneva, Springer, 2016, pp. 185-193.

5. N. Kanayama, « Le caractère non occidental du Minpô, mythe ou réalité ? »,in P. Brunet, K. Hasegawa et H. Yamamoto (dir.), Rencontre franco-japonaise autour des transferts de concepts juridiques, Paris, Mare & Martin, 2014, pp. 31-38.

6. Voy. la préface du Code civil de l’Empire du Japon, Livres Ier, II et III, traduction par I. Motono et M. Tomii, Paris, 1898 (http://jalii.law.nagoya-u.ac.jp/civil_code_2/), où les deux rédacteurs expliquent : « Le Japon, en effet, avait toujours l’ardent désir de voir disparaître le plus tôt possible le régime anormal des juridictions consulaires, régime auquel les puissances étrangères ne voulaient renoncer que le jour où notre pays posséderait un corps de lois écrites propres à garantir les droits de leurs nationaux » (pp. v-vi).

7. Le texte en anglais des codes et des lois en vigueur peut être consulté sur le site : http://www.japaneselawtranslation.go.jp/?re=02. Pour ce faire, on doit taper le mot-clé en anglais, ce qui est indiqué entre parenthèses suivi du nom de la loi. Il est à noter que la distinction entre code et loi n’existe pas au Japon.

8. Les arrêts principaux de la Cour suprême, traduits en anglais, sont également consultables sur le Web : http://www.courts.go.jp/english/.

9. http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/fta/. Les pays avec lesquels la France a conclu des traités sont indiqués par « * » .

10. Voy. en ligne : http://italaw.com/.

11. http://www.law.kyushu-u.ac.jp/programsinenglish/.

12. Law and Political Science Program for International Students : https://www.law.nagoya-u.ac.jp/en/.

13. http://www.ls.keio.ac.jp/en/llm/.

Chapitre 2
Droit des investissements au Japon

Ayano Kanezuka

Avocate associée aux barreaux de Paris et de Tokyo-Daini

Sommaire

Introduction

1. Cadre juridique des investissements étrangers au Japon

2. Comment investir au Japon – procédés juridiques d’investissements

Conclusion

Introduction

À l’heure actuelle, avec la mondialisation de l’économie, le Japon, comme d’autres pays, connaît un important essor des investissements étrangers. Le volume des investissements directs étrangers (IDE) a presque quadruplé en quatorze ans.

Parmi ces IDE vers le Japon, la France occupe une place significative. Les montants des investissements directs de la France au Japon en 2018 étaient de 418 milliards de yens (348 milliards de yens en 2017). En sens inverse, le montant des investissements du Japon vers la France représentaient 184 milliards de yens en 2018 (124 milliards de yens en 2017)1. Ces chiffres mettent en évidence une augmentation significative des investissements directs entre les deux pays.

Nous présenterons dans cet article le cadre réglementaire qui s’applique à l’investissement étranger au Japon (section 1), avant de nous intéresser aux principaux procédés juridiques d’investissement au Japon qui soutiennent cet essor de l’IDE (section 2).

Section 1. Cadre juridique des investissements étrangers au Japon

Contrairement à d’autres juridictions, il n’existe pas de règle générale qui limite la détention de capital par les investisseurs étrangers dans des sociétés japonaises. Ainsi, il est possible de créer des sociétés japonaises entièrement détenues par des sociétés étrangères.

Néanmoins, pour des raisons de sécurité intérieure ou de politique économique de l’État japonais, certaines limitations sont prévues par le Foreign Exchange and Foreign Trade Act (§ 1) et quelques autres législations particulières (§ 2).

§ 1. Foreign Exchange and Foreign Trade Act

La loi qui fixe le cadre des investissements étrangers et du commerce extérieur est le Foreign Exchange and Foreign Trade Act (loi n° 228 du 1er décembre 1949, ci-après « ForeignExchange Act »).

Cette loi d’inspiration libérale pose comme principe la liberté du commerce extérieur et limite au minimum l’intervention étatique, ainsi que les procédures requises. Les acteurs et les actes visés sont les suivants.

– Investissements étrangers entrants

Il s’agit principalement de : l’acquisition d’actions de plus de 10 % du capital d’une société cotée ; l’acquisition ou la constitution d’une société non cotée quel que soit le taux de participation ; la constitution d’une succursale de la société étrangère ; des prêts dépassant 100 millions de yens.

– Investisseurs étrangers

Les investisseurs étrangers sont définis comme investisseurs non-résidents, personnes morales de droit étranger ; sociétés détenues directement ou indirectement pour plus de la moitié de leur capital par des personnes morales de droit étranger ou des sociétés japonaises, dont plus de la moitié des administrateurs ou des représentants sont des ressortissants étrangers.

– Obligation de déclaration administrative a posteriori

L’État japonais requiert en principe une déclaration administrative a posteriori pour les investissements étrangers directs réalisés par des investisseurs étrangers, si les transactions réalisées correspondent à des transactions considérées comme ne représentant pas de danger pour le Japon, listées par le « tableau des transactions n° 3 » du décret d’application du Foregin Trade Act ; et si ces transactions sont réalisées par les ressortissants des pays listés également dans le tableau des pays du même décret, qui contient les noms de cent soixante-trois pays à l’heure actuelle, dont la France. La déclaration est requise uniquement à des fins statistiques. Cette déclaration doit être faite avant le 15 du mois suivant la date de réalisation de la transaction. La déclaration doit être soumise au ministre des Finances ou aux ministres compétents via la Banque du Japon.

– Déclaration préalable

Il s’agit de la procédure requise pour les investissements étrangers réalisés par les investisseurs des pays non listés dans le tableau de décret d’application, tels que la Corée du Nord ou l’Irak, ou, dans certains cas, par les ressortissants iraniens.

Les investissements réalisés par les ressortissants des pays listés (donc non soumis normalement à cette déclaration préalable) concernant des investissements listés dans les tableaux nos 1 et 2 du décret font également l’objet de cette déclaration préalable. Les investissements listés dans le tableau n° 1 sont considérés comme comportant des risques pour la sécurité du pays, tels ceux concernant la fabrication d’armes, d’avions, de réacteurs nucléaires, etc. Le tableau n° 2 regroupe les activités telles que l’agriculture, la sylviculture, l’industrie minière, la distribution d’électricité, les télécommunications, le transport ferroviaire, le transport aérien, le transport maritime, la vente en gros de pétrole, la Banque centrale, etc.

Cette déclaration doit se faire dans les six mois qui précèdent la date prévue pour la constitution de la société ou la date de libération du prix des actions. Les investisseurs ne peuvent procéder aux actes prévus pendant trente jours à compter de la date de réception de la déclaration par la Banque du Japon (en pratique, ce délai est réduit à deux semaines). Ce délai permet au ministre compétent de vérifier que l’investissement envisagé comporte ou non un risque pour le Japon.

§ 2. Autres législations

En plus de cette réglementation prévue par le Foreign Exchange and Foreign Trade Act, certaines législations prévoient le plafonnement de la détention de parts de capital par des investisseurs étrangers. Par exemple, l’article 101, alinéa 1er, 5, i), du Code de l’aviation plafonne à un tiers la part que peuvent détenir dans une société aéronautique les personnes qui n’ont pas la nationalité japonaise ou les entreprises étrangères. Ce plafond est de 20 % dans le Code de la radio (art. 5, al. 4, 3) pour les sociétés actives dans ces secteurs, ou encore d’un tiers dans le Code des télécommunications (art. 6) pour les sociétés actives dans ce secteur.

Section 2. Comment investir au Japon – procédés juridiques d’investissements

En plus de l’encadrement très peu contraignant pour les investissements étrangers, la tendance actuelle est à l’assouplissement de la procédure d’implantation des sociétés étrangères au Japon (§ 1). Quant aux investissements sous forme de partenariat ou d’acquisition d’entités existantes, les mêmes règles s’appliquent aux investisseurs étrangers et japonais (§ 2).

§ 1. Implantation

Le droit japonais permet d’avoir recours aux formes d’implantation classiques que l’on retrouve assez généralement dans les pays industrialisés, à savoir le bureau de représentation, la succursale et la filiale.

– Bureau de représentation

La constitution du bureau de représentation ne requiert aucune procédure particulière. Il est utilisé pour prospecter le marché japonais, sans possibilité d’exercer des actes de commerce.

– Succursale (« société étrangère »)

Le droit japonais des sociétés contient des dispositions spécifiques applicables aux « sociétés étrangères » (art. 817 à 823 C. soc.). Ici, le terme « société étrangère » vise techniquement la succursale ou « branche » d’une société étrangère, sans personnalité morale indépendante de celle de la société mère. L’enregistrement sur le registre des sociétés est indispensable afin d’avoir des activités permanentes au Japon.

– Filiale

La présence permanente est assurée par la constitution de la filiale au Japon. Il existe quatre types de société : Kabushiki-kaisha (K.K.), Godo-kaisha, Gomei Kaisha et Goshi-kaisha. Le détail de chacune de ces formes de société sera développé dans l’article relatif au droit des sociétés.

La forme de société la plus utilisée est la K.K. Le grand avantage dans la création de la K.K. réside dans la suppression de l’obligation d’avoir un représentant local depuis mars 2015, à la différence de la succursale. Ainsi, un non-résident peut d’abord être nommé comme représentant de la filiale japonaise, avant de procéder à une demande de visa (visa investisseur dans beaucoup de cas) dans l’hypothèse où il souhaiterait travailler au Japon.

§ 2. Partenariat ou acquisition

Les investissements vers le Japon peuvent également prendre la forme d’un partenariat ou de l’acquisition d’entités existantes. Il n’existe pas de règle particulière applicable aux investisseurs étrangers.

– Joint-venture

L’accord de joint-venture (J-V) permet à une société étrangère et à une société japonaise de s’associer au sein d’une structure commune. Il n’existe pas de réglementation particulière applicable à la J-V autre que le droit commun du droit des sociétés.

– Acquisition totale ou partielle de sociétés japonaises par un investisseur étranger

Plusieurs procédés sont envisageables pour l’acquisition de sociétés japonaises par un investisseur étranger. Là encore, il s’agit de la même réglementation que pour les sociétés japonaises. Voici les principales règles.

– L’achat en bourse : pour prendre le contrôle d’une société cotée, il est possible de commencer par acheter des actions en bourse. La déclaration auprès de l’Agence des Finances est requise lors de l’acquisition de plus de 5 % des actions émises par la société cible dans les cinq jours du dépassement de ce seuil (art. 27-25 du Financial Instruments and Exchange Act).

– Les offres publiques d’achat : le Financial Instruments and Exchange Act réglemente également les OPA. Ceux qui souhaitent acquérir pendant la période de soixante jours au maximum, plus de 5 % de titres de capital de la part de plus de onze personnes, ou plus d’un tiers de la part de moins de dix personnes, doivent acheter les actions en procédant par OPA. La personne qui déclenche une OPA est tenue de rendre publiques les informations, telles que le but, la durée (entre 20 et 60 jours), le nombre prévu d’achat, le prix, la stratégie managériale envisagée en cas de prise de contrôle, etc. La société cible doit, quant à elle, donner son avis sur l’OPA. La loi permet la rétractation de l’OPA en cas de déclenchement de défenses anti-OPA. La loi impose par ailleurs l’achat de la totalité des actions détenues par ceux qui souhaitent céder lorsque l’initiateur détient plus de deux tiers après l’OPA en cas d’offre publique de retrait.

– Prise de participation d’une société non cotée : elle n’est pas réglementée et peut intervenir à la suite d’une cession d’actions. Les conditions et les prix sont librement débattus et fixés entre les parties. De nombreuses sociétés non cotées prévoient dans les statuts que la cession des actions est soumise à l’approbation de la société (conseil d’administration, administrateur représentant ou assemblée générale des actionnaires selon les dispositions des statuts).

– Émission d’actions nouvelles : elle interviendra dans le cadre de l’acquisition amicale. Afin de protéger les droits des actionnaires existants et d’éviter tout risque de dissolution, la loi requiert la décision de la majorité spéciale des deux tiers des droits de vote en cas d’émission d’actions réservées à un tiers pour la société qui requiert l’approbation de la société pour la cession d’actions (art. 199, al. 2, et 309, al. 2, 5). Si les actions sont émises pour « une valeur particulièrement avantageuse » au profit d’une tierce partie, la décision à la majorité spéciale est nécessaire aussi bien pour les sociétés cotées que pour les sociétés qui ne le sont pas.

– Échange ou transfert d’actions : ces procédés permettent l’acquisition de la totalité des actions de la société cible. Dans l’échange d’actions, les actionnaires de la société cédante reçoivent, en contrepartie de la cession de leurs actions, des actions de la société mère. Le transfert d’actions consiste en la création de la nouvelle société en y transférant la totalité des actions. L’échange et le transfert d’actions sont possibles avec la décision de l’assemblée générale extraordinaire (majorité spéciale de 2/3). Ainsi, si un investisseur détient plus de deux tiers de la société cible, toutes ses actions peuvent être cédées à la société qui deviendra société mère à 100 %, les actionnaires minoritaires exclus de la société convoitée recevant en contrepartie les actions de la société mère.

Conclusion

L’investissement au Japon peut se faire sans grande difficulté comme le montre ce rapide tour d’horizon. Certaines réformes législatives ont été réalisées afin de faciliter l’introduction du capital étranger au Japon. Bien entendu, d’autres outils juridiques – tels que les fusions, scissions ou cessions d’activités (proches de la cession du fonds de commerce) – existent pour les entreprises étrangères qui souhaitent développer leurs activités au Japon.

La Convention fiscale franco-japonaise signée en 1995 et amendée en 2007 permet également de faciliter les investissements entre les deux pays avec l’appui de la Convention sur la sécurité sociale. Par l’application de cette Convention, lorsqu’une société française investit dans une société japonaise, il est procédé à une exemption de la retenue à la source à hauteur de 20 % sur les dividendes versés par cette société japonaise, si cette société japonaise est détenue par une société française directement à hauteur de plus de 15 % et/ou indirectement à hauteur de plus de 25 %2. Le taux de retenue à la source est réduit lorsque la société japonaise est détenue directement ou indirectement par la société française à hauteur d’au moins 10 %. Les exemptions de la retenue à la source sont également prévues pour le paiement de redevance entre sociétés mère et fille.

Sources principales :

• Foreign Exchange and Foreign Trade Act (loi n° 228 du 1er décembre 1949) amendé en dernier lieu par la loi du 24 mai 2017 ;

• Articles 817 à 823 du Code des sociétés (loi n° 86 de 2005 amendée le 14 décembre 2018) ;

• Articles 27 à 25 du Financial Instruments and Exchange Act (loi n° 25 de 1948 amendée le 14 décembre 2018) ;

• Convention fiscale franco-japonaise signée en 1995 et amendée en 2007.

• Jetro Invest Japan Report 2015, https://www.jetro.go.jp/en/.

1. Jetro Invest Japan Report 2018 (consultable en ligne : https://www.jetro.go.jp/ext_images/usa/jetro_invest_japan_report_2018.pdf).

2. Art. 10 de la Convention fiscale franco-japonaise signée en 1995 et amendée en 2007.

Chapitre 3
Droit civil appliqué aux affaires

Keita Baba

Professeur à l’Université Kansai, Osaka

Sommaire

Introduction

1. Sources du droit japonais des contrats

2. Principes généraux en droit des contrats

3. Règles applicables à la formation du contrat

4. Conditions de validité du contrat

5. Exécution du contrat

6. Droit des sûretés et des garanties

Conclusion

Introduction

En droit des affaires, les relations contractuelles restent principalement régies par les dispositions du Code civil japonais (Minpô). Adopté en 1896 dans un souci de modernisation du droit, ce code reste marqué par plusieurs influences françaises et germaniques, pays réputés à l’époque pour leur œuvre de codification1. Encore en vigueur à l’heure actuelle, il a fallu attendre 2017 pour que les principales dispositions du Code civil en droit des obligations connaissent une réforme d’envergure2. Précédemment, le droit des sûretés avait été renouvelé en 2003.

Il est vrai que le Code de commerce occupe aussi une place importante comme source de droit3 dans la vie économique. En outre, de nombreuses lois spéciales ont introduit des règles particulières qui tiennent compte de l’évolution des relations contractuelles et de l’apparition de nouveaux types de contrats.

Outre la présentation des sources du droit japonais des contrats, il convient de mettre en exergue plusieurs règles de droit qui reflètent de nombreuses évolutions, non seulement en droit commun des obligations, mais également en droit des sûretés, preuve que le droit des contrats subit aussi l’influence de la vie des affaires.

Section 1. Sources du droit japonais des contrats

Si la vie des affaires au Japon est soumise à de nombreuses règles de droit, les relations contractuelles restent marquées par la liberté et l’autonomie de la volonté des parties. Néanmoins, le Code civil, le Code de commerce et de nombreuses lois postérieures encadrent la formation et l’exécution des contrats. La jurisprudence contribue également à l’interprétation des règles applicables et à l’application de principes généraux du droit considérés comme fondamentaux.

§ 1. Le Code civil

A. Origine

Promulgué en 1896, l’actuel Code civil est entré en vigueur en 1898. Après la défaite du Japon à la fin de la Seconde Guerre mondiale, les livres IV et V du Code civil sur la famille et les successions ont été systématiquement modifiés pour les adapter à la nouvelle Constitution adoptée sous l’occupation des Alliés en 1947. En revanche, les livres Ier, II et III s’appliquaient sans modification substantielle. Cependant, plusieurs réformes importantes ont été réalisées dans les années 1990 : réforme du régime des tutelles pour les majeurs en 2000, réforme du droit des sûretés en 2003 et modernisation de la terminologie utilisée dans le Code civil en 2004. Il faut ajouter, enfin, que la loi modernisant le droit des obligations a été adoptée le 26 mai 2017 et publiée le 2 juin 20174. Cette importante réforme, qui vise plus de deux cents articles, est la première grande réforme dans le domaine du droit des obligations depuis la rédaction du Code civil. Elle a été faite pour l’adapter à l’évolution socio-économique survenue depuis lors et pour le rendre plus accessible et plus clair à la lecture des citoyens.

B. Structure du Code civil

La structure du Code civil japonais est fortement influencée par le Code civil allemand : il reprend le système de l’école allemande des Pandectes5. Le livre Ier est consacré aux « Dispositions générales » (Sôsoku), le deuxième aux « Droits réels » (Bukken), le troisième au « Droit de créance » (Saiken). Ils font partie de ce que l’on appelle « Le droit patrimonial » (Zaisan-hô). Le livre IV est intitulé « Les proches », et le livre V, « Les successions ». Il s’agit du « droit de la famille » (Kazoku-hô).

Les dispositions relatives aux contrats sont dispersées dans le Code civil. C’est un des effets du système pandectiste. Le contrat est l’objet des dispositions du chapitre IV du livre Ier (« Des actes juridiques », art. 90 à 137), du chapitre Ier (« Dispositions générales », art. 399 à 520-20), du chapitre II (« Des contrats », art. 521 à 696), du livre troisième. Le Code civil classe les obligations en fonction de quatre sources : le contrat (art. 521 à 696), la gestion d’affaires (art. 697 à 702), l’enrichissement injuste (art. 703 à 708)6 et le délit civil (art. 709 à 724-2)7.

D’autre part, les dispositions sur les sûretés réelles sont placées dans la seconde moitié du chapitre II (« Des droits réels », art. 175 à 398-22). Le cautionnement, une catégorie des sûretés personnelles, n’est prévu ni comme contrat spécial ni comme sûreté, mais comme faisant partie des obligations entre plusieurs parties dans le chapitre III (art. 446 à 465-10).

Cependant, les dispositions prévues dans le Code civil ne sont pas seulement influencées par le droit allemand, car elles sont aussi empruntées aux droits d’autres pays, notamment au droit français ou au droit anglais. En définitive, le Code civil japonais est un amalgame de plusieurs systèmes juridiques.

§ 2. Le Code de commerce

En outre, un grand nombre de règles contractuelles se trouvent en dehors du Code civil : dans le Code de commerce et dans de nombreuses autres lois.

Le Code de commerce a été promulgué en 1899 et il est encore en vigueur actuellement. Il a connu plusieurs grandes réformes. La loi sur les sociétés adoptée en 2005 est l’une des plus importantes et elle a entraîné la suppression des dispositions relatives aux sociétés commerciales du Code de commerce. En 2008, l’adoption de la loi sur les assurances a également écarté les dispositions relatives aux assurances terrestres et maritimes qui figuraient dans le Code de commerce.

Les dispositions qui subsistent dans le Code de commerce aujourd’hui sont les dispositions générales (livre Ier), celles relatives à l’acte de commerce (livre II) et celles relatives au commerce maritime (livre III).

§ 3. Les textes spéciaux

En outre, plusieurs lois spéciales qui ne sont pas codifiées ont introduit des règles particulières pour tenir compte de la modernisation des relations contractuelles. On peut citer notamment les lois relatives à la publicité foncière (Fudôsan-tôki-hô), à la location immobilière (Shakuchi-shakuya-hô), à la fiducie (Shintaku-hô), à la responsabilité du fait des produits défectueux (Seizobutsu-sekinin-hô), au contrat de consommation (Shôkei-hô), à la limitation des intérêts (Risokuseigen-hô), etc. On peut aussi mentionner la loi relative aux pratiques commerciales déterminées (Tokusho-hô) et la loi relative aux ventes avec paiement échelonné (Kappan-hô), etc.

§ 4. Les principes généraux du droit des contrats

De plus, de nombreux principes généraux ont été énoncés par la jurisprudence japonaise depuis la rédaction du Code civil. Il faut noter qu’une partie de ces principes généraux vient d’être insérée dans le Code civil à l’occasion de la réforme de 2017 sur le droit des obligations. Mais ce n’est pas le cas pour de nombreux autres principes. Dès lors, il convient aussi de se référer à la jurisprudence que l’on peut consulter dans les bulletins et les bases de données qui les contiennent8.

Face à ce foisonnement des sources du droit applicables aux contrats, plusieurs outils permettent de trouver les règles à respecter. Le premier document est le « Roppô », qui regroupe les six Codes fondamentaux : la Constitution (Kenpô), le Code civil (Minpô), le Code pénal (Kei-hô), le Code de commerce (Shô-hô), le Code de procédure civile (Minjisoshô-hô) et le Code de procédure pénale (Keijisoshô-hô