Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil, eBook E-Book

Christian Jäger

• Herausgeber: C.F. Müller
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Das Repetitorium:  Das Examens-Repetitorium zum Allgemeinen Teil des Strafrechts verfolgt – wie das Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil – die Zielsetzung, den gesamten examensrelevanten Stoff konzentriert darzustellen und dabei nicht nur die systematischen Zusammenhänge hervortreten zu lassen, sondern auch die Anwendung der Einzelprobleme in der Falllösung zu veranschaulichen. Hierzu wird der Studierende mit allen prüfungswichtigen Problemen des Allgemeinen Teils des Strafrechts und seinen Bezügen zum Besonderen Teil vertraut gemacht. Zahlreiche Hinweise und klausurtaktische Tipps dienen neben den Falllösungen der konkreten Umsetzung in Klausuren sowie der Befähigung, auch unbekannte Sachverhalte methodisch und orientiert am strafrechtlichen Gesamtsystem sicher zu lösen. Die 10. Auflage berücksichtigt u.a. den Hammerschlag-Fall, den Brutalraub-Fall, den Ku'dammraser-Fall, den Ecstasypillen-Fall, den Scheinauftragsmörder-Fall, den Lebensmittelerpresser-Fall, den Falschmedikations-Fall sowie den Berliner und Hamburger Suizidhilfe-Fall, die in der Neuauflage klausurmäßig gelöst sind. Zahlreiche weitere Fälle aus der jüngsten Judikatur wurden als Beispiele verarbeitet; aus der Vielzahl seien hier nur der Passauer Schläger-Fall und der Dopingboxer-Fall erwähnt. Über das Stichwortverzeichnis können die Fälle leicht aufgefunden werden. Zudem wurden auch alle examensrelevant erscheinenden neueren Entwicklungen im Bereich des Allgemeinen Teils einbezogen. Besonders hingewiesen sei hier auf die Problematik der Triage, die im Zuge der Coronapandemie eine intensive juristische Diskussion ausgelöst hat, die in diesem Band im Kontext der rechtfertigenden Pflichtenkollision ausführlich erörtert wird. Durch Umwandlung von älteren Fällen in Beispiele ist es im Übrigen gelungen, den bisherigen Umfang des Lehrbuchs ohne Informationsverlust beizubehalten. Die Reihe: Die Reihe UNIREP JURA dient der gezielten Vorbereitung auf die Erste Juristische Prüfung und vermittelt entscheidende Wertungsgrundlagen, Strukturverständnis und damit die Fähigkeit zur eigenständigen Fallbearbeitung. Es sind die Kernthemen des jeweiligen Stoffgebietes dargestellt, wobei Grundstrukturen als bekannt vorausgesetzt und mehr vorsorglich in aller Kürze, etwa durch Schaubilder, Definitionen oder Zusammenfassungen behandelt werden. Dem didaktischen Anliegen der Reihe entsprechend dienen Beispielsfälle der Veranschaulichung. Examenstypische Probleme und Fallkonstellationen werden erläutert und durch eine (Muster-)Lösung erschlossen. Formulierungsvorschläge und Hinweise zu Aufbauschwierigkeiten treten in Einzelfällen ergänzend hinzu. Dem vertiefenden Studium dienen das gezielte und sparsame Zitieren weiterführender Literatur sowie der einschlägige Beleg aus der Rechtsprechung.

Leseprobe

Examens-Repetitorium Strafrecht Allgemeiner Teil

von

Dr. Christian Jägero. Professor an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

10., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Herausgeber

UNIREP JURA

Herausgegeben von Prof. Dr. Mathias Habersack

Autor

Christian Jäger, Jahrgang 1965, Studium der Rechtswissenschaften in München, Promotion (1995) und Habilitation (2002) ebendort, Assessorexamen 1993. Venia legendi für die Fächer Strafrecht, Strafprozessrecht und Jugendstrafrecht. Von August 2003 bis September 2008 Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Trier. Von Oktober 2008 bis September 2013 Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht, insbesondere Wirtschaftsstrafrecht und Medizinrecht an der Universität Bayreuth. Seit Oktober 2013 Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschafts- und Medizinstrafrecht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg. Ebendort seit Januar 2014 Direktor der Forschungsstelle für Wirtschafts- und Medizinstrafrecht (FoWiMed). Seit April 2012 Gastprofessor an der Université de Bordeaux.

Ausgewählte Veröffentlichungen: Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr, 1996; Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003; Die Abwägbarkeit menschlichen Lebens im Spannungsfeld von Strafrechtsdogmatik und Rechtsphilosophie, ZStW 115 (2003), 765 ff.; Zurechnung und Rechtfertigung als Kategorialprinzipien im Strafrecht, 2006; Das Verbot der Folter als Ausdruck der Würde des Staates, Festschrift für Herzberg, 2008, 539 ff.; Der Feind als Paradigmenwechsel im Recht – Zu Existenz und Tauglichkeit eines Feindstrafrechts als Mittel zur Verteidigung des Rechtsstaats, Festschrift für Claus Roxin II, 2011, 71 ff.; Der Arzt im Fadenkreuz der juristischen Debatte um assistierten Suizid, JZ 2015, 875 ff.; Das dualistische Notwehrverständnis und seine Folgen für das Recht auf Verteidigung GA 2016, 258 ff.; Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld – Drei Standorte im juristischen Dilemma „Leben gegen Leben“, Festschrift für Rogall, 2018, 172 ff.; Zur Notwendigkeit einer Neuorientierung bei der Beurteilung der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Angesicht der Coronapandemie, ZIS 2020, 151 ff. (gemeinsam mit Johannes Gründel).

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-5767-6

E-Mail: [email protected]

Telefon: [phone]Telefax: [phone]

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© 2021 C.F. Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

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Vorwort

Der ungebrochene Zuspruch, den mein Repetitorium zum Strafrecht Allgemeiner Teil bei den Studierenden erfahren durfte, hat wiederum eine Neuauflage erforderlich gemacht. Die 10. Auflage zum Allgemeinen Teil erscheint wie gewohnt zeitgleich mit der Neuauflage zum Besonderen Teil. Allgemeiner und Besonderer Teil umfassen damit wieder den gesamten Examensstoff aus den gleichen Berichtszeiträumen und sind auf den Stand von Frühjahr 2021 gebracht. Die Gestaltung der Fälle und der dazu gehörigen Lösungen wurde, ebenso wie beim Besonderen Teil, in der Weise geändert, dass diese nunmehr mit einem grauen Raster hinterlegt sind und sich dadurch besser vom übrigen Text abheben. Auch wurden die Randnummern – wie im Besonderen Teil – in der Neuauflage neu durchnummeriert.

Erneut waren zahlreiche Entwicklungen aus Rechtsprechung und Literatur zu berücksichtigen. Stellvertretend genannt seien hier aus der aktuellen Judikatur nur der Hammerschlag-Fall, der Brutalraub-Fall, der Ku'dammraser-Fall, der Ecstasypillen-Fall, der Scheinauftragsmörder-Fall, der Lebensmittelerpresser-Fall, der Falschmedikations-Fall sowie der Berliner und Hamburger Suizidhilfe-Fall, die in der Neuauflage klausurmäßig gelöst sind. Zahlreiche weitere Fälle aus der jüngsten Judikatur wurden als Beispiele verarbeitet; aus der Vielzahl seien hier nur der Passauer Schläger-Fall und der Dopingboxer-Fall erwähnt. Über das Stichwortverzeichnis können die Fälle leicht aufgefunden werden. Auch im Übrigen wurden alle mir examensrelevant erscheinenden neueren Entwicklungen im Bereich des Allgemeinen Teils einbezogen. Besonders hingewiesen sei hier auf die Problematik der Triage, die im Zuge der Coronapandemie eine intensive juristische Diskussion ausgelöst hat, die in diesem Band im Kontext der rechtfertigenden Pflichtenkollision ausführlich erörtert wird. Durch Umwandlung von älteren Fällen in Beispiele ist es im Übrigen gelungen, den bisherigen Umfang des Lehrbuchs ohne Informationsverlust beizubehalten.

Herzlichen Dank schulde ich meinen wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (in alphabetischer Reihenfolge) Frau Dr. Gloria Berghäuser, Herrn Johannes Gründel, Frau Tanja Waldmann und Frau Kerstin Ziegler, die mich bei der Aktualisierung der Neuauflage tatkräftig unterstützt und mir bei der Einarbeitung zur Seite gestanden haben. Dank schulde ich aber auch meiner Sekretärin, Frau Brigitte Gräßl, die mir während der Entstehungsphase der Neuauflage in vielfältiger Weise geholfen hat. Gleiches gilt für meine studentischen Hilfskräfte (in alphabetischer Reihenfolge) Frau Marie Götze, Frau Chiara Hartung, Frau Anja Knobloch, Frau Valentina Lafer, Herrn Fabian Meinberger, Herrn Niklas Pohle und Herrn Constantin Trotta, die bei der Recherche und Korrektur des Textes unterstützend tätig waren. Meiner Kollegin Gabriele Kett-Straub bin ich dankbar dafür, dass sie mir phasenweise einen Teil ihres Personals zur Verfügung gestellt hat. Dementsprechend geht mein Dank auch an deren Hilfskräfte Herrn Benedikt Behrendt, Herrn Nicolas Kiefer und Frau Lena Stark.

Schließlich danke ich einmal mehr auch Frau Alexandra Burrer und Herrn Michael Schmidt vom Verlag C.F. Müller für die freundliche Betreuung während der Entstehungsphase dieser Auflage.

Meinen Lesern bin ich auch weiterhin für Hinweise auf Fehler, Lücken und Verbesserungsmöglichkeiten unter der E-Mail-Adresse [email protected] dankbar.

Erlangen, im Juni 2021

Christian Jäger

Vorwort zur 1. Auflage

Das vorliegende Studienbuch ist aus langjährigen Examensvorbereitungskursen hervorgegangen. Es bringt dem Studenten die Rechtsmaterie nicht nur in ihren systematischen Zusammenhängen, sondern auch am klausurtypischen Fall näher. Weiterführende Aufbau- und Darstellungshinweise sollen dabei das klausurtaktische Gespür zusätzlich schärfen. Denn so sehr die vollständige Beherrschung des Rechtsstoffes von seiner systematischen Behandlung abhängt, so gewiss bedarf auch seine Umsetzung in der Fallbearbeitung der konkreten Anleitung. Das hier vorgelegte Lernbuch will beide Zielsetzungen miteinander verbinden, wobei aber stets die Idee im Vordergrund stand, dass das System der Träger für den Fall zu sein hat und nicht umgekehrt der Fall dazu benutzt werden darf, das System zu erklären. Nur so kann dem Studierenden der Blick für die Zusammenhänge eröffnet und seine Fähigkeit im Umgang mit dem unbekannten Fall voll zur Geltung gebracht werden. Gleichzeitig ist die vorliegende Darstellung von dem Anliegen geleitet, dem Studierenden die Bezüge des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts immer wieder vor Augen zu führen. Die Falllösungen sind daher auf eine vollständige Problembehandlung ausgerichtet und machen deshalb auch vor den Tatbeständen des Besonderen Teils keinen Halt. Es soll dem Lernenden damit deutlich gemacht werden, dass selbst der vermeintlich einfache Fall oder das scheinbare Einzelproblem stets im größeren Zusammenhang zu sehen ist und nur auf diese Weise eine überdurchschnittliche Klausurleistung erzielt werden kann.

Gleichzeitig war die räumliche Beschränkung ein Hauptziel dieses – in einem Band vorgelegten – Allgemeinen Teils. Die stoffliche Reduzierung soll dem Studierenden ermöglichen, das Wesentliche rasch zu erfassen und zu wiederholen, um auf diese Weise der verhängnisvollen Gefahr zu entgehen, den für Prüfungsarbeiten so wichtigen Überblick zu verlieren.

Für die Unterstützung bei der Erstellung dieses Werkes habe ich Vielen zu danken. Dies gilt zunächst für Frau Dr. Sabine Bechtoldt, Frau Dorothee Krutisch, Frau Caroline Jung, Herrn Laurent Meister und Frau Simone Reiß, die mich während meiner Vertretungszeit in Saarbrücken bei der Durchsicht des Textes, bei der Fußnotenerstellung und zum Teil auch bei der Fallausarbeitung unterstützt haben. Dank gebührt aber auch Frau Elke Völker, die mir während dieser Zeit als Sekretärin zur Verfügung stand und bei der Übertragung der Fußnoten behilflich war. Gleiches gilt für meine jetzige Sekretärin Frau Marlies Kessler, die mir noch in der Endphase bei der Erstellung des Sachverzeichnisses wertvolle Hilfe geleistet hat. Besondere Erwähnung verdient aber auch Frau Alexandra Burrer vom Verlag C. F. Müller, die die Bearbeitung in der redaktionellen Endphase nicht nur engagiert vorangetrieben, sondern auch sonst die Entstehung des Buches so unterstützt hat, wie man es sich als Autor nur wünschen kann. Nicht zuletzt schulde ich aber auch all meinen Studenten Dank, vor denen ich bislang unterrichten durfte und die mir zahlreiche weiterführende Anregungen gegeben haben, die in diesem Band verarbeitet wurden. Denn ich bin mir sehr wohl bewusst, dass ein Buch, wie es hier vorgelegt wird, ohne studentisches „Feedback“ nicht entstehen kann. Auch für seine Weiterentwicklung bin ich daher auf den Diskurs mit den Studenten in besonderem Maße angewiesen und möchte den geneigten Leser daher ausdrücklich dazu ermuntern, Kritik und Anregungen an die E-Mail-Adresse [email protected] zu richten.

Trier, im September 2003

Christian Jäger

Inhaltsverzeichnis

 Vorwort

 Vorwort zur 1. Auflage

 Abkürzungsverzeichnis

 Literaturverzeichnis

 § 1Allgemeines

  A.Klausurbearbeitung1

  B.Allgemeine Grundlagen des Strafrechts2 – 30

   I.Geschichtlicher Überblick2

   II.Das gegenwärtige Sanktionssystem3

   III.Strafzwecke – Sinn und Zweck der Strafe4 – 9

   IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege10 – 15

   V.Geltungsbereich des deutschen Strafrechts16 – 23

    1.Grundsatz: Territorialitätsprinzip16 – 18

    2.Ausnahmen vom Grundsatz19

    3.Strafrecht in den neuen Bundesländern20

    4.Sonderproblem: Mauerschützenprozesse21 – 23

   VI.Die verschiedenen Handlungsbegriffe24 – 30

    1.Kausale Handlungslehre25

    2.Finale Handlungslehre26

    3.Soziale Handlungslehre27

    4.Personale Handlungslehre28 – 30

 § 2Die Zurechnung eines Erfolges zur Person des Täters

  I.Die Voraussetzungen der Zurechnung im Einzelnen32 – 72

   1.Die Ursächlichkeit der Täterhandlung für den eingetretenen Erfolg32 – 35

   2.Der rechtliche Zusammenhang zwischen Täterhandlung und Erfolg (objektive Zurechnung)36 – 69

    a)Risikoverringerung37

    b)Fehlen rechtlicher Relevanz38

    c)Erfolge außerhalb des Schutzbereichs der Norm39

    d)Rechtmäßiges Alternativverhalten40 – 46

    e)Fremdverantwortung47 – 69

   3.Regressverbot70 – 72

  II.Klausurprüfungsreihenfolge73 – 75

 § 3Die subjektive Zurechnung (Vorsatz)

  I.Die Wissensseite im Vorsatz (kognitives Element)77 – 91

   1.Kenntnis der Tatumstände und ihres Bedeutungsgehaltes77

   2.Parallelwertung in der Laiensphäre78 – 81

   3.Sachgedankliches Mitbewusstsein82 – 85

   4.Keine Notwendigkeit einer objekts- und handlungsbezogenen Konkretisierung des Vorsatzes86

   5.Notwendigkeit einer zeitlichen Koinzidenz des Vorsatzes (sog. Simultaneitätsprinzip)87 – 91

  II.Die Willensseite im Vorsatz (voluntatives Element)92 – 106

   1.Frank’sche Formel93

   2.Wahrscheinlichkeitstheorie94

   3.Möglichkeitstheorie95

   4.Gleichgültigkeitstheorie96

   5.Theorie von der unabgeschirmten Gefahr (Herzberg)97

   6.Billigungstheorie98

   7.Ernstnahmetheorie (h. L.)99

   8.Gefährdungstheorie100 – 104

   9.Zusatz: Der dolus eventualis in der Klausurbearbeitung105, 106

  III.Irrtumsprobleme im Rahmen des subjektiven Tatbestandes107 – 123

   1.Wesentliche und unwesentliche Abweichungen vom Kausalverlauf108 – 112

   2.Aberratio ictus und error in persona vel obiecto113 – 120

   3.Abschlusshinweis zum Vorsatz121 – 123

  IV.Tatbestandsannex: Objektive Bedingungen der Strafbarkeit124

 § 4Rechtswidrigkeit

  A.Notwehr (Nothilfe), § 32 StGB125 – 181

   I.Allgemeines125

   II.Die notwehrfähigen Güter126 – 130

   III.Die Voraussetzungen des Notwehrrechts131 – 177

    1.Angriff131, 132

    2.Rechtswidrigkeit des Angriffs133 – 136

     a)Fehlen der Rechtswidrigkeit bei Rechtfertigung des Angreifers133 – 135

     b)Fehlen der Rechtswidrigkeit bei sorgfaltsgemäßem Verhalten des Angreifers136

    3.Gegenwärtigkeit des rechtswidrigen Angriffs137 – 139

    4.Verteidigungshandlung140 – 144

    5.Erforderlichkeit145 – 153

    6.Gebotenheit (= sozialethisch bedingte Einschränkungen der Notwehr)154 – 168

     a)Der Angriff von Schuldlosen oder gemindert Schuldfähigen155

     b)Der provozierte Angriff156 – 160

     c)Der geringfügige Angriff161

     d)Der Angriff innerhalb von Garantenbeziehungen162

     e)Der Erpressungsangriff (sog. Chantage)163, 164

     f)Der von Polizisten abzuwehrende Angriff165 – 167

     g)Der Angriff ohne körperliche Gewalt (Art. 2 IIa i. V. m. I S. 2 EMRK)168

    7.Verteidigungswille169 – 176

    8.Nothilfe, § 32 II Alt. 2 StGB177

   IV.Abschlussfälle178 – 181

  B.Einwilligung182 – 205

   I.Vorbemerkung182, 183

   II.Voraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung (zugleich Prüfungsschema)184 – 205

    1.Disponibilität des Rechtsguts (Verfügungsbefugnis des Einwilligenden über das Rechtsgut)184 – 190

    2.Zeitpunkt der Einwilligung191

    3.Freiheit und Ernstlichkeit der Einwilligung192 – 197

    4.Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden198 – 200

    5.Subjektives Merkmal201 – 205

  C.Mutmaßliche Einwilligung206

  D.Hypothetische Einwilligung207 – 210

  E.Rechtfertigender Notstand, §§ 228, 904 BGB, § 34 StGB211 – 230

   I.Prinzip des überwiegenden Interesses211

   II.Notstände nach bürgerlichem Recht gem. §§ 228, 904 BGB212 – 214

    1.Defensiver Notstand, § 228 BGB213

    2.Aggressiver Notstand, § 904 BGB214

   III.Notstand nach § 34 StGB215 – 230

    1.Notstandslage216 – 219

     a)Rechtsgut217

     b)Gefahr218

     c)Gegenwärtigkeit219

    2.Erforderlichkeit der Notstandshandlung220 – 222

     a)Geeignetheit221

     b)Mildestes Mittel222

    3.Abwägung der widerstreitenden Interessen223 – 228

    4.Subjektives Rechtfertigungselement229

    5.Angemessenheit der Tat230

  F.Weitere wichtige Rechtfertigungsgründe außerhalb des StGB-AT231 – 236

   I.Erlaubte Selbsthilfe nach §§ 229, 230 BGB231

   II.Spezielle Selbsthilfevorschriften nach §§ 562b, 859, 860, 704 S. 2 BGB232

   III.§ 241a BGB als strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund233

   IV.Wahrnehmung berechtigter Interessen bei Ehrverletzungen, § 193 StGB234

   V.Züchtigungsrecht235

   VI.Vorläufige Festnahme, § 127 I StPO236

 § 5Schuld

  A.Allgemeines237

  B.Schuldfähigkeit238 – 257

   I.Schuldunfähigkeit wegen fehlender Reife239 – 241

    1.Kinder239

    2.Jugendliche240, 241

   II.Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen, § 20 StGB242 – 246

    1.Krankhaft seelische Störungen242, 243

    2.Tiefgreifende Bewusstseinsstörungen244

    3.Intelligenzminderung245

    4.Schwere andere seelische Störungen246

   III.Maßgeblicher Zeitpunkt247 – 257

    1.Zur Tatzeit247

    2.Actio libera in causa248 – 257

     a)Vorsätzliche actio libera in causa bei Erfolgsdelikten249 – 252

     b)Fahrlässige actio libera in causa bei Erfolgsdelikten und vorsätzliche actio libera in causa bei eigenhändigen Delikten – Aufgabe durch BGHSt 42, 235253 – 255

     c)Prüfungsschema zur actio libera in causa256

     d)Insbesondere: § 323a StGB257

  C.Unrechtsbewusstsein258 – 260

   I.Definition258

   II.Ausschlussgründe259, 260

  D.Entschuldigungsgründe261 – 287

   I.Entschuldigender Notstand, § 35 I StGB262 – 265

    1.Notstandslage263

    2.Rettungshandlung264

    3.Ausnahmen265

   II.Überschreitung der Notwehr266 – 273

    2.Verwirrung, Furcht oder Schrecken268 – 273

     a)Sonderproblem 1: Bewusste Notwehrüberschreitung269

     b)Sonderproblem 2: Notwehrexzess bei provozierter Notwehrhandlung270 – 272

     c)Sonderproblem 3: Notwehrexzess bei fehlendem Verteidigungswillen273

   III.Sonstige streng begrenzte Fälle274 – 287

    1.Gewissenstat274, 275

    2.Übergesetzlicher entschuldigender Notstand (meist in Form des quantitativen Lebensnotstands)276 – 280

    3.Insbesondere: Rechtfertigende Pflichtenkollision281 – 287

     a)Rechtliche Behandlung der Pflichtenkollision281, 282

     b)Sonderproblem: Triage in der Coronapandemie283 – 287

  E.Irrtumsfragen im Bereich der Schuld288 – 303

    1.Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen290

    2.Eingeschränkte Schuldtheorie291

    3.Rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie292

    4.Strenge Schuldtheorie293 – 298

   III.Doppelirrtum299

   IV.Irrtum über sachliche Voraussetzungen eines Entschuldigungsgrundes300

   V.Sonderproblem: Gilt § 33 StGB beim sog. Putativnotwehrexzess?301 – 303

    1.Irrtum über das „Ob“ des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs302

    2.Irrtum über das „Wie“ des gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs303

 § 6Täterschaft und Teilnahme

  A.Täterschaft304 – 358

   I.Unmittelbare Täterschaft304

   II.Mittäterschaft (zugleich Aufbauschema für die Klausur)305 – 327

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Mittäterschaft305, 306

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Mittäterschaft307 – 327

     a)Der gemeinsame Tatplan307 – 311

     b)Die gemeinsame Ausführungshandlung312 – 327

   III.Versuchte Tat in Mittäterschaft328

   IV.Mittelbare Täterschaft329 – 357

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der mittelbaren Täterschaft329, 330

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der mittelbaren Täterschaft331 – 353

     a)Mittelbare Täterschaft kraft Nötigung (Nötigungsherrschaft)332

     b)Mittelbare Täterschaft kraft Irrtums (Irrtumsherrschaft)333 – 347

     c)Mittelbare Täterschaft kraft Benutzung von Unerwachsenen, Schuldunfähigen oder vermindert Schuldfähigen348

     d)Mittelbare Täterschaft kraft organisatorischer Machtapparate (Organisationsherrschaft)349

     e)Mittelbare Täterschaft bei sog. qualifikationslosem Werkzeug350

     f)Mittelbare Täterschaft durch Einsatz eines sog. absichtslosen dolosen Werkzeugs351 – 353

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der mittelbaren Täterschaft354 – 357

     a)Allgemeines354

     b)Sonderproblem: Irrtümer des Hintermanns über tatherrschaftsbegründende Umstände355 – 357

   V.Versuchte Tat in mittelbarer Täterschaft358

  B.Teilnahme359 – 388

   I.Die Anstiftung360 – 372

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Anstiftung360

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Anstiftung361 – 363

     a)Objektiv und subjektiv tatbestandsmäßige und rechtswidrige fremde – mindestens versuchte – Haupttat361

     b)Teilnahmebeitrag362, 363

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der Anstiftung364 – 372

     a)Vorsatz des Anstifters bezüglich des Erfolgs der Haupttat365 – 371

     b)Vorsatz des Anstifters bezüglich eigener Anstiftung372

   II.Die Beihilfe373 – 388

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau der Beihilfe373

    2.Einzelheiten zum objektiven Tatbestand der Beihilfe374 – 383

     a)Objektiv und subjektiv tatbestandsmäßige und rechtswidrige fremde Haupttat374

     b)Teilnahmebeitrag375 – 383

    3.Einzelheiten zum subjektiven Tatbestand der Beihilfe384 – 388

     a)Vorsatz des Gehilfen bezüglich des Erfolgs der Haupttat385

     b)Vorsatz des Gehilfen bezüglich eigener Beihilfe386 – 388

  C.Versuch der Beteiligung389 – 404

   I.Versuchte Anstiftung zum Verbrechen, § 30 I StGB (zugleich Prüfungsschema für die Klausur)389 – 399

    1.Allgemeines zur Klausurprüfung und zum Aufbau389

    2.Einzelheiten zum Tatentschluss bezüglich der Anstiftung390 – 393

    3.Einzelheiten zum unmittelbaren Ansetzen zur Anstiftung394 – 396

    4.Einzelheiten zum Rücktritt397 – 399

   II.Verbrechensverabredung und ähnliche Beteiligungsvorstufen, § 30 II StGB (zugleich Prüfungsschema für die Klausur)400

   III.Abgrenzung der einzelnen Tathandlungen des § 30 StGB401 – 403

   IV.Versuchte Beihilfe404

 § 7Der Versuch

  I.Allgemeines406

  II.Der Versuchstatbestand im Einzelnen407 – 433

   1.Inhalt407

   2.Der Tatentschluss408 – 416

    a)Unbedingter Handlungswille (vorbehaltloser Tatentschluss)408

    b)Strafbarkeit des untauglichen Versuchs im Falle des abergläubischen und grob unverständigen Versuchs409 – 411

    c)Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt412 – 416

   3.Abgrenzung Vorbereitungshandlung – Versuch417 – 425

   4.Versuchsbeginn bei bestimmten Deliktsbegehungsweisen426 – 433

    a)Versuchsbeginn beim Unterlassungsdelikt426

    b)Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft427

    c)Versuchsbeginn beim beendeten Versuch428 – 430

    d)Versuchsbeginn bei Mittäterschaft431 – 433

 § 8Rücktritt vom Versuch

  A.Grund der Strafbefreiung und Stellung innerhalb des Deliktsaufbaus434, 435

   I.Strafbefreiungsgrund434

   II.Rechtsnatur und Stellung im Deliktssystem435

  B.Der Rücktritt nach § 24 I StGB (zugleich Prüfungsschema)436 – 448

   I.Festlegung des Versuchsstadiums436 – 441

    1.Fehlgeschlagener Versuch437, 438

    2.Unbeendeter Versuch439

    3.Beendeter Versuch440, 441

   II.Festlegung der Rücktrittsanforderungen442 – 448

    1.Unbeendeter Versuch, § 24 I S. 1 Alt. 1 StGB442, 443

     a)Objektive Rücktrittsvoraussetzung: Aufgabe442

     b)Subjektive Rücktrittsvoraussetzung: Freiwilligkeit443

    2.Beendeter Versuch444 – 448

     a)Objektive Rücktrittsvoraussetzung: Verhinderung der Vollendung (§ 24 I S. 1 Alt. 2 StGB) bzw. ernsthaftes Bemühen um Vollendungsverhinderung, sofern Erfolg unabhängig vom Zurücktretenden ausbleibt (§ 24 I S. 2 StGB)444 – 447

     b)Subjektive Rücktrittsvoraussetzung: Freiwilligkeit448

  C.Problematische Fälle und besondere Rücktrittskonstellationen in der Klausurdarstellung449 – 469

   I.Rücktritt von wiederholter Ausführungshandlung449 – 456

   II.Die Abgrenzung der Rücktrittsalternative des § 24 I S. 1 Alt. 2 StGB einerseits von § 24 I S. 2 StGB andererseits457 – 462

   III.Rücktritt vom Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts nach Eintritt des Erfolges463, 464

   IV.Rücktritt vom Unterlassungsversuch465 – 469

  D.Der Rücktritt vom Versuch nach § 24 II StGB (zugleich Prüfungsschema)470 – 476

   I.Hinweise zur Einordnung des § 24 II StGB innerhalb der Deliktsprüfung471

   II.Allgemeine Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 II StGB472

   III.Die einzelnen Fallgruppen des § 24 II StGB und ihre Voraussetzungen473 – 476

    1.Objektive Rücktrittsvoraussetzungen473 – 475

     a)Die Vollendung der Tat ist nicht eingetreten474

     b)Die Vollendung der Tat ist unabhängig von dem früheren Tatbeitrag des Beteiligten eingetreten475

    2.Subjektive Rücktrittsvoraussetzung476

 § 9Das vorsätzliche Unterlassungsdelikt

  A.Klausurprüfungsreihenfolge477

  B.Einzelheiten478 – 554

   I.Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen478 – 480

   II.Die Rechtsfigur des Unterlassens durch Tun481 – 489

   III.Kausalität des Unterlassens490 – 494

   IV.Schutzgaranten und Überwachungsgaranten495

   V.Die einzelnen Garantenstellungen496 – 554

    1.Schutzgarantenstellungen496 – 522

     a)Garantenstellung aufgrund enger persönlicher Verbundenheit496 – 505

     b)Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft506

     c)Garantenstellung aus tatsächlicher freiwilliger Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten507 – 522

    2.Überwachungsgarantenstellungen523 – 554

     a)Garantenstellung aus vorangegangenem gefährlichen Tun (= Ingerenz)523 – 543

     b)Garantenstellung aus der Herrschaft über bestimmte Gefahrenquellen (= Verkehrssicherungspflicht)544 – 547

     c)Garantenstellung aus verantwortlicher Stellung in bestimmten Räumlichkeiten548 – 551

     d)Garantenstellung aufgrund der Verantwortlichkeit für fremdes Verhalten552 – 554

  C.Sonderproblem: Täterschaft und Teilnahme beim Unterlassungsdelikt555, 556

  D.Exkurs: Ausgewählte echte Unterlassungsdelikte, §§ 138 und 323c StGB557 – 560

   I.Nichtanzeige geplanter Straftaten, § 138 StGB558

   II.Unterlassene Hilfeleistung und Behinderung hilfeleistender Personen, § 323c StGB559, 560

 § 10Fahrlässiges und erfolgsqualifiziertes Delikt

  I.Das Fahrlässigkeitsdelikt561, 562

   1.Das fahrlässige Begehungsdelikt (zugleich Klausurprüfungsreihenfolge)561

   2.Das fahrlässige unechte Unterlassungsdelikt (zugleich Klausurprüfungsreihenfolge)562

  II.Das erfolgsqualifizierte Delikt563 – 574

   1.Das erfolgsqualifizierte Delikt im Klausurprüfungsaufbau563

   2.Einzelheiten zum erfolgsqualifizierten Delikt564 – 567

   3.Der Versuch einer Erfolgsqualifikation568 – 571

   4.Die Anstiftung zur Erfolgsqualifikation572 – 574

 § 11Konkurrenzen und Wahlfeststellung

  A.Konkurrenzen575 – 589

   I.Grundsatz: Handlungseinheit löst Tateinheit aus576, 577

   II.Ausnahme: Keine Tateinheit bei Gesetzeskonkurrenz578 – 581

    1.Spezialität579

    2.Subsidiarität580

    3.Konsumtion581

   III.Grundsatz: Handlungsmehrheit löst Tatmehrheit aus582

   IV.Ausnahme: Keine Tatmehrheit bei Gesetzeskonkurrenz583 – 585

   V.Sonderproblem: Dauerdelikte586

   VI.Abschaffung des Rechtsinstituts des Fortsetzungszusammenhangs587

   VII.Abschlussfall zu den Konkurrenzen588, 589

  B.Wahlfeststellung590 – 595

   I.Allgemeines zur Wahlfeststellung590

   II.Arten der Wahlfeststellung591 – 595

    1.Gleichartige Wahlfeststellung (= unechte Wahlfeststellung)591

    2.Ungleichartige Wahlfeststellung (= echte Wahlfeststellung)592 – 595

 Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a. A.

anderer Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

ablehn.

ablehnend

abw.

abweichend

a. E.

am Ende

a. F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht

ähnl.

ähnlich

AIFO

Zeitschrift für Aids-Forschung

AK

Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

ausführl.

ausführlich

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayObLGSt

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen

BayVBl.

Bayerische Verwaltungsblätter

Bd.

Band

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl

Bundesgesetzblatt (Teil, Seite)

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BR-Drucks.

Bundesrats-Drucksache

Bsp.

Beispiel

Bspr.

Besprechung

BT

Besonderer Teil

BT-Drucks.

Bundestags-Drucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

ders.

derselbe

d. h.

das heißt

differenz.

differenzierend

DRiZ

Deutsche Richterzeitung

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

etc.

et cetera

evtl.

eventuell

f./ff.

folgende/folgenden

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

GA

Goltdammer's Archiv für Strafrecht

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

h. A.

herrschende Auffassung

Hinw.

Hinweis/e/en

HKGS

Handkommentar Gesamtes Strafrecht (-Bearbeiter)

h. L.

herrschende Lehre

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

Hs.

Halbsatz

i. E.

im Ergebnis

InsO

Insolvenzordnung

i. S.

im Sinne

Iurratio

Iurratio, Die Zeitschrift für stud. iur.

i. V. m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

JGG

Jugendgerichtsgesetz

JK

Jura-Rechtsprechungskartei, Beilage der Zeitschrift Juristische Ausbildung (Jura)

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KG

Kammergericht

krit.

kritisch

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

LG

Landgericht

Lit.

Literatur

LK

Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

LM

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk von Lindenmaier, Möhring u. a.

m. Anm.

mit Anmerkung

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

MedR

Medizinrecht

MüKo

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NdsRpfl

Niedersächsische Rechtspflege

n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK

Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch (-Bearbeiter)

Nr.

Nummer(n)

NStE

Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

NStZ-Rechtsprechungsreport

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

öffentl.

öffentlich

OLG

Oberlandesgericht

PAG

Gesetz über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz)

POG

Gesetz über die Organisation der Bayerischen Staatlichen Polizei (Polizeiorganisationsgesetz)

RegE

Regierungsentwurf

RG

Reichsgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Satz, Seite

Sch/Sch

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch (/Bearbeiter)

SK

Systematischer Kommentar zum StGB (-Bearbeiter)

s. o.

siehe oben

S/S/W

Satzger/Schluckebier/Widmaier (-Bearbeiter)

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

str.

strittig

StraFo

Strafverteidiger Forum

StrRG

Strafrechtsreformgesetz

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StV

Strafverteidiger

StVollzG

Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz)

s. u.

siehe unten

u. a.

und andere

übereinst.

übereinstimmend

unzutr.

unzutreffend

u. U.

unter Umständen

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

vgl.

vergleiche

VRS

Verkehrsrechts-Sammlung

WaffG

Waffengesetz

wistra

Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht

WStG

Wehrstrafgesetz

z. B.

zum Beispiel

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Band, Jahr und Seite)

zust.

zustimmend

zutr.

zutreffend

zw.

zweifelhaft

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Roxin, Allgemeiner Teil, Band 2, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003

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Roxin, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts: 100 Entscheidungen für Studium und Referendariat mit Fragen und Antworten, 1998

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Schlüchter, Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, 1983

Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil, Studienbuch, 2. Auflage 1984

Schmidhäuser, Strafrecht Besonderer Teil, 2. Auflage 1983

Schmidt, R., Strafrecht Allgemeiner Teil, 21. Auflage 2019

Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 30. Auflage 2019

Schroth, Strafrecht Besonderer Teil: Strukturen, Aufbauschemata, Fälle und Definitionen, 5. Auflage 2010

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Zieschang, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2020

§ 1Allgemeines

A.Klausurbearbeitung

1

Machen Sie sich zunächst noch einmal die Vorgehensweise bei der Klausurbearbeitung bewusst:

-

Bearbeitervermerk lesen

-

Sachverhalt lesen (Halbsatz für Halbsatz) und dabei Paragraphen und Probleme an den Rand schreiben

-

Inhaltsverzeichnis des StGB lesen (es enthält die vollständige §§-Liste und gewährleistet, dass Sie einschlägige Bestimmungen nicht übersehen!)

-

Sachverhalt nochmals im Hinblick auf neu hinzugekommene §§ und Probleme lesen

-

Gliederung erstellen, die nur Stichpunkte umfassen sollte und bei der man die „sozialen Schwerpunkte“ mit „P“ (i. S. von Problemschwerpunkte) kennzeichnen sollte

Die genannten fünf Schritte sollten ein Drittel der Klausurbearbeitungszeit keinesfalls überschreiten.

B.Allgemeine Grundlagen des Strafrechts[1]

I.Geschichtlicher Überblick[2]

2

1. Reichsstrafgesetzbuch von 1871

2. Bis zum 1. Weltkrieg: Schulenstreit zwischen „Klassikern“ (vor allem Binding und v. Birkmeyer) und „Modernen“ (insbesondere Franz v. Liszt), die eine Reform (zweispuriges System) vorschlugen.

3. Reformen in der Weimarer Republik a) Geldstrafengesetz 1921, 1923: Stärkere Berücksichtigung wirtschaftlicher Verhältnisse und verstärkte Anordnung von Geldstrafen. b) JGG von 1923: Strafmündigkeit wird von 12 auf 14 Jahre heraufgesetzt. 24.11.1933: Die Zweispurigkeit des Sanktionensystems (Strafen einerseits und Maßregeln andererseits) wird im sog. Gewohnheitsverbrechergesetz festgeschrieben.

4. NS-Zeit Während dieser Zeit kam es zum Versiegen des Rechtsstaats, z. B. Aufhebung des Satzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ durch Gesetz vom 28.6.1935. Eine Tat durfte nunmehr auch bestraft werden, wenn sie „nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Strafe verdient“.

5. Nachkriegszeit Durch das GG wird die Todesstrafe ausdrücklich abgeschafft. Außerdem werden die Reformarbeiten wieder aufgenommen, was schließlich zum Reformentwurf von 1962 und zum Alternativentwurf von 1964 führt.

6. Reformgesetzgebung Neuer Allgemeiner Teil von 1969 (2. StrRG v. 4.7.1969, in Kraft getreten am 1.1.1975). Der Besondere Teil stammt dagegen in seinen Grundlagen aus dem StGB von 1871; allerdings hat das 6. StrRG v. 1.1.1998, in Kraft getreten am 1.4.1998, starke Veränderungen des Besonderen Teils mit sich gebracht. Dieses Reformgesetz entstand nahezu ohne Beteiligung der Wissenschaft und erscheint in vielerlei Hinsicht wenig durchdacht. Ziel des 6. StrRG war vor allem eine Angleichung der Strafrahmen im Verhältnis von Körperverletzungs- und Vermögensdelikten sowie die Schließung bestimmter Strafbarkeitslücken.[3]Intensiv diskutiert wird nach wie vor eine Reform der Tötungsdelikte (näher dazu Jäger, BT, Rn. 32).

II.Das gegenwärtige Sanktionssystem

3

Nach Anstößen durch das Marburger Programm von Franz von Liszt (1882) und nach dem Vorbild eines schweizerischen Vorentwurfs von Carl Stoss (1893) wurde durch das sog. Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 die Zweispurigkeit des Strafrechts geltendes Recht.[4] Das deutsche Sanktionssystem ist seither gekennzeichnet durch eine Zweispurigkeit von Strafen und Maßregeln.[5] In seiner Urfassung von 1871 kannte das StGB nur Strafen. Es bestand also eine Fixierung auf die Tat unter Ausblendung des Täters; selbst wenn im Hinblick auf seine Gefährlichkeit und Behandlungsbedürftigkeit ein Sicherungs- bzw. Besserungsinteresse bestand, konnte das Strafrecht nicht angemessen reagieren. Aus diesem Grunde führte das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933 neben der Strafe auch Maßregeln der Sicherung und Besserung ein.

Sie sind – anders als die repressiven Strafen – präventiv an der Gefährlichkeit des Täters ausgerichtet und setzen nicht unbedingt Schuld voraus. Auch wird die Strafe durch das Maß der Schuld, die Maßregel dagegen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB) begrenzt.

III.Strafzwecke – Sinn und Zweck der Strafe

4

Strafe ist subsidiärer Rechtsgüterschutz.[6]

-

Keine Bestrafung bloßer Moralwidrigkeiten.

Allerdings steht dem Gesetzgeber nach Auffassung des BVerfG bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Strafbarkeitsbedingungen ein weiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung.[7] Aus diesem Grund hat das BVerfG in einer Aufsehen erregenden Entscheidung[8] die gesetzlich vorgesehene Strafbarkeit des Geschwisterinzests nach § 173 II S. 2 StGB nicht als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG betrachtet. Ausdrücklich hat das BVerfG dabei festgestellt, dass das Strafrecht als ultima ratio des Rechtsgüterschutzes eingesetzt werden kann, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung besonders dringlich ist. Die strafrechtliche Rechtsgutslehre lasse daher keine weitergehenden Beschränkungen des Gesetzgebers erkennen.[9] Weder eine normative noch eine naturalistische Rechtsgutslehre könne hier stärkere Bindungen des Gesetzgebers erzeugen. Denn eine normative, d. h. wertende Rechtsgutstheorie sei ohnehin nur als Ausformung der ratio legis, d. h. einer Strafzweckbestimmung zu verstehen. Aber auch eine naturalistische Rechtsgutstheorie, der zufolge die schützenswerten Güter jenseits gesetzgeberischer Festlegung vorfindlich und anerkannt sein müssten, finde in der Verfassung keine Grundlage. Denn dann müsste die Verfassung von vornherein bestimmte Zwecke eines strafrechtlichen Schutzes ausschließen, wofür jedoch im Grundgesetz keine Anhaltspunkte zu finden seien. Insofern rechtfertige sich § 173 II S. 2 StGB vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzests, wie sie auch im internationalen Vergleich festzustellen sei. Darüber hinaus sei die Vorschrift geeignet, einen Schutz der Familie im Kernbereich zu gewährleisten (d. h. auch dann, wenn Randbereiche, wie etwa beischlafähnliche Handlungen oder geschlechtlicher Verkehr von Adoptivgeschwistern nicht erfasst werden). Auch sei eine Strafdrohung erforderlich, da vormundschaftsgerichtliche bzw. familiengerichtliche Maßnahmen keine gleiche Wirksamkeit aufwiesen. Schließlich sei die Strafdrohung auch angemessen, da sich das Strafmaß in Grenzen halte und auch die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens nach prozessrechtlichen Grundsätzen gegeben sei.

Die Entscheidung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen und hat auch den Senatsvorsitzenden Hassemer zur Abgabe eines Sondervotums bewogen. Vor allem wurde der Entscheidung entgegengehalten, dass kein Rechtsgut erkennbar sei, das eine Strafbarkeit gerechtfertigt erscheinen lasse, sodass in Wahrheit eine Moralwidrigkeit bestraft würde. Auch wurde die Verhältnismäßigkeit der Norm in Zweifel gezogen, da Fälle des Inzests in Deutschland derart selten zu verzeichnen seien, dass auf eine Strafdrohung verzichtet werden könne.

-

Bestraft werden keine Ordnungswidrigkeiten, weil bei ihnen der Gegenstand des Verbotes oder Gebotes durch den Staat erst geschaffen wurde, also nicht (naturrechtlich) vorgegeben und daher kein Rechtsgut ist (str.).

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Überblick über die Strafzwecktheorien:[10]

1. Nach den sog. absoluten Straftheorien besteht der Zweck der Strafe vor allem in der Antwort auf die Tat; Strafe ist daher ausschließlich Reaktion auf eine Verfehlung (punitur quia peccatum est[11]). Strafe wird also als „Negation der Negation des Rechts“ verstanden (Hegel[12]) bzw. ihr Sinn im Unrechtsausgleich[13] zur Durchsetzung von Gerechtigkeit gesehen (Kant).

Strafe ist danach „eine an der Tatschuld ausgerichtete und damit rückwärtsgewandte Sühne oder Vergeltung“.[14]Anklänge hierfür finden sich auch in der Rspr. So heißt es etwa in BGHSt 18, 278: „Die Gerechtigkeit gebietet, Schuldige sühnender Strafe zuzuführen“.

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Kritik an den absoluten Straftheorien: Die Vergeltungs- bzw. Sühneidee vermag als Strafzwecktheorie schon deshalb zu wenig zu leisten, weil sie die Strafsanktion nur als einen auf die Vergangenheit bezogenen Unrechts- und Schuldausgleich begreift, ohne die täter- bzw. gesellschaftsbezogenen Auswirkungen der Strafe für die Zukunft in den Blick zu nehmen. Die Strafe ist danach also nicht auf einen sozialen Zweck gerichtet, sondern erfüllt allenfalls einen (gesellschaftlichen) Selbstzweck.

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2. Im Unterschied zu den absoluten Straftheorien begreifen daher die relativen Straftheorien die Strafe nicht mehr nur als repressives Instrument im Sinne eines bloßen Unrechts- und Schuldausgleichs, sondern als präventives Mittel zur Erzielung konkreter sozialkonstruktiver Zwecke.[15]

a) Die generalpräventiven Theorien rücken dabei die Auswirkungen der Strafe auf die Gesellschaft in den Vordergrund und sehen ihren Zweck daher vor allem in der Abschreckung der Allgemeinheit bzw. sonstiger potentieller Täter oder ganz allgemein in der Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung. Sie gehen zurück auf Feuerbach, der eine psychologische Zwangstheorie entwarf, wonach durch die Strafdrohung ein Übel in Aussicht gestellt wird, das sich auf den Bürger psychologisch so auswirkt, dass bei ihm der Antrieb zur Tatbegehung unterdrückt werde. Strafe ist danach also ein präventives Vorbeugungsmittel (punitur ne peccetur[16]) – also Strafe nicht wegen der Tat, sondern damit künftige Taten verhindert werden.[17]

Im Rahmen der Generalprävention werden dabei heute grundsätzlich zwei Wirkweisen der Strafe unterschieden:

aa) Die negative Generalprävention[18] → Abschreckung der Allgemeinheit bzw. anderer potentieller Täter (letztlich hat nur sie ihren Ausgangspunkt bei Feuerbachs psychologischer Zwangstheorie).

bb) Die positive Generalprävention → Bestätigung der Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung, wobei sich diese auf die Allgemeinheit bezogene Strafwirkung wiederum untergliedert in den:

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Lerneffekt (Einübung der Rechtsordnung)

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Vertrauenseffekt (Bürger sieht, dass sich das Recht durchsetzt) sowie

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Befriedungseffekt (allgemeines Rechtsbewusstsein beruhigt sich und sieht den Konflikt mit dem Täter als erledigt an; Roxin spricht hier von Integrationsprävention[19]).

Kritik an den generalpräventiven Theorien: Wird der Zweck der Strafe allein in der Abschreckung der Allgemeinheit und der Bestätigung der Bestandskraft des Rechts gesehen, so besteht immer die Gefahr, dass der Täter zum Objekt staatlichen Strafens degradiert wird, weil der Täter bei einem solchen Konzept durch seine Bestrafung letztlich allein in den Dienst der Allgemeinheit gestellt wird. Zugleich ist damit auch eine gefährliche Tendenz zur Verhängung unangemessen harter Strafen verbunden, zumal die generalpräventiven Theorien keinen geeigneten Maßstab für eine Begrenzung der Strafdauer zu liefern vermögen.[20]

b) Die spezialpräventiven Theorien rücken dagegen den Täter ins Zentrum der Strafzwecküberlegungen. Dabei lassen sich auch hier wieder zwei Strafeffekte unterscheiden:[21]

aa) Die negative Spezialprävention, d. h. Abschreckung des Täters (Abschreckungsprinzip) bzw. Ausschaltung des Täters, soweit er weder abschreckbar noch besserungsfähig ist (Sicherungsprinzip).

bb) Die positive Spezialprävention, d. h. Besserung des Täters, damit er nicht mehr straffällig zu werden braucht (Resozialisierungsprinzip).

Bahnbrechend für die spezialpräventiven Theorien war in Italien die von Enrico Ferri begründete „scuola positiva“ sowie in Deutschland Franz von Liszt mit seinem Marburger Programm von 1882. Dort befürwortete Liszt eine nach Tätertypen gestufte Behandlung von Straftätern:

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Unschädlichmachung der weder abzuschreckenden noch zu bessernden Gewohnheitsverbrecher,

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Abschreckung bloßer Gelegenheitstäter,

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Besserung der Besserungsfähigen.

Kritik an den spezialpräventiven Theorien: Trotz ihres sozialkonstruktiven Ausgangspunktes[22] besteht die Gefahr, dass die Strafe das Verhältnismäßige übersteigt, nur um den Täter in besonderer Weise abzuschrecken oder zu bessern. Franz von Liszt, der diese Gefahr erkannte, verlangte daher auch, dass das Strafrecht die „Magna Charta des Verbrechers“ zu sein habe, womit er nicht nur die Forderung gesetzlich eindeutig bestimmter Straftatbestände, sondern auch den Ruf nach bestimmbaren Rechtsfolgen verband.

Selbst wenn man von der Gefahr übermäßig harter Strafen absieht, laufen die spezialpräventiven Theorien jedenfalls in solchen Fällen leer, in denen der Täter zum Zeitpunkt der Verurteilung als voll sozialisiert gelten kann und wegen fehlender Wiederholungsgefahr nicht notwendig abgeschreckt, gebessert oder gesichert werden muss (Bsp.: SED-Unrecht; NS-Verbrechen etc.).

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3. Aufgrund der jeweiligen Schwächen der soeben behandelten Theorien ist heute die sog. Vereinigungstheorie vorherrschend. In ihr sind neben dem Vergeltungsaspekt vor allem general- und spezialpräventive Elemente enthalten. Dieser Theorie geht es um die Herstellung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen absoluten und relativen Straftheorien. Richtig dürfte an ihr sein, dass es bei der Strafzweckfrage zumindest mittelbar stets auch um die Frage nach der Verwirklichung von Gerechtigkeit geht. Will man in diesem Sinne die Auferlegung von Strafe zweckhaft begründen, so kann dies umfassend nur unter Einbezug von Tat und Täter sowie Gesellschaft und Opfer geschehen. Wer dies anerkennt, wird einen gewissen tatbezogenen Vergeltungsaspekt der Strafe genauso wenig leugnen können wie ihren notwendigen Täter- und Gesellschaftsbezug.[23]

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4. Welche Strafzwecke dem geltenden Strafrecht vorschweben, ist schwer auszumachen. Aus dem Gesamtgefüge der §§ 38 ff. StGB lässt sich jedoch entnehmen, dass das geltende Recht auf dem Boden der Vereinigungstheorie steht.[24]Eser/Burkhardt führen dafür unter anderem folgende Gesichtspunkte an:[25]

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Strafe ist kein Schuldausgleich um seiner selbst willen → Absage an reines Vergeltungsstrafrecht.

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Strafe erfüllt eine präventive Schutzaufgabe → Zweckstrafe.

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Innerhalb der präventiven Zielsetzung ist ein Vorrang der Spezialprävention i. S. des Resozialisierungsgedankens zu verzeichnen, vgl. §§ 46 I S. 2, 47 I, 56 I StGB.

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Dem spezialpräventiven Ziel dienen der Vorrang der Geldstrafe vor der Freiheitsstrafe sowie die Bewährungsmöglichkeiten bei der Freiheitsstrafe, vgl. §§ 47 I, 56 I StGB.

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Für generalpräventive Erwägungen bleibt nur insofern Raum, als dies zur Verteidigung der Rechtsordnung notwendig ist, vgl. § 56 III StGB.

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Nach § 46 I S. 1 StGB bildet die Schuld des Täters die Grundlage für die Zumessung der Strafe. Das Schuldprinzip bedeutet in diesem Zusammenhang, dass Strafe, anders als die Maßregeln, s. o. Rn. 3, Schuld voraussetzt und das Maß der Schuld nicht überschreiten darf.

IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege

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Dieser Grundsatz ist in Art. 103 II GG mit Verfassungsrang ausgestattet und beinhaltet vier Einzelausprägungen:

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1. Ausschluss von Gewohnheitsrecht (lex scripta)

Gesetzlichkeit erfordert schon nach dem Wortsinn gesetztes, d. h. geschriebenes Recht. Strafbegründendes oder strafschärfendes Gewohnheitsrecht ist daher ausgeschlossen.

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2. Bestimmtheitsgebot (lex certa)[26]

a) Es gibt keinen allgemein gültigen Bestimmtheitsgrad.

b) Das Erfordernis der Tatbestandsbestimmtheit schließt nicht die Verwendung von Begriffen aus, die der wertenden Deutung durch den Richter bedürfen.

c) Einzelkriterien:

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Voraussehbarkeit der richterlichen Handhabung für den Normadressaten.

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Tatbestand muss zumindest das geschützte Rechtsgut erkennen lassen. Zu unbestimmt wäre z. B. ein Gesetz mit dem Wortlaut: „Wer sich unangemessen benimmt, wird angemessen bestraft“. Entscheidend ist das sog. Konkretisierbarkeitskriterium, d. h. wenn ein Tatbestand ohne große Schwierigkeiten kasuistisch erfasst werden kann, so ist grundsätzlich hinreichende Bestimmtheit gegeben.

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Verhältnismäßigkeitsprinzip: Je schwerer die angedrohte Strafe ist, desto präziser muss das Gesetz die Strafbarkeit bestimmen. Ist dies nicht der Fall, so wird man aufgrund des ultima ratio-Prinzips den Tatbestand im Zweifel teleologisch reduzieren müssen.

Beispiel: Da Mord mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft wird, ist zu erwägen, ob man hier die Tatbestandsvoraussetzungen nicht zu lockern hat. So liest man bei Sinn zu § 211 StGB den denkwürdigen Hinweis: „Da die Strafe starr ist, muss der Begriff flexibel sein.“[27]

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3. Analogieverbot (lex stricta)[28]

a) Anwendungsbereich Das Analogieverbot dient dem Schutz des Einzelnen. Daher ist gegen eine täterbegünstigende Analogie nichts einzuwenden.

b) Wesen und Bedeutung der Analogie Die Analogie ist eine Methode richterlicher Rechtsergänzung durch Ausfüllung planwidriger Regelungslücken im Wege der Übertragung eines einem Tatbestand (Gesetzesanalogie) oder einer Mehrheit vergleichbarer Tatbestände (Rechtsanalogie) zugrunde liegenden Gedankens auf einen gesetzlich nicht geregelten ähnlichen Fall.

c) Grenze zwischen Auslegung[29] und Analogie[30]Die Grenze wird von der ganz h. M. beim „noch möglichen Wortsinn“ gezogen.[31] Neben der grammatischen Auslegung (Ermittlung des Wortsinns der gesetzlichen Begriffe) spielt die systematische Auslegung (der Zusammenhang, in dem sich die Vorschrift befindet), die historische Auslegung (Orientierung am Willen des historischen Gesetzgebers) sowie vor allem die teleologische Auslegung[32] (Interpretation nach Sinn und Zweck des Gesetzes) eine Rolle. Darüber hinaus ist aber auch auf eine verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung zu achten.[33] Jedes Interpretationsergebnis, das zulasten des Täters den möglichen Wortsinn verlässt, überschreitet die Grenze von der zulässigen Auslegung hin zur verbotenen Analogie.

Beispiel: A setzt den B mit dem bloßen Hintern auf eine heiße Herdplatte (RGSt 24, 372); A schlägt den Kopf des B gegen eine Hauswand (BGHSt 22, 235).

Lösung: Hier wird von der h. M. aufgrund des Analogieverbots eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 I Nr. 2 StGB abgelehnt, weil die Benutzung festgefügter Gegenstände wie Herdplatte oder Hauswand nach dem Sprachgebrauch nicht unter den Begriff des Werkzeugs fallen könne, da dieser Beweglichkeit voraussetze. In der Lit. wird dies zwar bestritten, jedoch wird man der h. M. deshalb Recht geben müssen, weil niemand derartige Gegenstände als Werkzeug bezeichnet, mag die Wirkung auch die gleiche sein. Der Zweck der Vorschrift kann also den Wortlaut nicht überschreiten. Freilich wird man je nach Tatbild beim Schlagen des Kopfes gegen eine Hauswand ggf. § 224 I Nr. 5 StGB (lebensgefährdende Behandlung) bejahen können und bei schweren Verbrennungen wird sogar § 226 StGB in Frage kommen, sodass sich das Problem zumindest relativiert.

Als besonders schillernder Begriff im Grenzbereich zwischen Auslegung und Analogie hat sich das Merkmal der „Gewalt“ im Rahmen des § 240 StGB erwiesen.[34] Das BVerfG[35] hat diesbezüglich mit Blick auf Art. 103 II GG klargestellt, dass ein Täter Gewalt i. S. des § 240 StGB nur anwendet, wenn er durch körperliche Kraftentfaltung Zwang auf sein Opfer ausübt und dieser Zwang nicht lediglich psychisch wirkt, sondern auch körperlich empfunden wird. Die bloße körperliche Anwesenheit und eine dadurch ausgelöste psychische Zwangswirkung auf den Genötigten genügten daher für die Annahme von Gewalt nicht. Im konkreten Fall handelte es sich um eine Sitzblockade, durch die verhindert werden sollte, dass Fahrzeuge ein Kasernentor passieren. Das BVerfG verneinte hier gerade im Hinblick auf den ersten herannahenden Fahrer die Annahme von Gewalt, da ein vergeistigter Gewaltbegriff die natürliche Wortlautgrenze überschreite. Später hat der BGH in seiner sog. Zweite-Reihe-Rspr. allerdings Gewalt gegenüber den weiteren herannahenden Kraftfahrern angenommen, da diese infolge des Anhaltens des zuerst Eintreffenden durch die jeweils vor ihnen befindlichen Fahrzeuge eine unüberwindbare und damit physische Barriere vorfänden (vgl. zum gesamten Problemkomplex ausführl. Jäger, BT, Rn. 149 f.).[36]

Unklar war, welche Auswirkungen diese Sitzblockaden-Entscheidung des BVerfG auf andere Sachverhalte hat. Jedoch hat das BVerfG versucht, seiner Auffassung Konturen zu verleihen. Dies zeigt folgendes

Beispiel[37]: A fuhr der F innerhalb geschlossener Ortschaft im dichten Kolonnenverkehr nahe auf, betätigte den Blinker, gab mehrfach Licht- und Hupsignale und fuhr bei etwa 50 km/h bis auf ca. 1 m auf das Kfz der F auf. Der ganze Vorgang verlief über eine Strecke von etwa 300 m. Die F wurde dadurch in einen Angst- und Nervositätszustand versetzt, der sie zunehmend fahrunsicher machte. Dennoch gelang es ihr, sich in den dichten Kolonnenverkehr der rechten Fahrspur einzuordnen.

Lösung: Das BVerfG hat im Beispielsfall eine nötigende Gewalt i. S. des § 240 I, II StGB bejaht. Dabei machte es noch einmal deutlich, dass eine rein psychische Zwangswirkung für die Annahme von Gewalt nicht genügt. Vorliegend lasse sich zunächst die den Auffahrvorgang ausmachende dynamische Bewegung des Kraftfahrzeugs ohne Weiteres als Kraftentfaltung begreifen, die auch im Betätigen des Gaspedals als unrechtsrelevantes Verhalten gesehen werden könne. Sofern die Auswirkungen dann körperlich empfunden werden, also zu physisch merkbaren Angstreaktionen führen, liege auch auf Opferseite ein körperlicher Zwang vor, der – auch gemessen an verfassungsrechtlichen Maßstäben – Gewalt sein könne. Dabei müsse der Fahrzeugführer bei bedrängender Fahrweise grundsätzlich auch damit rechnen, dass sein Verhalten zu Furchtreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer führen kann. Ob in einem derartigen Fall auch § 315c I Nr. 2b StGB wegen „falschen Überholens“ vorliegt, ist Tatfrage (es hängt insbesondere davon ab, ob man das Verhalten als grob verkehrswidrig einstufen und von einem Beinaheunfall ausgegangen werden kann). Nicht gegeben sein dürfte regelmäßig § 315b StGB, da bei ihm im fließenden Verkehr eine Pervertierung des Straßenverkehrs vorausgesetzt wird und die Rspr. diesbezüglich sogar einen Schädigungsvorsatz verlangt (vgl. näher dazu Jäger, BT, Rn. 690 a. E.).

Man muss sich klar machen, dass die soeben genannte Entscheidung des BVerfG auch auf andere Konstellationen Auswirkungen haben kann. So wird man künftig auch das Bedrohen mit einer Pistole zumindest dann als Gewalt begreifen können, wenn es beim Opfer zu einer körperlichen Schreckreaktion führt. Die Problematik der verfassungsgerichtlichen Rspr. liegt freilich darin, dass eine rechtssichere Handhabung kaum mehr möglich ist, weil die Bejahung von Gewalt von der schwer überprüfbaren „Belastbarkeit“ des Opfers abhängt. Das BVerfG hat dies allerdings gesehen und darauf hingewiesen, dass es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls ankommen wird (vgl. zum Ganzen auch Jäger, BT, Rn. 141).

Ein schönes und klausurträchtiges Beispiel für die Problematik des Art. 103 II GG liefert auch § 265a StGB. Rechtsprechung und h. M. gehen hier davon aus, dass es auch als Erschleichen der Leistung verstanden werden kann, wenn der Täter, der keine Fahrkarte gelöst hat, nur unauffällig im Zugabteil sitzt und sich auf diese Weise mit dem Anschein der Ordnungsgemäßheit umgibt.[38] Ausführlich dazu mit Fall und Lösung Jäger, BT, Rn. 476 ff.

Einen weiteren Fall zur Grenzziehung zwischen verbotener Analogie und zulässiger Auslegung liefert der Streit um die Frage, ob das unvorsätzliche Entfernen vom Unfallort einem berechtigten oder entschuldigten Entfernen nach § 142 II Nr. 2 StGB gleichgestellt werden kann. Das BVerfG[39] hat diese Frage jedoch mit der Begründung verneint, dass anderenfalls die Grenze des Wortsinns gesprengt würde.

Achtung Klausur: Diese Entscheidung des BVerfG führt dazu, dass für den zuerst zu prüfenden § 142 I Nr. 1 StGB bedeutsamer wird, wann noch von einem unerlaubten Entfernen vom „Unfallort“ gesprochen werden kann. Näher dazu mit Fall und Lösung Jäger, BT, Rn. 727.

Zu einem weiteren Fall der Abgrenzung von zulässiger Auslegung und verbotener Analogie Jäger, BT, Rn. 182.

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4. Rückwirkungsverbot (lex praevia)

Das Rückwirkungsverbot zielt darauf ab, dem Bürger einen Vertrauensschutz zu gewährleisten.

a) Anwendungsbereich

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Unbestritten ist die rückwirkende Neuschaffung oder Erweiterung von strafbegründenden Normen verboten. Unstreitig verboten ist auch die strafschärfende Änderung oder Neueinführung von Rechtsfolgen.

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Strittig ist dagegen, ob das Rückwirkungsverbot nur die Normen des Besonderen Teils des StGB (also §§ 80 ff. StGB) betrifft oder auch die Normen des Allgemeinen Teils. Eine Mindermeinung geht davon aus, dass nur im Besonderen Teil die einzelnen Tatbestände vertypt sind, sodass auch nur hier das Rückwirkungsverbot sinnvoll anwendbar sei. Dem ist jedoch mit der h. M. strikt zu widersprechen, da die Reichweite eines Tatbestandes letztlich erst durch die Regeln des Allgemeinen Teils näher bestimmt wird; im Übrigen sind die Regeln des Allgemeinen Teils nur aus formellen (gesetzestechnischen) Gründen „vor die Klammer“ gezogen, ohne dass eine materielle Differenz bestünde.

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Streitig ist auch, ob das Rückwirkungsverbot in gleicher Weise für die prozessuale Verfolgbarkeit gilt. Bsp.: Verjährungsausschluss für Mord nach Begehung der Tat. Nach Auffassung des BVerfG[40] ist eine derartige nachträgliche Verjährungsverlängerung bzw. ein Verjährungsausschluss möglich. Bei der Verjährung fehle es nämlich an dem Vertrauensschutzelement, da diese ohnehin jederzeit unterbrochen werden kann.[41] Immerhin sei aber auch hier das Rechtsstaatsprinzip (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) ausschlaggebend, sodass ein Verjährungsausschluss wohl nur im Bereich schwersten Unrechts in Frage komme.

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Rückwirkende Änderung der Rspr.

Rspr. und Lehre gehen davon aus, dass Art. 103 II GG auf den Bereich der Rechtsschöpfung beschränkt ist und daher einer rückwirkenden Änderung der Rspr. nicht entgegensteht. Daher kann ein davon überraschter Täter allenfalls unter Schuldgesichtspunkten wegen eines Verbotsirrtums Straffreiheit oder Milderung erlangen. Jedoch komme ein strafbefreiender unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 S. 1 StGB) nur in Betracht, wenn das Verhalten des Täters nach der zur Tatzeit praktizierten höchstrichterlichen Rspr. als straflos gelten konnte und der Täter diese Rspr. gekannt und auf sie vertraut hat. Nach OLG Celle[42] ist dies alles Tatsachenfrage. Im Fall des OLG Celle ging es um die Herabsetzung der BAK von 1,5 auf 1,3 (heute sogar 1,1) Promille für die Annahme von absoluter Fahruntauglichkeit. Diese Rechtsprechungsänderung verstieß nicht gegen das Rückwirkungsverbot, weil nur die Rechtsschöpfung, nicht aber eine bestimmte Auslegung eines Tatbestandes von diesem Verbot erfasst wird. Denn der Einzelne kann kein Vertrauen auf eine stets gleichbleibende Rspr. haben.

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b)

Sonderproblem: Sicherungsverwahrung[43]

Nach einem Urteil des EGMR vom 17.12.2009[44] hat Deutschland in der Vergangenheit mit der Regelung zur Sicherungsverwahrung gegen die EMRK verstoßen. Die durch § 67d III StGB bewirkte rückwirkende Aufhebung der zeitlichen Begrenzung einer erstmaligen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und damit nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung habe gegen das Recht auf Freiheit in Art. 5 EMRK und das Rückwirkungsverbot in Art. 7 EMRK verstoßen. Damit wich diese Entscheidung ausdrücklich von einer Entscheidung des BVerfG[45] ab, in der es zu gegenteiligen Ergebnissen gekommen war. Nach Ansicht des BVerfG sei das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 II GG auf die Sicherungsverwahrung nicht anwendbar. Hier sei die grundlegende Unterscheidung zwischen Strafen und Maßregeln der Besserung und Sicherung nach dem StGB zu beachten. Der EGMR stellte jedoch fest, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung unabhängig von ihrer Bezeichnung und formellen Konstruktion um eine Strafe i. S. von Art. 7 I EMRK handele. In der Folge handhabten die Oberlandesgerichte diese Rechtslage sehr unterschiedlich, sodass sich der Gesetzgeber 2010 gezwungen sah, in § 121 II GVG bei Fällen, die die Sicherungsverwahrung betreffen, eine Vorlagepflicht an den BGH bei Abweichungen in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte einzuführen.[46] Insbesondere das OLG Nürnberg vertrat die Auffassung, dass die Entscheidung des EGMR nicht bindend und ihr auch im Übrigen nicht zu folgen sei.[47] Daraufhin entschied der 5. Strafsenat des BGH, dass das Urteil des EGMR nicht zur Folge habe, dass Verurteilte, die wegen vor dem 31.1.1998 begangener Taten seit mehr als zehn Jahren erstmals in der Sicherungsverwahrung untergebracht sind, ohne weitere Sachprüfung zu entlassen seien.[48] Um die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung zu harmonisieren und Schutzlücken zu schließen, ist am 1.1.2011 das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010[49] in Kraft getreten. Hierdurch wurde die nachträgliche Sicherungsverwahrung für die Zukunft weitgehend abgeschafft. Nach den neuen Regelungen muss die Sicherungsverwahrung im Strafurteil angeordnet oder vorbehalten sein. Wenig später entschied der EGMR erneut, dass die nachträgliche Verlängerung einer Sicherungsverwahrung menschenrechtswidrig sei.[50] Zudem erklärte das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4.5.2011[51]