La réforme du contentieux boursier E-Book

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Droit des affaires/Business Law
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 662

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Le système français de répression des abus de marché (opérations d’initiés, manipulations de cours, diffusion d’informations fausses ou trompeuses) se caractérisait par la possibilité de poursuivre et sanctionner, le cas échéant, les auteurs d’une infraction, à la fois administrativement, devant l’Autorité des marchés financiers, et pénalement.

Ce système de cumul des poursuites et des sanctions en matière boursière avait déjà été remis en cause par un arrêt fort remarqué de la Cour européenne des droits de l’homme rendu le 4 mars 2014 condamnant l’Italie pour non-respect du principe Non bis in idem (Grande Stevens). Il était donc voué à être réformé.

L’exigence de réforme est devenue plus urgente encore par la combinaison de deux facteurs.

D’abord, faisant suite à l’arrêt Grande Stevens, le Conseil constitutionnel a condamné le dispositif français, enjoignant au législateur de réécrire, avant 1er septembre 2016, un certain nombre de dispositions du code monétaire et financier. Parallèlement, la transposition, avant le 1er juillet 2016, de deux textes communautaires, le Règlement UE n° 596/2014 sur les abus de marché et la directive correspondante relative aux sanctions pénales qui leur sont applicables impose également une adaptation de notre droit. Comment concilier l’ensemble de ces impératifs de façon à remodeler un système répressif qui soit à la fois dissuasif, efficace et juste ?

Le CREDA explore, dans cette étude, les différentes voies possibles pour améliorer le traitement du contentieux boursier en ses deux pans : répressif et indemnitaire.

Pour ce faire, sont analysées, dans un premier temps, les déficiences réelles ou supposées du traitement des abus de marché en France jusqu’à la réforme de l’été 2016 ; puis sont présentées des solutions étrangères (Allemagne, Italie, Royaume-Uni, États-Unis) qui, par leur approche, originale ou pragmatique, du cumul des procédures, peuvent être source d’inspiration.

La deuxième partie de l’ouvrage présente les différentes solutions qu’il était possible d’envisager pour améliorer le traitement du contentieux boursier, avant de proposer une analyse critique de la réforme finalement adoptée par le législateur à l'été 2016.

Leseprobe

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© Groupe Larcier s.a., 2016

Éditions Larcier

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Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 9782804492465

La collection « Droit des affaires/Business Law » se consacre à l’évolution du droit des affaires au service de la pratique des entreprises. Elle est éditée en partenariat avec le Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris Île-de-France.

Sous la direction de Mirko Hayat, directeur du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris Île-de-France et professeur affilié HEC Paris et d’Arnaud Reygrobellet, conseiller scientifique du CREDA, professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense.

Déjà paru :

Ph. Delebecque (dir.), L’entreprise et la vente internationale de marchandise. Cadre juridique, 2015.

Sommaire

Avant-propos

Liste des auteurs

Introduction

Partie 1État des lieux

Titre ILe contentieux des abus de marché en droit français : un traitement déficient

Chapitre 1La répression

Chapitre 2L’indemnisation des investisseurs lésés

Annexe 1

Titre IILe traitement du contentieux des abus de marché : expériences étrangères

Chapitre 1Ne bis in idem – L’approche allemande en matière d’abus de marché

Chapitre 2L’application en Italie de la nouvelle réglementation européenne de la répression des abus de marché à la lumière des principes posés dans l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme Grande Stevens

Chapitre 3L’articulation des poursuites pénales et administratives au Royaume-Uni

Chapitre 4La répression et l’indemnisation aux États-Unis

Partie 2Quelles réformes ?

Titre IComment améliorer la répression des abus de marché ?

Chapitre 1Les solutions de rupture

Chapitre 2Les solutions de compromis

Chapitre 3La procédure retenue par le législateur

Titre IIComment améliorer la réparation ?

Chapitre 1Bien fondé et portée des critiques adressées aux solutions en vigueur

Chapitre 2Les pistes d’évolution suggérées

Annexe 2

Conclusion

Index

Bibliographie française

Bibliographie étrangère

Table de jurisprudence

Table des matières

Avant-propos

En septembre 2012, le CREDA publiait, sous la direction d’Arnaud Reygrobellet et Nathalie Huet et la coordination d’Aristide Levi, un ouvrage intitulé : Les sanctions des sociétés cotées : quelles spécificités, quelle efficacité ?1. Cette étude abordait déjà la question du cumul des sanctions administratives et pénales prononcées en matière de délits financiers, et ce bien avant qu’elle arrivât sur le devant de la scène juridique et médiatique. Pertinence et légitimité du système dualiste, évolutions prévisibles de la législation étaient alors abordées, préfigurant les avancées jurisprudentielles et législatives qu’allait connaitre en Europe cet aspect du droit financier.

Fidèle à ses méthodes de travail, le CREDA prolongeait cette étude par un colloque en novembre 2013 sur le thème : « Quelles stratégies face aux abus de marché ? Réparer, transiger, sanctionner »2 puis par de nombreuses auditions de le cadre d’un groupe de travail informel3.

Ce fut à nouveau l’occasion de poser la question de l’efficacité de notre droit positif en la matière et déjà la discussion mettait en lumière les failles des dispositifs de sanction des abus de marché en France et ailleurs en Europe, ainsi que les lacunes de l’indemnisation des préjudices. Une large place était laissée aux exposés de droit comparé qui montrèrent comment les droits étrangers et notamment allemand, britannique et américain, avaient tenté de résoudre les difficultés inhérentes à ces litiges.

Cette quarante deuxième étude du CREDA arrive à point nommé puisque sa publication coïncide avec plusieurs évènements majeurs.

Il s’agit en premier lieu de la transposition en droit interne de deux textes communautaires :

– la directive relative aux sanctions pénales applicables aux abus de marché dite « MAD II »4 dont la transposition devait avoir lieu avant le 3 juillet 2016.

– le règlement sur les abus de marché dit « MAR »5 dont l’entrée en vigueur était fixée à la même date.

Il s’agit ensuite de la nécessité de remédier, avant le 1er septembre 2016, à la censure, par le Conseil constitutionnel de plusieurs articles du Code monétaire et financier relatifs aux sanctions du délit d’initié et du manquement d’initié, jugés contraires à la Constitution6. Cette mise en conformité de notre droit financier avec les principes constitutionnels est assurée par loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché.

Le lecteur de cette étude trouvera donc ici une analyse critique, éclairée par des regards étrangers, de cette profonde réforme de notre législation sanctionnant les abus de marchés. Les raisons qui ont conduit dans l’urgence à cette mutation sont ainsi passées en revue, qu’il s’agisse des impératifs constitutionnels ou communautaires, mais aussi de l’inefficacité intrinsèque du dispositif ancien.

La réforme, en cours d’élaboration au moment où cette étude était menée, est quant à elle analysée à la lumière des solutions alternatives qui auraient pu être retenues et des diverses voies qui ont été envisagées. L’analyse présentée en dernière partie de l’ouvrage s’appuie sur le texte de loi du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché.

Les écueils auxquels cette réforme a échappé mais aussi ceux qu’elle risque de rencontrer dans le futur sont également mis en évidence, ce qui donne à ce travail la dimension prospective propre aux études du CREDA.

Mirko Hayat

Professeur affilié HEC Paris

Directeur du CREDA

1. CREDA, Les sanctions des sociétés cotées. Quelles spécificités ? Quelle efficacité ?, coll. Le Droit des Affaires, Paris, LexisNexis/Litec, 2012.

2. « Quelles stratégies face aux abus de marché ? Réparer, transiger, sanctionner », colloque organisé par le CREDA le 27 novembre 2013. Les actes, publiés au supplément de juin 2014 de la Revue Lamy droit des affaires, sont également en ligne sur le site internet du CREDA : http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/2013-Abus%20de%20marche-actes.html

3. Que tous ceux qui, nombreux, ont apporté leur concours aux réflexions du CREDA trouvent ici l’expression de nos sincères remerciements.

4. Dir. n° 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014.

5. Règl. (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014.

6. Déc. nos 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015.

Liste des auteurs

La réforme du contentieux boursier

Répression des abus de marché en France et solutions étrangères

ÉTUDE DU CREDA

Sous la direction de

Arnaud Reygrobellet

Nathalie Huet

par

Jérôme Chacornac

Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2)

Katrin Deckert

Maître de conférences à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Bénédicte François

Professeur de droit à l’Université de Tours

Loïc deGraeve

Maître de conférences à la Faculté de Droit, Économie et Administration de Metz Université de Lorraine

Geneviève Helleringer

MSc (Oxf) JD (Columbia) Doct. Sorbonne

Nathalie Huet

Juriste au CREDA

Federico Pernazza

Professeur à l’Université Del Molise, Italie, Avocat

Arnaud Reygrobellet

Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre La DéfenseConseiller scientifique du CREDA

Jaana Serres

Avocat (Associée), Allen & Overy, Londres

Michèle Ducos

Professeur à l’Université Paris-Sorbonne (Paris 4)

Michèle Fruyt

Professeur à l’Université Paris-Sorbonne (Paris 4)

Jean-Michel Hayat

Président du Tribunal de Grande Instance de Paris

Introduction

1. – L’idée de réfléchir à la construction d’un cadre pertinent de répression des abus de marché s’est imposée comme un prolongement naturel à une précédente étude conduite par le CREDA. Celle-ci avait cherché à évaluer l’efficacité des sanctions prévues par le droit français en cas de violation de leurs obligations par les sociétés « cotées » (c’est-à-dire dont les actions sont négociées sur un marché réglementé)1.

En s’intéressant aux abus de marché, qui reposaient en 2015 sur le triptyque traditionnel délit/manquement d’initié, délit/manquement de fausse information, délit/manquement de manipulation des cours ou d’indices, la perspective envisagée s’avérait complémentaire, mais substantiellement différente. Alors qu’en 2012, la réflexion était centrée sur l’intérêt social, désormais c’est l’intérêt du marché qui devait être considéré pour évaluer les modalités les plus opératoires de traitement des abus de marché. Au fond, il s’est agi de savoir comment faire en sorte que l’arsenal tant substantiel que procédural – ces deux aspects étant indissociables – réprimant de tels abus contribue à ce que le fonctionnement des marchés financiers « français » se rapproche au plus près du modèle théorique d’un marché pleinement efficient car reposant sur un idéal de concurrence pure et parfaite.

À cela venaient s’ajouter les enseignements de l’analyse économique dont certaines études ont montré qu’un marché était d’autant plus performant que la réglementation qui lui est applicable était exigeante et sa mise en œuvre sévère.

2. – Sur ces bases initiales, l’idée d’une étude sur la répression des abus de marché s’est imposée avec plus d’évidence encore du fait de la combinaison de trois éléments, ayant rendu nécessaire et même impérative à très brève échéance une réforme des règles existantes.

3. – D’abord, premier facteur d’évolution, la contrainte sociale ou, si l’on veut, politique. Alors que l’on pouvait croire que la réglementation tant européenne que française des abus de marché était parvenue à un degré de maturité satisfaisant, plusieurs « affaires » dont certaines fort médiatisées (Affaires Pechiney2, Geodis3, EADS4, Air France-KLM5, notamment6), ont rappelé qu’il n’en était rien.

Dans un contexte économique pour le moins difficile, une discrète mais pressante injonction pesait sur le législateur d’ajuster les sanctions pour corriger les excès les moins acceptables. Conjointement, se faisait jour dans de nombreux pays et singulièrement au sein de l’Union européenne une demande que soit mieux assurée la protection de ceux qui prenaient le risque de signaler au grand jour les violations réelles ou potentielles aux règles du « vivre ensemble ». La création d’un statut même embryonnaire de lanceur d’alerte ou d’« informateur » s’est traduite, concrètement, par des dispositions expresses introduites dans le règlement (UE) n° 596/2014 relatif aux abus de marché et la directive d’exécution 2015/239 du 17 décembre 2015 « relative au règlement (UE) n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne le signalement aux autorités compétentes des violations potentielles ou réelles dudit règlement »7.

4. – Ensuite, plus techniquement, le dispositif de sanctions devait impérativement être revu pour s’ajuster aux évolutions des marchés eux-mêmes (apparition de nouvelles plateformes électroniques notamment les multilateral trading facilities ; émergence de la nouvelle catégorie des Organized Trading Facilities créée par la directive n° 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers, dite directive « MIF 2 »), des instruments financiers traités sur les marchés (financiarisation des marchés de matières premières ; développement certes relatif du marché des quotas d’émission de gaz à effet de serre) et des pratiques (trading haute fréquence, accroissement des transactions transfrontalières).

Toutes ces modifications, non prises en compte par le législateur dans la conception de l’arsenal répressif, auraient suffi à justifier un réexamen du droit positif français. Ce réexamen d’ensemble est devenu plus impératif encore lorsque, précisément pour tenir de telles évolutions mais aussi parce qu’un consensus était apparu pour considérer que les sanctions administratives et pénales des abus de marché n’étaient pas suffisamment harmonisées et dissuasives8, furent élaborés, puis publiés la directive n° 2014/57/UE et le règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014. On se rappelle que les deux textes sont devenus applicables à compter du 3 juillet 2016 et devaient avoir été transposés en droit interne au plus tard à cette date.

5. – Autre contrainte, tout aussi impérative, celle découlant des obligations conventionnelles de la France telles qu’interprétées par la Cour européenne des droits de l’homme. Alors que le filet se resserrait progressivement, le coup de tonnerre est venu du très fameux arrêt Grande Stevens9. Les digues patiemment construites par les trois juridictions suprêmes françaises, le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation et le Conseil d’État, pour justifier la possibilité d’une double répression des abus de marché, venaient de céder. Ce dont a immédiatement convenu le Conseil constitutionnel en déclarant contraires à la Constitution les textes sur lesquels était assise l’architecture des sanctions en droit français10.

6. – Forte de ces justifications aussi incontestables qu’impérieuses, l’étude entreprise s’ouvre, selon une méthodologie habituellement suivie dans les ouvrages du CREDA, sur un état des lieux établi par des spécialistes reconnus venant d’horizons variés (Première Partie).

7. – Cet état des lieux est réalisé selon, là encore, une méthode usuelle dans les études du CREDA, en intégrant dans l’investigation une double dimension interne et comparative.

8. – Dans un premier temps, une analyse poussée du droit positif est conduite en y intégrant les trois piliers du traitement juridique des abus de marché : la répression pénale conduite par le juge correctionnel ; la répression administrative sous la compétence de l’autorité de régulation du marché ; la réparation des préjudices allégués par les investisseurs se prétendant victimes des comportements déviants, assurée par les juridictions civiles.

La composante pénale est traitée par la plume experte de Monsieur Loïc de Graëve. Son analyse laisse apparaître certains paradoxes, voire incohérences. D’abord, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, sanctionnant à son corps défendant le non-cumul des poursuites et des peines, repose sur des arguments théoriques fragiles, précisément parce que la Haute juridiction française peine à intégrer pleinement le principe non bis in idem. Ensuite, et peut-être surtout, il est à craindre, nous dit-il justement, que la place réservée au droit pénal dans la répression des abus de marché résulte d’une erreur de perspective. En voulant absolument incriminer dans un but peu critiquable d’harmonisation communautaire, réduisant d’autant le jeu des sanctions administratives, on risque de baisser la garde et laisser impunis les comportements les plus inacceptables.

Indissociable de l’impératif répressif, bien que largement occulté par lui, vient ensuite l’impératif indemnitaire. Monsieur Chacornac livre au lecteur une analyse très fine de la politique jurisprudentielle voulue par la Cour de cassation, centrée sur la figure de la perte d’une chance et qui, s’agissant de l’évaluation du préjudice, et donc de la réparation susceptible d’être allouée aux investisseurs, aboutit à des solutions manquant pour le moins de prévisibilité.

Cet état des lieux se clôt par une mise en perspective historique originale. Il ne s’agit pas en effet, comme on a pu le trouver dans de nombreuses productions du CREDA, d’histoire du droit… mais d’histoire linguistique. D’où vient ce curieux adage non bis in idem ? Est-ce ainsi qu’il faut l’écrire pour en respecter le sens originel ? À la faveur d’une passionnante enquête analytique, Mesdames Michèle Ducos et Michèle Fruyt nous invitent à remonter aux origines de la formule, dont l’évolution complexe n’est pas sans faire écho aux préoccupations les plus contemporaines.

9. – Cette investigation furtive dans l’antiquité tardive conduit naturellement, dans un second temps, à une approche comparative de la question. Que nous disent les droits et pratiques étrangers ? Sont-ils aussi, pour les pays qui en ressortissent, affectés par l’évolution jurisprudentielle dictée par la Cour européenne des droits de l’homme ?

La réponse n’est pas univoque. Si le dispositif italien, que nous présente avec clarté et profondeur Monsieur Federico Pernazza a subi de plein fouet les effets de l’arrêt Grande Stevens, et paraît devoir évoluer, mutatis mutandis, un peu dans le même sens que le droit français, les droits allemand et anglais, finement exposés par Mesdames Katrin Deckert, pour le premier, Jaana Serres et Geneviève Helleringer pour le second, traversent de moins grandes turbulences. Ces deux pays semblent favoriser, sans que le terme ne soit utilisé ni même la pratique conceptualisée, ce qu’il est convenu d’appeler en France l’aiguillage ; et s’en porter fort bien. En contrepoint, Madame Bénédicte François livre au lecteur français une analyse remarquable des subtilités du droit américain. Son étude, construite à partir des sources les plus récentes tant jurisprudentielles, normatives que doctrinales, permet au lecteur français de saisir les lignes de forces sur lesquelles sont construites aux États-Unis la répression des abus de marché comme l’indemnisation des investisseurs. Comme toujours, il faut se garder de la tentation trop facile de penser que les solutions prévalant outre-Atlantique pourraient, malgré leur séduction apparente, être aisément transposables en France. Il n’en reste pas moins vrai que le panorama magistral qui nous est ainsi donné à lire enrichit considérablement la réflexion.

10. – Une fois le constat dressé, vient l’heure de la proposition. Quelle réforme ? Ou quelles réformes ? (Deuxième partie). Le mouvement législatif est en marche au moment où le présent ouvrage sera sous presse. C’est pourquoi l’objectif a été de recenser et d’évaluer toutes les pistes envisageables, et envisagées, pour en proposer une analyse critique.

La réflexion s’articule sur les deux versants déjà explorés plus haut de la sanction et de la réparation.

11. – Pour ce qui a trait à la répression, sont mises en balance, aussi objectivement que possible, les solutions de rupture, c’est-à-dire celles qui prônent une répression qui aurait été uniquement pénale comme celles qui suggèrent l’érection d’un tribunal d’exception spécialement dévolu au traitement des abus de marché (dans leur composante répressive mais aussi indemnitaire), et les solutions de continuité, consistant soit à réécrire les éléments constitutifs des délits et des manquements, soit à mettre en place une procédure de répartition, dite « aiguillage », entre la voie pénale (tribunal correctionnel) et la voie administrative (commission des sanctions de l’AMF). Dans cette approche critique, les sensibilités des différents auteurs (Messieurs Chacornac et de Graëve, Mesdames Nathalie Huet et Katrin Deckert), s’expriment, certains n’hésitant pas à affirmer leur préférence au moins théorique (M. Chacornac semblant s’accommoder avec l’hypothèse du « tout pénal »).

12. – L’exposé du possible ou du souhaitable laisse la place ensuite aux solutions retenues (ou en voie de l’être au moment où cette introduction est écrite) par le législateur. Que penser de l’option en faveur de l’aiguillage ? Comment se présente-t-elle in concreto ? Quels sont ses avantages et ses faiblesses ? Risque-t-elle d’être emportée par un futur arrêt Grande Stevens bis qui toucherait, cette fois, le droit français et que pronostiquent certains ? L’auteur de ces lignes ne le pense pas, qui voit au contraire quelque avantage à combiner répression pénale et répression administrative, sans priver le régulateur financier, ici à travers la commission des sanctions de l’AMF, du pouvoir de sanction dont il a besoin pour assurer une pleine régulation des marchés financiers.

13. – Quant à la nécessaire réparation des préjudices que pourraient avoir subi certains investisseurs du fait de commission d’abus de marché, Monsieur Chacornac livre à nouveau une réflexion pénétrante et nuancée. Tout en convenant de certaines imperfections techniques affectant les solutions jurisprudentielles, au regard en tout cas de l’orthodoxie des principes censés gouverner le droit de la réparation, il démontre – et convainc – que le recours à l’artifice de la perte d’une chance présente quelque vertu, à supposer toutefois qu’on accepte d’en corriger certains aspects.

14. – Le lecteur trouvera aussi un intéressant « point de vue » rédigé par Monsieur Jean-Michel Hayat, Président du Tribunal de Grande Instance de Paris, qui expose, au-delà de la seule question des abus de marché mais incluant ceux-ci, sa vision pour assurer un traitement judiciaire efficace de la grande délinquance financière.

15. – L’ouvrage se clôt par une conclusion qui cherche à synthétiser les éléments d’un débat, insuffisamment rassemblés.

Nous ne serons pas assez naïfs pour penser que l’histoire de la répression des abus de marché s’arrêtera avant longtemps avec la réforme en cours d’accomplissement. On peut espérer néanmoins que la solution transactionnelle et collaborative retenue pourra démontrer une certaine robustesse. Au-delà d’un délai raisonnable, les évolutions des technologies et des comportements, l’imagination des opérateurs et la malice des fraudeurs rendront nécessaires de nouveaux ajustements. Le non bis in idem devra se conjuguer avec le bis repetita.

Arnaud Reygrobellet

Professeur à l’Université de Paris Ouest Nanterre La Défense

Conseiller scientifique du CREDA

1. CREDA, Les sanctions des sociétés cotées. Quelles spécificités ? Quelle efficacité ?, op. cit.

2. TGI Paris, 11e ch. corr., 26 septembre 2014, Dr. sociétés, décembre 2014, comm. 191, note S. Torck.

3. AMF, déc. sanct. 12 avril 2013, MM. A, B et C (communication d’une information privilégiée dans le cadre de l’OPA de la SNCF sur GEODIS) ; décision de condamnation alourdie par CE, 6 avril 2016, M. D, n° 374224.

4. Cass. crim., 17 décembre 2014, n° 14-90.042 et n° 14-90.043, F-D, transmettant une QPC qui deviendra la décision Cons. const., 18 mars 2015, déc. n° 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC.

5. AMF, déc. sanct., 3 mars 2015, Sté Air France-KLM et M. P.-H. Gourgeon.

6. Sans parler de la manipulation des indices permettant de calculer les taux interbancaires (voy. T. Bonneau, « Manipulation de cours », RDBF, novembre 2012, comm. 205 ; J. Lasserre Capdeville, « Propositions de la Commission européenne pour lutter contre la manipulation des taux interbancaires », Bull. Joly Bourse, 2012, p. 396) ou de la fraude à la TVA sur le marché des quotas d’émission de CO2 (M. Babonneau, « «Casse du siècle » : ouverture du procès de la fraude à la taxe carbone », Dalloz actualité, 3 mai 2016).

7. L’article 7 du Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dit Loi Sapin 2), étend le champ du dispositif des lanceurs d’alerte au-delà des seules règles relatives aux abus de marché en insérant dans le Code monétaire et financier un nouveau chapitre traitant du « Signalement des manquements professionnels aux autorités de contrôle compétentes et protection des lanceurs d’alerte » (C. mon. fin., art. L. 634-1 et s. nouveaux).

8. En ce sens, P. Tod, « Les projets de la Commission européenne – Pourquoi une révision de la directive abus de marché (MAD) de 2003 ? », in « Quelles stratégies face aux abus de marche ? Réparer, transiger, sanctionner », Colloque du CREDA, 27 novembre 2013, RLDA, suppl. juin 2014, p. 8.

9. Cour eur. D.H., 4 mars 2014, n° 18640/10, Grande Stevens et a. c/ Italie.

10. Cons. const., 18 mars 2015, déc. n° 2014-453/454 QPC et n° 2015-462 QPC.

Partie 1État des lieux

Titre ILe contentieux des abus de marché en droit français : un traitement déficient

Chapitre 1La répression

16. – Le système français de répression des abus de marché (opérations d’initiés, manipulations de cours, diffusion d’informations fausses ou trompeuses), se caractérisant par la possibilité de poursuivre – et sanctionner – les auteurs d’une infraction à la fois sur le plan administratif et sur le plan judiciaire, a vécu. La constitutionnalité de ce dispositif avait, jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015, été pourtant validée par les trois juridictions suprêmes.

Même si, en pratique, assez peu d’affaires se sont conclues par une double sanction, les critiques se sont faites de plus en plus nombreuses qui relevaient la contrariété du droit français avec les dispositions européennes garantissant le respect du principe Non bis in idem (I).

En abrogeant les articles L. 621-15 et L. 465-1 du Code monétaire et financier, le Conseil constitutionnel a imposé que les opérations d’initiés soient redéfinies, tant dans leur composante matérielle que morale.

Mais c’est en réalité une réforme de plus grande ampleur encore à laquelle le législateur a dû s’atteler puisque plusieurs textes européens, adoptés à la suite de la crise financière, devaient être intégrés dans les droits nationaux en juillet 2016. Les textes communautaires, qui avaient, un temps, encouragé la répression administrative, placent désormais les sanctions pénales au cœur du dispositif répressif des abus de marché. Or les imperfections de la répression pénale, en particulier lorsqu’elle est appliquée au contentieux boursier, ne sont-elles pas une entrave à l’efficacité de la répression (II) ?

I. La double répression des abus de marché : Un dispositif méconnaissant le principe Non bis in idem

Loïc de Graëve

17. – Recherche d’efficacité répressive des abus de marché. – Depuis plusieurs mois, sous l’impulsion combinée de la Cour européenne des droits de l’homme, de la Chambre criminelle de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, le contentieux boursier devient l’objet d’une attention marquée. C’est principalement les infractions d’initiés – délits d’initiés et manquements d’initiés – qui voient déferler vers elles un flot de réflexions guidées par la volonté légitime d’assainir et de rationaliser les mécanismes de répression en cette matière. Réprimer efficacement les infractions boursières est devenu un véritable impératif tant « les abus de marché nuisent à l’intégrité des marchés financiers et ébranlent la confiance du public dans les valeurs mobilières et les instruments dérivés »1.

Il faut bien admettre que les infractions boursières, pour l’instant, ne constituent pas les exemples les plus pertinents de cohérence et d’intelligibilité de la norme, qu’elle soit pénale ou administrative. L’intérêt porté à ce contentieux s’est donc rapidement mué en un déferlement de diatribes destinées à remettre en cause la logique punitive appliquée aux abus de marché et bâtie sur la règle du cumul des sanctions dont la nature relève à la fois du droit pénal mais également du droit administratif de la régulation.

Cette accumulation des sanctions prononcées, d’une part, par les juridictions correctionnelles et, d’autre part, par la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers s’est présentée comme un dispositif répressif anachronique, incohérent et inefficace2. Confortée par la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 20153, la doctrine accède aujourd’hui quasi-unanimement à l’idée d’une indispensable abrogation de cette logique de cumul4. Cette demande d’abrogation s’inscrirait au-delà même des opérations d’initié dans une perspective plus large de réforme du mécanisme répressif des abus de marché.

18. – Non bis in idem : fondement ou conséquence ? – Corriger le contentieux boursier en ce qu’il a de plus délétère est donc devenu indispensable à l’instauration d’un traitement rationnel de cette forme de délinquance. Il est vrai que les causes alimentant les critiques du système établi sur la dualité de nature des sanctions des abus de marché sont légion. La principale critique repose naturellement sur le fait que cette double répression éprouve assez nettement la règle Non bis in idem (A). Essentiel en matière pénale, ce principe interdit que plusieurs actions puissent être intentées contre une personne au regard d’un même fait ; corrélativement et en toute logique, cette interdiction d’actions plurielles se traduit par une interdiction – et même davantage une impossibilité – de pouvoir prononcer plusieurs sanctions en cas d’unicité de personne et de fait5.

Fondée sur l’équité, cette interdiction semble aujourd’hui consacrée par des jurisprudences judiciaire, constitutionnelle et européenne favorables à la mise en œuvre d’une répression apaisée et fondée sur la nature unique des sanctions applicables aux abus de marché. En d’autres termes, et au regard de l’arrêt Grande Stevens de la Cour européenne des droits de l’homme6, c’est désormais la double répression des infractions d’initié qui se trouve éprouvée par la règle Non bis in idem (B).

À travers le prisme de Strasbourg, cette exigence apparaît dès lors comme un principe supérieur et subordonnant la validité des dispositifs répressifs à leur conformité envers elle. Suivant cette logique, n’ayant point satisfait à cet examen, les articles L. 465-1 et L. 621-15 du Code monétaire et financier ont donc été abrogés par la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015. Il faut cependant noter que si Non bis in idem est le filigrane de cette abrogation, les Sages ne se sont nullement fondés de façon explicite sur cette règle. Seul le principe de nécessité des délits et des peines est énoncé, lequel a dès lors permis de condamner le cumul de sanctions.

À travers le prisme de la Rue de Montpensier, Non bis in idem se trouve ainsi subordonné à la violation du principe de nécessité et apparait non plus comme un principe fondateur mais comme la conséquence de la contrariété du dispositif répressif avec le principe posé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

A. Le principe Non bis in idem éprouvé par la double répression des abus de marché

19. – Le principe Non bis in idem posé par des textes d’origines diverses (1) est atteint par le mécanisme punitif des abus de marché fondé sur la double répression – pénale et administrative – de ces opérations (2).

1. Les fondements du principe Non bis in idem

20. – Non bis in idem : règle protéiforme et universelle. – Une étude publiée en 2014 démontre avec éclats la complexité du principe Non bis in idem7. Initialement rattachée à l’autorité de la chose jugée, la règle s’est progressivement « autonomisée » et « substantialisée ». Plus qu’une règle procédurale, Non bis in idem est désormais une véritable prérogative – un « droit » procédural – que les personnes mises en cause peuvent opposer aux autorités de poursuite afin d’éviter tout empilement d’instances punitives à leur encontre.

Cette approche de la règle comme un droit subjectif opposable à autrui est assez nettement mise en évidence dans le Ve amendement à la Constitution des États-Unis : « (…) nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb (…) »8. Cette Double Jeopardy Clause – comme celle présente par exemple à l’article 103, § 3, de la Loi fondamentale allemande9 ou à l’article 29, § 5, de la Constitution portugaise10 – renvoie à différentes hypothèses.

Tout d’abord, elle empêche toute nouvelle poursuite après un acquittement. On ne pourrait en effet accepter que la partie poursuivante, non satisfaite de la déclaration de non-culpabilité, puisse intenter une nouvelle action sur la base le plus souvent d’une nouvelle qualification juridique des faits ; l’exclusion de Non bis in idem permettrait ici de nier l’autorité de la chose jugée et de combattre le défaut de condamnation. Mutatis mutandis, ce refus de l’absence de répression s’est exprimé, en matière d’abus de marché, lors de la discussion de la proposition de directive relative aux sanctions pénales applicables aux opérations d’initié et aux manipulations de marché11. L’amendement n° 12 déposé par la Commission des affaires juridiques du Parlement européen, dans son avis du 20 juin 2012, proposait en effet l’insertion d’un article 8 bis lequel prévoyait, outre la reconnaissance du principe Non bis in idem12, que les États membres veillent à ce qu’une infraction boursière de nature pénale « puisse donner lieu à des sanctions administratives si la sanction pénale n’est pas exécutée ». Certes, la Nature (juridique) a horreur du vide. Peut-on se satisfaire pour autant qu’en cas de défaillance dans la mise à exécution de la peine, la répression administrative joue le rôle de rustine punitive… alors même qu’une condamnation pénale est déjà intervenue ? Une réponse négative s’impose. La mise en œuvre de la répression administrative se justifie par elle-même et non point au regard des carences éventuelles de la répression pénale.

Ensuite, il est interdit d’engager une nouvelle poursuite après une première condamnation si les fondements factuels et personnels de cette nouvelle action ne diffèrent pas de la première. Là encore, l’objectif de l’article 8 bis susvisé aurait été d’enclencher une nouvelle action, au plan administratif, devant l’absence de punition pénale effective. Or, la règle Non bis in idem ne peut être évincée pour contrebalancer les défaillances d’un ordre répressif.

Enfin, aucune nouvelle poursuite ne peut non plus être engagée à la suite d’une erreur judiciaire avérée.

21. – Sources principales du principe Non bis in idem. – Au plan international, le principe Non bis in idem est consacré par différents textes aux rédactions très proches.

L’article 14, § 7, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté par les Nations unies en 1966 et entré en vigueur en 1976 dispose que « nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays ».

L’article 4 du Protocole n° 7 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précise quant à lui que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État ».

L’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne affirme que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi ».

Au-delà de ces trois textes fondateurs, le principe Non bis in idem est également – mais plus indirectement – présent au sein de textes relatifs notamment à l’extradition ou au mandat d’arrêt européen13.

22. – En droit interne, la règle Non bis in idem est retranscrite notamment à l’article 113-9 du Code pénal relatif à l’application de la loi pénale dans l’espace qui dispose qu’« aucune poursuite ne peut être exercée contre une personne justifiant qu’elle a été jugée définitivement à l’étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été subie ou prescrite ». L’article 368 du Code de procédure pénale prévoit quant à lui qu’« aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente ».

23. – Ne bis (ter) in idem. – Si le principe Non bis in idem apparaît donc comme pleinement reconnu par les textes, on peut néanmoins s’interroger, devant la pluralité des ordres répressifs, sur le fait de savoir si ce principe ne devrait pas aujourd’hui, dans certaines hypothèses, se moduler en ne ter in idem. Principalement, les mesures répressives s’articulent autour du droit pénal, du droit administratif et du droit disciplinaire. Si la règle Non bis in idem permet – semble-t-il14 – de résoudre les difficultés tenant à la coexistence de l’ordre répressif pénal et de l’ordre répressif administratif au regard d’un seul et même comportement, il reste une difficulté relative à la prévision possible de sanctions disciplinaires à l’encontre de l’auteur de ces faits.

La question porte alors sur l’application ou non de la règle Non bis in idem aux mesures relevant des divers ordres, et notamment celles relevant de la discipline professionnelle. Ce problème a été précisément résolu par la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015. En matière d’abus de marché, les Sages ont en effet expressément exclu du bénéfice du non-cumul des poursuites et des sanctions les personnes susceptibles d’encourir des sanctions disciplinaires par l’Autorité des marchés financiers. En effet, le Conseil constitutionnel relève que « les sanctions du délit d’initié et du manquement d’initié ne peuvent, pour les personnes autres que celles mentionnées au paragraphe II de l’article L. 621-9 du code monétaire et financier, être regardées comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction »15. On fonde cette exclusion des professionnels réglementés en relevant que les recours contre les décisions de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers prononcées à leur encontre sont portés devant le Conseil d’État, ordre juridique différent du cadre dans lequel les poursuites pénales peuvent être engagées16. Cette explication reste à notre sens totalement vaine au regard du peu de pertinence des autres critères avancés par le Conseil constitutionnel pour censurer le cumul des sanctions pénales et administratives17.

Si l’on souhaite véritablement faire de Non bis in idem le nouveau « Graal » de la matière pénale, peut-être faudrait-il se pencher sur l’ensemble des questions que pose la commission d’infractions boursières. Si la dualité d’incriminations viole le principe Non bis in idem, il faut aussi prendre conscience que ce n’est vraisemblablement pas une dualité de sanctions qu’il faut combattre mais une éventuelle trilogie. En maintenant donc un possible cumul de sanctions pénales ou administratives d’une part et disciplinaires d’autre part, le Conseil constitutionnel a incontestablement refusé de consacrer le principe Non bis in idem comme nouveau référentiel de la coexistence des ordres répressifs.

2. Les fondements de la violation du principe Non bis in idem par la double répression des abus de marché

24. – Amoncellement de normes et inintelligibilité du Droit. – On admettra aisément de prime abord que la double répression actuelle des abus de marché ne satisfait en rien à une exigence de rationalité punitive que l’on est en droit d’attendre d’un système de régulation boursière. Et la doctrine, à juste titre, ne peut que s’en étonner : « À l’image du dieu Janus, les infractions boursières présentent en droit français un double visage. En effet, la France est un des rares pays connaissant une double définition des actes illicites en matière boursière, tout à la fois pénale et administrative »18.

Au-delà de la logique de cumul de sanctions qui procède de cette démarche ambivalente, c’est l’intelligibilité même de la norme qui s’en trouve affectée. Peut-on effectivement admettre aujourd’hui, devant la prolifération de normes, que des infractions pénales – déjà trop nombreuses – se voient dédoublées par des dispositifs extra-pénaux ? Est-il effectivement rationnel d’amonceler des dispositions répressives dont la ratio legis s’avère identique ? Comme cela a été souligné, « la répression du manquement d’initié, comme du délit d’initié, est la légitime sanction du comportement d’un agent qui tire profit d’une information privilégiée alors que le marché boursier repose, pour assurer la confiance des investisseurs, sur la nécessaire transparence de son fonctionnement »19. L’entassement de normes – fussent-elles initialement créées en toute légitimité pour satisfaire à un besoin de régulation et de protection des investisseurs – ne peut plus trouver aujourd’hui le moindre écho positif.

25. – Incriminations « doublons » des opérations d’initié. – Tant au regard des personnes répréhensibles que des comportements susceptibles d’être reprochés à ces dernières, les infractions pénales et administratives d’initié font preuve d’une proximité faisant état de doublons peu admissibles. Un très bref aperçu des quelques points communs classiquement mis en lumière confirmera donc l’impression d’accumulation de dispositifs répressifs peu encline à clarifier le contentieux boursier.

26. – Éléments constitutifs des infractions d’initié20 et qualité d’initié. – Qu’il s’agisse du délit pénal ou du manquement administratif, les textes d’incrimination entendent réprimer « le fait de tirer parti d’une information privilégiée sur le marché boursier »21. Puisque les ambitions affichées par les dispositions applicables sont identiques, rien ne doit donc permettre le maintien d’une telle diversité textuelle qui confine, par-delà une complexité stérile, à une incompréhension des justiciables eux-mêmes.

Par ailleurs, la lecture des articles L. 465-1 du Code monétaire22 et financier et 622-1 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers ne permet pas de percevoir, entre les délits et manquements d’initié, un champ d’application distinct en ce qui concerne les personnes susceptibles d’être reconnues coupables de ces infractions et d’être punies sur ces fondements. Certes les formulations diffèrent parfois d’un article à un autre. Là par exemple où le délit pénal évoque « les dirigeants sociaux » – permettant ainsi de clairement cibler « le président, les directeurs généraux, les membres du directoire d’une société, les personnes physiques ou morales exerçant dans cette société les fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance ainsi que les représentants permanents des personnes morales qui exercent ces fonctions »23 – le manquement administratif quant à lui vise « toute personne qui détient une information privilégiée en raison de (…) sa qualité de membre des organes d’administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l’émetteur »24. Il peut également être noté qu’est pénalement répréhensible « toute personne (…) possédant en connaissance de cause des informations privilégiées »25, alors que le Règlement général de l’AMF applique le manquement d’initié « à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou qui aurait dû savoir qu’il s’agit d’une information privilégiée »26.

On pourrait poursuivre plus avant l’analyse du moindre changement terminologique pour tenter de discerner de menues dissemblances entre les deux incriminations. Mais on sait surtout que ces différences rédactionnelles ne doivent pas être exagérées et recevoir plus d’importance que nécessaire. La proximité entre les textes – et, en conséquence, les incriminations – est évidente et rend vaine toute discussion autour d’une potentielle distinction des opérations illicites d’initié. D’ailleurs, à côté de ces fins écarts de formulation, certaines similitudes explicites sont quant à elles notables. Tel est le cas s’agissant de la référence aux initiés dits « secondaires » ou du « deuxième cercle ». Qu’il s’agisse du Code monétaire et financier ou du Règlement général de l’AMF, tous deux répriment en effet toute personne qui, au regard de sa « profession » ou de ses « fonctions », dispose d’une information privilégiée.

27. – Vers une répartition punitive ? – Du point de vue des éléments constitutifs et des auteurs potentiels d’infractions boursières, on admettra donc aisément qu’il existe une forte identité entre le délit et le manquement d’initié. La coexistence d’incriminations duales pour une seule et même opération d’initié constitue donc un manque évident de rationalité punitive. Devant un contentieux aussi technique que celui intéressant les marchés financiers, l’on pourrait légitimement s’attendre à une logique de répartition punitive ; celle-ci consisterait à attribuer pour chaque fait répréhensible – les opérations d’initié par exemple – un seul type de sanctions correspondant précisément aux particularités des problématiques posées et des réponses punitives attendues pour y riposter. Telle violation de la norme supposerait donc telle sanction évitant ainsi les doublons entre les sanctions pénales d’une part et les sanctions extra-pénales et notamment administratives, d’autre part.

Cette répartition punitive permettrait d’atteindre une plus grande cohérence dans l’exercice du droit de punir même si celui-ci différerait en fonction du degré de réception requis de telle ou telle garantie du procès équitable27. La répartition punitive suppose donc de suivre certaines méthodes permettant de soustraire la répression à un effet de cumul.

28. – Logique de cumul alimentée par les textes. – Cette logique de répartition punitive sera-t-elle celle qui sera poursuivie par le législateur ces prochains mois en matière de répression des abus de marché ? Nul ne le sait. La méthode logiquement préconisée devrait consister à choisir une voie – pénale ou administrative – pour réprimer ces agissements ou, du moins, à attribuer la compétence exclusive de la répression pénale à certains d’entre eux seulement28. En attendant cette possible évolution, la répression duale des opérations d’initié est en confrontation évidente avec le principe Non bis in idem. En conséquence, la répartition punitive reste vaine dans la mesure où nombre de données juridiques semblent – plus ou moins directement – favoriser le maintien d’une logique cumulative.

Si la dualité des incriminations des opérations d’initié est certes le ferment de la violation de Non bis in idem, il faut reconnaître que d’autres éléments l’alimentent également généreusement en ne condamnant pas ouvertement – voire en tolérant – le cumul de poursuites et de sanctions des abus de marché.

29. – Réserve française au droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. – Le premier tempérament au principe Non bis in idem – et le premier satisfecit offert au cumul de sanctions – est issu de la réserve française au Protocole n° 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Selon cette réserve, « le gouvernement de la République française déclare que seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens de l’article 4 du présent protocole ». À partir d’une telle formulation, la problématique qui s’est donc immédiatement posée a été de déterminer ce qui devait ou non être considéré comme relevant de la compétence de « tribunaux en matière pénale ». De cette interprétation, découlait donc la validation ou non de processus répressifs bâtis sur une dualité de sanctions.

On sait que la Cour de cassation avait initialement décidé de jeter un regard bienveillant sur les cumuls de sanctions, spécialement d’ailleurs en matière boursière29, en interprétant largement la réserve française30. La Haute juridiction retient en effet que « la règle « non bis in idem » consacrée par l’article 4 du Protocole n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, ne trouve à s’appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale [et] (…) qu’elle n’interdit pas l’exercice de poursuites devant le juge répressif parallèlement à une procédure conduite devant la COB aux fins de sanctions administratives »31. De façon assez claire, la Cour de cassation admettait donc le cumul de poursuites et de sanctions entre les juridictions pénales d’une part et les autorités administratives de régulation d’autre part.

30. – Soubresauts de la Cour de Strasbourg. – Cette position bienveillante s’est subitement renversée à la suite de la décision Grande Stevens condamnant l’Italie, laquelle avait posé une réserve au Protocole n° 7 en des termes similaires à ceux de la réserve française32. La Cour de Strasbourg poursuit son combat destiné à installer la règle Non bis in idem au centre des politiques répressives futures ; combat qu’elle avait initié par ses arrêts Gradinger c/ Autriche33 et Zolotoukhine c/ Russie34 et qu’elle a récemment poursuivi avec l’arrêt Lucky Dev c/ Suède35. Nous y reviendrons36.

31. – Le contresens du droit de l’Union. – Par opposition à la position strasbourgeoise hostile au cumul de sanctions, le droit de l’Union européenne offre à cette logique de cumul en matière d’abus de marché, par au moins deux éléments successifs, la possibilité de se maintenir – en toute légalité – dans notre ordre juridique national.

32. – En premier lieu, la directive n° 2003/6/CE37 suggérait que la double répression devait constituer le nouveau prisme à travers lequel devait s’établir les moyens de lutte contre les abus de marché. Tout en affichant sa tendance pour une « administrativisation » de la répression des infractions boursières, le législateur européen n’avait en effet pas pour autant rejeté le maintien de dispositions pénales. Les dispositions de l’article 14, § 1, de la directive sont sur ce point très explicites : « Sans préjudice de leur droit d’imposer des sanctions pénales, les États membres veillent à ce que, conformément à leur législation nationale, des mesures administratives appropriées puissent être prises ou des sanctions administratives appliquées à l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions arrêtées en application de la présente directive. Les États membres garantissent que ces mesures sont effectives, proportionnées et dissuasives ». Si l’on a pu reprocher qu’une interprétation littérale de cet article pouvait laisser accroire que les caractères d’effectivité, de proportionnalité et de dissuasion étaient réservés aux seules mesures administratives38, l’intérêt de ce texte consistait en la validation très nette de la double répression – possible – des abus de marché. Il est vrai que la directive n° 2003/6/CE répondait « aux préoccupations exprimées par les États membres, après les attentats terroristes du 11 septembre 2001, à l’égard de la lutte contre le financement des activités terroristes »39. Cela suffit-il à expliquer que le législateur européen ait accepté l’instauration d’une potentielle dualité répressive ? Si cet élément a vraisemblablement joué un rôle non négligeable, il n’a pu cependant être suffisant ; sinon, comment expliquer que la directive n° 2014/57/UE du 16 avril 201440 – qui ne fait nulle référence au terrorisme lato sensu – ait, beaucoup plus insidieusement que sa devancière, admis le cumul de sanctions ?

33. – Ainsi, en second lieu et plus étrangement encore, le processus de réforme de la répression des abus de marché – issu du règlement n° 596/201441 et de la directive n° 2014/57/UE du 16 avril 2014 – favorise semble-t-il la conservation de la double répression des infractions boursières. En matière d’abus de marché, « les institutions européennes ont en définitive choisi de ne pas choisir »42 laissant finalement aux États membres de très (trop ?) larges marges d’appréciation. Comme cela a été très justement exprimé dans une étude pertinente, « figurent dans ces deux textes des formules suffisamment ambiguës pour laisser entendre que rien n’interdirait un cumul de sanctions administrative et pénale en matière d’abus de marché »43. Déjà, la directive suit une logique inverse par rapport à 2003 en ce qu’elle prône l’usage de sanctions pénales pour réprimer les abus de marché tout en laissant cependant ouverte la voie d’une possible répression administrative. Il y est en effet précisé que « les obligations dans la présente directive de prévoir, dans leur droit national, des sanctions pour les personnes physiques et morales ne dispensent pas les États membres de l’obligation de prévoir dans le droit national des sanctions administratives et d’autres mesures pour les violations prévues par le règlement (UE) n° 596/2014, à moins que les États membres n’aient décidé, conformément au règlement (…), de ne prévoir que des sanctions pénales pour lesdites violations dans leur droit national »44. Ou bien encore que « les États membres devraient veiller à ce que l’application de sanctions pénales en cas d’infractions conformément à la présente directive et de sanctions administratives conformément au règlement (UE) n° 596/2014 n’entraîne pas une violation du principe non bis in idem »45. La directive ne prohibe donc pas le cumul de sanctions en consacrant la règle Non bis in idem mais prévient les États contre le risque éventuel d’atteinte à cette règle en cas de cumul de sanctions… ce qui n’est pas tout à fait la même chose.

Le règlement n° 596/2014 confirme quant à lui le malaise du législateur européen quant à son appréhension du principe Non bis in idem46 ; il affirme tout d’abord son attachement aux sanctions administratives47 pour admettre ensuite que « rien n’empêche les États membres d’établir des règles prévoyant à la fois des sanctions administratives et des sanctions pénales pour les mêmes infractions »48. Certes, le règlement suggère que si une infraction est déjà sanctionnée pénalement, aucune exigence ne devrait peser sur les États pour que ceux-ci répriment administrativement ces mêmes faits. Comme la directive, le règlement essaie ici de prévenir le risque de cumul de sanctions… sans pour autant l’interdire. Les législations nationales ont donc le loisir de maintenir une double répression des abus de marché si tel est déjà le cas49. Ainsi, il semble désormais acquis que « bien que le cumul ne soit pas exigé, sa validité est reconnue »50.

34. – Paradoxe européen. – Au regard de ces dispositions, l’imbroglio sur la valeur que le législateur européen entend donner au principe Non bis in idem est total. Comme l’affirme le règlement n° 596/2014, rien n’empêche le cumul de sanctions… pas même donc ce principe. Le paradoxe européen autour de Non bis in idem se prolonge d’ailleurs par le renvoi tant du règlement51 que de la directive52 aux dispositions de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et plus spécialement à l’article 50 relatif au droit ne pas être jugé ou puni pénalement deux fois pour une même infraction53.

En considérant, dans son arrêt du 22 janvier 2014, que « l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ne s’oppose pas à ce qu’une personne sanctionnée pour un manquement relevant de la compétence de l’AMF puisse, en raison des mêmes faits, être poursuivie et condamnée pour un délit », la Cour de cassation aurait-elle parfaitement cerné le paradoxe des textes européens ? On se plait en effet à invoquer – à tort… et à travers – Non bis in idem comme le fondement de la condamnation de la double répression des abus de marché ; sauf qu’au niveau de l’Union européenne, rien ni personne54 ne prohibe explicitement le cumul de sanctions sur ce fondement-là. Pire, le règlement et la directive relatifs aux abus de marché le tolèrent, de sorte que Non bis in idem ne peut être aujourd’hui valablement considéré comme « un acquis au sein de l’Union »55.

Pour obtenir une condamnation de la double répression des abus de marché sur le fondement de Non bis in idem, il est donc vain de demeurer dans le cadre de l’Union européenne. Le droit de la Convention européenne des droits de l’homme paraît plus propice à une telle approche… encore que. Le relais pris par le Conseil constitutionnel pour censurer le cumul des sanctions démontre en effet que la règle Non bis in idem ne peut constituer seule le creuset de l’éviction de la dualité répressive. On serait même tenter d’affirmer que loin d’être le principe fondateur de cette éviction, elle constituerait la simple conséquence de la prohibition, par d’autres principes (principe de nécessité et principe de proportionnalité), du cumul répressif.

B. La double répression des abus de marché éprouvée par le principe Non bis in idem… et le principe de nécessité

35. – Condamnation de la double répression et risques sismiques. – Au-delà du diapason auquel la doctrine semble s’être accordée depuis une décennie – et plus franchement encore depuis un an – sur la condamnation du cumul de sanctions, on s’aperçoit que l’arrêt Grande Stevens de la Cour de Strasbourg et la décision du 18 mars 2015 du Conseil constitutionnel ont permis l’éclosion de métaphores aux origines étrangement géologiques. Le principe Non bis in idem est ainsi comparé à un tremblement de terre56 qui permettrait de détruire nombre de pratiques désormais intolérables… quand bien même celles-ci auraient été jugées parfaitement valables depuis plus de vingt ans.

L’image du tremblement de terre est effectivement très représentative de l’agitation dans laquelle se trouve aujourd’hui la doctrine et qui ne manque pas de délayer l’ensemble des arguments nécessaires à l’enfouissement de la double répression des abus de marché.

Or, à y regarder de plus près, s’il est vrai que la condamnation par la Cour européenne des droits de l’homme de la logique de cumul répressif via la règle Non bis in idem paraît pertinente (1), la position du Conseil constitutionnel – fondée quant à elle sur le principe de nécessité – apparaît plus singulière, pour ne pas dire discutable (2).

1. La condamnation européenne de la double répression des abus de marché

36. – Interprétation restrictive des réserves nationales. – Le principe Non bis in idem, s’il se trouve effectivement menacé par le maintien du cumul des qualifications d’abus de marché, se présente également et surtout comme la règle permettant au dispositif actuel de se rationaliser. Puisque les deux voies de répression ne donnent pas lieu à l’instauration d’une juste et cohérente répression, l’unicité de nature des incriminations – pénale ou extra-pénale – apparaît comme la plus pertinente des solutions.

Ayant procédé à cette analyse, la Cour européenne des droits de l’homme a décidé depuis vingt ans de s’engager dans une dynamique promotionnelle de la règle Non bis in idem en réduisant nettement le champ d’application des réserves émises par différents États concernant le Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l’homme. Par des arrêts successifs57, la Cour de Strasbourg considèrent en effet que la règle Non bis in idem doit recevoir application dès lors que les faits à l’origine de la double poursuite sont « en substance les mêmes »58, indépendamment de la nature et de la qualification juridiques retenues par les législations nationales. On reconnaîtra là la marque de l’arrêt Engel et autres c/ Pays-Bas du 8 juin 197659 qui, pour la détermination du concept de « peine », admet de s’extirper des interprétations et considérations nationales.

37. – Risque de condamnation de la France. – S’agissant du contentieux boursier, il ne faisait aucun doute qu’au lendemain de l’arrêt Grande Stevens, la France était menacée par une déclaration d’inconventionalité de son arsenal répressif. En condamnant l’Italie pour la généralité de sa réserve apportée à l’article 4 du Protocole n° 7 et conséquemment, à la violation du principe Non bis in idem, la Cour de Strasbourg donne l’alerte envers les autres États disposant de réserves et de législations identiques… au premier rang desquels se trouve la France. La généralité des termes employés par la réserve française ainsi que la possibilité, aux termes des articles L. 465-1 et L. 621-15 du Code monétaire et financier60, de poursuivre et de sanctionner tant pénalement qu’administrativement les opérations d’initié, placent en effet notre législation nationale sous les fourches caudines de Strasbourg. Quel que soit le fondement textuel de la répression des abus de marché, la compétence est bien celle de « tribunaux statuant en matière pénale » au sens de la réserve française. La double répression de ces infractions semble donc de toute évidence en parfaite contradiction avec la règle Non bis in idem.

38. – La question du rattachement à la matière pénale de la procédure suivie en cas de délit d’initié ne s’est évidemment jamais posée. Toute différente en revanche fut celle de savoir si la procédure suivie devant l’autorité de régulation en cas de manquement d’initié devait intégrer cette matière et, par conséquent, si cette autorité devait recevoir le qualificatif de « tribunal »61.

Jusqu’alors réticent à intégrer le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes dans le cadre de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme62, le Conseil d’État admit finalement, dans un arrêt Didier du 3 décembre 1999 relatif à la sanction du retrait d’une carte professionnelle prononcé par le Conseil des marchés financiers, d’étendre l’applicabilité de cet article. Suivant un critère matériel, il convenait « désormais d’admettre que les autorités administratives [indépendantes] relèvent de l’article 6 au titre de la « matière pénale » lorsqu’elles prononcent des sanctions pécuniaires »63. Cette « affaire »Didier donna naissance à la première décision de la Cour européenne des droits de l’homme intéressant directement une autorité administrative indépendante française64. D’une qualité discutable65, ce dernier arrêt se reporte simplement à la solution émise par le juge interne. C’est donc bien l’arrêt du Conseil d’État qui doit être directement considéré puisqu’il amorce une jurisprudence nouvelle quant aux relations devant exister entre les autorités administratives indépendantes et la matière pénale.

Finalement, la Cour européenne des droits de l’homme n’a eu que peu d’occasions de se prononcer sur l’applicabilité de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme à ce type d’autorités et sur leur qualification – conventionnelle – de « tribunal ». C’est pourquoi il convient de lire avec intérêt l’arrêt Didier précité du 27 août 2002 par lequel la Cour de Strasbourg décida que le défunt Conseil des marchés financiers, lorsqu’il exerçait son pouvoir de sanction, était un tribunal au sens de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme. Au niveau interne, le Conseil d’État a poursuivi cette logique extensive de la notion de tribunal en conférant cette qualité à la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance66, à la Commission bancaire67, à l’Autorité de régulation des télécommunications68 ou encore à l’Autorité des marchés financiers69. De son côté, la Cour de cassation avait reconnu notamment à la Commission des opérations de Bourse70 et au Conseil de la concurrence71 une identique affiliation au texte conventionnel.

39. – L’acception européenne de la « matière pénale » conduit donc inévitablement à considérer que les délits et manquements d’initié sont « des infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale » au sens de la réserve française. En conséquence, bien que ne relevant pas du droit pénal stricto sensu mais de la matière pénale lato sensu, les poursuites et les sanctions de nature administrative ne peuvent logiquement se coupler aux poursuites et sanctions pénales… sauf à violer l’article 4 du Protocole n° 7 et la règle qu’il contient.

Suivant une telle analyse, Non bis in idem apparaît donc comme un principe fondateur et directeur : fondateur de la condamnation de la double répression des abus de marché ; directeur en ce qu’il garantit une répression juste et proportionnée en interdisant qu’une personne ne soit reconnue – pénalement et administrativement – coupable des mêmes faits et ne souffre d’un excès punitif.

Ceci étant, aussi éminent soit-il aux yeux de la Cour de Strasbourg, le principe Non bis in idem est en revanche regardé de façon beaucoup plus insipide et détachée par le Conseil constitutionnel.

2. La condamnation constitutionnelle de la double répression des abus de marché

40. – Éviction de la règle Non bis in idem. – Dans sa décision du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel décide de ne pas fonder sa censure du cumul des sanctions pénales et administratives des opérations d’initié sur le principe Non bis in idem mais sur celui de nécessité des délits et des peines. Cette précaution provient vraisemblablement du fait que le Conseil constitutionnel n’a jamais expressément reconnu une valeur constitutionnelle à la règle Non bis in idem72. Si cette décision est analysée comme une réponse du berger (de la Rue de Montpensier) à la bergère (strasbourgeoise) – le premier ayant été contraint « d’acquiescer aux injonctions européennes »73 – rien ne permet cependant de penser, à sa lecture, que le Conseil constitutionnel clôt le débat sur la double répression dans le contentieux boursier : « le Conseil constitutionnel, la CJUE et la Cour EDH jou[ent] des partitions différentes sur le sujet »74, de sorte que la décision du 18 mars 2015 « ne mettra pas fin à la cacophonie jurisprudentielle qui règne sur la question du cumul des poursuites et sanctions administratives et pénales au principe non bis in idem »75.

En évinçant ce principe de son raisonnement, le Conseil constitutionnel semble vouloir lui attribuer une autre qualité que celle de paradigme vers lequel doit tendre chaque ordre répressif. Se fondant sur les principes de proportionnalité et de nécessité des délits et des peines, les Sages entreprennent en effet de considérer Non bis in idem non plus comme l’assise de la double répression des abus de marché mais comme le simple effet de la violation, par un processus répressif donné, des exigences de proportionnalité et de nécessité. Ce n’est donc que si ces exigences ne sont pas respectées que Non bis in idem s’impose et condamne tout doublon punitif. En d’autres termes, Non bis in idem ne suffit pas, à lui seul, à imposer une telle condamnation.

41. – De la proportionnalité... –