La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales E-Book

Sandra Lucía Tovar Reyes

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 499

Beschreibung

La subordinación, como instrumento jurídico que sirve de acceso al derecho del trabajo, ha presentado constantes desafíos. Desde su nacimiento, pero sobre todo con los diversos cambios tecnológicos y de organización empresarial, la subordinación ha requerido constantes desarrollos interpretativos para irse adaptando a distintas realidades. Recientemente, la pandemia y el trabajo en plataformas digitales -como las de reparto- han servido de catalizadores para poner a prueba este criterio determinante, por lo cual el presente libro es la síntesis y justificación de una propuesta para fortalecerlo y evitar la tendencia de fuga del derecho del trabajo. SANDRA LUCÍA TOVAR REYES: Abogada de la Universidad Externado de Colombia y especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la misma universidad. Magíster por la Universitá di Roma Tor Vergata y doctora en derecho por las dos universidades mencionadas (cotutela). En la actualidad se desempeña como docente investigadora, asesora y consultora.

Leseprobe

Katerine Bermúdez Alarcón

Directora

Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social

Jorge Mario Benítez Pinedo

Director

Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Tovar Reyes, Sandra Lucía

La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales / Sandra Lucía Tovar Reyes. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social. Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024. -- Primera edición.

335 páginas. (Investigaciones en Derecho Laboral ; 35)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 321-335)

ISBN: 9789585060524 (impreso) 9789585060531 (e-book)

1. Derecho Laboral -- Colombia 2. Legislación laboral 3. Trabajo y trabajadores – Colombia 4. Empleos -- Aspectos jurídicos -- Colombia 5. Economía informal -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

348.63             SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

abril de 2024

e-ISBN: 978-958-506-053-1

ISBN: 978-958-506-052-4

©  2024, SANDRA LUCÍA TOVAR REYES

©  2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Agradecimientos

Objetivos y metodología de la investigación

Planteamiento del problema e hipótesis

Introducción

Contexto en el que se presenta la investigación

Explicación del índice

La propuesta

Capítulo primeroNotas distintivas del derecho del trabajo: ajenidad, subordinación y dependencia

I. Breve recuento histórico del trabajo humano como contexto

II. La tipificación del trabajo subordinado: una aproximación a los ordenamientos jurídicos italiano, español y colombiano

III. Indicios específicos que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo

A. Ajenidad

B. Subordinación

1. Subordinación personal

2. Subordinación jurídica, técnica o funcional

a. Dificultades para identificar la subordinación cuando las órdenes no son impartidas de manera directa por el empleador o sus representantes: aproximación especial al trabajo remunerado organizado a través de plataformas digitales en línea

b. Dificultades para identificar la subordinación en relación con el lugar para prestar el servicio

c. Dificultades nacidas de la titularidad y uso de los elementos de trabajo

d. Dificultades al producirse la “destemporalización”

C. Dependencia económica

1. Tipificación de la dependencia económica como criterio subsidiario

2. Trabajadores autónomos económicamente dependientes

3. El trabajo parasubordinato

4. Protección al trabajo autónomo económicamente dependiente

Capítulo segundoFunciones del derecho del trabajo

I. Funciones del derecho

II. Funciones del derecho del trabajo

III. La justicia y la función económica del derecho del trabajo

IV. La justicia y la función historia del derecho del trabajo

A. El contractualismo como pérdida de la relevancia de las características específicas de las partes

B. Los probiviri en la historia del derecho laboral italiano: la justicia del caso concreto

C. La relevancia jurídica de la asimetría contractual como aporte que realiza el derecho laboral

Capítulo terceroInsuficiencia del criterio de subordinación: evidencia a partir de los repartidores

I. Imposibilidad para garantizar las funciones del derecho del trabajo

II. Los más recientes cambios de la organización empresarial y el incremento del trabajo autónomo

III. El paso de la sociedad disciplinaria a la sociedad de rendimiento

IV. El abaratamiento de la mano de obra ante el incremento de la pobreza y la desigualdad mundial

Capítulo cuartoPropuestas frente a la insuficiencia del criterio de subordinación

I. La redefinición de los sujetos

II. El contenido de estándares laborales mínimos a tutelar

III. Otras propuestas

IV. Desarrollos específicos ante la insuficiencia del criterio de subordinación en plataformas digitales

V. Características que resultan invariables y otorgan pistas para nuevas propuestas

VI. Más allá del paradigma de la subordinación: el criterio de la alta rentabilidad

A. El criterio de la alta rentabilidad

B. La dimensión empresarial para la determinación de la alta rentabilidad

C. El criterio de la alta rentabilidad se debe verificar dentro de la cadena de valor global

D. La utilidad del criterio de la alta rentabilidad

E. Justificación económica del criterio de la alta rentabilidad

F. El criterio de la alta rentabilidad satisface la definición celsina de derecho

G. Críticas a la propuesta del criterio de la alta rentabilidad y posibles respuestas

Bibliografía

Notas al pie

AGRADECIMIENTOS

Este libro es fruto del apoyo continuo de dos personas extraordinarias, Juan Carlos Henao y Jorge Manrique, y de la juiciosa guía de los profesores Giancarlo Perone, Katerine Bermúdez, David Lantarón y Riccardo Cardilli. Les renuevo a todos mi admiración y mi más sincera gratitud por alivianar el esfuerzo que requiere adentrase en ordenamientos jurídicos desconocidos.

Agradezco también a mi familia por hacer sentir leve mi ausencia y animarme a continuar en los momentos más oscuros.

Los cambios que se verifican a nivel económico-social (como, por ejemplo, el fenómeno de la producción industrial) no cuentan con fuerza para determinar automáticamente y per se cambios en el derecho y en las concepciones jurídicas.

En todo caso, los cambios que se verifican a nivel económico-social convierten al derecho en ‘inadecuado’, pero –repito– ello no significa que automáticamente lo modifiquen1.

OBJETIVOS Y METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

El objetivo general de este trabajo consiste en demostrar la insuficiencia del criterio de subordinación jurídica acogido por los ordenamientos colombiano, español e italiano como un elemento que activa la aplicación del conjunto de garantías establecidas por el derecho laboral, a partir de la problemática generada por los riders, es decir, aquellas personas que se dedican a la entrega de domicilios en bicicleta o motocicleta, también conocidos como “repartidores”, “jinetes”, “transportistas” o “ciclo-motofattorini”.

Para el alcance de este objetivo general fue necesario: analizar las notas clásicas de laboralidad con el fin de determinar el alcance del criterio conocido genéricamente como subordinación, con especial atención a la subordinación jurídica, técnica o funcional; describir los desarrollos concretos de la subordinación jurídica; resaltar las funciones del derecho laboral; destacar la eficacia actual de dichas funciones; precisar el contexto socioeconómico (básicamente la pobreza, la desigualdad social, las cadenas globales de producción y la dimensión empresarial) para determinar los fundamentos en los que se deberían encontrar los remedios a dicha insuficiencia.

La demostración de la insuficiencia del criterio, como se anticipó, permitió también proponer los fundamentos o bases que deberían ser tenidos en cuenta para la creación y el desarrollo de un criterio adicional por fuera del paradigma de la subordinación, para que lo complemente, teniendo en cuenta, entre otros aspectos: la existencia simultánea de modelos de organización y de producción, en especial la promovida por la llamada “revolución industrial 4.0”2 y la economía de plataformas; la globalización; la pobreza; la desigualdad social; la dimensión empresarial; los fines y funciones del derecho laboral; entre otros.

Para la realización de dichos objetivos confluyeron varios métodos, entre los que se destacan: el analítico, el inductivo y el comparativo.

El método analítico se siguió en el estudio del elemento de la subordinación como criterio determinante para la aplicación del derecho laboral3, desglosando sus desarrollos específicos y determinando su insuficiencia en lo relacionado, principalmente, con los cambios en la organización y producción vistos dentro de la economía de plataformas y tomando como botón de muestra los riders.

El método inductivo se utilizó analizando la forma en que ha operado el elemento de la subordinación, no solo desde su desarrollo legislativo y judicial (con señalamientos ejemplificativos concretos en los ordenamientos italiano, español y colombiano), sino verificando la existencia de personas que deberían ser cobijadas por el derecho laboral y que escapan de su tutela pese a ser trabajadores en posición de debilidad, y por ende explotados ante la imposibilidad de exigir una garantía mínima de sus derechos, sin lograr ser protegidos por el derecho laboral no obstante los desarrollos jurídicos actuales realizados con el criterio de la subordinación.

En lo relacionado con el método comparatista, se tuvo la oportunidad de estudiar el desarrollo de instituciones específicas dentro del derecho laboral español, sin que por ello este trabajo de investigación pretenda ser considerado un estudio de derecho comparado, dada la profundidad y exhaustividad que dicho método exige. Este trabajo es más bien la selección y estudio de determinadas categorías y desarrollos jurídicos en distintos ordenamientos jurídicos, como lo son principalmente Italia, España y Colombia, con la intención de conceptualizar y explicar los procesos y perfeccionamientos jurídicos de los temas seleccionados, verificando su materialización en distintos escenarios, sin ser por ello un desarrollo exhaustivo en cada país.

Es menester también resaltar que en el desarrollo del presente trabajo de investigación tuvo una gran influencia el estudio del derecho romano, no como un derecho histórico, sino como una necesidad de “repensar las categorías jurídicas fundamentales del siglo XXI”4 con fundamento en la definición del Derecho elaborada por Celso en el siglo II d. C. consistente en que el Derecho es el arte de lo bueno y lo justo, analizada por Filippo Gallo5.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA E HIPÓTESIS

Los cambios tecnológicos en el desarrollo del trabajo humano han atemperado en la organización y en los procesos de producción las dinámicas de dirección, control y vigilancia, así como variado otros factores relacionados con el lugar en donde se presta el servicio o el horario de éste. Esto, unido además a otros factores económicos, sociales e incluso jurídicos6, ha permitido la sustracción de la aplicación del derecho laboral, pues los operadores jurídicos sostienen que no observan el elemento de la subordinación con claridad o tan marcadamente.

Distintos organismos (entre ellos la OIT) han logrado documentar la existencia de empleo que no se puede catalogar dentro de los estándares de decencia, lo cual se materializa en trabajos que no respetan la dignidad humana en tanto carecen de protección de derechos fundamentales y el acceso a la protección social7.

Durante el desarrollo de la presente investigación se buscó catalogar el individuo merecedor de la tutela del derecho laboral pese a no ser considerado dentro de los desarrollos del criterio de la subordinación. Se pensó en categorías merecedoras de la protección del derecho laboral ajenas a la subordinación, como: empleo con sujeto en situación de pobreza, trabajador atípico o empleo precario. Incluso se buscó dentro de la dependencia económica desarrollar la categoría preexistente de trabajador económicamente dependiente. Todas estas fueron desechadas pues su grado de abstracción no permitió ofrecer un criterio alternativo como propuesta. Finalmente, la investigación se concentró no en la búsqueda de la determinación del sujeto merecedor de tutela, sino en aquellos empresarios que reflejan en el desarrollo de su actividad una rentabilidad8 exorbitante a tal punto que los rendimientos, ganancias o utilidades hacen que se posicionen privilegiadamente. Es a estos sujetos a los que aquí proponemos se les aplique el derecho laboral, pues es inexplicable e insostenible que una actividad altamente rentable utilice para enriquecerse el trabajo de personas sin reconocerles, como mínimo, las garantías del derecho laboral.

Más adelante se profundizará en los criterios que determinan la línea que podría utilizarse para establecer lo que debe ser considerado altamente rentable o no (desde ahora solo se anticipa que es la dimensión empresarial), conscientes de que la formación que se tiene es netamente jurídica, pero también que la gradualidad empresarial como criterio relevante para el derecho opera con parámetros preestablecidos y aun con consecuencias en ordenamientos jurídicos como ocurre en el derecho laboral italiano (aunque circunscrito a lo relacionado con la tasación de la indemnización por despido).

En otras palabras, se pretende trasladar un criterio que no ha sido concebido jurídicamente para determinar la existencia de relaciones laborales, con el objetivo de superar el hecho de que el trabajo sea considerado una mercancía y se proteja al ser humano trabajador mediante la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, así no se encuentre subordinado, cuando sea evidente una alta rentabilidad económica.

Se demostrará cómo la subordinación jurídica es insuficiente pues no en todos los casos mediante la prueba indiciaria los jueces pueden concluir la aplicación del derecho laboral en las relaciones en donde los avances tecnológicos, las nuevas prácticas comerciales y modelos de negocio han dificultado la determinación de la existencia de la subordinación, la cual es la llave de acceso al derecho laboral.

Los mecanismos que se han propuesto para lograr proteger a esta categoría de personas que prestan sus servicios de manera autónoma y precaria es mediante la protección de derechos fundamentales y/o humanos. Se considera que si bien los derechos fundamentales y/o humanos operan como mecanismos de protección sobre las personas que prestan sus servicios mediante vínculos autónomos en condiciones de precariedad o pobreza, proyectando su eficacia normativa, dicha tutela es insuficiente, no solo porque no tienen garantías para que puedan exigir a sus contratantes la materialización de tales derechos, sino porque además corresponde al nivel más bajo de protección. Por ello, los giuslavoristas no se pueden conformar con la protección que se otorga desde una perspectiva desarrollada por los derechos fundamentales y/o humanos, pues perdería sentido la especialidad de la disciplina jurídica si su aporte se limitara simplemente a la remisión de la protección de aquellos. En otras palabras, es inaceptable que los especialistas de una rama especializada se conformen con las garantías generales otorgadas por los derechos fundamentales y/o humanos; al menos no es tolerable cuando la actividad económica en la cual la prestación del servicio se engrana genera directa o indirectamente una actividad económica altamente rentable.

Partiendo entonces de la comprobación de la existencia de sujetos que parecieren estar al margen de la aplicación del derecho laboral, que solo para citar algunos ejemplos a nivel mundial corresponde a los repartidores de Amazon, los conductores de Uber o “jinetes” en Uber Eats, Glovo, Deliveroo, etc., surgió el problema jurídico que resolver: ¿Es insuficiente el criterio de subordinación jurídica como mecanismo de aplicación del derecho del trabajo?

Por lo anterior, el título de la presente investigación es “La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales”.

Para subsanar la insuficiencia encontrada se propondrá la creación del criterio de la alta rentabilidad para que opere de manera coadyuvante al de la subordinación. En otras palabras, se propondrá la creación de una llave adicional a la subordinación, para así lograr que más personas sean beneficiadas por el derecho laboral. Este criterio, cuyo contenido y forma de aplicación se puede resumir en tres variantes (mediante un fallo en equidad o mediante un indicio de laboralidad o mediante la intervención legislativa), es subsidiario, pues si bien la subordinación resulta insuficiente, ello no implica que se deba prescindir de ella, sino que de manera paralela se debe buscar la ampliación del espectro de la aplicación del derecho laboral llegando a aquellos que prestan un servicio dentro de una actividad económica altamente rentable, con independencia de si son o no subordinados9.

INTRODUCCIÓN

CONTEXTO EN EL QUE SE PRESENTA LA INVESTIGACIÓN

Se le critica al derecho del trabajo no atender las exigencias actuales de un mercado global en cuanto se han producido profundas transformaciones socioeconómicas que se han sintetizado así:

La acentuada evolución tecnológica, la introducción de nuevos modelos en la organización del trabajo, la subcontratación en los procesos productivos y la globalización de la economía han afectado significativamente las formas y tiempos de hacer funcional el trabajo humano para la realización del interés productivo de la empresa, su geografía, sus ciclos de vida, creando así una nueva dimensión social y económica1.

A dicho difícil contexto se le debe sumar la crisis económica mundial producida por las consecuencias políticas, económicas y sociales que ha desencadenado el covid-19. El Banco Mundial calcula que “Esta sería la recesión mundial más profunda desde la Segunda Guerra Mundial, y casi tres veces más pronunciada que la recesión mundial de 2009”2, y la primera vez desde 1870 en que tantas economías experimentarían una disminución del producto per cápita en un 3,6% (lo cual empujará a millones de personas a la pobreza extrema este año), llegando a pronosticar que la economía mundial se reducirá un 5,2% en el año 20203. En América Latina y el Caribe se espera que el producto interno bruto (PBI) regional disminuya un 7,2%, es decir, más que el promedio mundial, pero con matices en los distintos países, siendo Brasil, Perú y México las economías más perjudicadas4.

Se ha dicho que es un falso dilema estar frente a la disyuntiva de salvar vidas o salvar empleos, pues van de la mano5. Dicha afirmación se comparte en la medida en que debe ser un fin u objetivo que debe regir las actuaciones, tanto públicas como privadas. Sin embargo, no es un falso dilema cuando escasean los recursos y límites presupuestales. Tampoco es un falso dilema en el caso de los trabajadores informales.

Según la OIT el grupo poblacional más vulnerable en una pandemia es el sector informal (que representa aproximadamente el 61% de la fuerza de trabajo mundial), pues ante la ausencia de medidas que protejan su salud o los ingresos, se ven constreñidos precisamente a decidir entre su salud o el mantenimiento de un “bienestar económico”6. Cuando los trabajadores informales se enfrentan a dicho dilema, no solo real sino además recurrente, tienden a elegir precisamente el dinero proveniente de sus ingresos dado que constituye el único medio para satisfacer sus necesidades básicas de alimentación, de vivienda y, por supuesto, de salud también, entre otras.

El Banco Mundial coincide en los riesgos de la informalidad afirmando que es “probable que las consecuencias sanitarias y económicas de la pandemia sean más profundas en los países donde la informalidad está generalizada” y, además, que los efectos perjudiciales y a largo plazo sobre la inversión van en detrimento del capital humano debido al desempleo, con lo cual se repliegan el comercio internacional y las relaciones de suministro, y se generan perturbaciones a las cadenas de valor mundiales en el comercio, la producción y los mercados financieros7.

De hecho, Colombia se ha caracterizado por su alto trabajo informal, según lo afirmó la OCDE en el 2019 haciendo referencia a los datos recaudados hasta 2018, los cuales se citan in extenso:

Colombia ha realizado importantes mejoras sociales y económicas en los últimos años. Entre 2008 y 2018, la desigualdad y la pobreza se redujeron de forma importante y la tasa promedio anual de crecimiento del empleo fue del 3%. Gracias a los esfuerzos del Gobierno en la lucha contra la informalidad, la tasa de empleo informal disminuyó en 5 puntos porcentuales entre 2008 y 2017, hasta el 53%. Sin embargo, son necesarios mayores avances para abordar las cuestiones estructurales que persisten y conseguir un mercado laboral más inclusivo, también en las zonas rurales.

La mejora de la calidad del empleo fomentaría el crecimiento de la productividad y aumentaría el bienestar de los trabajadores y, al mismo tiempo, se reducirían las desigualdades en el mundo laboral. El nuevo Gobierno ha establecido como una de sus principales prioridades el fomento de la creación de empleos formales, lo que impulsará la calidad del empleo. Pese a que la tasa de empleo está en niveles similares al promedio de los países de la OCDE, el desempeño de Colombia en otros indicadores del mercado laboral es relativamente pobre. La informalidad laboral sigue siendo alta: un tercio de los trabajadores asalariados no contribuyen al sistema de salud. Además, más de la mitad de la población ocupada trabaja por cuenta propia y, en su mayor parte, fuera del mercado de trabajo formal. Entre los trabajadores asalariados, el 28% tienen contratos temporales, el porcentaje más elevado entre los países de la OCDE y casi tres veces el promedio de la OCDE, y el 36% tienen una antigüedad inferior a un año, frente al 19% del promedio de la OCDE. Aproximadamente el 40% de los trabajadores a tiempo parcial preferirían tener un trabajo a tiempo completo, 2,5 veces el promedio de la OCDE aunque no tan elevado como en España, Italia o Grecia, donde más del 60% del empleo a tiempo parcial es involuntario. La combinación de estos indicadores ilustra los desafíos que Colombia tiene por delante para conseguir un mercado laboral más inclusivo8.

Han sido históricos los esfuerzos realizados por la OIT para estudiar la economía informal y subrayar la necesidad de fortalecimiento de derechos dentro de esta9. Sin embargo, no solo es difícil lograr la formalización del empleo informal existente, sino que además van apareciendo nuevos empleos que se pueden ubicar dentro de la economía informal, como ocurrió con los llamados “repartidores”, “jinetes” o riders. Estos trabajadores son los más visibles dentro de la economía de plataformas pues no solo prestan su servicio en el espacio público, sino que además es allí mismo en donde esperan la asignación de las entregas.

Con la formalización se concreta una mayor protección de quienes prestan sus servicios, y se busca eliminar la competencia desleal que se produce entre quienes ejercen una actividad económica con todas las cargas y obligaciones exigidas por el Estado, y quienes no.

Formalizar no implica “laboralizar”10 dichos empleos, sino que se ejerzan dentro del marco de la regulación Estatal y del cumplimiento del ordenamiento jurídico. Sin embargo, como se demostrará, hay casos en que no es suficiente la regulación legal sino la laboralización del vínculo, con independencia de que sea subordinado o no. En otras palabras, ante la dificultad de determinar los indicios de la subordinación, bien sea porque se presenta de manera tenue o simplemente porque se concreta de una forma diferente a la tradicionalmente aceptada y reconocida como tal (al punto de que incluso se considere inexistente la subordinación), se propone la posibilidad de acudir al criterio de alta rentabilidad, que de configurarse llevaría al operador jurídico a concluir que se está ante un vínculo regido por un contrato de trabajo.

La tendencia expansiva del derecho del trabajo se ha concretado en desarrollos interpretativos y legislativos tendientes a atribuir una relevancia jurídica a la debilidad del trabajador autónomo, bajo el presupuesto de necesidad de tutela, mediante una progresiva extensión de la disciplina prevista para el modelo típico11 de trabajo a otras formas de trabajo, con el objetivo de dotarlos de protección12.

El trabajo legalmente típico en materia laboral es el subordinado. Pero además se le ha denominado “trabajo típico” a la forma como tradicionalmente se ha caracterizado dicha prestación personal. Para la OIT “Existen cuatro categorías generales de formas atípicas de empleo: (1) el empleo temporal; (2) el trabajo a tiempo parcial; (3) el trabajo temporal a través de agencia y otras relaciones de trabajo multipartitas; y (4) las relaciones de trabajo encubiertas y el empleo por cuenta propia económicamente dependiente”13. Pero también las prestaciones personales de trabajo autónomo han sido tipificadas en los ordenamientos jurídicos.

Dentro de las prestaciones personales que se desarrollan en un contexto de autonomía se encuentran los contratos de prestación de servicios (los cuales pueden ser de naturaleza civil, comercial o administrativa), así como otros especiales (el de mandato, el de agencia mercantil, el de preposición, el de corretaje, entre otros).

Con lo anterior se quiere mostrar que, sin importar el arquetipo contractual que predomine para realizar una determinada labor o actividad de forma autónoma14, características como la temporalidad de las relaciones que surgen se imponen para atender una demanda de servicios heterogénea y compleja a escala global, lo cual hace que nuevas formas de trabajo que surjan se cataloguen como atípicas y sean cada vez más frecuentes.

El criterio de subordinación es conceptual y abstracto, susceptible de concreción mediante elementos indiciarios, y en este sentido flexible en cuanto a su capacidad de adaptación a distintas hipótesis. Sin embargo, se encontró la necesidad de crear otro criterio, también conceptual y abstracto, que permita que las funciones del derecho del trabajo se concreten más eficazmente.

Expresiones fácticas atípicas permiten ver cómo coexisten paralelamente varias formas de producción de bienes y servicios, unas en las que el paradigma de la subordinación continúa siendo necesaria, útil y eficaz, otras en que no, pues lograron desmarcarse de la dinámica establecida dentro de las fábricas (como ocurre, por ejemplo, con el tiempo y el lugar de trabajo).

Los operadores jurídicos han venido buscando para los falsos autónomos respuestas que no son tan rápidas y omnicomprensivas como lo son las nuevas formas de organización del trabajo. Como la prestación del servicio en algunos casos ya no requiere de la presencia del trabajador en los lugares tradicionales, ni de un horario o con una remuneración fija, o dado que el control se ejerce invisiblemente, entre otras características de los nuevos modelos, el criterio de subordinación se ha tornado insuficiente.

Pero además se considera que el criterio de subordinación jurídica es insuficiente como mecanismo de aplicación del derecho del trabajo, pues no satisface las exigencias de justicia ante el contexto actual, por lo cual resulta necesario acudir el criterio de la alta rentabilidad como criterio coadyuvante y subsidiario, en la medida en que complementa al de subordinación (no busca reemplazarla) y se aplica cuando no se logró concretar la existencia de la subordinación. En esta medida, el criterio de la alta rentabilidad desencadenaría, al igual que el de la subordinación, la aplicación del derecho laboral.

EXPLICACIÓN DEL ÍNDICE

La presente investigación tiene cuatro capítulos. En el primero se explicarán las categorías jurídicas de ajenidad, subordinación y dependencia como notas características de la relación laboral, así como sus desafíos y desarrollos. En el segundo capítulo se realizará una aproximación hacia las funciones del derecho y del derecho del trabajo, haciendo especial énfasis en la función económica e histórica, dada la marcada relación que tienen con la justicia, lo cual a su vez servirá como fundamento de la propuesta. Seguidamente, en el tercer capítulo se expondrán las razones que permiten concluir la insuficiencia del criterio de subordinación, para finalizar con las propuestas a dicha insuficiencia, en el cuarto capítulo. Dentro de dichas propuestas, la última parte del cuarto capítulo está dedicada a la concreción de la propuesta aquí formulada: el criterio de alta rentabilidad.

LA PROPUESTA

Con la presente investigación se pretendió construir los fundamentos teóricos que den sustento a la creación de la categoría jurídica de la alta rentabilidad, la cual podrá ser utilizada cuando los mecanismos tradicionales de aplicación del derecho laboral no den una respuesta satisfactoria. Muestra de ello, la problemática generada por los riders.

Se propone entonces la adopción del criterio de la alta rentabilidad como llave de acceso al derecho laboral. Este criterio podría hacerse efectivo de tres formas: mediante un fallo en equidad, mediante la concreción de un nuevo indicio de laboralidad o mediante la intervención legislativa, así:

a. Mediante la aplicación por parte de los jueces, quienes están facultados para fallar en equidad cuando se encuentren frente a una laguna jurídica axiológica luego de constatar el desequilibrio contractual en una relación de trabajo pese a no encontrar los elementos estructurales del criterio de subordinación y consideren que en tal caso concreto no aplicar el derecho del trabajo sería injusto dada la alta rentabilidad que se advierte en quienes se están beneficiando patrimonialmente de dicha prestación del servicio.

b. Mediante la aplicación por parte de los jueces, como indicio de laboralidad (que no de subordinación), que junto con otros indicios tradicionalmente usados les permita concluir que deben otorgar a dicha relación con las garantías que otorga el derecho laboral.

c. Se propone la creación de una norma que contenga el criterio de la alta rentabilidad, cuya redacción se podría proyectar así:

“Una relación de trabajo, subordinada o no, también se regirá por las mismas normas del contrato de trabajo cuando al menos una de las personas naturales o jurídicas que se encuentren dentro de la cadena global de producción, cumpla con los requisitos para ser considerada de alta rentabilidad, es decir, que supere los siguientes criterios en cuanto a tamaño y recursos: ..”.

- Otra fórmula de redacción de una norma jurídica, que introduzca el criterio de la alta rentabilidad, podría consistir en “Toda la normatividad laboral aplicable a los contratos de trabajo, será también aplicada a quienes presten un servicio a las personas naturales o jurídicas cuya actividad sea de alta rentabilidad, cuando al menos uno de los beneficiarios directos o indirectos del mismo no sean pymes”.

La efectiva ejecución del criterio adicional que aquí se propone (denominado de la alta rentabilidad) es ajena al tradicional discurso que fluctúa entre la autonomía y la subordinación pues incluso así sea un verdadero autónomo, este criterio adicional busca garantizar la misma protección que se otorga a quien tiene un contrato de trabajo, pese a no estar subordinado. Se justifica este criterio, el cual consideramos un cambio de paradigma, pues constituye un mecanismo de ampliación del radio de cobertura del derecho laboral para que así pueda cumplir con las funciones que a esta rama del derecho se le han dado, evitando el trabajo precario, con independencia de que sea este subordinado o no.

No está de más recordar que de manera reiterada se ha hecho mención a la crisis del concepto de subordinación, a la crisis del contrato de trabajo o a la crisis del derecho laboral. Ante el prolongado y reiterativo discurso de dicho estado de crisis15 se podría reafirmar la necesidad de dar respuestas eficaces para superarla. En otras palabras, una prueba más de la insuficiencia del concepto de subordinación se puede encontrar precisamente en este reiterado uso de la palabra crisis por la doctrina y la jurisprudencia en el desarrollo y evolución de la piedra angular del derecho laboral, esto es, de la subordinación: “La subordinación, por medio de la cual se había definido el trabajo asalariado, no ha dejado de diluirse, y no ofrece ya hoy un criterio jurídico para abrazar la diversidad de las situaciones de trabajo”16.

Las causas de la crisis son varias, entre ellas la crisis económica17, la flexibilización laboral, etc. Ya lo anticipaba en el 2005 Caamaño, haciendo un llamado a los distintos operadores jurídicos de armonizar el “inevitable proceso de globalización” con el bienestar de los trabajadores:

Por su parte, es indiscutible que Chile no está ausente de este cúmulo de transformaciones económicas, laborales y sociales que están replanteando desde hace varios años los conceptos, supuestos y principios esenciales del derecho del trabajo en los países más desarrollados. Por este motivo, en nuestra opinión, fenómenos como el de la parasubordinación y, en general, el de la crisis del contrato de trabajo como modelo tradicional de ordenación del trabajo prestado por cuenta ajena merecen una atención especial por los actores sociales, como a su vez, por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador nacional, pues ello se convierte cada vez más en un imperativo inexcusable para quienes creemos que el desarrollo y el progreso del país no deben avanzar separados de los valores fundamentales de solidaridad, equidad y justicia social, cuya concreción efectiva puede ser asumida firmemente por el derecho del trabajo18.

Como puede observar el lector, no se está frente a una problemática o leitmotiv nuevo, como tampoco lo son las críticas realizadas a la subordinación19, o al contrato de trabajo o al derecho del trabajo. Tampoco es un asunto que preocupe solamente a algunos países, ni que sea predicable por sectores. Es un problema recurrente y generalizado:

[E]stamos frente a un deterioro de identidad del derecho laboral, toda vez que su tradicional objeto de regulación, o sea, el trabajo subordinado, ha sido desbordado por la realidad social: por el trabajo en todas sus formas, no solamente dependiente y por cuenta ajena o subordinado –que continua, no obstante, siendo preponderante–, sino también el independiente y por cuenta propia y, por supuesto, el trabajo cooperado, digno de tutela y parte de lo que debe ser el derecho laboral contemporáneo20.

Se considera que el concepto de subordinación es insuficiente y debe ser complementado, pero no reemplazado, pues ante los cambios organizativos de la producción de bienes y servicios ha perdido eficacia para cumplir con las distintas funciones en las que el derecho del trabajo ha justificado su existencia e independencia. El profesor venezolano Rafael Alfonso Guzmán señaló hace aproximadamente cuarenta años en las instalaciones de la Universidad Externado de Colombia: “A mí me da la impresión de que existe para el derecho del trabajo actual una imposibilidad estructural para eliminar esas desigualdades”21 (énfasis agregado), por lo cual tampoco es una novedad que las funciones del derecho del trabajo no se estén cumpliendo.

Se observó la necesidad de abordar las funciones del derecho del trabajo y los fundamentos pertinentes de la justicia para lograr elaborar y sustentar la propuesta.

CAPÍTULO PRIMERONOTAS DISTINTIVAS DEL DERECHO DEL TRABAJO: AJENIDAD, SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

En el presente capítulo se explicará la construcción jurídica que se ha realizado frente a los hechos caracterizadores y diferenciadores de una relación de trabajo1 en lo que respecta a la ajenidad, la subordinación y la dependencia, así como los desarrollos específicos para impedir la fuga del derecho del trabajo, con el objetivo de determinar la suficiencia o insuficiencia de ellos y de ejemplificar la forma en que han logrado adaptarse a los cambios de organización productiva.

Valga precisar que en el desarrollo de este primer capítulo se realizó un esfuerzo por diferenciar conceptualmente las nociones de subordinación y dependencia, pese a que con frecuencia se utilizan indistintamente (como se verá), razón por la cual se estudian en acápites independientes.

Ahora bien, son cuatro las variables que han sido documentadas para caracterizar una actividad merecedora de regulación: que el trabajo sea humano, productivo, libre y por cuenta ajena2.

En la actualidad, la identificación del sujeto merecedor de especial tutela y protección otorgada por el derecho del trabajo se realiza mediante la caracterización de la forma en que se ejecuta el servicio, es decir, que la prestación de este se realice por cuenta ajena y subordinada. Sin embargo, la dependencia económica es un hecho al que también se le ha dado relevancia jurídica en materia laboral, como se explicará en el presente capítulo.

En este acápite se expondrá la ampliación de los límites o proyección expansiva de la subordinación como criterio que permite la individualización de sujetos a quienes será aplicado y/o deberán aplicar el conjunto de derechos laborales. Para ello es necesario precisar:

[N]o parece ocioso introducir una reflexión general acerca de la permeabilidad discrecional de las fronteras de la disciplina y contra el voluntarismo metodológico en la materia. O, dicho de otro modo, ¿son ampliables a voluntad los límites del campo de aplicación del ordenamiento laboral? ¿Existen reglas objetivas de ordenación del tránsito o flujo institucional hacia dentro y fuera de los perfiles de la disciplina? La historia del derecho del trabajo es en todos los escenarios nacionales, ciertamente, la propia de su movilidad de contenidos, incluida la permanente ampliación subjetiva de su ámbito aplicativo, pero no cabe duda de que estas operaciones normativas no son sino otras tantas traducciones de política legislativa en el ejercicio de la función social que tiene atribuida dicho ordenamiento3.

Como se pasa a exponer, se han utilizado distintas fórmulas técnicas para lograr la ampliación de los límites de aplicación de esta disciplina. Una de ellas es la utilización de un número abierto de relaciones laborales que pueden ser: en primer lugar el contrato de trabajo (común destinatario del patrón normativo), junto al cual se encuentran relaciones “especiales” o “atípicas”, a lo cual se le agrega la “laboralización” parcial –y protección social consiguiente– del trabajo por cuenta propia, independiente o autónomo, o, mejor aún, de determinadas expresiones –“trabajo parasubordinado”, “económicamente dependiente”– con miras a otorgar niveles de protección (laboral y de seguridad social) similares a los trabajadores asalariados4. Sin embargo, antes de profundizar en estas técnicas, se considera necesario hacer un breve resumen de la historia del trabajo humano para entender mejor la legislación actual.

I. BREVE RECUENTO HISTÓRICO DEL TRABAJO HUMANO COMO CONTEXTO

Vallebona sintetiza la historia del trabajo desde la antigüedad hasta la revolución industrial, iniciando su recorrido a partir del trabajo de los hombres primitivos (quienes para su supervivencia recolectaban frutos, cazaban y pescaban, luego intercambiaban y cultivaban, creando con el paso del tiempo herramientas más sofisticadas para lograr una mayor eficiencia); para seguir con el trabajo esclavo (el cual se caracterizaba por someter al otro por la fuerza garantizándole un mínimo de subsistencia, sin que por ello se considerara un trabajo retribuido); luego con las corporaciones medievales (en donde se asociaban obligatoriamente los maestros artesanos y aprendices) para arribar finalmente a la revolución industrial5. Sobre esta última etapa, y bajo el modelo económico capitalista, se han visto históricamente también los tipos de producción, comenzando con la que se podría esquematizar en artesanal y manufacturera6. Luego:

La segunda etapa corresponde a lo que Marx llamó la fase de la “gran industria”, caracterizada por la introducción del maquinismo, el obrero es parcializado y sometido al ritmo de las máquinas, todavía sin introducirse la administración científica del trabajo, y la subordinación continuaba siendo formal. En una tercera etapa, desde finales del siglo XIX, se generaron nuevas formas de organizar la producción y el trabajo inspiradas por la organización científica del trabajo utilizando las técnicas y métodos taylorianos, primero en el sector industrial y posteriormente en el de servicios, impulsadas por Henry Fayol7.

Dentro de esta mención de los cambios en los procesos de producción resulta importante hacer una especial referencia al taylorismo, el cual introdujo profundas modificaciones en la gestión empresarial con el objetivo de aumentar la productividad. Las ideas de Taylor se desarrollaron a finales del siglo XIX en Filadelfia:

Un joven ingeniero de la localidad, Frederick Winslow Taylor, acababa de ingresar en la empresa y lo primero que observó en sus talleres fue la práctica del holgazaneo, el trabajo lento sistemático soldiering. Esta práctica consistía en la ralentización del ritmo de trabajo porque los obreros estimaban que si se producía más, si el output fuera mayor, la dirección prescindiría de parte de la fuerza laboral. Taylor estaba dispuesto a estudiar esta situación y su primera idea fue adoptar una aproximación científica a las tareas que se llevaban a cabo en el seno de los talleres de la empresa. Los pasos que adoptó en esta aproximación científica, fueron el estudio de la tarea a realizar, la maquinaria o los útiles necesarios para completar dicha tarea, los movimientos que debían ejecutar los trabajadores así como el tiempo invertido en los mismos. El resultado de esta investigación embrionaria fue un aumento de la productividad de los trabajadores y de la empresa [...]. Pronto se dio cuenta que el aumento de la productividad iba acompañado de una reducción del precio de coste de los productos, lo cual, vía precios, aumentaba su demanda en el mercado. El mayor beneficio obtenido por la empresa debería ser repartido entre la dirección de la empresa y los trabajadores. Esta situación que Taylor describió, en primer lugar, en su obra Gestión de talleres (1903) y posteriormente en Los principios de la dirección científica (1911) constituyen el origen de la dirección científica y su significado, como se explicará posteriormente con más detalle, fue una auténtica revolución mental8.

Con el taylorismo se logró maximizar la eficiencia productiva con la descomposición o micro partición de los procesos productivos:

Sus estudios sobre el “tiempo y movimiento” del trabajo en fábrica permitieron incrementar la productividad industrial gracias a la “racionalización del proceso productivo”, por ejemplo mediante el desglose o descomposición de tareas laborales complejas y que implicaban una considerable pérdida de tiempo, en tareas más simples, parceladas y, por tanto, más rápidas9.

En esta tercera fase, como se precisó, se desarrolló también el fordismo, el cual implicó una nueva norma de producción basada sobre la mecanización de las cadenas de montaje y acompañada de nuevas normas de consumo masivo, incluso por parte de los asalariados, así como nuevas normas de vida de los trabajadores urbanos10. De hecho, para Perulli las plataformas digitales son iconos del nuevo capitalismo postfordista, en donde se corre el riesgo de reproducir los mecanismos de dependencia y de precarización que pueden ser definidos como neotaylorismo digital, resaltando que lo que importa en este escenario es el déficit de protección de este tipo de trabajadores en cuanto a las condiciones de trabajo y de seguridad social11.

Sea oportuno señalar cómo en este recorrido se va intensificando la dirección, el control y la vigilancia sobre el trabajador12 y la forma como presta el servicio en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, por lo cual la construcción jurídica de la subordinación funcional o técnica continúa materializándose incluso en mayor medida con los avances tecnológicos.

Se podría continuar haciendo mención al postfordismo o el toyotismo; sin embargo, interesa aún más traer a colación otro cambio de organización de la producción con profundos efectos en el derecho del trabajo, como lo es la descentralización o externalización productiva:

En la actualidad, como es bien sabido, las relaciones laborales se encuentran sustancialmente atomizadas y la externalización productiva es una práctica habitual en muchos ámbitos y sectores económicos. Son muchas las empresas que optan por la decisión estratégica –generalmente fundamentada en el ahorro de costes– de externalizar alguno de sus procesos productivos y contratar a empresas contratistas que, a su vez, subcontratan toda o parte de la actividad productiva.

Esta situación de externalización productiva en ocasiones genera situaciones de evidente desigualdad entre los trabajadores contratados por la empresa principal y los trabajadores contratados por la empresa contratista. Como consecuencia del principio de separación patrimonial entre la empresa principal y contratistas y la ausencia de un principio de igualdad de trato, la externalización puede resultar una vía legal adecuada para la elusión de compromisos laborales adquiridos por parte de la empresa principal mediante la negociación colectiva y llevar a una reducción en las condiciones de trabajo de los trabajadores13.

La descentralización productiva puede ocurrir incluso con la externalización de la actividad esencial, principal o core business14, hasta el punto en que se ha llegado a afirmar que son negocios sin trabajadores, como en el caso de Uber.

La atomización no implica necesariamente una reducción en la dimensión empresarial pues puede existir incluso en empresas de grandes dimensiones. Esta tendencia a la descentralización o externalización productiva no es absoluta, pues coexisten empresas que prefieren prácticas de concentración productiva15 dadas las mayores ventajas competitivas en un mercado global, que además podría otorgar un mayor dominio sobre la creación, distribución y/o comercialización de bienes y servicios.

Ahora bien, también se debe resaltar que son las características de los procesos de producción las que no solo permiten la determinación de los sujetos que deben ser objeto de protección por parte del derecho laboral, sino además el contenido mismo:

Así pues, el nacimiento del derecho del trabajo es indisociable de la industrialización y de la aparición de grandes fábricas con trabajadores que realizan sus funciones bajo la estricta supervisión de los encargados. Dado el interés del legislador original de proteger a este sujeto que prestaba servicios en el marco de una organización determinada, se diseñó el concepto legal de “trabajador” para describirlo. A su vez, el sistema de protecciones (jornada máxima, salario mínimo, etc.) se creó pensando en las necesidades de estos trabajadores y los derechos laborales se limitaron a aquéllos que eran compatibles con el sistema de producción industrial, otorgando ciertas potestades de control de los trabajadores al empresario (entre otros, su horario, su jornada, instrucciones directas, etc.). En conclusión, tanto el concepto “trabajador”, como su régimen jurídico, fueron pensados y adaptados a ese modelo de organización empresarial/industrial16.

De hecho, la forma en que se realiza la prestación del servicio tiene efectos no solo para la determinación del sujeto beneficiario del derecho laboral, sino que también determina el contenido de los derechos.

Con el desarrollo tecnológico surgen cambios tanto en el contexto de la ejecución del trabajo humano (muchas actividades que antes debían desarrollarse inminentemente de forma presencial pueden ser prestadas sin la necesidad de fijación de un lugar determinado, por ejemplo) como en el contenido de los derechos (en la actualidad se observan los desarrollos en el derecho a la desconexión digital, por ejemplo).

Se resalta lo anterior debido a que es muy útil para comprender de qué manera la prestación de servicios es esencial para detectar las dificultades que presenta el encuadramiento de la subordinación laboral en las formas de trabajo que emergen con las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, por tres razones: la primera es que permite intuir la insuficiencia del criterio de subordinación en tanto sea posible encontrar una modificación del contexto específico que determinó su creación jurídica. Dicha ineficacia no es presumible simplemente con los cambios en el contexto, por eso es simplemente una intuición. Sin embargo, hay cambios que han hecho necesaria una adaptabilidad y un desarrollo del criterio de subordinación para que pueda continuar siendo eficaz, como lo ha hecho con los desarrollos que se explicarán en este capítulo.

En segundo lugar, y de conformidad con lo anterior, se puede concluir que la subordinación seguirá siendo útil en la medida en que continúen existiendo formas de producción que se correspondan con aquellas que originaron el criterio de la subordinación17.

Por último, nos permite colegir que dicho contexto también condicionó los contenidos de los derechos, y que por ende, el cambio de la modalidad en que se presta el servicio también puede llegar a modificar el catálogo de derechos y garantías. Un ejemplo actual de esto es la creación y el desarrollo del derecho a la desconexión digital.

II. LA TIPIFICACIÓN DEL TRABAJO SUBORDINADO: UNA APROXIMACIÓN A LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS ITALIANO, ESPAÑOL Y COLOMBIANO

Se procede entonces a explicar los criterios técnicos que operan en la actualidad y que han sido tradicionalmente utilizados para dar aplicación al derecho del trabajo. Dichos criterios apuntan a la identificación de la forma como se desarrolla el objeto de la obligación (prestación del servicio) para la determinación del sujeto que debe ser beneficiario de la tutela ofrecida por esta disciplina jurídica.

Es oportuno advertir que la presente investigación identifica la categoría jurídica relevante y los hechos que permiten encuadrarla, para con posterioridad señalar el desarrollo de ella en uno o más ordenamientos jurídicos. En otras palabras, no es un estudio de derecho comparado dada la rigidez y profundidad metodológica que de un estudio de dicha naturaleza se predica. Es simplemente un recorrido, en lo pertinente, por los distintos escenarios jurídicos estudiados.

En esta medida, se procede a la presentación de distintos criterios técnicos que han sido desarrollados y acogidos en las experiencias jurídicas italiana, española y colombiana, con una especial aproximación a los desafíos que en la materia ha producido la economía de plataformas, para apreciar el real alcance e insuficiencia de dichos criterios.

Para empezar, la elaboración jurídica de la relación de trabajo en Europa se ha construido con fundamento en dos tradiciones culturales diferentes –la romanista y la germánica–, de las que según Supiot ha llevado a cabo, en cierto modo, una síntesis:

La cultura jurídica romanista conocía la locatio hominis, variedad del arrendamiento de cosas, mediante la cual una persona (dominus) concedía temporalmente a otro, a cambio de una remuneración, el disfrute de un esclavo. Era excepcional y se consideraba que envilecía a la persona, la operación por la cual un hombre libre se comprometía a prestar servicios para otro –la locatio operarum– [...] [Por otra parte,] el antiguo derecho germánico constituye la fuente de una tradición diversa. Tal derecho conocía, junto a la relación de trabajo servil, un contrato de vasallaje (Treudienstvertrag), por medio del cual un hombre libre (Gefolgsman) se ponía al servicio de otro (Gefolgsherr), que le concedía a cambio protección, ayuda y representación [...] Este contrato hacía surgir un vínculo personal de fidelidad recíproca, que se emparentaba con los vínculos familiares, y hacía participar a quienes se unían por medio de él en una misma comunidad de derechos y de deberes. Esta idea de vínculo personal, y de obligación de fidelidad, se volverá a encontrar naturalmente en la organización corporativa, tal y como se estructura en la Edad Media y sobrevive hasta la Revolución Industrial18.

De acuerdo con lo anterior, la cultura jurídica germanística concibe la relación laboral como una situación de pertenencia personal a una comunidad, lo cual sitúa a la relación en la órbita del estatuto de las personas, por oposición al estatuto contractual, el cual privilegia la relación de los hombres con las cosas para hacer posible el intercambio de un trabajo objetivado por un salario19. Esta marcada diferencia no se observa en el derecho comunitario20.

Podemos interpretar entonces que cuando se hace referencia al “estatuto”, la regulación se centra entonces en el “status” pues lo relevante es la posición social que tiene una persona en relación con un grupo o a una sociedad, es decir, sus características personales. Ahora bien, cuando se hace referencia al contrato de trabajo es porque lo relevante aquí es lo relacionado con el intercambio económico, se presta un servicio a cambio de un precio (entendido tradicionalmente en que se trabajó para recibir un salario o remuneración).

Ahora bien, explicadas estas dos tradiciones, Supiot precisa la inserción del estatuto en el contrato de trabajo, considerando que ha operado la síntesis de lo que los juristas han percibido hasta la mitad de este siglo como una antítesis, es decir, la síntesis de las concepciones romanista y germánica de la relación de trabajo, síntesis que no puede reputarse estable ni uniforme pues aunque se ha desarrollado en todos los países lo ha sido en cada uno de manera diferente21. Por ello Supiot afirma que la síntesis de estas dos culturas es una característica común a todos los países europeos22.

El contrato de trabajo, dice Supiot parafraseando a Georges Scelle, desempeña el papel de un “acto-condición” pues determina la aplicación de un conjunto sistemático de normas, al margen de la voluntad de las partes del contrato23.

En Italia el artículo 2094 del Codice Civile dentro del título V (Del lavoro) define al sujeto24 así: “Es prestador de trabajo subordinado quien se obliga mediante retribución a colaborar en la empresa, prestando el propio trabajo intelectual o manual bajo la dependencia y dirección del empresario”25. Vale anotar que la Constitución es de 1948, es decir posterior al Codice Civile (1942), y adopta una definición de trabajo muy amplia, entendido “como una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad”, sin hacer distinción entre trabajo manual o intelectual, ni mucho menos entre trabajo subordinado, autónomo o empresarial26.

Como se observa, el Código Civil italiano no define el contrato de trabajo, sino el concepto de trabajador, intentando así desplazar el análisis de la relación de trabajo del contrato hacia el estatuto. Este Código pretendió separar la relación de trabajo del derecho de obligaciones, estableciendo un libro distinto (al “De las obligaciones”) y titulándolo como “Del trabajo”. Otras manifestaciones de la influencia germánica del Código de 1942 es el artículo 2104, que prevé que el trabajador debe prestar sus servicios con la diligencia exigida por el “interés de la empresa”, o los artículos 2085 y siguientes, que definen al empresario como “jefe”, confiriéndole el derecho de interpretar el interés de la empresa, bajo el control del Estado27. La doctrina italiana ve dichas expresiones como un simple homenaje formal del legislador fascista al concepto germánico de comunidad de empresa, pues sustancialmente no da lugar a grandes consecuencias en la estructura global de la relación de trabajo, que sigue siendo de naturaleza contractual28.

Con la incorporación del derecho del trabajo en el sistema de derecho privado mediante la codificación de 1942 no faltó la incorporación de principios fundamentales como la tutela del prestador de obra como contratante débil mediante la garantía de las condiciones mínimas y reforzada por la inderogabilidad e indisponibilidad de ellas; la incorporación del contrato de trabajo entre los contratos de cambio, reafirmada por el sinalagma entre retribución y subordinación (al interés de la empresa y a la autoridad del empresario)29.

En España el artículo 1.º del Estatuto de los Trabajadores señala que “1. La presente será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”, para pasar de manera inmediata a definir este último. La ajenidad es acogida expresamente por el legislador en el ordenamiento jurídico español, y constituye una importante particularidad de este30.

En Colombia no se hace una expresa mención a la ajenidad, el legislador tipificó la expresión “continuada subordinación o dependencia”31 y estableció la presunción de existencia de un contrato de trabajo cuando se prueba la prestación personal de un servicio32.

El legislador colombiano utilizó ambos conceptos (subordinación o dependencia), y por vía de interpretación se han situado como sinónimos33, sin que se pueda afirmar que exista un desarrollo específico de la dependencia económica en Colombia en cuanto a la determinación del carácter laboral de un vínculo (pues si lo hay en materia pensional34). No obstante la carencia de desarrollo del criterio de dependencia económica en Colombia, nada impide que los jueces, o incluso el poder legislativo, doten de contenido dicha mención expresa a la dependencia en el Código Sustantivo del Trabajo.

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el criterio de ajenidad tampoco se ha desarrollado, haciéndose mención a este de manera excepcional y tangencial35. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se puede afirmar que la jurisprudencia sobre el concepto de ajenidad en materia laboral es inexistente o irrelevante en lo relacionado como elemento calificador de la relación laboral.

Además, en Colombia la ley exige que la subordinación o dependencia sea “continuada”, concepto indeterminado del que se ha ocupado la jurisprudencia expresando que “no se requiere demostrar que el contrato haya tenido una determinada intensidad, para lograr demostrar su continuidad, pues éste es un concepto real y como tal relativo”36, por lo cual no ha sido un elemento cuya concreción sea muy exigente o estricta:

La jurisprudencia además, teniendo en cuenta las modalidades especiales del servicio que prestan los agentes vendedores –que es el caso del actor en el presente juicio– ha precisado que “a esos trabajadores no se les puede exigir que vivan sometidos a un horario, ni que su contacto con el patrono sea tan frecuente e inmediato como ocurre con el tipo de trabajador de planta cuyo –oficio– solo puede llevarse a cabo eficazmente dentro del recinto del taller y mediante horarios y reglamentos especiales (Cas. 4 de febrero de 1954; dic. 16 de 1959, G. J. XCI, 2217 a 2219 2º p. 1230)37.

En este extracto de 1982 se observa cómo la Corte es flexible en cuanto a la interpretación de lo que puede ser considerada “la subordinación continuada”, y si bien, como se anticipó, esta fue concebida como un elemento que obedeció a las características del modelo de trabajo típico de la época (tiempo completo, a tiempo indeterminado, con desplazamiento hacia los lugares de trabajo y en el horario determinado, sin intermediarios, etc.), ello no es óbice para que se aplique a otros trabajadores que prestan sus servicios en un contexto distinto.

Lo anterior parece obvio, pero en la actualidad cobra mayor relevancia cuando la prestación del servicio puede ser “atomizada” en varias y minúsculas actividades, tareas o proyectos, que a su vez pueden ser desarrollados por una multiplicidad de trabajadores, e incluso sin acuerdo entre el horario de trabajo y de manera deslocalizada38.

Se resalta de lo expuesto que solo en España el elemento de la ajenidad es mencionado directamente por el legislador. En lo que respecta a la dependencia o subordinación, se encuentra acogida por los tres ordenamientos antes mencionados, haciéndose referencia a las características de dirección y de organización de la prestación del servicio en cabeza del empleador o empresario.

III. INDICIOS ESPECÍFICOS QUE PERMITEN DETERMINAR LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO

Luego de precisar la forma en que se reguló el trabajo subordinado como medio de acceso a la tutela establecida en el derecho laboral, se pasa a desagregar su contenido y a analizar su evolución con fundamento en los hechos relevantes que constituyen indicios de la existencia de un contrato de trabajo.

En lo relacionado con la organización del presente acápite es pertinente anticipar que se decidió iniciar por el desarrollo del contenido de la “ajenidad” en tanto la “subordinación” y la “dependencia” se explican solo partiendo de la otredad, del reconocimiento del sujeto que funge como contraparte y que está interesado en la prestación personal del servicio del trabajador.

Hay quienes diferencian subordinación y dependencia señalando que la primera es de carácter jurídico, mientras que la dependencia se refiere a una noción económica39.

Así mismo, y aunque conscientes de que las nociones de “subordinación” y “dependencia” comparten cierta univocidad40 (como ocurre en Colombia, por ejemplo, en donde la relación entre los dos conceptos ha sido hasta ahora de sinonimia), consideramos que deben ser expuestos de manera independiente pues son conceptos determinables individualmente, con fundamentos y desarrollos paralelos. Muestra de ello se encuentra también en el artículo 13 de la Recomendación 198 de 2006 sobre la relación de trabajo, al estar subdividido en dos literales:

13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:

(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y

(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador41.

Como se observa, la dependencia se predica frente al factor económico, mientras que la subordinación se refiere a la forma como se presta el servicio por parte del trabajador.

A ambas categorías, subordinación y dependencia, se les han atribuido consecuencias jurídicas distintas, pero ello no implica que deban ser catalogadas por fuera de la relación de trabajo, máxime cuando ambas tienen una relación intrínseca con los fines y funciones del derecho del trabajo, como se explicará en el siguiente capítulo.

Precisado lo anterior, se procede entonces a abordar la explicación de las categorías conceptuales o dogmáticas (ajenidad, subordinación y dependencia), haciendo la aproximación correspondiente a uno o varios ordenamientos jurídicos, supeditada a la pertinencia y el desarrollo de la elaboración jurídica que se haya encontrado en cada uno de ellos.

A. Ajenidad

Antes de abordar la ajenidad como criterio conceptual relevante se quiere presentar la idea principal de este acápite y es que para los economistas preclásicos y clásicos los frutos del trabajo pertenecen a la persona que ejecuta el trabajo para conseguirlos (piénsese en el que caza para comer). Es esta realidad de la que parte el Derecho Civil; sin embargo, el derecho del trabajo

toma como realidad social justamente la contraria, esto es aquella en que [...] los frutos del trabajo son atribuidos inicial y directamente a persona distinta de quien ejecuta el trabajo [... Lo] esencial y definitorio del trabajo por cuenta ajena está en la atribución originaria, en que los frutos desde el momento mismo de producción pertenecen a otra persona, nunca al trabajador42.

Como se observa, el derecho del trabajo parte de una ficción diametralmente opuesta a la del Derecho Civil, y es esta distinción la que permite en la actualidad no solo determinar el campo de aplicación del derecho laboral sino que, además, mediante la existencia de los indicios que demuestren la ajenidad se puede establecer si una relación debería estar cobijada por el derecho laboral (esto último mediante lo que se podría denominar un procedimiento de ingeniería a la inversa).

Precisado lo anterior, ajenidad es la cualidad de ajeno43 y ajeno significa: “1. adj. Perteneciente a otra persona; 2. adj. De otra clase o condición; 3. adj. Impropio, extraño, no correspondiente.

Ajeno a su voluntad; 4. adj. Que no tiene conocimiento de algo, o no está prevenido de lo que ha de suceder; 5. adj. Distante, lejano, libre de algo”