L'arbitrage institutionnel en France E-Book

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Arbitrage
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 374

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Le décret du 13 janvier 2011, modifiant le droit de l’arbitrage interne et international, a conféré aux institutions d’arbitrage une priorité pour l’organisation de la procédure.

L’ouvrage, rédigé par les institutions membres de la Fédération des Centres d’Arbitrage, a pour objet de décrire les modalités de fonctionnement des 14 institutions qu’elle rassemble et dont le siège est en France (la Cour Internationale d’Arbitrage de la CCI n’en fait pas partie).

Ces institutions ont promu et adopté une Charte Éthique applicable à tous les acteurs des arbitrages conduits sous leurs auspices et leurs règlements permettent aux parties d’éviter les écueils de l’arbitrage non institutionnel (ad hoc).

Cet ouvrage est donc conçu pour familiariser les parties, les chefs d’entreprise et leur service juridique, les conseils, les experts et les arbitres eux-mêmes avec le fonctionnement de ces institutions.

Leseprobe

La collection Arbitrage traite de l’arbitrage au sens large comme mode alternatif de résolution des conflits, mode de nature hybride, à la fois juridictionnel et conventionnel, qui s’est progressivement imposé comme une voie usuelle de règlement des litiges dans le droit du commerce international mais également en matière interne dans les domaines commerciaux et professionnels.

Parus précédemment dans la même collection :

1. Répertoire pratique de l’arbitrage commercial international, 2011.

2. L’éthique dans l’arbitrage, 2012.

3. La compétence en arbitrage international relatif aux investissements, Dieudonné Édouard Onguene Onana, 2012.

4. Les principes fondamentaux de l’arbitrage, Laure Bernheim Van De Casteele, 2012.

5. L’arbitre international et l’urgence, Stefano Azzali, Sébastien Besson, Andrea Carlevaris, Cécile Chainais, Charles Jarrosson, Guy Keutgen, Didier Matray, Dr. Andreas Reiner, Pierre Tercier, Françoise Vidts, 2014.

6. Procédures parallèles et décisions contradictoires, Basile Darmois et Éloïse Gluksmann (coord.), 2015.

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© Groupe Larcier s.a., 2016Éditions BruylantEspace JacqmotteRue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles

EAN 978-2-8027-5434-3

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

COLLABORATION DES INSTITUTIONS MEMBRES DE LA FÉDÉRATION DES CENTRES D’ARBITRAGE

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PRÉFACE

En créant la Fédération des Centres d’Arbitrage, à l’initiative de l’Association Française d’Arbitrage, les institutions ayant un siège en France, fondatrices, ont eu le souci de faire connaître l’arbitrage, spécialement l’arbitrage institutionnel.

Le premier objectif de la Fédération a été de concevoir et de publier une Charte éthique de l’arbitrage, figurant sur son site, mais aussi placée en tête de cet ouvrage qui n’est qu’une déclinaison à l’intention des usagers de l’arbitrage.

L’arbitrage est imparfaitement connu alors que son utilisation appropriée contribue à cette justice participative à laquelle la société aspire aujourd’hui et qui se développe grâce à la conciliation, la justice collaborative, la médiation.

L’arbitrage, « justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun pour être résolus par des arbitres investis, pour la circonstance, de la mission de juger », a toujours existé et a été plus ou moins utilisé selon le développement des échanges économiques. Il a promu l’institutionnalisation de son administration par la création de centres d’arbitrage. L’arbitrage ad hoc1 en effet exige une parfaite connaissance de ses mécanismes pour éviter des difficultés de fonctionnement ou d’interprétation, des blocages ou des dysfonctionnements dont les conséquences sont toujours préjudiciables en termes de sécurité, de temps et de coût.

C’est précisément pour répondre à la nécessaire information des entreprises et de leurs conseils, c’est-à-dire des usagers de l’arbitrage, que la Fédération s’est donnée pour objectif d’expliquer dans cette brochure ce qu’est l’arbitrage institutionnel, sa raison d’être, ses modalités diverses de fonctionnement, les principes qui le gouvernent, sa finalité, mais toujours dans la diversité des institutions et au regard de ceux pour lesquels elles se sont constituées : entreprises d’une même région, d’un même secteur professionnel ou au contraire embrassant l’activité économique en général y compris au niveau international.

Les articles de cette brochure sont ainsi à l’image des institutions qui composent la Fédération et qui ont adopté, chacune avec sa spécificité, la même éthique.

Avec son expérience, chaque institution d’arbitrage a décrit divers aspects de l’arbitrage institutionnel dans le but de justifier une intervention raisonnée de l’arbitrage comme mode normal de résolution des litiges économiques en apportant une prévisibilité et une sécurité accrues. C’est ce qui permet de compenser le coût de l’arbitrage qui comme l’assurance n’est chère qu’avant le sinistre.

Il s’agit là de la démonstration à laquelle se sont attachées, dans leur diversité, toutes les institutions d’arbitrage qui ont participé à cet ouvrage, pour expliquer, faire comprendre et adopter l’arbitrage institutionnel.

La Fédération souhaite que chacun y trouve une motivation en faveur de l’arbitrage institutionnel et de ses principes de fonctionnement, élaborés dans l’intérêt de ceux qui ont recours à lui.

Geneviève AUGENDREPrésident de la Fédérationdes Centres d’Arbitrage

1. Arbitrage dont l’organisation est entièrement établie par les parties en litige et soumis aux règles de procédure du droit qui lui est applicable.

SOMMAIRE

COLLABORATION DES INSTITUTIONS MEMBRES DE LA FÉDÉRATION DES CENTRES D’ARBITRAGE

PRÉFACE

CHARTE ÉTHIQUE DE L’ARBITRAGEDESMEMBRESDELA FÉDÉRATIONDES CENTRESD’ARBITRAGE

ÉTHIQUE DANS LA CONDUITE ET LA GESTION DE L’ARBITRAGECENTREDE MÉDIATIONETD’ARBITRAGEPRÈSLA CHAMBREDE COMMERCE FRANCO-ARABE

TYPOLOGIE DES CENTRES D’ARBITRAGECENTREDE MÉDIATIONETD’ARBITRAGEDE PARIS

CONVENTION D’ARBITRAGECENTRED’ARBITRAGEETDE MÉDIATIONDE BRETAGNE

SAISINE D’UN CENTRE D’ARBITRAGECHAMBRE ARBITRALE INTERNATIONALEDE PARIS

RÈGLEMENT D’ARBITRAGEASSOCIATION FRANÇAISED’ARBITRAGE

COMITÉ D’ARBITRAGECENTREDE MÉDIATIONETD’ARBITRAGEDE PARIS

CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRALCHAMBREDE CONCILIATIONETD’ARBITRAGEDE TOULOUSE MIDI-PYRÉNÉES

UN REGARD FRANÇAIS SUR LES LISTES D’ARBITRESCENTRE EUROPÉEND’ARBITRAGEETDE MÉDIATION

PROCÉDURE ARBITRALECOURD’ARBITRAGED’EUROPEDU NORD

MESURES PROVISOIRES ET CONSERVATOIRESASSOCIATION FRANÇAISED’ARBITRAGE

AMIABLE COMPOSITIONCENTRE EUROPÉEND’ARBITRAGEETDE MÉDIATION

SENTENCE ARBITRALECHAMBRE RÉGIONALED’ARBITRAGE

DURÉE DE L’ARBITRAGEINSTITUT EURO-MÉDITERRANÉENDE MÉDIATIONETD’ARBITRAGE

FRAIS D’ARBITRAGEASSOCIATION FRANÇAISED’ARBITRAGECENTREDE MÉDIATIONETD’ARBITRAGEDE PARIS

EXÉCUTION DE LA SENTENCEASSOCIATION FRANÇAISED’ARBITRAGE

MÉDIATION : UN OUTIL AU SERVICE DE L’ARBITRAGE ?INSTITUTD’EXPERTISE, D’ARBITRAGEETDE MÉDIATION

CHARTE ÉTHIQUE DE L’ARBITRAGE

DES MEMBRES DE LA FÉDÉRATION DES CENTRES D’ARBITRAGE

Introduction

La présente Charte est destinée à faciliter le bon déroulement des procédures d’arbitrage, tant internes qu’internationales. Elle constitue une contribution offerte à tous les praticiens de l’arbitrage des Centres affiliés à la Fédération des Centres d’Arbitrage.

Les principes qu’elle pose sont valables tout au long de la procédure arbitrale : depuis la phase d’engagement de l’arbitrage jusqu’à la reddition de la sentence définitive, et même après son prononcé.

Elle s’impose aux acteurs de l’arbitrage soit parce que le Centre d’arbitrage encadrant la procédure l’a adoptée, soit parce que les parties ou les arbitres y ont fait référence dans la convention d’arbitrage, dans l’acte de mission ou tout autre document, par exemple de la manière suivante :

« La Charte Éthique de l’arbitrage de la Fédération des Centres d’Arbitrage, s’appliquera au présent arbitrage, dans sa version en vigueur à la date de saisine du Centre ».

On entend par « les acteurs de l’arbitrage », toute personne ou institution concourant à la procédure arbitrale tels que les arbitres, les parties, leurs conseils, les secrétaires administratifs, les témoins, les experts, les centres d’arbitrage, les autorités de désignation, ou encore les tiers financeurs, sans que cette liste soit limitative.

I. – Les principes communs

Les acteurs de l’arbitrage doivent, en toute circonstance, respecter la Charte. Ils doivent agir avec loyauté, bonne foi, conscience, diligence, compétence, honnêteté, probité, courtoisie, et dans le respect de leurs obligations professionnelles.

II. – L’arbitre

L’arbitre se trouve dans une relation de confiance avec les parties, qui l’ont investi de la mission de régler leur différend. Il accomplit personnellement sa mission.

La mission de l’arbitre est d’origine contractuelle et de nature juridictionnelle.

L’arbitre tranche le litige par référence aux règles de droit, ou à l’équité si les parties lui ont confié le rôle d’amiable compositeur, et en respectant toujours les garanties fondamentales de bonne justice.

L’arbitre peut à tout moment concilier les parties ou proposer une médiation selon les règles propres à chaque Centre.

A. – Aptitude, disponibilité et diligence

Un arbitre pressenti ne doit accepter la mission qui lui est proposée que s’il possède la compétence juridique et/ou technique nécessaire en fonction du litige, et s’il s’est assuré de sa disponibilité pour arbitrer le litige dans des délais raisonnables au regard des circonstances et de la complexité du litige. Il doit s’assurer de bien maîtriser la langue (ou les langues) de l’arbitrage.

L’arbitre assure le bon déroulement de la procédure arbitrale.

L’arbitre agit avec diligence tout au long de l’exercice de sa mission, y compris pour favoriser la célérité de la procédure arbitrale, en veillant toutefois à éviter une augmentation des coûts de l’arbitrage excessive au regard des intérêts en jeu.

B. – Indépendance et impartialité

L’indépendance de l’arbitre se définit comme l’absence de toute relation d’affaires ou personnelle passée ou présente, directe ou indirecte, entre d’une part l’arbitre ou un tiers qui lui est étroitement lié personnellement ou professionnellement, et d’autre part l’une des parties, ou toute personne étroitement liée à l’une des parties, avec les conseils, voire les coarbitres du litige.

L’impartialité de l’arbitre se définit comme l’absence de déséquilibre, et l’égalité de traitement des parties. C’est aussi une indépendance d’esprit, notamment vis-à-vis des pressions extérieures.

Un arbitre pressenti ne doit accepter la mission qui lui est proposée que s’il est à la fois indépendant et impartial vis-à-vis de l’ensemble des parties, excepté dans les cas où ces dernières, informées des éléments propres à mettre en doute l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre, s’accordent néanmoins pour permettre sa nomination.

Un arbitre pressenti doit immédiatement dévoiler aux parties l’ensemble des éléments propres à mettre en doute son indépendance ou son impartialité. Si de tels éléments apparaissent au cours de la procédure arbitrale, l’arbitre concerné doit également les révéler sans délai.

C. – Principe du contradictoire

Une fois que le tribunal arbitral est saisi de l’affaire, il ne peut communiquer avec une seule des parties, à son initiative ou à celle de la partie concernée, sur un sujet concernant le fond du litige, sauf à informer les autres parties et le cas échéant les autres arbitres de l’existence et du contenu précis de cette communication.

En cas de communication écrite, une copie doit être envoyée aux autres parties et, le cas échéant, aux autres membres du tribunal arbitral.

Les communications non contradictoires sont néanmoins possibles dans le cadre des procédures ex parte destinées à obtenir des mesures provisoires ou conservatoires, ou pour régler des questions relatives à la procédure en cours.

D. – Confidentialité

Toute information relative à un arbitrage est confidentielle, sous réserve des stipulations contraires des parties, des obligations légales et réglementaires, ou dans le strict cadre d’actions judiciaires liées à l’arbitrage.

L’arbitre ne doit en aucune manière user, dans un but étranger, d’informations auxquelles il a eu accès à l’occasion de la procédure soit pour en tirer un avantage personnel ou à l’avantage d’un tiers, soit pour préjudicier à quiconque.

En particulier en cas d’obligation légale ou réglementaire, l’arbitre ne peut participer, directement ou indirectement, à une quelconque procédure relative à l’arbitrage.

L’arbitre est tenu par le secret du délibéré. Il ne peut révéler à quiconque un quelconque élément concernant les discussions, orientations ou décisions de la juridiction arbitrale.

L’arbitre ne doit révéler à aucun tiers, excepté dans le cadre de l’exécution de sa mission ou si le tiers est associé au déroulement de la procédure, l’existence ou le contenu du litige et de la procédure arbitrale. Les tiers informés sont tenus à la même confidentialité que l’arbitre.

La sentence demeure confidentielle, sauf nécessité dans le cadre d’une action judiciaire liée à l’arbitrage.

III. – Les parties et les conseils

Les parties et leurs conseils doivent agir de bonne foi en évitant toute manœuvre abusive ou dilatoire dans le but de retarder ou de perturber la procédure. Les parties et leurs conseils s’engagent à n’exercer aucune pression ni influence, directe ou indirecte, sur l’arbitre ou sur le tribunal arbitral.

Les parties et leurs conseils sont tenus à la confidentialité de l’arbitrage et de toute information relative à l’arbitrage sauf stipulations contraires. Les conseils des parties sont en outre tenus au secret professionnel dans la limite des obligations légales et réglementaires qui les régissent.

Les parties et leurs conseils ne doivent révéler à aucun tiers, excepté dans le cadre de l’exécution de sa mission ou si le tiers est associé au déroulement de la procédure, l’existence, le contenu ou n’importe quel élément du litige et de la procédure arbitrale.

Le principe du contradictoire s’impose aux parties et à leurs conseils sauf lorsque des circonstances particulières exigent que des mesures conservatoires soient prises de façon non contradictoire.

IV. – Les centres d’arbitrage

Les Centres d’arbitrage devront faire respecter la présente Charte éthique par les acteurs de l’arbitrage.

Ils doivent également, en toutes circonstances, respecter et faire respecter le règlement et les lois régissant la procédure arbitrale.

En tant qu’autorité de désignation des arbitres, ils se feront préalablement confirmer l’indépendance, l’impartialité et la disponibilité de ceux qu’ils désignent.

Ils s’assureront, selon la méthode propre à chaque centre, de la compétence, de la diligence et de la courtoisie des acteurs de l’arbitrage.

En bonne intelligence avec le tribunal arbitral, ils veilleront à une application mesurée des délais de la procédure de façon à éviter les comportements dilatoires et à permettre à la justice arbitrale d’être rendue dans de bonnes conditions.

V. – Les experts et les témoins

A. – Les experts

L’expert ou les experts, qu’il(s) soi(en)t désigné(s) par les parties ou par un tribunal arbitral notamment, se trouve(nt) dans une relation de confiance avec les parties et les membres du tribunal arbitral, qui l’(les) ont investi(s) de la mission de les éclairer sur des questions, notamment techniques.

1. Aptitudes

Compte tenu de ce que sa mission est d’éclairer des personnes dans un domaine ou sur des questions dans lesquelles l’expert est compétent, en vue de la reddition d’une décision de justice, l’expert a conscience qu’il est choisi pour ses compétences et ses connaissances, qu’il devra entretenir et maintenir à jour.

En cas de doute par l’expert sur sa capacité et ses aptitudes à remplir sa mission, il doit refuser la mission.

En cas de survenance, à l’occasion de l’exécution de sa mission, d’une question qui échappe à son domaine de compétence, l’expert devra en informer aussitôt le tribunal arbitral.

Les travaux de l’expert devront refléter de manière objective les différentes positions scientifiques ou doctrinales relatives à son domaine d’expertise et d’intervention dans le cadre de la mission qui lui a été confiée.

Son opinion finale sera ainsi objectivement démontrée, et fera apparaître la solution qu’il considère être la plus adaptée au différend, conformément à son expérience et à ses qualifications dans son domaine d’expertise.

2. Indépendance et neutralité

L’expert devra agir avec objectivité et neutralité, en toute indépendance et impartialité.

À l’acceptation de sa mission, l’expert informera les parties et le tribunal arbitral de ses liens et de toutes relations, passées ou présentes, directes ou indirectes, avec les parties, les membres du tribunal arbitral, les avocats et conseils, les autres experts et plus généralement tout autre acteur de l’arbitrage en question (par exemple, assureurs ou tiers pouvant avoir un intérêt dans l’arbitrage).

L’expert dévoilera les liens, passés ou présents, directs ou indirects, qu’il pourrait avoir ou avoir eu avec telle ou telle industrie ou entreprise ayant un intérêt dans l’issue du différend.

L’expert remettra aux parties et au tribunal arbitral une déclaration écrite attestant son indépendance et sa neutralité conformément à la présente Charte à laquelle il devra adhérer.

Il devra répondre à toute question sur la façon dont il est rémunéré.

Il fournira une liste détaillée de ses articles, discours et autres publications relatifs à son domaine d’expertise.

3. Clarté

L’expert doit effectuer de bonne foi son travail lui-même et fournir des explications et des conclusions de façon qu’elles soient intelligibles. Il doit s’exprimer, par écrit ou oralement, de façon précise et motivée, en s’adaptant à ses interlocuteurs afin qu’ils le comprennent autant que faire se peut. Il se gardera de complexifier sciemment des questions qui sont susceptibles d’expression claire.

En cas de controverse ou de débat, il en signalera l’existence et indiquera les termes du débat et ses sources ainsi que la solution ou la thèse qu’il retient, en motivant son opinion.

Ses explications feront apparaître distinctement ce qui ressortit à des faits et ce qui ressortit à son opinion.

4. Confidentialité

L’expert s’engage à ne divulguer à aucune personne extérieure au différend opposant les parties, ou à tout tiers quel qu’il soit à l’affaire présentée devant le tribunal arbitral, des informations ou données auxquelles il pourrait avoir accès dans le cadre de sa mission.

Il gardera également confidentiels les faits qu’il pourrait découvrir en lien avec le différend dans le cadre de la procédure à laquelle il apporte son concours.

5. Courtoisie

Dans l’exécution de sa mission, et notamment lors des audiences et des auditions, l’expert restera courtois en toute circonstance et, s’il condamne les propos ou les agissements d’un acteur de l’arbitrage, notamment d’un autre expert, il le fera avec la fermeté qu’il souhaite mais avec courtoisie.

B. – Les témoins

Les acteurs de l’arbitrage respecteront scrupuleusement les dispositions légales et réglementaires relatives aux témoignages, dispositions spécifiques à chaque État et au droit gouvernant la procédure arbitrale.

Dans le cadre de l’arbitrage international, tenant compte de la diversité des pratiques et des réglementations en matière de témoignage, notamment en ce qui concerne celles relative à la préparation des témoins à comparaître devant le tribunal arbitral, les conseils des parties s’obligent à respecter de la retenue dans cette préparation de nature à préserver le caractère spontané du témoignage et sa véracité.

Les témoins s’obligent à dire toute la vérité, rien que la vérité, engagement qui sera reçu par le tribunal arbitral qui en donnera acte.

VI. – Les tiers financeurs

Tout financement par un tiers doit être révélé par les parties.

Le tiers financeur doit avoir un comportement éthique. Il ne doit pas entraver l’application de la présente Charte.

En aucun cas, le financement par un tiers ne peut fournir aux parties, aux arbitres et aux autres acteurs de l’arbitrage un motif pour s’exonérer des règles prévues dans la présente Charte.

Le tiers financeur doit veiller à éviter de placer les arbitres en situation de conflit d’intérêts.

Le tiers financeur doit éviter toute intervention dans le choix des arbitres. Il ne doit pas s’immiscer dans la procédure arbitrale.

Le tiers financeur doit respecter la confidentialité de l’arbitrage, de même que celle qui régit la relation entre la partie financée et son conseil.

ÉTHIQUE DANS LA CONDUITE ET LA GESTION DE L’ARBITRAGE

CENTRE DE MÉDIATION ET D’ARBITRAGE PRÈS LA CHAMBRE DE COMMERCE FRANCO-ARABE

« La vertu d’un homme libre se révèle également grande à éviter les dangers qu’à les surmonter »

SPINOZA, Éthique

« Une bonne conscience ne nous excite pas à notre perte mais toujours à notre salut »

SPINOZA, Traité théologico-politique

1. Comment aborder un sujet, certes à la mode1, qui se propose de confronter morale et affaires – puisque la première est l’alter ego de l’éthique et, les secondes, le terrain naturel des litiges arbitraux – sans paraître, moralisateur, provocateur ou sans heurter les âmes sensibles ? On le sait, argent et morale ne font pas souvent bon ménage : d’un côté, l’arbitrage serait associé aux affaires, aux intérêts, au secret, aux réseaux et suppose flexibilité, pragmatisme, réalisme et compromis (certains parleront de compromissions), quand, de l’autre, l’éthique impliquerait une forme de désintéressement, de la transparence, du détachement par rapport aux contingences matérielles, une certaine intransigeance et une faculté de discernement clair et tranché entre ce qui est « bien » et ce qui n’est pas acceptable. Il faut dire aussi que l’arbitrage, ou plutôt « l’affaire », Tapie est passé par là, sans vraiment contribuer à réconcilier toutes ces notions. En fait, il y a ici autant d’approches du sujet qu’il y a de sens des mots « éthique » et « gestion ».

Si l’on pense au premier d’abord, l’éthique, on songerait spontanément aux mœurs et notamment aux mœurs de l’arbitrage2 et l’on observerait, amusé, comment évoluent parfois des rapports intimes, voire très intimes, dans le monde feutré de l’arbitrage, pour aboutir à des situations aussi salaces que cruelles3. Mais ce ne seront pas ces affaires de « mœurs arbitrales » qui seront examinées ici. Si l’on se tourne vers le second, la gestion, on pense inévitablement aux finances, y compris publiques, dont on nous dit aujourd’hui justement qu’elles sont, en pleine crise, en quête de moralisation4. Et ces gestions difficiles, parfois à la frontière de la légalité ou même de la corruption5, peuvent précisément donner lieu à des litiges arbitraux6 ; parfois même c’est la morale religieuse qui est soumise à l’arbitrage7 et l’on sait même à présent que l’arbitrage, loin d’être simplement le cadre de règlement de litiges en rapport avec la fraude, peut en devenir même l’instrument privilégié8. Mais ce ne sont pas non plus de ces rapports « moraux » entre arbitrage et fraude dont il sera question ici.

2. S’il est vrai que l’on ne « gère » ou conduit plus aujourd’hui seulement un budget ou une entreprise, mais aussi une équipe, une carrière, parfois même son stress, voire des risques, y compris juridiques9, pénaux10 ou arbitraux11, on peut tout de même s’interroger : l’éthique se gère-t-elle comme un instrument, au service de l’arbitrage ? L’éthique est-elle un instrument dans un tableau de bord plus large, permettant d’optimiser la conduite de l’arbitrage ou est-elle une fin en soi, un objectif à respecter dans l’intérêt « général » de l’arbitrage ? Le thème central ici abordé touche plus fondamentalement au comportement procédural des acteurs de l’arbitrage, à leurs rapports entre eux, aux valeurs qu’ils sont sensés partager et même véhiculer, selon ce que l’on pourrait appeler une « philosophie de l’arbitrage »12, c’est-à-dire une justice alternative à la justice étatique et au contentieux judiciaire, où la conduite des débats devrait se dérouler dans des conditions (idéales) de respect mutuel et d’harmonie générale, malgré les différences culturelles et le climat conflictuel qui innervent, par essence, tout contentieux. Certes, presque inévitablement, « le litige exacerbe les intérêts et peut aveugler la morale »13, mais tout l’enjeu ici est de savoir comment l’éthique peut être prise en compte dans l’administration d’un arbitrage pour tempérer les antagonismes et les luttes d’intérêts, et pas seulement entre les parties, et, pour, in fine, faire que l’arbitrage devienne un succès, au-delà même de l’issue du litige sous-jacent. L’éthique (du grec êthikos : la morale, les mœurs ; mais aussi d’éthos : coutume/habitude) renvoie spontanément à la morale, en ce sens qu’elle traite des règles de conduite et habitudes socialement vertueuses, c’est-à-dire celles que nous dev(ri)ons suivre pour vivre en harmonie sociale. Mais c’est aussi un terme qui se spécialise dans un usage proprement philosophique et qui prétend évaluer l’action et demeurer sur le terrain de la théorie là où la morale se voudrait avant tout pratique14. Appliquée à l’arbitrage, on pourrait dire que l’éthique arbitrale regroupe un ensemble de valeurs et de comportements que les différents protagonistes d’une procédure devraient respecter (ou faire respecter) pour préserver l’arbitrage de ses abus15, c’est-à-dire comme une justice alternative, intègre et pérenne et dans laquelle ceux qui y recourent placent leur confiance. Mais s’agit-il d’une éthique arbitrale, comme la science disposerait par exemple de sa « bioéthique », ou de l’éthique dans l’arbitrage ?

3. Il n’est pas certain que l’on puisse partir de l’idée que le mot « éthique » accepte la particularisation qu’opère l’article indéfini « une ». Certes, son sens l’autoriserait – à chacun ses valeurs, sa morale, son éthique, serait-on tenté de dire – car les appréciations morales appartiennent à un terrain spirituel souvent très subjectif, varient d’une conscience à l’autre et, en fait, peuvent être influencées par le climat de l’époque16. Mais ce relativisme aurait un prix puisqu’on en serait arrivé à un nivellement moral, une morale « permissive » diraient aujourd’hui les nostalgiques. Peut-être faudrait-il plus parler aujourd’hui de « morale de discussion » qui ne commande ou condamne plus, mais propose des pour et des contre, sans jamais véritablement définir une ligne rouge fixe et donc sûre. Mais il est tout aussi vrai que l’exigence éthique perdrait toute autorité si elle n’était pas détachée de la défense ou de l’expression des intérêts particuliers de chacun et donc d’une conception subjective. Ce qui est d’autant plus exact appliqué à l’arbitrage, justice privée et internationale. Il n’est donc pas question ici de savoir si l’on peut se passer d’une éthique dans l’arbitrage mais bien de savoir en quoi l’éthique est nécessaire, non pas juste pour conduire au mieux un arbitrage, mais parce qu’elle apparait indispensable à l’institution arbitrale et à son salut (certains diraient son succès).

4. Il pourrait sembler pour le moins paradoxal que, à l’heure où le droit semblait s’être mis en retrait de la morale – l’un se démarquant de l’autre par le fait que la règle juridique est hétéronome, alors que la règle éthique serait autonome et n’aurait de sanction que dans la voix de la conscience – tout se passe au contraire et désormais comme si le droit était encore « en quête de morale »17, voire de « bon sens », et comme si le droit de l’arbitrage ne se contentait plus de sanction, si sanction il y a, mais avait, à nouveau, besoin d’éthique pour retrouver ses repères et un nouveau souffle. Il est vrai que la judiciarisation croissante de l’arbitrage international, que certains considèrent « en panne », lui a imposé un véritable carcan procédural et y a exacerbé les tensions, peu compatibles avec son esprit d’origine, c’est-à-dire une justice alternative marquée de souplesse, de liberté et d’autonomie. Car, à y regarder de plus près, cette reconquête « morale » n’est pas si illogique puisqu’il semblerait que le besoin d’introduire de l’éthique dans l’arbitrage réponde en fait à une aspiration plus large visant à transcender cette accumulation paralysante de règles pour retrouver une philosophie oubliée de l’arbitrage, c’est-à-dire des normes de conduite, à la fois simples et saines. Comme on a pu parfaitement l’écrire, « avec quelques gouttes de morale, le droit s’assouplit, c’est comme de l’huile dans les rouages »18. Si l’éthique est donc une nécessité pour huiler, et donc mieux gérer, l’arbitrage, comment articuler utilement les sphères juridiques, pratiques, éthiques ou même philosophiques ? Comment faire effectivement rimer, dans l’intérêt de la justice arbitrale, efficacité, légalité et moralité ? Comment faire converger ce qui est éthique, c’est-à-dire « ce qui se fait ou ne se fait pas » (ce qui est « appropriate » dirait un juriste anglais) avec ce qui est à la fois juste et efficient ?

5. On explique traditionnellement qu’il existe des différences d’approche significatives entre le moraliste, qui édicte la règle morale et décrèterait par exemple « sois loyal dans l’arbitrage », le philosophe, qui cherche à comprendre le fondement de la règle (d’où vient cette loyauté arbitrale ?) et veut comprendre pourquoi on la respecte et, enfin, le juriste qui cherche à définir de façon pratique et systématique les critères de la moralité (dans l’arbitrage, qu’est-ce qu’être loyal ?), à la délimiter de sa sphère juridique (loyauté juridique versus loyauté morale ?) et en tirer toutes les conséquences que le droit impose (si et comment une partie déloyale dans une procédure arbitrale peut-elle être sanctionnée ?). Si l’approche juridique prévaudra ici, presque naturellement, il sera question aussi de morale et de philosophie, puisque, par définition, l’éthique est sensée être une sphère sur laquelle le droit n’a pas prise ou qui le dépasse19. Car, on le verra, si l’éthique semble être unanimement ressentie comme une nécessité, ses fondements philosophiques peuvent varier sensiblement (morale de l’intérêt, du sentiment ou du devoir), ce qui n’est pas sans conséquence sur la perception et la réalité des obligations des uns et des autres dans l’arbitrage : les arbitres, les conseils, les parties, les témoins, les centres d’arbitrage, les juges, etc. L’enjeu sera alors d’articuler ces règles juridiques avec la sphère éthique, et cette somme de règles arbitrales avec l’éthique arbitrale.

6. Il n’est pas question ici de repousser à l’infini les frontières ténues, et parfois contradictoires, de l’éthique pour inclure, toujours et systématiquement, une composante « morale » dans l’arbitrage, avec le risque d’un manichéisme (ceci est jugé « bien », cela ne l’est pas) et le danger de sous-estimer une inévitable subjectivité lorsqu’il faut interpréter ce « voyant rouge » moral dans le tableau de bord arbitral. Il ne s’agit donc pas ici d’exposer quelles seraient les lignes à ne pas franchir et encore moins de faire une liste exhaustive des comportements qui pourraient être jugés comme « immoraux », déviants ou abusifs20 : l’arbitre devrait tout dévoiler, il devrait s’interdire de parler unilatéralement en tout circonstance au conseil d’une partie, même dans un cadre sans rapport avec l’arbitrage ; l’avocat ne pourrait pas mentir ou devrait « avouer » lorsqu’il sait que son client dissimule la vérité, il ne saurait « préparer » son témoin, il faudrait éviter les récusations ou recours abusifs… Trop de morale tue la morale et cet article ne se veut certainement pas affirmatif et encore moins moralisant : il procédera plutôt par voie interrogative, par quête et tâtonnement, pour chercher le juste équilibre entre la pureté des exigences éthiques associées à toute idée de justice et la réalité du monde économique que l’arbitrage se propose de réguler et de servir. Car tout ici est affaire de zone grise et de nuance, entre le licite et l’acceptable, entre ce qui est écrit et ce qui ne l’est pas, entre le dit et le non-dit, entre la théorie et la pratique, l’apparence et la réalité. Ainsi, l’importance de la règle éthique ne doit être ni niée ni surestimée : elle doit être prise en compte à sa juste mesure pour que chacun se sente contraint d’y répondre « en son âme et conscience », l’essentiel étant de savoir à partir de quel moment un comportement peut être considéré non pas comme la résultante d’une obligation juridique préexistante mais comme la manifestation d’un devoir moral qui s’impose à nous avec évidence et sans qu’il soit besoin de l’écrire dans du marbre.

7. Si l’article ne se veut donc certainement pas moralisant, il ne s’agit pas non plus de basculer dans la sphère du droit et de lister les exigences juridiques qu’impose la mission d’arbitre ou encore le cadre déontologique – déjà existant – dans lequel devrait évoluer le conseil de telle ou telle partie à l’arbitrage. Non, notre approche sera de s’interroger sur ce nuage éthique qui plane autour du cadre arbitral, d’approfondir les devoirs éthiques que sous-tendent les obligations juridiques et arbitrales et de soulever les questions pratiques – les cas de conscience pourrait-on dire – que se pose tout acteur de l’arbitrage face à des problèmes concrets que sous entend la conduite de cette procédure. Si la science a son éthique – la bioéthique – et sait comment la gérer (un « Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et la santé »), si l’art se distance de la morale – le Beau n’ignore-t-il pas toute idée de Bien ou de Mal ? – et si le droit puise souvent dans la morale21 et la religion22 pour établir la règle juridique, il reste encore à l’arbitrage à inventer sa propre relation à la morale, son propre rapport à l’éthique.

8. L’intérêt fondamental du sujet, on le pressent, provient du fait qu’il est impossible d’appréhender l’arbitrage sous le seul prisme juridique, c’est-à-dire comme une justice où la logique conflictuelle prédomine, sans reconnaître qu’il correspond aussi à une réalité économique indissociable, à savoir un marché (i) où s’affrontent et se rencontrent une offre d’arbitrage (l’arbitre est certes un juge, mais il est aussi rémunéré selon des prestations qu’il propose, parmi d’autres, au marché23) et une demande (des parties, en fait leurs conseils, qui se trouvent souvent appartenir au même cercle que les arbitres et à la recherche de ceux d’entre eux les plus susceptibles de répondre à leurs « besoins ») ; (ii) où les acteurs sont en concurrence permanente et farouche (entre arbitres24, voire même entre conseils et arbitres, puisque ce sont souvent les mêmes individus qui portent tantôt cette casquette tantôt telle autre, selon les arbitrages) et donc soumis à tension, économique comme morale ; (iii) où les alliances et ententes peuvent parfois prévaloir aux dépens des règles élémentaires du libre jeu de la concurrence ; (iv) et où finalement l’on peut parfois ressentir le besoin d’une « autorité de la concurrence »… qui n’existe précisément pas puisque tous ces acteurs évoluent dans un marché par essence libre, très peu réglementé et qui se voudrait même autorégulé. Mais à l’heure où l’autorégulation ne semble plus suffire et où l’arbitrage a peut-être perdu une partie de la confiance que les usagers avaient placée en lui, un nouveau souffle est recherché. Cette nouvelle légitimité semble passer par la quête d’une véritable moralité, laquelle doit interroger tous les acteurs de l’arbitrage, sur leur fonction, leur place, leur rôle et leur intérêt dans le processus arbitral, dans ce que l’on pourrait appeler une « bonne gouvernance » de l’arbitrage ou encore une « bonne conduite de l’arbitrage ». Sans esprit inquisitoire, on interrogera donc en premier les arbitres (I), puis les parties et leurs conseils (II) et enfin les autres acteurs, désormais aussi incontournables, de l’arbitrage que sont les centres, les juges et les nouveaux tiers-financeurs (III). Peut-être qu’ainsi l’arbitrage retrouvera-t-il, à défaut de la morale, le moral ?

I. – L’arbitre : d’une mission arbitrale à une exigence morale

9. L’art « moral » de juger. – C’est une évidence que l’arbitre est au premier chef concerné par l’éthique : si sa mission même est de juger, la manière – qu’on veut irréprochable – avec laquelle il rend sa sentence est également l’objet de jugements, et pas seulement de la part des parties. À bien y réfléchir, le devoir éthique des arbitres paraît même inhérent à leur mission juridictionnelle et même contractuelle (n’impose-t-on finalement pas aussi aux cocontractants un devoir de bonne foi dans l’exécution de leur contrat ?). Même si, comme juges, ils ne décident pas en principe en équité, mais par référence à des règles de droit, les arbitres se doivent de rendre une décision juste, en toute indépendance et impartialité, au terme d’une procédure équitable, menée dans le respect des principes du contradictoire, de l’égalité entre les parties, mais également de la mission que celles-ci leur ont confiée. Ici, méthodique et éthique, arbitral et moral, ne peuvent que rimer.

Ceci étant dit, s’il est, plus qu’un autre, confronté au questionnement éthique, c’est en fait pour une autre raison. L’arbitre est, on le sait, à la fois un être juridictionnel et un être contractuel25, ce qui le conduit à être constamment confronté à des cas de conscience, à une tension continue entre, d’une part, la nécessité de se placer, en tant que juge, au-dessus des débats partisans et des contingences du litige, et, d’autre part, l’envie de plaire et de satisfaire, en tant que contractant, c’est-à-dire comme prestataire de services qui aspire au renouvellement de son contrat et au paiement de ses honoraires. Cette tension donne lieu à des problématiques éthiques, auxquelles le droit ne peut pas, à lui seul, répondre.

10. Une gradation d’arbitres ? – L’arbitre est certes en première ligne dans la conduite éthique de l’arbitrage mais ce sont en fait tous les arbitres : qu’il soit arbitre unique, président d’un tribunal arbitral ou co-arbitre, qu’il ait été désigné par une partie, par d’autres arbitres ou par une autorité de nomination, un arbitre a le devoir de respecter une certaine éthique avant, pendant et même après l’arbitrage26. On peut d’ailleurs s’interroger sur cette affirmation, souvent entendue, jamais écrite, qu’un président devrait être « encore plus » neutre que ses co-arbitres, et mieux rémunéré que ces derniers, notamment parce qu’il serait le principal rédacteur de la sentence. Est-ce fondé ? Si des considérations pratiques et pragmatiques ont pu expliquer cette évolution, « par la force des choses », il reste que cette réalité ignore aussi des règles, morales notamment, et des situations plus nuancées : comment justifier, sur le principe du moins, une échelle ou même des degrés dans la neutralité ? Et quid du co-arbitre qui prend la plume pour rédiger la sentence (ou, dans le cas où celle-ci est rédigée par les trois arbitres à « parts égales ») ou qui, par son autorité, exerce une influence déterminante sur le reste du tribunal arbitral, aux dépens de son président ?

11. Quelles sources ? – Compte tenu de la variété des sources des règles juridiques, d’où peuvent découler des règles éthiques et qui peuvent s’imposer dans un arbitrage – conventionnelles, légales27, jurisprudentielles, contractuelles, règlementaires/institutionnelles, coutumières, pratiques28 – on peut pressentir la difficulté et la charge qui sont celles de l’arbitre à l’heure d’administrer la conduite de l’arbitrage, de la « gérer », tant en ce qui le concerne personnellement, que, plus généralement, pour ce qui concerne les relations entre les parties et leurs conseils.

12. Indépendance et impartialité : de la sphère juridique à la sphère morale. – On ne peut pas ne pas commencer ici par ce qui constitue le « cœur » de l’arbitre, puisque c’est bien lui qui donnera le ton, éthique pourrait-on dire, de l’arbitrage29. Et le cœur de l’arbitre, c’est son indépendance. Etre indépendant et impartial relève en effet de l’« essence » (au sens propre du terme) de la mission juridictionnelle de l’arbitre et constitue des exigences – juridiques et éthiques – qui lui sont consubstantielles : il s’agit de conditions établies dans la très grande majorité des droits nationaux30 et des règlements d’arbitrage31 qui semblent donc pouvoir être considérées comme des principes fondamentaux du droit de l’arbitrage, pour lesquels aucun compromis ne saurait être accepté32. Pourtant, ce sont bien ces obligations qui sont aujourd’hui la source d’abondantes contestations et, in fine, d’une jurisprudence pléthorique. S’il n’est bien entendu pas question ici de revenir sur ces questions, qui dépassent largement le cadre de cet article, il suffira juste, avant de rappeler leur définition, de constater que la diversité des situations qu’elles mettent en exergue relève tout autant du domaine jurisprudentiel et donc de la sanction juridique (récusation de l’arbitre et annulation de sa sentence) que de la sphère morale (intégrité et transparence de l’arbitre).

13. L’impartialité, véritable exigence éthique ? – L’indépendance33 se définit comme l’absence de tout lien d’affaires ou personnel, entre l’arbitre et tout protagoniste de l’arbitrage (partie, conseil, co-arbitre et même centre d’arbitrage). L’impartialité, elle, renvoie à la fois à l’absence de déséquilibre dans le traitement des parties, mais aussi et surtout à une indépendance d’esprit, notamment vis-à-vis de toute pression externe, et par l’absence de préjugé (ou même d’apparence de préjugé) au sujet des faits et des questions de droit qui lui sont soumis. Contrairement à l’indépendance, qui a une dimension objective, l’impartialité d’un arbitre est difficile à établir, car plus subjective : si la première se vérifie plus aisément par des données plus ou moins externes et disponibles, la seconde est davantage un état d’esprit ou une tendance psychologique de l’arbitre, dont le contrôle est par définition toujours plus délicat34.

De ce point de vue, on le perçoit bien, peut-être plus encore que pour l’indépendance, l’exigence d’impartialité est au point d’intersection entre la sphère juridique et la sphère morale35 : ici, pour l’arbitre, gérer l’éthique, c’est mettre en corrélation sa conscience individuelle avec des « signes extérieurs » d’impartialité, sa conviction intime qu’il n’a aucun préjugé, ou ne peut donner l’apparence d’un préjugé au sujet du litige, avec ce qu’il révèle aux tiers. Il convient ici d’ailleurs de s’arrêter sur la différence de traitement entre l’exigence d’indépendance et celle d’impartialité : si le défaut de la première est de plus en plus lourdement réprimé aujourd’hui par les tribunaux, la sanction jurisprudentielle en matière d’impartialité se fait rare. Ne serait-ce qu’un problème de preuve ? Sans doute. Mais on ne peut éviter de s’interroger sur le contraste saisissant – et éthiquement problématique – entre, d’un côté, la tolérance de la communauté arbitrale qui admet assez aisément qu’un arbitre (partial ?) puisse être désigné sur la base de ses positons écrites passées et qui intéressent telle ou telle question – de fait ou de droit – sous-jacente à l’affaire pour laquelle il va officier et, de l’autre, l’intransigeance vis-à-vis des arbitres dont l’indépendance est contestée en raison de l’existence, parfois ténue et artificielle, de liens avec une partie et/ou un conseil. Comment aussi expliquer qu’on admette, plus en pratique qu’en théorie36, qu’un co-arbitre puisse être « moins » impartial qu’un président ? Il y a ici comme deux poids, deux mesures, que la pratique arbitrale et surtout le droit de l’arbitrage ne sont toujours pas parvenus à résorber.

14. Révélation juridique et pudeur éthique. – En définitive, il faut avouer que ces questions – indépendance et impartialité – se ramènent souvent aujourd’hui à l’obligation – et à l’étendue – de révélation, devenue l’instrument juridique de référence37, une arme aussi fatale que pratique, mais aussi quelque peu réductrice. Du point de vue éthique, cette obligation de révélation pose à son tour le problème de savoir jusqu’où l’arbitre doit « se déshabiller » pour bien donner « l’impression » de ne rien cacher et donc de n’avoir rien à se reprocher à la lumière du litige qu’il doit trancher. La recherche de légitimité par l’arbitre aux yeux des parties ne le conduit-elle pas à se préoccuper par trop d’une transparence démesurée qui pourrait au final saper son autorité, ou au moins la fragiliser ? Car, on le sait, l’autorité, au sens noble du terme, consiste en un savant mélange entre un pouvoir coercitif (ici juridictionnel), qui s’impose, et le respect moral qu’une personne dégage et auquel on adhère de plein gré (c’est ce que l’on pourrait appeler « forcer le respect »). C’est vrai de l’autorité politique, mais ça l’est aussi pour l’autorité arbitrale : la nécessité pour l’arbitre de trouver le juste équilibre en matière de transparence est donc en fait tout autant un enjeu politique (de pouvoir et d’autorité) qu’un enjeu éthique. Si dans nos sociétés contemporaines, la transparence devient peu à peu la règle dominante, la retenue et la pudeur, propres à la fonction juridictionnelle de l’arbitre, ont, elles aussi, leur vertu, lorsqu’elles ne sont pas tout simplement des vertus morales elles-mêmes. Il est vrai que lorsque l’arbitre s’interroge sur le fait de « trop en dire » ou de « ne pas assez en faire », son cœur balance. Mais alors, puisqu’il est question de passions, peut-il, et même doit-il, faire état d’une inimitié personnelle particulière à l’endroit, non pas d’une partie, mais du conseil d’une partie, comme pouvant affecter son impartialité ? Cela se discute, dans un sens comme dans un autre.

15. Fondements et lectures philosophiques.