Internationale Schiedsgerichtsbarkeit E-Book

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Wirtschaftsrecht international
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 798

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

Die Schiedsgerichtsbarkeit nimmt nicht nur bei nationalen Gerichten eine Konkurrenzstellung zur herkömmlichen, streitigen Gerichtsbarkeit ein. Ihre inhaltliche, prozessuale Flexibilität, Sachnähe, die Gewährung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie die kürzere Dauer der Schiedsprozesse machen sie für die Parteien juristisch wie wirtschaftlich interessant. Dies gilt insb. für internationale Streitigkeiten, denn dort tritt zu den materiellrechtlichen Fragen oftmals die schwer zu entscheidende Frage nach der Geltung eines bestimmten nationalen Sachrechts. Das Werk wendet sich ebenso an international tätige Unternehmen, bzw. Anwaltskanzleien, internationale Schiedsrichter, wie auch an interessierte Rechtswissenschaftler, Schiedsgerichte, Gerichte, Mediatoren, Verbraucherstreitschlichter sowie berufsständische Organisationen und Verbände. Es informiert aus wissenschaftlicher wie praxisorientierter Sicht über die bestehenden aktuellen Möglichkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit, nicht nur aus juristischer, sondern auch aus ökonomischer und vertragsgestalterischer Sicht.

Leseprobe

Internationale Schiedsgerichtsbarkeit

Perspektiven für die Wirtschaft

Herausgegeben von

Professor Dr. Dieter Krimphove, Universität Paderborn, Jean Monnet Professor „ad personam“

Bearbeitet von:

Felix Braun; Ludwig Bull, L.L.B. Cambridge; Marvin Finger; Dr. Ulrich Hagel; Dr. Heiko Alexander Haller; Katharina Hörl; Franz Kaps; Prof. Dr. Dieter Krimphove; Dr. Valerie Moro; Prof. Avv. Salvatore Patti; Prof. Dr. Burghard Piltz; Prof. Dr. Hanns-Christian Salger, LL.M. (University of Illinois); Dr. Maximilian Sattler; Dr. H.-Jürgen Schramke; Marvin Schröder; Dr. Alexander Steinbrecher, LL.M. (Tulane)

Alle im Buch verwendeten Begriffe verstehen sich geschlechterneutral. Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird auf eine geschlechtsspezifische Differenzierung verzichtet – entsprechende Begriffe gelten im Sinne der Gleichbehandlung grundsätzlich für alle Geschlechter. Die verkürzte Sprachform hat lediglich redaktionelle Gründe und beinhaltet keine Wertung.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-1809-8

© 2022 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druck: Druckerei Hachenburg – PMS GmbH, 57627 Hachenburg

Printed in Germany

Vorwort

Die Schiedsgerichtsbarkeit nimmt nicht nur bei Gerichten eine Konkurrenzstellung zur herkömmlichen, streitigen Gerichtsbarkeit ein. Ihre

– inhaltliche, prozessuale Flexibilität,

– die größere Sachnähe,

– der Ausschluss der Öffentlichkeit und damit die Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie

– die kürzere Dauer der Schiedsprozesse

machen sie als alternatives Streitentscheidungsverfahren auch ökonomisch interessant. Dies gilt eigens für internationale Streitigkeiten, denn dort tritt zu den materiellrechtlichen Ungewissheiten die oftmals nur schwer zu entscheidende Frage nach der Geltung eines bestimmten nationalen Sachrechts.

Die Notwendigkeit und gleichzeitig die Wahl internationaler Schieds- und Schlichtungsverfahren ist mit zunehmender Europäisierung bzw. Globalisierung der Wirtschaftsverhältnisse, überproportional zur streitigen Gerichtsbarkeit, stark angestiegen.

Gerade mit der gesteigerten Bedeutung dieser Streitentscheidungsalternative in der Praxis steigt das Bedürfnis, sich mit der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit und deren überaus komplexen juristischen Fragestellungen eingehend auseinanderzusetzen. Eine solche praxisorientierte Gesamtdarstellung des internationalen Schiedsgerichtswesens scheint heute überfällig.

Das Werk richtet sich daher an international tätige Unternehmen, international tätige Anwaltskanzleien und Schiedsrichter, nicht nur im deutschen, sondern im gesamten deutschsprachigen Raum. Hier ist die Veröffentlichung ebenfalls von Interesse für Rechtswissenschaftler der Universitäten, der Hochschulen, aber auch der berufsständischen Organisationen, wie Verbände des Handels, der Versicherungen und der Industrie sowie deren Bildungseinrichtungen.

Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit umfasst staatsrechtliche und öffentlich-rechtliche Gebiete. Ihre Themenfelder und Schwerpunkte gelten ebenso für das Zivilrecht/Handelsrecht, als auch für die Rechtsgebiete des öffentlichen Rechts, respektive des Europa-/Staatsrechts und des Strafrechts. Neben der rechtlichen Komponente findet das Werk seinen Einsatz auch bei Wirtschaftswissenschaftlern und insbesondere bei Fragen der internationalen Vertragsgestaltung und des internationalen Managements.

Das Werk möchte gerade den eben genannten Personenkreis über die bestehenden Möglichkeiten der Schiedsgerichtsbarkeit, nicht nur aus juristischer, sondern auch aus ökonomischer und vertragsgestalterischer Sicht, umfassend, zuverlässig, praxisnah und mit einem hohen Aktualitätswert informieren.

Münster/Frankfurt August 2022

Dr. Dieter Krimphove

Univ.-Prof./Jean Monnet Professor „ad personam“

Inhaltsverzeichnis

Kapitel I Die Ökonomik internationaler Streitentscheidungsverfahren (Schiedsgerichtsbarkeit)

I. Einführung

II. Die Ökonomik der Streitentscheidung

III. Fazit: Insbesondere die Relevanz ökonomischer Betrachtungsweise für das schiedsgerichtliche Verfahren

Kapitel II Die Auswahl des geeigneten Streitbeilegungsverfahrens

I. Einleitung

II. Der Entscheidungsprozess

III. Das Spektrum der Streitbeilegungsverfahren

IV. Die Unterscheidungskriterien

V. Funktionsweise und Handhabung

VI. Fazit

Kapitel III Mediation

I. Begriff der Mediation und des Mediators

II. Was die Mediation mit dem Schiedsverfahren gemeinsam hat

II. Was die Mediation vom Schiedsverfahren unterscheidet

III. Wie Mediation und Schiedsverfahren miteinander kombiniert werden können

Kapitel IV Inhalt von Schiedsgerichtsvereinbarungen: Worauf Parteien aus Praktiker-Perspektive achten sollten

II. Wirksamkeitsvoraussetzungen

III. Sitz des Schiedsverfahrens

IV. Institutionelle Schiedsverfahren

V. Ad-hoc-Schiedsverfahren

VI. Beteiligung Dritter am Schiedsverfahren

VII. Sprache

VIII. Schiedsrichter

IX. Reichweite der Schiedsvereinbarung

X. Wortlaut von Schiedsvereinbarungen

XI. Wahl des Verfahrensstiles

XII. Vertraulichkeit

XIII. Schlussfolgerung

Kapitel V Vorbereitung, Einleitung, Durchführung und Beendigung (best practice) eines Schiedsverfahrens

I. Einführung

II. Vorbereitung eines internationalen Schiedsverfahrens

III. Einleitung eines internationalen Schiedsverfahrens

IV. Durchführung eines internationalen Schiedsverfahrens

V. Der Schiedsspruch – die Beendigung eines Schiedsverfahrens

VI. Einstweiliger Rechtsschutz im internationalen

Kapitel VI Der Beweis im internationalen Schiedsverfahren

I. Allgemeine Überlegungen

II. Gegenstand des Beweises

III. Beweislast (burden of proof)

IV. Das anzuwendende Verfahrensrecht

V. Beweisaufnahme und Beweismittel

VI. Beweiswürdigung und Beweismaß (standard of proof)

VII. Beweisvereitelung und adverse interference

Kapitel VII Kosten und Wirtschaftlichkeit von Schiedsverfahren

II. Ökonomische Analyse von Schiedsverfahren und Gerichtsverfahren

III. Die wahren Kostentreiber in Schiedsverfahren

IV. Initiativen der Schiedsinstitutionen zur Kostenreduzierung

V. Praktische Maßnahmen für kosteneffiziente

VI. Fazit

Kapitel VIII Prognosen von Schiedssprüchen mittels künstlicher Intelligenz

I. Einleitung

II. Daten

III. Erstellung eines Prognosetools

IV. Mögliche Anwendungen

V. Fazit

Kapitel IX Aufhebung und Vollstreckung von Schiedssprüchen

I. Einleitung

II. Aufhebung inländischer Schiedssprüche

III. Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche

IV. Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche nach UNÜ

V. Fazit

Kapitel X Beschleunigte Schiedsverfahren

I. Einleitung

II. Die praktischen Gründe für die lange Dauer von Schiedsverfahren

III. Spektrum der Regeln über beschleunigte Schiedsverfahren

IV. Chancen und Risiken von beschleunigten Schiedsverfahren

V. Anwendungsfälle für beschleunigte Schiedsverfahren

VI. Zusätzliche Maßnahmen zur Beschleunigung von Schiedsverfahren

VII. Fazit

Kapitel XI UN-Kaufrecht und Incoterms® im Schiedsverfahren

I. Einleitung

II. Anwendbares Recht in Schiedsverfahren

III. Hinweise zum UN-Kaufrecht und zu den Incoterms®

IV. Ausblick

Kapitel XII Verhaltenssteuerung von Konfliktparteien durch das Angebot von Alternativen Verbraucherstreitbeilegungsverfahren

I. Einleitung

II. Verhaltenssteuerung über das Angebot: Verbraucherschlichtungsstellen ermutigen zur Geltendmachung von Rechten und zum Lösen von Problemen mit Hilfe eines neutralen Dritten

III. Verhaltenssteuerung im Schlichtungsverfahren: Schlichtung – Schlichtung mit mediativen Elementen – Mediation

IV. Fazit

Kapitel XIII Schiedsverfahren im Anlagenbau

I. Einleitung

II. Effiziente Konfliktlösung im Anlagenbau

III. Typische Ursachen für Streitigkeiten im Anlagenbau

Kapitel XIV Besonderheiten des Schiedsverfahrensrechts in internationalen Versicherungskonflikten

I. Einführung

II. Grundsätze in der Versicherungswirtschaft

III. Prinzipen des Schiedsgerichtsprozesses

IV. Ökonomische Bedeutung von Schiedsverfahren im Versicherungsbereich

V. Abschlussbetrachtung

Kapitel I Die Ökonomik internationaler Streitentscheidungsverfahren (Schiedsgerichtsbarkeit)

Prof. Dr. Dieter Krimphove

Literatur:Abreu/Rubinstein, The Structure of Nash Equilibrium in Repeated Games with Finite Automata, Econometrica, 56, 1988, 1259; Armitage, Economic Efficiency as a Legal Norm, Research in Law and Economics, Vol. 7, 1985, 1; Arrow, Essays in the Theory of Risk-bearing, 1970; Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 2. Aufl. 1993; Baker, The Ideology of Economic Analysis of Law, Philosophy and Public Affairs, Vol 5, 1975, 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung: ZPO, Kommentar, 78. Aufl. 2020 (Vorauflage: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung. Kommentar zur ZPO, 77. Aufl. 2019); Becker, Ökonomische Erklärung menschlichen Verhaltens, 2. Aufl. 1993; Becker, A Theory of Marriage, Part 1, Journal of Political Economy, Vol. 81 (4), 813; Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, Vol. 76 (2), 169; Bernholz/Breyer, Grundlagen der Politischen Ökonomie, Bd. II: Ökonomische Theorie der Politik, 1994; Black/Brainerd, Importing Equality? The Impact of Globalization on Gender Discrimination, Industrial and Labour Relations Review, Vol 57 (4), 2004, 540; Boulding, Beyond Economy – Essays on Society, Religion and Ethics, 1968; Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016; Buchanan/Tollison/Tullock, Towards a Theory of the Rent-Seeking-Society, 1980; Bucher, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, in: Festschrift für Max Kummer, 1980, S. 599; Coase, Lectures, 2: The Nature of the Firm: Meaning, Journal of Law, Economics and Organization, Vol 4 (1), 1988, 19; Coase, The Nature of the Firm, Economica, Bd. 4 (16), 1937, 386; Coleman, Efficiency, Utility and Wealth Maximation, Hofstra Law Review Vol 8 (3), 1980, 509; Dahlman, The Problem of Externality, Journal of Law and Economics, Vol. 22 (1), 1979, 141; Downs, Ökonomische Theorie der Demokratie, 1968; Dworkin, Why Efficiency?, Hofstra Law Review, Vol 8 (3), 1980, 563; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip: Möglichkeiten und Grenzen der ökonomischen Analyse des Rechts, 1995; Eidenmüller, Ökonomische Effizienzkonzepte in der Rechtsanwendung, in: Breidenbach/Grundmann/Mülbert/Singer, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1992, 1993, S. 11; Erlei/Leschke/Sauerland, Neue Institutionenökonomik, 1999; Fasching, Zivilprozessordnung, 2 Aufl. 1990; Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und dem property rights Approach, JZ 41 (1986), 817; Gäfgen, Entwicklung und Stand der Theorie der Property Rights: Eine kritische Bestandsaufnahme, in: Neumann (Hrsg.), Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte, Schriften des Vereins für Sozialpolitik, 1984, 43; Garbe-Emden, Nachteile von Schiedsverfahren, BauR 2012, 1035; Hahn/Stegemann, Die gesamten Materialien zur Zivilprozessordnung, 1. Abteilung, Bd. 2, 2. Aufl. 1881 (1983); Hamermesh/Soss, An Economic Theory of Suicide, J. Pol. Econ. Vol 82 (1), 1974, 83; Hart, „Incomplete Contracts“, in: Eatwell/Milgate/Newman (Hrsg.), The New Palgrave – Utility and Probability, 1991, S. 752; Hart, The Concept of Law, 1961; Hesse, Zur Erklärung der Änderung von Handlungsrechten mit Hilfe ökonomischer Theorie, in: Schüller (Hrsg.), Property Rights und ökonomische Theorie, 1983, S. 79; Hirshleifer, The Expanding Domain of Economics, American Economic Review Vol 75 (6), 1985, 53; Holler/Illing, Einführung in die Spieltheorie, 3. Aufl. 1996; Horn, Zur ökonomischen Rationalität des Privatrechts, in: Grunsky/Lieb/Medicus (Hrsg.), Archiv für civilistische Praxis, 1976, S. 307; Horwitz, Law and Economics: Science of Politics?, Hofstra Law Review Vol 8 (4), 1980, 905; Jhering/von Unger (Hrsg.), Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 1878, Bd. 16; Kalai, Bounded Rationality and Strategic Complexity in Repeated Games, in: Ichishi/Neyman/Tauman (Hrsg.), Game Theory and Applications, 1990, S. 131; Keohane, After Hegemony. Cooperation and Discord in the Political Economy, 1984; Kinsky, Christian View on Europe and Globalisation, in: Kukliński/Skuza (Hrsg.), Europe in the Perspective of Global Change (Polish Association for the Club of Rome), 2003, S. 15; Kirchgässner, Ökonomie als imperi(alistische) Wissenschaft, in: Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie 7, 1988, S. 128; Kirchgässner, Ökonomische Theorie der Verfassung, Diskussionspapier No. 2004-17, Dezember 2004, St. Gallen; Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, Vortrag vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 16. Oktober 1996, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Vol 151, 1997, S. 25; Kirchner, Rechtliche „Innovationssteuerung“ und ökonomische Theorie des Rechts], in: Hoffmann-Riem/Schneider (Hrsg.), Rechtswissenschaftliche Innovationsforschung – Grundlagen, Forschungsansätze, Gegenstandsbereiche, 1998, S. 85; Kirchner, Regulierung durch öffentliches Recht und/oder Privatrecht aus der Sicht der ökonomischen Theorie des Rechts, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996, S. 63; Kirstein/Schmidtchen, Ökonomische Analyse des Rechts – Center for the Study of Law and Economics – Discussion Paper, 2003-04, v. 15.9.2003, 2003, S. 87; Kneppers-Heynert, Een economische en juridische analyse van franchising tegen de achtergrond van een property rigths- en transactiekostenbenadering, Diss., Gronigen 1988; Kornhauser, A Guide to Perplexed Claims of Efficiency in the Law, Hofstra Law Review, Vol 8 (3), 1980, 591; Kreps, A Course in Microeconomic Theory, 1990; Krimphove, Europäisches Werberecht, 2002; Krimphove, An Economic Analysis of the Law of Good-Faith Purchase in European Property Law, in: Festschrift für Prof. Dr. hab. Kazimir Krukzalak, 1999, S. 228; Krimphove, Das Europäische Sachenrecht – Eine rechtsvergleichende Analyse nach der Komparativen Institutionenökonomik, 2006; Krimphove, Das Recht zwischen Schafen und Schafen, zwischen Widdern und Böcken, Rechtstheorie 2010, 233; Krimphove, Der Einsatz der Ökonomischen Analyse des Rechts als notwendiges Instrument der Europäischen Rechtsvergleichung, ZfRV 5/1998, 185; Krimphove, Die Banalität des Bösen?, Rechtstheorie 2015, 263; Krimphove, Europäische Kreditsicherheiten – Eine rechtsvergleichende, ökonomische Analyse bestehender Kreditsicherungsrechte in Europa, in: Krimphove/Tytko (Hrsg.), Praktiker-Handbuch Unternehmensfinanzierung: Kapitalbeschaffung und Rating für mittelständische Unternehmen, 2002, S. 517; Krimphove, Ökonomische Analyse der Sozialenzykliken der Katholischen Soziallehre, 2017; Krimphove, Rechtstheoretische Aspekte der „Neuen Ökonomischen Theorie des Rechts“, Rechtstheorie 2001, 497; Krimphove, Scham als Verhaltenssteuerung im Recht – Rechtstheoretische Aspekte eines Phänomens, Rechtstheorie 2012, 91; Krimphove, Sprache und Recht. Zur rechtstheoretischen Entsprechung zweier Phänomene, Rechtstheorie 2005, 365; Kübler, Effizienz als Rechtsprinzip, in: Baur/Hopt/Mailänder (Hrsg.), Festschrift für Ernst Steindorf zum 70. Geburtstag, 1990, S. 687; Mackaay, Legal hybrids: Beyond property and monopoly?, Columbia Law Review, 94 (8), 1994, 2630; Markovits, Legal Analysis and Economic Analysis of Allocative Efficiency, Hofstra Law Review, Vol 8 (4), 1980, 811; Märtz, Interessengruppen und Gruppeninteressen in der Demokratie, Hohenheimer volkswirtschaftliche Schriften, Bd. 12, 1990; Meyer, Entwicklung und Bedeutung des Property Rights Ansatzes in der Nationalökonomie, in: Schüller (Hrsg.), Property Rights und ökonomische Theorie, 1983, S. 1; Martinek, Die Mitwirkungsverweigerung des Schiedsbeklagten, in: Festschrift für Akira Ishikawa zum 70. Geburtstag am 27. November 2001, 2001, S. 269; Neyman, Bounded Complexity Justifies Cooperation in The Finitely Repeated Prisoners’ Dilemma, Economic Letters, Vol 19 (3), 1985, 227; North, Structure and Change in Economic History, 1981; North, Theorie des Institutionellen Wandels, 1988; North, Structure and Performance: The Task of Economic History, Journal of Economic Literature 16 (1978), 963; Olson, Die Logik des kollektiven Handelns, 1968; Ostrom, Governing the Commons, 1990; Ott/Schäfer, Die ökonomische Analyse des Rechts – Irrweg oder Chance wissenschaftlicher Rechtserkenntnis?, Juristenzeitung 1988, 213; Polinsky, Economic Analysis as a Potentially Defective Produkt. A Buyer’s Guide to Posner’s Economic Analysis of Law, Havards Law Review 87 (8), 1974, dt. Übersetzung in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, 2. Aufl. S. 99; Pollak, System des österreichischen Zivilprozessrechtes unter Einschluss des Exekutionsrechts, 2. Aufl. 1932; Porwiz, Reflections on Christian Inspiration for the Future European Institutional Changes, in: Kukliński/Skuza (Hrsg.), Europe in the Perspective of Global Change (Polish Association for the Club of Rome), 2003, 19; Posner, Economic Analysis of Law, 1972; Posner, The Economic Approach to Law, Texas Law Review 53 (4), 1975, 757; Prisching, Ökonomische Rechtslehre?, Über die Prämissen und Grenzen des „Economic Approach“ im Recht, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Graz (Hrsg.), Reformen des Rechts, Festschrift zur 200-Jahr-Feier der Universität Graz, 1979, S. 995; Radner, Collusive Behavior in Noncooperative Epsilon-Equilibria of Oligopolies with Long but Finite Lives, Journal of Economic Theory, Vol 22 (2), 1980, 136; Radner, Can Bounded Rationality Resolve the Prisoners’ Dilemma?, in: Hildenbrand/Mas-Colell (Hrsg.), Contributions to Mathematical Economies in Honor of Gérard Debreu, 1986, S. 387; Ramb/Tietzel, Ökonomische Verhaltenstheorie, 1993; Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 1996; Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 3. Aufl. 2003; Richter, Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl. 2010; Richter, Institutionen ökonomisch analysiert, 1994; Richter, Sichtweise und Fragestellung der Neuen Institutionen-Ökonomik, Zeitschrift für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Vol 110 (4), 1990, 517; Rubinstein, Finite Automata Play the Repeated Prisoners’ Dilemma, Journal of Economic Theory 39 (1), 1986, 83; Salje, Ökonomische Analyse des Rechts aus deutscher Sicht, Rechtstheorie 1984, 277; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2. Aufl. 1995; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012; de Schlichting/Volmerange, Einführung in die französische Rechtssprache. 3. Aufl. 2011; Schmidtchen, Jenseits vom Maximierung, Gleichgewicht und Effizienz, Neuland für die ökonomische Analyse des Rechts?, in: Ott/Schäfer (Hrsg.), Ökonomische Probleme des Zivilrechts, 1991, S. 316; Schmidtchen/Mayer, Ökonomische Analyse der Religion, in: Ramb/Tietzel (Hrsg.), Ökonomische Verhaltenstheorie, 1993, S. 311; Schmidtchen, Ökonomik der Religion, in: Universität des Saarlandes (Hrsg.), Volkswirtschaftliche Reihe 0003, 2000; Schmoller Grundriss der allgemeinen Volkswirtschaftslehre, 1900; Schotter, The Evolution of rules, in: Langlois (Hrsg.), Economic as a process. Essays in the New Institutional Economics, 1986, S. 117; Schultz, An Economic Model of Family Planning and Fertility, J. Pol. Econ. 77 (2), 1969, 153; Sendra, Causas históricas de la ineficacia de la justicia, in: Wedekind (Hrsg.), Justice and Efficiency – The 8th World Conference on Procedural Law: General Reports and Discussion, 1989, S. 27; Siegentaler, Regelvertrauen, Prosperität und Krisen, Die Ungleichmäßigkeit wirtschaftlicher und sozialer Entwicklungen als Ergebnis individuellen Handelns und sozialen Lernens, 1993; Simmel, Philosophie des Geldes, 1900; Simon, Bounded Rationality, in: Eatwell/Milgrate/Newman (Hrsg.), The New Palgrawe – Utility and Probability, 1990, S. 15; Sohmen, Allokationstheorie und Wirtschaftspolitik, 2. Aufl. 1992; Sosis, Religion and intragroup cooperation: Preliminary results of a comparative analysis of utopian communities, Cross-Cultural Research: The Journal of Comparative-Social Science, 34 (1), 2000, 70; Stevenson, Common property economics: a general theory and land use application, 1991; Taupitz, Ökonomiche Analyse und Haftungsrecht: Eine Zwischenbilanz, AcP 1996, 114; Tietzel, Die Ökonomie der Property Rights: Ein Überblick, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik, 30 (1), 1981, 207; Voigt, Institutionenökonomik, 2002; Wassermann, Der soziale Zivilprozeß. Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat, 1978; Weichselbaumer/Winter-Ebmer, The Effects of Competition and Equal Treatment Laws and the Gender Wage Differential, Economic Policy, 2007 Vol 22 (50), 235; Williamson, The Modern Corporation: Origins, Evolution, Attributes, Journal of Economic Literature, 19 (4), 1981, 1537; Wittmann, Why Democracies produce Efficient Results, Journal of Political Economy, 97 (6), 1989, 1395; Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996.

Übersicht

I. Einführung

1

1. Prozessrecht versus Gerechtigkeit

9

2. Kosten der Gerechtigkeit

17

II. Die Ökonomik der Streitentscheidung

21

1. Die Sichtweise der „Neuen Institutionenökonomik“

22

2. Übertragbarkeit der wohlfahrtsökonomischen Erkenntnisse auf den Zivilprozess

26

3. Der Zivilprozess als „Institut“?

29

a) Die Definition des Instituts

31

b) Prozessrecht als Aufgabe des Gemeinwesens

37

c) Die Ökonomik des staatlichen Gewaltmonopols

39

d) Vorbedingung der Ausübung des Gewaltmonopols

44

e) Das Prozessrecht als Resultat ökonomischer Abwägungen

49

4. Modelle ökonomischer Streitentscheidung

60

a) Das Urteilsverfahren (§§ 253ff. ZPO)

61

b) Das Revisionsverfahren (§§ 542ff. ZPO)

67

c) Das Anschluss- bzw. Adhäsionsverfahren (§§ 403ff. StPO)

69

d) Das Verfahren in Wechselstreitigkeiten (§§ 592ff., 602ff. ZPO)

72

e) Das Mahnverfahren (§§ 688ff. ZPO)

79

f) Das Vergleichsverfahren (§ 278 ZPO)

84

g) Das schiedsrichterliche Verfahren (§§ 1025ff., 1029 ZPO)

92

III. Fazit: Insbesondere die Relevanz ökonomischer Betrachtungsweise für das schiedsgerichtliche Verfahren

101

I. Einführung

1

Die Geltendmachung und Durchsetzung zahlreicher materieller Ansprüche scheitert in der Rechtspraxis oft am geltenden Prozessrecht. Dies liegt nicht regelmäßig an einem fachlichen Unvermögen der an einem Rechtsstreit beteiligten Rechtsbeistände. Vielmehr lassen beispielsweise prozessuale Beweiserhebungsverbote oder Beweisverwertungsverbote bereits den Nachweis eines Anspruches nicht zu. Oft stößt auch die Durchsetzung eines gerichtlich anerkannten Anspruches, ebenfalls aus prozessualen Gründen, auf erhebliche Schwierigkeiten.

2

Dies gilt insbesondere in internationalen Rechtsbeziehungen. Erschwerend tritt bei ihnen hinzu, dass es die Beteiligten oftmals mit fremden Rechtskulturen1 und damit nicht nur mit fremdem materiellem Recht, sondern auch mit fremdem Prozessrecht konfrontiert. Sofern es nicht allgemein geltende internationale Prozessrechte – wie etwa die Verordnung Brüssel 1a2 bzw. das LugÜ3 sowie zahlreiche Staatsverträge – sind, arbeiten diese (gerade nationales Prozessrecht) oft mit unbekannten Usancen, Gewohnheiten, Rechtsprinzipien4 oder sind mit Praktiken verbunden, deren Eigenheiten erst im Laufes eines internationalen Prozesses sichtbar werden.

3

Trotz der fundamentalen und pragmatischen Bedeutung des Prozessrechts für das materielle Recht befremdet es, dass die Rechtswissenschaft Fragestellungen des internationalen Prozessrechts kaum aufgreift und sich nahezu ausschließlich den Fragestellungen des materiellen internationalen Rechts zuwendet.

4

Diesem Mangel möchte der hier vorgelegte Beitrag abhelfen. Dabei soll das Hauptaugenmerk weniger auf der Darstellung einzelner aktueller Spezialprobleme des internationalen Prozessrechts liegen.

5

Vielmehr geht es dem Verfasser darum, jene verschiedenen Kriterien der Streitentscheidung und der diversen Streitentscheidungsverfahren aufzuzeigen, mit denen das Prozessrecht insbesondere zivilrechtlichen Ansprüchen zur Geltung verhilft, um damit vergleichend eine Effizienz der jeweiligen Streitentscheidungsalternativen bewerten zu können.

6

Der Verfasser nutzt hierzu die Gedanken der Ökonomischen Analyse des Rechts bzw. der Neuen Institutionenökonomik, die beide die US-amerikanische Rechtswissenschaft seit circa 1970 entwickelt5 und zur Analyse insbesondere des materiellen Rechts eingesetzt hat.6 Diese lassen sich eigens als quantitative Methode einsetzen, um so einzelne Streitentscheidungsalternativen auf ihre Effizienz, d.h. auf ihre Kostenstruktur überprüfen und anhand dieser objektiven „Vergleichsparameter – in einer sog. „Komparativen Institutionen-Ökonomik“7 – vergleichen zu können.

7

Bislang hat diese Sichtweise wenig bis keine Beachtung in der Rechtswissenschaft gefunden. Neu ist, selbst für US-amerikanische Verhältnisse, die Anwendung der Ökonomischen Analyse auf prozessuale Institute, wie des Gerichts- bzw. Streitentscheidungs- sowie Schiedsgerichtsprozesses. In der bisherigen Rechtswissenschaft bzw. der Rechtstheorie erscheint es nahezu erstmalig,8 diese vergleichende Methodik und deren Resultate einem breiten, internationalen Publikum, speziell im Bereich des internationalen Prozessrechtes, zur Diskussion stellen zu können.

8

Ein solches Vorgehen birgt – dessen ist sich der Verfasser wohl bewusst – den Keim der Kritik in sich. Es enthält aber auch die Möglichkeit, eingetretene Gedankenwege zu verlassen und eine altvertraute Thematik unter einem neuen Blickwinkel zu betrachten. Gleich zu Anfang – quasi vor die juristische Klammer nachstehender Ausführungen – möchte der Verfasser auch deswegen auf diese neue Sichtweise und deren Anwendung gerade im internationalen Recht hinweisen, um so zu verdeutlichen, dass das internationale Prozessrecht eben nichts Statisches, Unabänderliches ist, sondern es sich beständig orientiert an den vielfältigen und sich ändernden Anforderungen der Konfliktlösung, zu deren Befriedigung es letztendlich ersonnen ist.

1.Prozessrecht versus Gerechtigkeit

9

„Recht haben heißt nicht etwa Recht bekommen.“9 Diese Schlussweisheit kennt schon der juristische Laie. Er trägt sie meist vorwurfsvoll vor, um einen eklatanten Gegensatz zwischen dem materiellen Recht oder der Gerechtigkeit und einem für ihn zumeist unverständlichen Wirken der Gerichte zu beklagen.

10

In der Tat liegt hier der Volksmund seinen Finger in eine Wunde, die insbesondere im Zivilprozessrecht und im materiellen Zivilrecht schmerzt: Dem Zivilprozessrecht geht es in der Regel nämlich nicht um die Schaffung von Gerechtigkeit schlechthin. Seine Zielsetzung besteht vielmehr in der Bereitstellung formeller, d.h. gleichförmiger Regeln zur Ermittlung und zur Darstellung einer nachvollziehbaren Streitentscheidung: Allein mit dieser „formellen Zielsetzung“ muss sich das Prozessrecht begnügen, denn würde in einem Zivilprozess jedes Detail ausgiebig ermittelt und belegt werden müssen, so entstünden dem Rechtswesen hierdurch erhebliche Kosten. Das Entstehen derartiger Kosten hält ein Gemeinwesen (z.B. der Staat) nur dann für gerechtfertigt, wenn der Staat die Verurteilung eines Straftäters zu Freiheitsstrafe oder Geldstrafe beabsichtigt. In einem Zivilprozess begnügt sich der Staat mit kostengünstigeren „Gerechtigkeits-Ermittlungs-Regeln“.

11

Beispielsweise versucht der Staat, im Gegensatz zum Strafprozess, im Zivilprozess nicht, alle entscheidungsrelevanten Tatbestandsmerkmale zu ermitteln oder vorzutragen. Dies überlässt der Staat im Zivilprozess – mit Hilfe von sog. Beweislast regelnden Normen – den Parteien.

12

Auch löst der Staat selbst nicht etwaige Widersprüche in der Schilderung der Parteien auf. Auch diese Anforderung an die Gerechtigkeit tritt er im Zivilprozess großzügig an die Parteien ab. Gelingt einer Partei die überzeugende, d.h. zweifelsfreie Darlegung des Sachverhaltes nicht, ergeht eine staatliche Entscheidung lediglich nach formalen Beweislastregeln. Das heißt, der Staat ersetzt die oft aufwendige Suche nach Gerechtigkeit durch rein formelle Regeln seines Prozessrechts. So trifft er seine Entscheidung nicht nach dem tatsächlich Vorgefallenen, sondern lediglich nach der Beantwortung der Fragen, wer für das Vorliegen einer streitigen Tatsache die prozessuale Last ihres Beweises trägt und ob der mit der prozessualen Beweislast belasteten Partei dieser Beweis inhaltlich gelungen ist.

13

Seit Jahrhunderten empfinden Juristen einen solchen Entscheidungsmodus als gerecht. Juristische Laien sind in diesem Punkt oft sensibler. Sie reagieren verwundert auf den Umstand, dass ein Zivilrichter ihren Rechtsstreit nicht nach ihren vermeintlichen Ansprüchen oder ihrem Recht entscheidet, sondern lediglich nach der Möglichkeit, ihr Recht bzw. ihre Ansprüche auch vor dem Gericht darzulegen und beweisen zu können.10

14

Die Problematik, dass trotz formellen Prozessrechts keine vollständige Gerechtigkeit erreichbar ist, verstärkt der Umstand, dass das Zivilrecht – über die Möglichkeit des Klage- bzw. Urteilsverfahrens hinaus – weitere Streitentscheidungsalternativen, wie zum Beispiel das gerichtliche Beschlussverfahren, das Anschluss- bzw. Adhäsionsverfahren, das Mandatsverfahren und speziell den Wechsel- und Scheck(rückgriffs)prozess, das Mahnverfahren, die gerichtlichen und außergerichtlichen Schieds-, Schlichtungs- und Vergleichsverfahren sowie neuerdings die des Verbraucherschlichtungsverfahrens,11 der Mediation, kennt.12

15

In all diesen Verfahren stellt sich der Aufwand zur und damit der Grad der Wahrheitsermittlung unterschiedlich dar. Dies demonstriert deutlich das Verfahren in Wechselstreitigkeiten (§§ 555 deutsche ZPO13) (siehe unten Rn. 72ff.), in denen sogar Beweismittel zur Ermittlung der Wahrheit gerade ausgeschlossen sind (§ 556 ZPO).

16

Neben der bereits oben getroffenen Feststellung einer Diskrepanz zwischen dem Entscheidungsprozess und der Ermittlung von Gerechtigkeit stellt sich hier insbesondere die Frage, warum der Gesetzgeber derart unterschiedlich ausgestaltete Streitentscheidungsverfahren den Parteien zur Verfügung stellt und wann bzw. unter welchen Umständen welche Entscheidungs-Verfahrensart zur Beilegung eines Zivilrechtsstreit am effektivsten ist.

2.Kosten der Gerechtigkeit

17

So abwegig und auch ernüchternd die Gegenüberstellung von Kosten und Gerechtigkeit auf den ersten Blick erscheinen mag, gerade sie trägt das Bild internationaler Prozessrechtsordnungen.

18

Allerdings ist mit der Gegenüberstellung von Kosten und Gerechtigkeit nicht angedeutet, dass Recht käuflich sein kann bzw. das Recht zu einer beliebigen Ware des Wirtschaftsverkehrs wird. Ganz im Gegenteil: Mit den hier bezeichneten Kosten sind nicht die individuellen – also die den am Wirtschaftsleben Beteiligten entstehenden – Kosten gemeint, sondern jene Kosten – die sog. Transaktionskosten –, die ein Wirtschaftssystem insgesamt belasten, und die daher – aus Gründen des Gemeinwohls – gering zu halten oder zu beseitigen sind.

19

Allein die Notwendigkeit, dem Gemeinwesen Kosten größtmöglich zu ersparen, rechtfertigt das Bestreben eines Rechtssystems, sich mit geringeren Anforderungen an die Herausarbeitung entscheidungsrelevanter Tatsachen speziell im Zivilprozess zu begnügen. Denn anderenfalls scheint das Rechtssystem zu kostenaufwändig, jede einzelne Tatsache zu recherchieren.14

20

Obige Aussage verdeutlicht bereits, dass ein Rechtssystem bzw. die Durchsetzung von Gerechtigkeit mithin abhängig ist von wirtschaftlichen Faktoren. Zumindest wird einsichtig, dass „Gerechtigkeit“ eigens im Zivilprozessrecht abhängig von dessen Aufwand und somit eine Abwägung zwischen dem Ergebnis der Streitentscheidung und den hierzu aufzuwendenden Kosten ist.

1

Zweigert/Kötz

, Einführung in die Rechtsvergleichung, 1996.

2

Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Brüssel Ia, ABl. L 351 vom 20.12.2012, S. 1ff., die zum 10.1.2015 die Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, die sog. EuGVVO, EuGVO oder Brüssel-I-Verordnung) ABl. L 12 vom 16.1.2001, S. 1ff., Letztere VO ersetze das völkerrechtliche Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ)

.

3

Für die EFTA-Staaten (also Island, Norwegen, Schweiz, nicht aber Liechtenstein) geltend Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007, (Lugano-Übereinkommen, LugÜ), AS 2010 5609.

4

Darunter:

forum regit processum.

5

Horwitz,

Hofstra Law Review 1980, 905ff.;

Polinsky

, Havards Law Review 1974, dt. Übersetzung in: Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, S. 99ff.;

Baker,

Philosophy and Public Affairs 1975, 3ff.;

Horn

, AcP 1976, 307ff.;

Kornhauser

, Hofstra Law Review 1980, 591ff.;

Coleman,

Hofstra Law Review 1980, 509ff.;

Prisching

, in: FS 200-Jahr-Feier der Universität Graz, S. 995ff.;

Armitage

, Research in Law and Economics 1985, 1ff., 19f.;

Fezer

, JZ 1986, 817ff.;

Ott/Schäfer

, Juristenzeitung 1988, 213ff.;

Kübler

, in: FS Steindorf, S. 687ff.;

Markovits

, Hofstra Law Review 1980, 811ff.;

Dworkin

, Hofstra Law Review 1980, 563ff.;

Schmidtchen

, in: Ott/Schäfer, Ökonomische Probleme des Zivilrechts, S. 316ff.;

Eidenmüller

, in: Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1992, Stuttgart, S. 11ff.;

Kirchner

, Ökonomische Theorie des Rechts, Vortrag vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 16. Oktober 1996, S. 25ff.;

Kirchner

, in: Hoffman-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, S. 63ff.;

Taupitz

, AcP 1996, 114ff.;

Richter/Furubotn

, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl., S. 3ff.;

Assmann/Kirchner/Schanze

(Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, S. XI, Fn. 1;

Krimphove

, Rechtstheorie 2001, 497ff.; kritisch hierzu:

Eidenmüller,

Effizienz als Rechtsprinzip, 1995, S. 4ff.

6

Posner,

Texas Law Review 1975, 757ff.;

Posner,

Economic Analysis of Law, S. 4ff.;

Schäfer/Ott

, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 2;

Salje,

Rechtstheorie 1984, 277ff.;

Assmann/Kirchner/Schanze (Hrsg.),

Ökonomische Analyse des Rechts, S. XI, Fn. 1;

Krimphove

, Rechtstheorie 2001, 497ff. (m.w.H.); kritisch hierzu:

Eidenmüller,

Effizienz als Rechtsprinzip, S. 4ff.

7

Dazu

Krimphove

, ZfRV 1998, 185ff. (m.w.H.);

Krimphove

, Das Europäische Sachenrecht – Eine rechtsvergleichende Analyse nach der Komparativen Institutionenökonomik, 2006.

8

Siehe dazu die „komparative Institutionenökonomik“, in:

Krimphove,

Europäisches Sachenrecht, 2006;

Krimphove,

ZfRV 1998, 185ff.

9

Bereits: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 1878, Bd. 16, S. 430.

10

Ähnlich auch:

Wassermann,

Der soziale Zivilprozeß. Zur Theorie und Praxis des Zivilprozesses im sozialen Rechtsstaat, S. 36;

Sendra,

in: Wedekind, Justice and Efficiency – The 8th World Conference on Procedural Law: General Reports and Discussion, S. 27 11 Dazu siehe Kapitel XIII des Buches.

11

Zu den Begrifflichkeiten:

Engel,

ZKM 2010, 112ff., 115,

Fritz,

in: Fritz/Pielsticker, Handbuch zum Mediationsgesetz, Andere Verfahren III Rn. 1.

12

Siehe Kapitel III des Buches.

13

Paragrafen ohne besondere Kennzeichnung sind im Folgenden immer Paragrafen des deutschen Rechts.

14

Dieser Zweck mag natürlich ein anderer sein in einem Strafprozess. In diesem Falle verzichtet das Rechtssystem gerade nicht auf eine kostenaufwändige Ermittlung des tatsächlichen Sachverhaltes.

II. Die Ökonomik der Streitentscheidung

21

Eine Wissenschaftsrichtung, die sich – zumindest für das materielle Recht – mit dessen wohlfahrtsökonomischen Aspekten auseinandersetzt, ist die insbesondere von Ronald Coase15 begründete Lehre der „Ökonomischen Analyse des Rechts“. Erst später erweiterten insbesondere Richter und Furubotn16 diese um die praxisrelevante Möglichkeit, Unzulänglichkeiten menschlicher Informationsverarbeitung17 (sog. bounded Rationality18) und Entscheidungsverhalten (z.B.: strategisches Verhalten oder opportunistisches Verhalten, moral hazard19) namentlich in der Lehre der „Neuen Institutionen Ökonomik“20 mitzuberücksichtigen.21

1.Die Sichtweise der „Neuen Institutionenökonomik“

22

Ausgangspunkt der Überlegung Coases22 war seine Frage, warum auf einem Markt überhaupt „(Konzern-)Unternehmen“ existieren.23

23

Diese Frage ist durchaus berechtigt, schließlich kann jeder einzelne Nachfrager bzw. individuelle Anbieter eigenständig auf dem Markt tätig werden, ohne dass es größere – in Einrichtung und Unterhalt kostenintensiver – Organisationen, wie sie (Konzern-)Unternehmen darstellen, bedürfe.

24

Coases Antwort ist ebenso überzeugend wie einfach: Bei einer Vielzahl von einzelnen Anbietern entstehen den Nachfragern erhebliche Kosten (sogenannte Transaktionskosten). [So müssen die Nachfrager nicht nur den bzw. die Anbieter einer geeigneten Qualität ausfindig machen (Suchkosten), sondern auch all deren Lieferbedingungen, wie Preise, Transportkosten, Liefertermine, Verpackungs- und Transportmöglichkeiten, kennen (Informationskosten). Ferner ist der einzelne Nachfrager gezwungen, mit jedem Anbieter Verträge bzw. Liefer- und Zahlungsbedingungen auszuhandeln (Verhandlungskosten). Die oben genannten Kosten können im Einzelfall derart prohibitiv hoch sein, dass sie ein Wirtschaften bzw. einen Austausch von Waren und Dienstleistungen ganz verhindern oder doch erheblich erschweren. Sie sind dann nicht nur für die individuell am Wirtschaftsverkehr Beteiligten (Anbieter und Nachfrager) missliebig, sondern schädigen auch die Gesamtwirtschaft.24/25] Denn derartige Transaktionskosten erhöhen grundsätzlich die Qualität eines Gutes oder einer Dienstleistung nicht,26 vielmehr gilt:27

– Transaktionskosten reduzieren die Bereitschaft der Wirtschaftspartei zur Übertragung von Wirtschaftsgütern;

– Transaktionskosten erschweren so die Zuweisung von Gütern und Dienstleistungen an die sie benötigenden Nachfrager (ineffiziente Ressourcen-Allokation);

– Transaktionskosten führen daher sogar zu Versorgungsengpässen und Verschwendung in der Regel knapper Wirtschaftsgüter;

– eine durch Transaktionskosten verringerte Möglichkeit der Absetzbarkeit eines Gutes reduziert auch die Bereitschaft des Eigentümers, dieses für den Markt attraktiv zu halten; die fehlende Reparatur, Wartung und Pflege von Wirtschaftsgütern ist die Folge von Transaktionskosten; dies führt ebenfalls zur Verschwendung von Wirtschaftsgütern;

– indem Transaktionskosten Waren und Dienstleistungen mit fremden (sog. externen) Kosten belasten, verzerren sie zudem das ungestörte Funktionieren des Preis-Leistungs-Mechanismus; Transaktionskosten behindern damit das Wettbewerbsgeschehen;

– ferner binden Transaktionskosten finanzielle Mittel, die so nicht mehr den Alternativaufwendungen, etwa der Produkt- und Dienstleistungsinnovation, Forschung und Entwicklung, zur Verfügung stehen.28

25

Derartig gesamtwirtschaftlich missliebige Kosten verringert das Institut „(Konzern-)Unternehmen“. So lässt eine einmal im Gesellschaftsvertrag begründete unternehmerische Hierarchie ein aufwendiges Aushandeln von Vertragsbestimmungen zwischen selbstständigen Wirtschaftseinheiten entfallen: Die Muttergesellschaft weist einfach das Tochterunternehmen zur Bereitstellung der benötigten Ware in der geeigneten Qualität zu einem festgesetzten Termin an. Auch das kostenintensive, aufwändige Suchen nach geeigneter Ware bzw. geeigneten, insbesondere verlässlichen Anbietern entfällt. Denn in einem (Konzern-)Unternehmen sind Nachfrager wie Anbieter organisatorisch wie hierarchisch zusammengefasst, sodass eine Weisung der Geschäftsleitung ausreicht, die aktuell tatsächlich benötigte Ware oder Dienstleistung in jedem Einzelfall in entsprechender Qualität und Quantität flexibel bereitzustellen. Das Institut „(Konzern-)Unternehmen“ ist daher gesamtwirtschaftlich sinnvoll. Seine ökonomische Sinnhaftigkeit begründet damit die Existenzberechtigung von (Konzern-)Unternehmen.29,30

2.Übertragbarkeit der wohlfahrtsökonomischen Erkenntnisse auf den Zivilprozess

26

Die Sichtweise der „Neuen Institutionenökonomik“ bzw. die der „Komparativen Institutionen-Ökonomik“ hat bislang nicht vor der ökonomischen Analyse von verschiedenen Einrichtungen des materiellen Rechts haltgemacht.

27

Beispielsweise untersuchte sie Rechtsinstitute wie Verträge, Sanktionssysteme31 und Rechtsnormen32 etwa die des gutgläubigen Erwerbs,33 der Kreditsicherungsrechte, des Vertrauensschutzes, des Werberechts34 – sowie „soziale“ Phänomene,35 wie u.a. das der Moral,36 der Religion,37der Ehe38 und der Scham,39 aber auch die Einrichtungen des Staates, wie das Institut der Demokratie40 sowie das der Existenz und Arbeitsweise internationaler Organisationen41 und viele andere mehr.42

28

Eine andere Frage ist, ob eine derartige ökonomische Analyse – wie hier vorgeschlagen – auch auf das internationale Prozessrecht übertragen werden kann.

3.Der Zivilprozess als „Institut“?

29

Insbesondere diese Frage ist bislang nicht beantwortet worden (siehe oben Rn. 25 m.w.H.). Sie erscheint allerdings deswegen berechtigt, weil die Übertragung der Grundsätze der „Komparativen Institutionen-Ökonomik“43 speziell auf das Prozessrecht fragwürdig ist. Denn im Gegensatz zu der Analyse von Rechtsinstituten des materiellen Rechts, wie dem Eigentum, dem Besitz, dem Vertrauensschutz etc., weist das „Institut“ des Prozessrechts naturgemäß einen anderen, nämlich verlaufssteuernden, und somit eher strategischen Aspekt auf. Dies gilt insbesondere für das internationale Prozessrecht.

30

Die Rechtslehre erkennt diesen Unterschied an, indem sie das Prozessrecht – im Gegensatz zum so genannten materiellen Recht – mit dem Attribut „formell“ belegt.44 Diese begriffliche Unterscheidung deutet darauf hin, dass das Prozessrecht i.d.R. keinen rechts- oder anspruchsbegründenden Inhalt hat, sondern lediglich formelle, das heißt von der Existenz materieller Ansprüche losgelöste, m.a.W. abstrakte Regelungen der Streitentscheidung zur Verfügung stellt (siehe oben Rn. 1f.).

a) Die Definition des Instituts

31

Die Frage, ob auch formelle Streitentscheidungsregeln – ebenso wie materiellrechtliche Institute – ökonomischen Argumenten bzw. einer ökonomisch ausgerichteten vergleichenden Analyse zugänglich sind, entscheidet in erster Linie der Begriff des „Instituts“. Bedauerlicherweise ist die Begriffsbildung bezüglich dieses zentralen Tatbestandes noch nicht abgeschlossen:45

32

Bereits Schmoller fasste den Begriff des Instituts – noch zeitlich vor der Begründung der Neuen Institutionen-Ökonomik bzw. der Komparativen Institutionen-Ökonomik bzw. der ökonomischen Analyse des Rechts (dazu siehe oben Rn. 22ff. m.w.H.) – extrem weit, indem er es als eine „partielle, bestimmten Zwecken dienende, zu einer selbstständigen Entwicklung gelangten Ordnung des Gemeinschafts-Wesens“46 bezeichnete. Aufgrund ihrer extrem weiten Fassung fehlt einer solchen Definition ein inhaltlich greifbarer Abgrenzungs- und Aussagewert.

33

Ergänzend kennzeichnet zum Beispiel Ostrom den Begriff der Institution als eine „Menge von Funktionsträgern, die man braucht, um festzulegen, wer für Entscheidungen in einem bestimmten Bereich infrage kommt, welche Handlung statthaft oder eingeschränkt ist, welche Agitationsregeln verwendet werden, welche Verfahren eingehalten werden müssen, welche Informationen geliefert und nicht geliefert werden müssen, und welche Entgelte den Einzelnen entsprechend ihren Handlungen zugebilligt werden“.47 Faszinierend an der letztgenannten Definition ist, dass sie scheinbar auch prozessuales Geschehen als Institution aufgreifen kann. Allerdings fehlt dieser Erklärung wissenschaftstheoretisch der Charakter einer Definition. Sie führt nämlich lediglich einzelne Anwendungs- oder Erscheinungsfälle von Institutionen auf, ohne diese abstrakt generell zu beschreiben, und/oder deren inhaltlich verbindende Charakteristika herauszustellen. Auf diese Weise sieht sich diese Definition dem berechtigten Vorwurf ausgesetzt, durch ihre inhaltlich unscharfe Fassung Verhaltens- und Erscheinungsweisen willkürlich in die ökonomische Analyse des Rechts aufnehmen zu können, um so zu einem im Voraus feststehenden und angestrebten Ergebnis zu gelangen.

34

Die derzeit gebräuchliche Definition der „Institution“ stammt von den Protagonisten der neuen Institutionen-Ökonomik selbst: Richter und Furubotn fassen Institutionen als „Einrichtungen [...], die helfen, die Ungewissheiten des menschlichen Lebens zu verringern, das Treffen von Entscheidungen zu erleichtern und die Zusammenarbeit zwischen den einzelnen zu fördern, so dass im Ergebnis die Kosten der Koordination wirtschaftlicher und andere Aktivitäten abnehmen.“48 Auch an dieser Definition mag man das Fehlen einer noch größeren inhaltlichen Präzision und Abgrenzung beklagen. Dennoch scheint sie speziell zur ökonomischen Analyse von Recht geeignet, da sie nur solche Tatbestände als Institutionen ansieht, die in der Lage sind, Transaktionskosten zu senken.

35

Wie schon an den ihr vorausgehenden Begriffsbestimmungen kritisiert, ist auch die Reichweite und der Anwendungsbereich der Definition von Richter und Furubotn relativ weit: Neben den materiellen Institutionen des Rechts umfasst sie auch die Institutionen der Moral, des Anstands sowie jene Äußerung menschlichen Verhaltens generell.49 Mit ihrem Hinweis, dass ein Institut – auch bei der Entscheidungsfindung – eine Eignung zur Einsparung von Transaktionskosten aufweisen muss,50 geht die Definition von Richter und Furubotn wie selbstverständlich davon aus, nicht nur die Analyse von materiellrechtlichen Instituten, sondern auch eine ökonomische Bewertung von dynamischen Entscheidungsprozessen und ihren Regeln – und damit vom Prozessrecht – leisten zu können.

36

In der Tat liegt die Problematik der ökonomischen Analyse von Prozessen und von Prozessrecht nicht in der Fassung des Begriffs „Institut“, sondern in der Differenz der Transaktionskosten, die materiellrechtliche Institute einerseits sowie das formelle Prozessrecht andererseits auslösen.

b) Prozessrecht als Aufgabe des Gemeinwesens

37

Nicht nur die Bürger untereinander erzeugen bei ihren sozialen/wirtschaftlichen Tätigkeiten Transaktionskosten (siehe oben Rn. 22ff. m.w.H.). Auch das Gemeinwesen selbst, z.B. der Staat, löst – im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgaben – gesamtwirtschaftlich missliebige Transaktionskosten aus:

38

Um sein (Über-)Leben und Wirtschaften sichern zu können, ist das Individuum auf den Erwerb, den Erhalt, die Nutzungsmöglichkeit und die Veräußerung von Eigentum z.B. an Rohstoffen, Lebensmitteln und Dienstleistungen angewiesen. Die Positionen von Eigentum und/oder Besitz ebenso wie die Möglichkeit ihrer Übertragung muss der Einzelne – in einer rechtlosen Gesellschaft – gegenüber Übergriffen, Aneignungen, Zerstörungen und den unberechtigten Gebrauch Dritter verteidigen. Zur Verteidigung seines Eigentums und seiner Rechte an ihm hat das Individuum erhebliche Transaktionskosten in Gestalt von Schutz-, Verteidigungs- bzw. Erhaltungskosten aufzuwenden. Diese Kosten sind gesamtwirtschaftlich schädlich, denn sie verbessern weder die Qualität der Produkte und Dienstleistungen noch ihre Verteilung, Angebot und Verfügbarkeit. Im Gegenteil: diese Kosten binden finanzielle Mittel, die sonst für andere Aktivitäten (z.B. Forschung, Entwicklung oder Produkt- bzw. Qualitätsverbesserungen) zur Verfügung gestanden hätten. Hohe Transaktionskosten behindern sogar den Austausch von Gütern und Dienstleistungen und können im Extremfall so zu Versorgungsengpässen und dem Zusammenbruch eines Wirtschaftssystems führen (siehe oben Rn. 24ff. m.w.H.). In dieser Situation muss das Gemeinwesen, also der Staat, tätig werden. Denn die Investition, die der einzelne Bürger in den Schutz seines Eigentums tätigen müsste, wäre für ihn viel zu kostspielig und könnte daher nicht von ihm erbracht werden.

c) Die Ökonomik des staatlichen Gewaltmonopols

39

In dieser Situation kommt dem Staat entscheidende Bedeutung zu: Der Staat garantiert mit seiner Rechtsordnung die Rechtspositionen Eigentum, dessen Schutz vor dem unberechtigten Zugriff Dritter51 und dessen Übertragbarkeit. Gleichzeitig stellt er durch sein Gewaltmonopol den Schutz dieser Rechtspositionen – für alle Teilnehmer seines Wirtschaftssystems – sicher:52

– Dabei entlastet er erstens seine Bürger von dem sonst notwendig werdenden Aufwand an Transaktions-/Verteidigungskosten;

– zweitens – und dies ist das Hauptargument der Legitimität des Staates und seines Wirkens – besitzt er – aufgrund von Synergieeffekten und Spezialisierung – die Möglichkeit, diese Verteidigungsleistungen weitaus kostengünstiger anzubieten als jedes einzelne seiner Mitglieder.53

40

Selbst wenn sich die einzelnen Mitglieder des Staates in Verteidigungsgruppen zusammenfinden, so bleibt die kostengünstige Koordination der Verteidigungsleistung lediglich auf einzelne Kleingruppen beschränkt. Zudem entstehen bei dieser Lösung der Gesamtwirtschaft weiterhin schädliche Transaktionskosten, denn die einzelnen Bürger müssen sich erst zusammenfinden, um derartige Verteidigungsgemeinschaften bilden zu können (Suchkosten).

41

Ferner erfordert die Koordination von Verteidigungsleistungen die Absprache von Kompetenzen und Aufwandsentschädigungen. Hier entstehende umfangreiche Verhandlungs-, Absprachen- bzw. Vertragskosten. Letztlich müssen die in den Absprachen festgelegten Pflichten von den einzelnen Mitgliedern stetig kontrolliert werden (Kontroll- bzw. Durchführungskosten).

42

In diesem Gesamtzusammenhang verursacht zwar der Staat eigens zur gesamtwirtschaftlich notwendigen Gewährleistung des Wirtschaftslebens seiner Bürger und zum Schutz von hierzu notwendigen Rechtsgütern, wie dem Eigentum und der Vertragsfreiheit, gemeinschädliche Transaktionskosten.54 Diese Transaktionskosten entstehen beim Staat jedoch in einem weit geringeren Umfang als bei den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern. Denn aufgrund der Aufgabenkonzentration, seiner Spezialisierung und des ihm verliehenen Gewaltmonopols kann der Staat die Verteidigung und Durchsetzung der einzelnen Rechte seiner Bürger kostengünstiger besorgen als diese. Der Staat und sein Gewaltmonopol gewinnt folglich seine Legitimität aus rein ökonomischen Erwägungen; nämlich aus dem Umstand, dass er die erforderlichen Schutzleistungen zur Aufrechterhaltung eines reibungslosen Wirtschaftsverkehrs weitaus günstiger anbieten und ausführen kann als seine Bürger.55

43

Für sein gesamtökonomisch vorteilhaftes Handeln – wie das Zurverfügungstellen eines funktionierenden Justizsystems – verlang der Staat von seinen Bürgern Beiträge in Form von Steuern, Abgaben wie z.B. Gerichtsgebühren. De facto handelt es sich hier um eine Tausch-Situation: Das Individuum tauscht einen Teil seiner Freiheiten und erhält dadurch vom Staat die Sicherung seiner Verhältnisse zur Vornahme wirtschaftlicher Handlungen.56 Ein solcher Tausch entsteht deswegen, weil er für beide Parteien vorteilhaft ist. Jede Partei gibt das, was ihr entbehrlich erscheint, und nimmt das, was sie bedarf.57

d) Vorbedingung der Ausübung des Gewaltmonopols

44

Bevor der Staat die einzelnen Rechtspositionen seiner Bürger effektiv durchsetzen kann, muss er diese konkret feststellen. Auch die Feststellung von Rechtsansprüchen kann der Staat – im Vergleich zu seinen Bürgern – grundsätzlich transaktionskostengünstiger anbieten als diese. Denn ihm steht, wie oben gesehen (siehe oben Rn. 39), aus Kostengründen das Gewalt- und damit ein Sachverhaltsermittlungs-Monopol zu. Dieses ermöglicht ihm, insbesondere durch den Einsatz hochspezialisierten Fachpersonals (Richter, Gerichtsvollzieher etc.), kostengünstig die Ermittlung von Tatbeständen zu betreiben.

45

Zudem erscheint ein staatliches Verfahren in der Regel verlässlicher, da dem Staat eher das Privileg der eigenen wirtschaftlichen Autonomie und damit der Unbestechlichkeit zukommt als den einzelnen Bürgern.

46

Über diesen Vorteil hinaus sichert die Zuweisung der Streitentscheidung an staatliche Gerichte die Gleichförmigkeit der Rechtsanwendung, und damit die Rechtssicherheit bzw. das Vertrauen in die Verlässlichkeit der Interpretation und Durchsetzung von geschriebenem Recht.

47

Die Kompetenz des Staates zu der Ausbildung von juristischem Fachpersonal (z.B.: Richter) verstärkt diesen Gesichtspunkt und gewährleistet zudem die Akzeptanz richterlicher Entscheidungen.58

48

Auf alle eben aufgeführten, für die rechtsstaatliche Entscheidungsfindung unerlässlichen Werte, wie Gleichförmigkeit der Rechtsanwendung, Rechtssicherheit, das Vertrauen in die Gerichte, die fachliche Kompetenz, gelten die oben genannten wohlfahrtsökonomischen Grundlagen, die zum Gewaltmonopol des Staates angeführt wurden. Auch die Bereitstellung fachlich aufwendig ausgebildeten Personals, der Gewährung von Vertrauen und Rechtssicherheit vermag der Staat ökonomisch besser zu leisten als seine einzelnen Bürger. Ebenfalls kann der Staat, insbesondere in der Schulung seines juristischen Fachpersonals, Synergieeffekte nutzen, sodass der Staat diese Leistungen kostengünstiger als seine Bürger anbieten kann; mit anderen Worten, auch über die Bereitstellung eines funktionstüchtigen Rechts- bzw. Rechtsverfolgungssystems erfährt der Staat seine Legitimation.

e) Das Prozessrecht als Resultat ökonomischer Abwägungen

49

Eine willkürliche oder eine in einem Unrechts-Verfahren zustande gekommene Entscheidung genügt den oben wiedergegebenen ökonomischen Anforderungen nicht. Denn sie bietet den Parteien eines Prozessgeschehens keine Anreize zu einem gesetzestreuen – und damit gesamtwirtschaftlich sinnvollem – Verhalten der Beteiligten.59 Vielmehr motivieren unrechtmäßige Verfahren und deren Ergebnisse die Parteien zu einem gemeinschaftlichen schädlichen strategischen, opportunistischen bzw. betrügerischen Verhalten.60 Gemeinschädlich – und daher vom Gesetzgeber zu unterbinden – sind derartige Verhaltensweisen dadurch, dass sie:

– das Vertrauen der von ihnen Betroffenen in die korrekte, d.h. gesetzmäßige Handlungsweise des Prozesspartners bzw.

– das Vertrauen in das Funktionieren eines Rechtssystems

beseitigen.

50

Im ersten Fall wird der Prozessgegner, wie jeder künftige Vertragspartner des opportunistisch/betrügerisch Handelnden, extrem hohe und gemeinschädliche Such- und Informationskosten (siehe oben Rn. 22ff. m.w.H.) aufwenden müssen, um die wahren Absichten des Täuschenden zu ermitteln.

51

Im zweiten Fall zerfällt das bestehende „Rechtssystem“. Die Parteien sind dann auf die kostenintensive Etablierung und den Unterhalt eines neuen, funktionstüchtigen und eigenen Rechtsystems angewiesen. Die Alternative individueller Durchsetzung eigener Ansprüche erscheint gegenüber der Schaffung eines eigenen Rechts-Prozesssystems zu transaktionskostenaufwendig; kann doch die durchsetzende Partei nicht von jenen Transaktionskostenersparnissen profitieren, die sich aus einer gemeinschaftlichen Organisation des Prozessrechts ergeben. Eigens dieser Aspekt erscheint im Zusammenhang mit der Etablierung „außerstaatlicher“ Schiedsgerichtssysteme besonders erwähnenswert (dazu siehe unten Rn. 92ff. m.w.H.).

52

Schäfer und Ott sprechen in diesem Zusammenhang von einer „Entlastungsfunktion des Rechts“. Gemeint ist damit, dass das Recht den am Wirtschaftsleben Beteiligten Verhaltensvorschriften in Gestalt von rechtlich fixierten Orientierungsmaßstäben zur Verfügung stellt.61 Diese Orientierungsmaßstäbe erleichtern den Parteien den wirtschaftlichen Umgang miteinander und reduzieren damit Such-, Informations-, Verhandlungs-, und Vereinbarungskosten (dazu siehe oben Rn. 22ff.). Damit entlasten sie nicht nur die Bürger, sondern auch das Gemeinwesen von gemeinwirtschaftlich schädlichen Kosten. Die Entlastungsfunktion greift aber nur in dem Fall, in dem ein Rechtssystem zuverlässig ist.62

53

Obschon der ökonomische Wert eines justizförmigen Entscheidungs- bzw. Gerichtsverfahrens oben festgestellt ist – dieser besteht in der Gewährleistung von materiellen Rechtsinstituten und damit in der Ermöglichung der Wirtschaftstätigkeit der Bürger –, ist damit noch nicht gesagt, dass der Staat justizförmige Entscheidungsprozesse uneingeschränkt gewährt. Eine uneingeschränkte Gewährleistung sämtlicher prozessualer Möglichkeiten zur Feststellung der Wahrheit erzeugt nämlich seinerseits gesamtwirtschaftlich schädliche Kosten.

aa) Transaktionskosten des Zivilprozesses

54

So hat – nach den obigen Feststellungen des ökonomischen Nutzens des Prozessrechts – das Gemeinwesen:

– Gerichte einzurichten bzw.

– deren Bestand zu unterhalten (Rechtsdurchsetzungs-, Einrichtungs- und Unterhaltungskosten),

– Richter einzustellen und

– derart zu besolden, dass deren materielle Unabhängigkeit gewährleistet ist (Rechtsdurchsetzungs- bzw. -betriebskosten).

55

Darüber hinaus hat das Gerichtssystem ein Tatsachenfeststellungssystem zu etablieren, das in der Lage ist, Verstöße gegen geltendes Recht extrem genau festzustellen (Ermittlungskosten).

56

Für Gerichtsentscheidungen gilt insbesondere noch Folgendes:

– Das Gerichtssystem muss ebenfalls Entscheidungen fällen, die auf alle Rechtsteilnehmer „motivierend“ wirken, das heißt, die deutlich machen, dass der Staat das von ihm gesetzte Recht auch tatsächlich durchsetzt. Ferner müssen die gerichtlichen Entscheidungen dem Bürger deutlich machen, welche seine Ansprüche bzw. welche die exklusiven Ansprüche anderer Rechtsteilnehmer sind. Speziell hierzu bedarf es einer großen fachlichen Kompetenz der Entscheidenden. Das Gemeinwesen sorgt für diese fachliche Kompetenz, indem es kostenaufwändig die Spezialausbildung von Richtern, Rechtsanwälten und Staatsanwälten sowie sonstigen Justizbeamten organisiert sichert (Schulungs- bzw. Ausbildungskosten).

– Letztlich können nur jene Entscheidungen motivierend wirken, die nicht willkürlich, sondern nachvollziehbar – das heißt logisch schlüssig und den Tatsachen entsprechend – sind. Diese Anforderungen sichert die Beteiligung mehrerer Entscheider an der Entscheidungsfindung und am Entscheidungsinhalt, bzw.

– Fehlentscheidungen lösen das Bestreben der Parteien aus, diese korrigieren und beseitigen zu lassen. Hierzu bemühen sie weitere Gerichte, Entscheider bzw. Instanzen, Rechtsberater und -vertreter. Es entstehen in diesen Fällen zusätzliche Rechtsverfolgungskosten.

– Das Gerichtssystem muss einen seine Fehlentscheidung korrigierenden Instanzenweg (Plausibilitäts- oder Begründungskosten) vorhalten.

– Letztlich trägt das Gemeinsystem auch die Kosten der Durchsetzung der gerichtlichen Entscheidung durch gerichtliche Behörden (Rechtsdurchsetzungskosten).

57

Nicht nur dem Gemeinwesen entstehen derartige Kosten. Gerade auch in der Sphäre der Privaten fallen – selbst bei der Übernahme der Streitentscheidungsverfahren und der Streitschlichtung durch den Staat – Transaktionskosten an:

– Beispielsweise trägt der Bürger den Aufwand, sich über das Bestehen seines vermeintlichen Rechtes zu unterrichten (Informationskosten). Diese Kosten können sich erheblich erhöhen, wenn der Ratsuchende auf die Unterstützung eines Fachvertreters (Rechtsanwalt, Rechtsbeistand, Sachverständiger) angewiesen ist.

– Gegebenenfalls müssen sich die Streitparteien einen geeigneten Prozessvertreter suchen (Suchkosten).

– Nicht zu unterschätzen sind jene Aufwendungen, die den an einem Streitentscheidungsverfahren Beteiligten daran hindern, alternative Investitionen zu betreiben (Alternativinvestition). Nicht nur die aufgewandten finanziellen Mittel, sondern vor allem der Zeitaufwand, mit dem sich der Beteiligte dem Prozess widmet, entzieht ihm wirtschaftlich knappe Ressourcen, die er sonst gesamtwirtschaftlich sinnvoller einsetzen könnte.

58

All die oben erwähnten Kosten sind gemeinwirtschaftlich schädlich, denn sie verbessern die Qualität und den Bestand knapper Ressourcen sowie die Möglichkeit des Wirtschaftens etwa durch deren Distribution nicht (siehe oben Rn. 22ff. m.w.H.).

bb) Der Abwägungsmechanismus

59

Die ökonomischen Vorteile, die mit der Etablierung eines ausgiebigen und qualitativ hochwertigen Prozessrechtssystems verbunden sind, müssen abgewogen werden gegen genau die Kosten-Nachteile, die dieses System mit sich bringen würde.

Abbildung 1:Abwägung der gesamtwirtschaftlichen Vor- und Nachteile der Rechtsermittlung und -durchsetzung

4.Modelle ökonomischer Streitentscheidung

60

Musterbeispiele der hier geforderten Transaktionskosten-Abwägung bilden die einzelnen Prozess- bzw. Streitentscheidungsarten. Diese seien hier nur in ihren Grundzügen dargestellt, um ihre ökonomische Effizienz vergleichend gegenüberzustellen. Der Verfasser geht dabei von den Instituten des deutschen Zivilprozessrechts aus. Diese Institute finden sich aber auch in einer Vielzahl außereuropäischer und insbesondere in den europäischen Prozessrechtsordnungen.

a) Das Urteilsverfahren (§§ 253ff. ZPO)

61

Das Urteilsverfahren63 in einem streitigen Zivilprozess bildet ein anschauliches Beispiel für die Abwägung gesamtwirtschaftlich schädlicher Transaktionskosten in einem Streitentscheidungsverfahren. Hier sind insbesondere die durch den Entscheidungsaufwand entstehenden Transaktionskosten und der ökonomische Nutzen einer „gerechten“, m.a.W. ausgiebig ermittelten, Entscheidung gegeneinander abzuwägen.

62

Die Parteien, sowie alle Wirtschaftssubjekte, haben ein ökonomisches Interesse an einer „gerechten“ Entscheidung des Prozesses, mit anderen Worten daran, dass der oder die entscheidenden Richter die tatsächlich bestehenden Rechtspositionen jeder einzelnen Partei korrekt feststellen. Nur so verdeutlicht der Staat, dass er das geschriebene Recht tatsächlich durchzusetzen bereit ist, und nur auf diese Weise sind die am Wirtschaftsleben Beteiligten zur Einhaltung von Recht zu motivieren. Zudem verbleibt so den Parteien die Möglichkeit zu ihrer wirtschaftlichen Betätigung und damit zu einer ökonomisch sinnvollen Zuweisung eines Wirtschaftsgutes an den sie am effektivsten Nutzenden.64 So vermeidet sie nicht nur Versorgungsengpässe, sondern auch die Verschwendung knapper Ressourcen (siehe oben Rn. 22ff. und 92ff. m.w.H.).

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Die Klarheit und Präzision des Urteilsspruches, seine fachgerechte, unparteiische Ermittlung bildet hierfür die Voraussetzung. Es versteht sich daher von selbst, dass der Staat die Transaktionskostenaufwendungen, die zum Erhalt eines solchen Urteils notwendig sind (z.B.: Bereitstellung unabhängiger, fachkundiger Gerichte und eines Verfahrens mit sorgsamer, ausführlicher Ermittlung des Sachverhaltes und der Korrekturmöglichkeit von Fehlurteilen durch Rechtsmittelinstanzen), bereitzustellen hat.

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Allerdings darf ein Urteilsverfahren nicht übermäßige Ausmaße erreichen. Denn dies bindet nicht nur die finanziellen Mittel staatlicher Gerichte und des Gemeinwesens ebenso wie die Parteien. Eine übermäßige Prozessdauer erzeugt bei Letzteren nämlich einen erheblichen Aufwand an Zeit und Informationskosten. Dieser ist letztlich nicht durch die „Motivationswirkung“ (siehe oben Rn. 39ff., Rn. 61ff. und Rn. 92ff. jeweils m.w.H.) eines inhaltlich zutreffenden Urteils zu rechtfertigen. Denn der Effekt, Rechtsteilnehmer zur Einhaltung des Rechts zu motivieren, verblasst mit der Prozessdauer bzw. mit den unterschiedlichen Ergebnissen, die verschiedene Instanzen innerhalb eines Rechtsstreites erzeugen. In Abwägung dieser gegenläufigen Kosten haben sich die deutsche ZPO wie auch die Zivilprozessrechte anderer Staaten entschlossen, den Parteien keinen unbegrenzten Rechtsweg, lediglich einen Rechtsweg von drei Instanzen einzuräumen. Die deutsche Finanzgerichtsbarkeit sieht, aus eben diesen ökonomischen Gründen, lediglich einen zwei-instanzlichen Rechtsweg vor.

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Mit dieser Verkürzung des Prozessverlaufes und damit der Reduktion einer abschließenden oder umfassenden Ermittlung des Sachverhaltes und sogar der Rechtsfehleranfälligkeit der Entscheidung greifen Staaten – aus ökonomischen Gründen – in die „Gerechtigkeit“ ein. Die Ermittlung des korrekten Sachverhaltes beschränkt das deutsche Zivilprozessrecht lediglich auf zwei Instanzen §§ 513 Abs. 1 i.V.m. 529 Abs. 1 ZPO.65 Die Aussage, dass von einem staatlichen Gericht „Gerechtigkeit“ zu erwarten sei, trifft daher aus eben diesen ökonomischen Gründen nicht zu.

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Selbst in einem nur dreizügigen Instanzenweg ist, ebenfalls aus ökonomischen Gründen – insbesondere wegen der Prozessdauer – die Verkürzung des Instanzenweges auf nur eine Rechtsmittelinstanz diskussionswürdig. So erscheint zweifelhaft, ob ein verkürzter Rechtsweg inhaltlich zutreffende Urteile erzeugen kann. Eine Abwägung der gesamtwirtschaftlichen Kosten von nicht mehr zu korrigierenden Fehlurteilen einerseits und dem staatlichen Aufwand an „Gerechtigkeitssicherungskosten“ andererseits fällt heute noch – wie in zahlreichen nationalen Rechtsordnungen üblich – zugunsten eines mehrgliedrigen Instanzenweges aus. Zur Reduktion der Transaktionskosten eines Instanzenweges greift der Staat nämlich auf andere, kostengünstigere Mittel (wie die Qualifizierung und Professionalität der Entscheider oder die Darlegungs- und Beweislast) zurück:

– So verlangt das Gesetz, dass speziell bei Instanzgerichten hochqualifizierte Prozessvertreter zu beteiligen (Anwaltszwang § 78 ZPO) sind und ein Gremium von Berufsrichtern entscheidet (Landgericht: § 511 ZPO i.V.m. §§ 60, 75 GVG; oder Einzelrichter § 348 ZPO; Oberlandesgericht: § 511 ZPO i.V.m. §§ 116, 122 GVG). Die Beteiligung mehrerer Richter soll Fehler in der Entscheidungsfindung und Rechtsanwendung vermeiden, um so die Akzeptanz des Urteils für die Parteien zu erhöhen und damit diese vom Gebrauch unnötiger weiterer, kostenintensiver Rechtsmittel abzuhalten.

– Ebenfalls aus Kostengengründen spart das streitige Urteilsverfahren an einer vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes. Hierzu bedient es sich des Grundsatzes der Darlegungs- und Beweislastverteilung. Zu einer „Entscheidungsreife“ gelangt das Prozessrecht schon dann, wenn auch nur eine Partei ihrer Darlegungs- und Beweislast nicht nachkommt. Kann eine Partei dieser Last nicht nachkommen, so unterstellen staatliche Zivilgerichte, dass diese Tatsache nicht vorliegt. Mit Hilfe des Darlegungs- und Beweislastgrundsatzes greifen daher staatliche Gerichte, rechtstheoretisch wie rechtsphilosophisch zweifelhaft, in den Wahrheitsbestand des zu beurteilenden Sachverhaltes, aus ökonomischen Gründen, ein. Die i.d.R. extrem transaktionskostenaufwendige vollständige Ermittlung des Sachverhaltes reduziert also die staatlicherseits den Parteien auferlegte Verpflichtung, die ihnen nützenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Auch diese inhaltliche Verkürzung des Prozesses zulasten einer voll ausgeschöpften Wahrheitsfindung spiegelt das ökonomische Bedürfnis nach einer zeitnahen Prozesserledigung (siehe oben Rn. 39ff.).

b) Das Revisionsverfahren (§§ 542ff. ZPO)

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Das Transaktionskostenproblem des Zivilprozesses stellt sich insbesondere im Rahmen der Ermittlung des Sachverhaltes. Sind die Tatsachen geklärt, bedarf es lediglich einer korrekten Rechtsanwendung durch den oder die Richter.

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Kostensparend wirkt also ein Verfahren, das einen einmalig ermittelten Sachverhalt nicht erneut zur Diskussion stellt, ihn vielmehr für weitere Zwecke inhaltlich übernimmt. Das geschieht im Revisionsrecht66 dadurch, dass es die Tatsachenfeststellung des Ausgangsgerichts als wahr unterstellt und nur Beweise über die formelle Fehlanwendung des Rechts erhebt. Das Revisionsrecht schließt also die weitere Ermittlung des der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhaltes aus.

c) Das Anschluss- bzw. Adhäsionsverfahren (§§ 403ff. StPO)

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Diesen kostensparenden Effekt nutzt ebenfalls das Anschluss- bzw. das sog. Adhäsionsverfahren (§§ 403ff. StPO67). Es eröffnet die Möglichkeit, die Ermittlungsergebnisse eines Strafverfahrens zu nutzen, indem der Geschädigte in demselben Strafverfahren auch über seine zivilrechtlichen Ansprüche entscheiden lassen kann.68 Die ökonomische Rechtfertigung des Adhäsionsverfahrens liegt wiederum in dem Umstand der Transaktionskostenersparnis für ein sonst notwendigerweise anfallendes Beweisverfahren in einem nachfolgenden Zivilprozess.

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Eine solche Kostenersparnis tritt allerdings nur dann ein, wenn das Strafverfahren sämtliche zivilrechtlich entscheidungserhebliche Tatsachen hat klären können. Dies ist oft nicht der Fall. Insbesondere bleiben, trotz der intensiven Ermittlungen eines Strafprozesses, Fragen des Schadens, der Schadenshöhe, seiner haftungsbegründenden oder haftungsausfüllenden Kausalität und des Mitverschuldens des Geschädigten ungeklärt. In solchen Fällen ergibt sich konsequenterweise keine Möglichkeit zur oben beschriebenen Transaktionskostensenkung. Hier sprechen folgerichtig ökonomische Gründe gegen ein Anschluss- bzw. Adhäsionsverfahren.

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Um in solchen Fällen die Durchführung eines ökonomisch unzweckmäßigen Adhäsionsverfahrens zu vermeiden, sieht das Prozessrecht – ökonomisch korrekt – vor, dass der Strafrichter von einer Entscheidung des zivilrechtlichen Anspruchs im Adhäsionsverfahren absieht, wenn der im Antrag vorgebrachte Zivilrechtsstreit zur Entscheidung ungeeignet ist (§ 406 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Die Frage der Ungeeignetheit des Rechtsstreits entscheiden wiederum ökonomische Gründe: Die Entscheidung des Rechtsstreites ist dann ungeeignet, wenn sie den Strafprozess erheblich verzögern würde (§ 406 Abs. 1 Satz 5 ZPO).

d) Das Verfahren in Wechselstreitigkeiten (§§ 592ff., 602ff. ZPO)

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Eine weitere effektive Möglichkeit, die Transaktionskosten einer Beweiserhebung und Prüfung zu vermindern, hält die Zivilprozessordnung Österreichs im Verfahren in Wechselstreitigkeiten69 (§§ 592ff., 602ff. ZPO) vor.70 Das Wechselverfahren reduziert die im Prozessgeschehen zulässigen Beweismittel auf Urkunden (§ 605 ZPO71). Es verkürzt damit auch das Beweisverfahren72 und reduziert dessen Kosten.

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Aus dieser Verkürzung der Sachverhaltsermittlung, zulasten der Gerechtigkeit, resultieren hingegen gegenläufige Transaktionskosten. Denn die Nutzung von Beweismitteln, die im Wechselverfahren selbst nicht zulässig sind – etwa Zeugen, Augenschein –, können inhaltlich zu einem anderen Ergebnis der Streitentscheidung führen. Das im Wechselverfahren ermittelte Ergebnis erscheint dann inhaltlich falsch.

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Um die Kosten einer falschen Entscheidung (dazu siehe oben Rn. 17ff.) ggf. zu eliminieren, tritt eine Bindung der Parteien an das Ergebnis dieses Streitentscheidungsverfahrens nicht sogleich ein. Vielmehr ist die unterlegene Partei bestrebt, ihr Recht durch die Einschaltung von Instanz-Gerichten zu suchen. Die ZPO kennt dieses Korrektiv: Im deutschen Recht kann der Kläger bis zum Urteil aus dem Wechselprozess in das ordentliche Klageverfahren wechseln (§ 596 ZPO).

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Gegen den Beklagten, der aufgrund der Einschränkung an Beweismitteln auf Urkunden und Parteivernehmung (§ 605 ZPO) seine Einwendungen nicht im Wechselprozess hat vorbringen können, ergeht ein „Vorbehaltsurteil“. Dieses erlangt keine Rechtskraft, sodass der Beklagte in einem ordentlichen Nachverfahren seine Einwendungen vorbringen kann (§ 599 ZPO).73/74

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Allerdings treten mit der Überführung des Wechselverfahrens in ein gewöhnliches gerichtliches Urteilsverfahren wiederum gesamtwirtschaftlich unerwünschte Transaktionskosten auf. Das ökonomische Problem dieser Regelung besteht somit in der Gefahr, durch die Zulassung einer Rechtskorrekturmöglichkeit weitere Transaktionskosten zu verursachen.

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Die ökonomischen Werte einer sachgerechten Entscheidung sind mit den gesamtwirtschaftlich abträglichen Folgekosten des revisionistischen Aufgreifens des Streitgegenstandes in einem weiteren Urteilsverfahren gegeneinander abzuwägen. Der Umstand der sog. „Akzeptanz einer Streitentscheidung“ gewinnt hier seine ökonomische Bedeutung. Diese – und damit die Vermeidung vor transaktionsintensiven Folgeprozessen – nimmt in dem Maße zu, in dem die Entscheidung inhaltlich zutreffend ist.

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Das Wechselverfahren (§ 602ff. ZPO75) ist – im Einzelfall – dann gesamtwirtschaftlich sinnlos oder sogar schädlich, wenn bereits bei seiner Initiation feststeht, dass zusätzliche Beweismittel existieren, die zu einem anderen Ergebnis führen werden. Für diesen Fall sollte der Gesetzgeber – durch Änderung des §§ 555ff. ZPO – die Durchführung eines Wechselverfahrens ausdrücklich ausschließen.

e) Das Mahnverfahren (§§ 688ff. ZPO)

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Wie schon in dem oben beschriebenen Verfahren in Wechselstreitigkeiten reduziert auch das Mahnverfahren (§§ 688ff. ZPO76) das Prozessgeschehen dadurch, dass es vor einem Klageverfahren ein weniger aufwendiges, aber dafür „vorläufiges“ Verfahren einsetzt. Das Mahnverfahren gilt dabei als Prototyp der Prozesskosteneinsparung: In einem „ersten“ Verfahrensabschnitt erlangt der Antragsteller – ohne dass es zu einer gesamtkostenaufwendigen Vorverhandlung oder einer Befragung des Beklagten kommt – einen Exekutionstitel.

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Will der Beklagte diesen Titel nicht gegen sich gelten lassen – etwa weil er anspruchshindernde oder -leugnende Tatsachen vortragen möchte – kann er, durch die Einlegung seines Widerspruchs (§ 694 ZPO77), den Mahnbescheid78 außer Kraft setzen.79 Über den Widerspruch entscheidet dann – im ordentlichen, d.h. streitigen Klageverfahren – das für ihn zuständige Gericht (§ 696 Abs. 1 ZPO).80 Im Ergebnis entspricht das Mahnverfahren den verwaltungsrechtlichen „Vor- bzw. Widerspruchsverfahren“.

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Die rasche Entscheidungsfindung des Mahnverfahrens, insbesondere sein Ausschluss einer mündlichen Verhandlung und einer Beklagtenvernehmung reduziert erheblich Transaktionskosten. Diese Transaktionskostenersparnis kann allerdings zulasten der „inhaltlichen Richtigkeit“ der Entscheidung und damit zulasten der gesamtwirtschaftlich wichtigen „Motivations- und Rechtsdurchsetzungswirkung“ (siehe oben Rn. 49ff. m.w.H.) gehen und die Akzeptanz der Entscheidung reduzieren, was zur weiteren, transaktionskostensteigernden Folgeprozessen der Berufung und Revision führen wird. Der Gesetzgeber wägt die unterschiedlichen Kostenpositionen des Mahnverfahrens gegeneinander ab. Er gelangt dabei, wie schon beim Verfahren in Wechselstreitigkeiten (§§ 592ff. 602ff. ZPO),81 (siehe oben Rn. 72ff. m.w.H.) – zur Einsparung der selbst bei einem Mahnverfahren entstehenden Transaktionskosten. Dies sind die Kosten einer fehlenden Entscheidungs-Akzeptanz bzw. der sich hieraus ergebenden Gefahr von kostenintensiven Folgeprozessen zur erneuten Überprüfung des Rechtsstreites in einem streitigen Verfahren. Allerdings tariert der Gesetzgeber diese sich widerstrebenden Kostenpositionen dadurch aus, dass er nur dann ein ordentliches Streitverfahren anschließt, wenn der Betroffene dem vorläufigen Ergebnis des Mahnbescheides widerspricht, d.h. wenn er seine Unzufriedenheit mit dem Ergebnis des Mahnbescheides erklärt hat.82

82

Dennoch ist die Vorschaltung des „Mahnverfahrens“ vor einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren eine zu kostenaufwendige Alternative. Die Idee des „Mahnverfahrens“ als kostenreduzierende Alternative zum ordentlichen Prozess geht ins Leere, ja, sie verkehrt sich dadurch in ihr Gegenteil, dass nun zwei „Verfahrensteile“ (ein unnötiges Mahnverfahren und ein nachgeschaltetes ordentliches Prozessverfahren) durchzuführen sind. Ein Mahnverfahren ist daher, aus ökonomischer Sicht, nur dann sinnvoll, wenn bereits bei Einleitung eines Mahnverfahrens feststeht, dass der Beklagte nicht widersprechen und damit kein ordentliches Verfahren einleiten wird. Dies lässt sich durch eine einfache Abfrage beim Beklagten feststellen. Das Mahnverfahren erscheint daher nur zur Geltendmachung voraussichtlich unbestrittener Ansprüche ökonomisch sinnvoll.

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Die andere Sichtweise der Rechtsprechung, nach der das Mahnverfahren allein deswegen als zulässig zu erachten ist, weil es über Bagatellbeträge entscheidet,83 erscheint in Deutschland nur noch historisch begründet.84,85 Generell trifft dieser Einwand den gesamtwirtschaftlichen Stellenwert des Mahnverfahrens nicht. Diese These, dass das Mahnverfahren – wie übrigens auch die Auftragsverfahren86 – seine Existenz der Möglichkeit verdankt, bei einer zu erwartenden hohen Urteilsakzeptanz gemeinwirtschaftlich schädliche Transaktionskosten zu reduzieren, belegt ebenfalls der Umstand, dass das Mahnverfahren – unabhängig von der Frage ob es Bagatellrechtsfälle regelt oder nicht – auch in anderen Rechtsbereichen – so im Arbeits- und Sozialrecht87 – Anwendung findet.

f) Das Vergleichsverfahren (§ 278 ZPO)

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Die kostengünstige Möglichkeit, durch „Akzeptanz“ eines Streitentscheidungsergebnisses die Kosten eines Streitentscheidungsverfahrens zu reduzieren (siehe oben Rn. 49ff.), bringt sowohl der gerichtliche als auch der außergerichtliche Vergleich der Parteien (§ 278 Abs. 6 ZPO88).

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Der Vergleich hat den psychologischen Vorteil, eine Partei nicht als Sieger oder Besiegte eines Rechtsstreits darzustellen. Hierdurch gewährleistet der Vergleich die Fortsetzung einer wirtschaftlichen Zusammenarbeit der Parteien. Dies birgt nicht nur für diese, sondern auch für die Gesamtwirtschaft den Vorteil der Aufrechterhaltung des Austausches von Wirtschaftsgütern und damit der Vermeidung von wettbewerbsverzerrenden Angebotsverläufen.

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Der Vergleich eröffnet ferner eine Lösung des Streites durch die Parteien – und damit durch die wohl sachlich kompetentesten Entscheider. Hierüber hinaus kürzt er nicht nur ein bereits begonnenes Urteilsverfahren ab und reduziert dessen Kosten. Der Vergleich schafft auch unter den Parteien jene Akzeptanz des Streitbeilegungsergebnisses, die, somit deren Bereitschaft, das Ergebnis durch transaktionskostenintensive Rechtsmittelverfahren korrigieren zu lassen, vermindert. Gerade diese Kostenersparnis des Vergleichsverfahrens veranlasste den deutschen Gesetzgeber, wenn auch unbewusst, Verfahren der Einigung, den Parteien zwingend und in jeder Verfahrenslage anzubieten (§ 278 Abs. 1, Abs. 2 ZPO). § 278 Abs. 3 ZPO zeichnet zudem den ökonomischen Stellenwert der Akzeptanz einer solchen Einigung hervor, indem er die grundsätzliche Verpflichtung des Erscheinens beider Parteien aufstellt.

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Einem solchen transaktionskostengünstigen Einsatz ökonomischer Streitentscheidung stehen allerdings jene Transaktionskosten gegenüber, die der Vergleich, insbesondere seine Aushandlung, selbst erzeugt. Dies sind insbesondere die sog. Verhandlungskosten. Ihr Entstehen und ihr Ausmaß ist im jeweiligen Einzelfall mit den Transaktionskostenvorteilen des Vergleichs abzuwägen. Dabei können diese Kosten speziell in einem internationalen Rechtsstreit besonders hoch ausfallen. So ist in diesen Fällen mit höheren Informationskosten (siehe oben Rn. 22ff. m.w.H.) deswegen zu rechnen, weil den Parteien nicht nur die Inhalte des anzuwendenden ausländischen Rechts, sondern auch die Frage, welches nationale Recht zur Lösung ihres Rechtsstreites berufen ist, unbekannt sind. Ferner erhöht die faktische Notwendigkeit der Übersetzung von Prozessinhalten und Erklärungen in andere Sprachen erheblich die Verhandlungskosten (Rn. 22ff. m.w.H.).

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Übersteigen Informations- und Verhandlungskosten eines internationalen Vergleichs die durch den Vergleich eingesparten Transaktionskosten oder besteht seitens der Parteien keine Vergleichswilligkeit, so scheint – aus den hier angeführten wohlfahrtsökonomischen Erwägungen – die Wahl des Urteilsverfahrens gegenüber dem Vergleichsverfahren vorzugswürdig.

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