La transposition de la "directive retour" E-Book

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: À la croisée des droits
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 517

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

La directive communautaire n° 2008/115/CE, dite directive « retour », met en place des normes communes aux pays membres de l’UE, afin de mener une politique plus protectrice des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière devant être éloignés du territoire.
La directive privilégie le rapatriement volontaire, par rapport au rapatriement forcé, et vise à garantir, en tout état de cause, le respect des droits fondamentaux de la personne se trouvant en situation irrégulière sur le territoire de l’un des pays membres de l’UE et en attente d’en être éloignée.
Sept ans après l’adoption de la directive, cinq ans après l’expiration du délai de transposition et au vu de l’actualité toujours aussi pressante en matière d’immigration, il est pertinent de dresser un premier bilan sur la transposition de cet instrument européen dans trois pays qui se trouvent en première ligne face aux phénomènes migratoires dans le bassin méditerranéen : la France, l’Espagne et l’Italie.
L’ouvrage, qui réunit les contributions d’éminents spécialistes des trois pays concernés, analyse les différentes législations espagnole, française et italienne dans une optique comparative et selon une approche critique, afin de comprendre si ces législations ne sont pas plutôt restées en deçà des possibilités offertes par la directive « retour » en prévoyant le strict minimum en matière de droits et libertés.
Il s’agit de comprendre également et surtout si la transposition de la directive européenne ne s’est pas transformée en trahison, notamment quant à la question des délais de rétention administrative des étrangers en attente d’être éloignés, en matière de mesures alternatives à la rétention et en matière de garanties procédurales devant entourer l’éloignement de l’étranger en situation irrégulière.

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier.Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos site web via www.larciergroup.com.

© Groupe Larcier s.a., 2015Éditions BruylantEspace JacqmotteRue Haute, 139 – Loft 6 – 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 978-2-8027-5189-2

À LA CROISÉE DES DROITS

Droits international, comparé et européen

Directeur de collection : Rostane Mehdi

La collection répond au constat qu’il est, selon nous, plus que jamais indispensable de promouvoir le décloisonnement d’une recherche juridique segmentée à l’excès.

Les clivages structurant traditionnellement l’enseignement et la recherche (droit public/droit privé, droit international/droit européen/droits nationaux, droit de la santé/droit de l’environnement/droit économique...) doivent être dépassés.

En effet, ils ne fournissent plus nécessairement les outils intellectuels permettant de comprendre et de rendre compte de la complexité des phénomènes sociaux.

Déjà parus dans la collection

Volume 1

Laurence Gay, Emmanuelle Mazuyer, Dominique Nazet-Allouche, Les droits sociaux fondamentaux : entre droits nationaux et droit européen, 2006.

Volume 2

Olivier Lecucq, Sandrine Maljean-Dubois, Le rôle du juge dans le développement du droit de l’environnement, 2008.

Volume 3

Thierry Di Manno, Marie-Pierre Elie, L’étranger : sujet du droit et sujet de droits, 2008.

Volume 4

Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Laurence Gay, Joseph Pini, Autour de la qualité des normes, 2010.

Volume 5

Marie-Pierre Lanfranchi, Olivier Lecucq, Dominique Nazet-Allouche, Nationalité et citoyenneté. Perspectives de droit comparé, droit européen et droit international, 2012.

Volume 6

Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Laurence Gay, Ariane Vidal-Naquet, L’efficacité de la norme juridique. Nouveau vecteur de légitimité ?, 2012.

Volume 7

Philippe Auvergnon, Droit social et travailleurs pauvres, 2013.

Volume 8

Ariane Vidal-Naquet et Marthe Fatin-Rouge Stéfanini, La norme et ses exceptions. Quels défis pour la règle de droit ?, 2014.

Volume 9

Thierry Di Manno, Le recours au droit comparé par le juge, 2014.

Volume 10

Olivier Lecucq, La composition des juridictions. Perspectives de droit comparé, 2014.

Volume 11

Laurence Gay, La question prioritaire de constitutionnalité. Approche de droit comparé, 2014.

Volume 12

Dominique Custos, Transparency, a governance principle / La transparence, un principe de gouvernance. Proceedings of the XIIth Congress of the International Association of Legal Methodology / Actes du XIIe Congrès de l’Association Internationale de Méthodologie Juridique, 2014.

Sommaire

Préface

par Rostane Mehdi

Propos introductifs

par Caterina Severino

I. – Présentation de la directive « retour »

La directive « retour » et ses applications en Europe

par Nathalie Rubio

Retour sur les frontières de la directive du 16 décembre 2008

par Vincent Tchen

II. – L’éloignement des étrangers en situation irrégulière après la transposition de la directive « retour »

L’éloignement de l’étranger en situation irrégulière en Italieaprès la transposition de la directive « retour »

par Paolo Bonetti

L’éloignement de l’étranger en Espagne après la transpositionde la directive « retour » 

par Alfonso López de la Osa Escribano

L’éloignement de l’étranger en France

par Marie-Laure Basilien-Gainche

III. – La rétention et les mesures alternatives de contrôle des étrangers en situation irrégulière après la transposition de la directive  « retour »

La rétention de l’étranger en Italie après la directive 2008/115/CE

par Luca Masera

La rétention de l’étranger en Espagne après la transpositionde la directive « retour » 

par Hubert Alcaraz

La transposition de la directive « retour » en droit français

par Christophe Pouly

IV. – Les garanties procédurales entourant la fin du séjour irrégulier après la transposition de  la directive « retour »

Le contrôle juridictionnel de la fin du séjour irrégulier ou les effets contentieux de la directive « retour » : retour sur les « lignes directrices » d’une directive 

par Jean-Jacques Pardini

Quelques propos en guise de conclusion

par François Julien-Laferrière

Tables de matières

Préface

Rostane Mehdi (1)

Le Traité de Lisbonne dispose explicitement que la politique d’immigration doit être fondée sur la solidarité entre les États membres et l’équité à l’égard des ressortissants de pays tiers. Au-delà de l’indétermination et donc de l’inévitable variabilité des notions utilisées ici, il faut tout de même y voir le signe que la sécurité ne saurait être le seul horizon de la politique d’immigration. À la fois politique, opérationnelle et financière, cette solidarité suppose la confiance mutuelle et la transparence, une répartition claire des responsabilités entre l’Union et ses États membres et l’inscription dans une perspective débordant les frontières mêmes de l’Union.

Au-delà des mesures qu’exige la gestion de situations d’urgence, et l’actualité n’en manque pas, l’Union et ses États membres entendent déployer une action de fond en matière de lutte contre l’immigration irrégulière. Aussi, l’Union veut-elle assurer la cohérence et l’efficacité de sa politique en matière de retour tout en s’attaquant aux facteurs favorisant le développement d’un phénomène dont il reste difficile, pour des raisons évidentes, de cerner ne serait-ce que les contours. Elle dispose d’un arsenal législatif au centre duquel on trouve la directive 2008/115/CE (2) ; un texte qui ne mérite probablement pas l’excès d’indignité dont il a été trop fréquemment la cible. En effet, cette directive vise avant tout à établir un cadre assurant le retour effectif des étrangers en situation irrégulière dans le respect de leurs droits fondamentaux. Cette directive manifeste ainsi la détermination de l’Union à soumettre ses États membres à des disciplines communes rigoureuses, particulièrement en matière de régularisation. On se souvient, à cet égard, des tensions suscitées par la décision du Gouvernement espagnol de régulariser, en 2005, plusieurs centaines de milliers de migrants illégaux. Le Pacte européen sur l’immigration et l’asile abordait frontalement la question en indiquant que le Conseil européen était convenu « de se limiter à des régularisations au cas par cas, et non générales, dans le cadre des législations nationales pour des motifs humanitaires ou économiques ». Au-delà des ambiguïtés inhérentes à la normativité juridiquement improbable du Pacte, de l’imprécision même des termes de la règle posée ici, il est évident que celle-ci exprime le souci des États membres de n’être plus mis devant le fait accompli, ce que confirment, du reste, les dispositions de l’article 6, § 4, de la directive « retour ». Il s’agit d’éviter que, par sa seule volonté, un gouvernement crée une situation accréditant l’idée d’une tolérance plus grande de sa part que de celle de ses partenaires et qui affaiblirait la politique européenne d’immigration.

L’efficacité de la lutte contre l’immigration irrégulière ne relève pas du seul registre de la législation unilatérale. Elle dépend également de la coopération avec les États tiers, au moyen notamment de la conclusion d’accords de réadmission. Le bilan de cette politique paraît finalement décevant, car si l’Union a conclu des accords avec des États tiers se situant pour beaucoup dans son voisinage le plus proche et ayant pour certains vocation à adhérer à plus ou moins brève échéance, force est de constater qu’elle n’est pas parvenue à convaincre pleinement ses partenaires de la rive sud de la Méditerranée des mérites de ces instruments. Ce que la Commission décrit pudiquement comme des difficultés de négociation masque mal en réalité les réserves de principe qu’expriment ces États de départ à l’égard d’une mécanique qui leur semble marquée du sceau d’une profonde iniquité. Tournant le dos à l’équilibre qui sied à une relation partenariale, la stratégie de l’Union et de ses États membres a semblé parfois s’inspirer d’une formule que l’on pourrait brutalement résumer en ces termes : « imposer et ne rien lâcher ». Sur ce point, l’évaluation des accords de réadmission à laquelle la Commission a procédée avec beaucoup de lucidité est édifiante (3).

Au-delà d’une appréhension symboliquement très négative dans les différentes opinions publiques du Sud, il est clair que les négociations s’enlisent ou échouent du fait de l’absence de contreparties réellement incitatives. Il est important de garder à l’esprit que l’accord de réadmission ne présente par lui-même que peu d’intérêt pour le pays tiers qui tentera d’obtenir de l’Union un avantage en échange. C’est en démontrant une certaine ouverture que la Commission peut, le cas échéant, restaurer la confiance et relancer, comme ce fut le cas avec la Russie et l’Ukraine, des négociations encalminées. À l’inverse, c’est parce que l’Union s’est refusée à toute concession, en dépit de demandes répétées en ce sens, qu’elle n’est pas parvenue à entamer des négociations avec l’Algérie ou la Chine. Sans accord d’assouplissement des régimes de visas, il est illusoire d’attendre de ces pays qu’ils hâtent le pas. Enfin, tous les accords conclus par l’Union étendent l’obligation de réadmission aux ressortissants de pays tiers qui ont transité par le territoire d’une partie contractante. Il est évident que cet aspect est de ceux qui nourrissent le plus sûrement la prévention que les partenaires ont pour la clause relative à des ressortissants de pays tiers dont ils estiment qu’ils ne relèvent en rien de leur responsabilité. On constate, sur ce point, une distorsion paradoxale entre les contraintes que les États membres font peser sur l’Union, en exigeant qu’elle insère une telle clause à ses accords, et l’attitude qu’ils adoptent lorsqu’ils agissent de manière autonome. En effet, les accords de réadmission bilatéraux ne contiennent généralement une clause relative aux ressortissants de pays tiers que lorsqu’ils partagent une frontière terrestre avec leur cocontractant. Cette situation suscite d’autant plus d’interrogations que la clause est, en pratique, rarement mise en œuvre, tout en constituant un abcès de crispation. Ajoutons qu’il lui sera probablement plus difficile de négocier avec des partenaires gagnés aux vertus de la démocratie qui, portés par la foi des nouveaux convertis, se montreront particulièrement sensibles sur le terrain de l’éthique. Initiée en 2011, l’Approche globale des migrations et de la mobilité (4) semble marquer une inflexion du cap suivi jusqu’ici par l’Union. Celle-ci semble enfin convaincue qu’une facilitation effective en matière de visas de court séjour peut constituer une contrepartie propre à aider les pays tiers à surmonter leurs réserves.

L’Union reste à la recherche d’une politique efficace en matière de retour. Et ce n’est pas le moindre des mérites de l’ouvrage dirigé avec bonheur par Caterina Severino que d’avoir explicité les termes de la problématique. Il permet de mesurer combien le débat entre retour volontaire (solution dont on sait qu’elle est à la fois la plus souhaitable et, en pratique, la plus difficile à mettre en œuvre) et retour forcé (dont on comprend qu’il apparaît comme l’option la plus efficace mais la moins évidemment compatible avec les impératifs d’une protection satisfaisante des droits fondamentaux) reste prégnant. Le retour forcé de l’étranger en situation irrégulière demeure cependant dans bien des cas la seule solution envisageable. Pour autant, il est inconcevable qu’il ne s’opère pas dans le respect de la dignité et des droits du migrant.

Ce débat se déploie sur un arrière-fond d’instrumentalisation des questions migratoires à des fins de politiques étroitement nationales. On ne peut, en effet, perdre de vue la coïncidence entre un processus de recomposition, à l’échelle continentale, de l’échiquier politique, évolution induite par la montée en puissance de mouvements nationalistes et populistes, et le durcissement des positions défendues, en matière de contrôle des frontières, par les gouvernements. À coup d’approximations juridiques, de déclarations démagogiques, ces derniers finissent par perdre de vue la tempérance qui avait présidé à l’élaboration de la directive « retour ». Ils restent cependant comptables de leur comportement devant les juges de l’Union (c’est-à-dire non seulement la Cour de justice de l’Union européenne mais aussi les juridictions nationales, juges de droit commun du droit de l’Union). Assumant une fonction authentiquement démocratique, ces juges veillent à ce que les droits des plus vulnérables ne soient pas sacrifiés sur l’autel d’une lecture par trop compréhensive des exigences de la lutte contre l’immigration irrégulière. Ce faisant, ils ont imposé, par exemple, la dépénalisation du séjour irrégulier ou soumis les choix opérés, en ce domaine, par les autorités nationales à un strict respect du principe de proportionnalité.

Il est une réalité que nul ne peut malheureusement contester. Aujourd’hui, l’immigration nourrit ad nauseam le débat public et façonne des discours d’exclusion dont les traductions électorales brouillent de plus en plus fréquemment l’image de certains États membres. L’ouvrage que nous avons le privilège de préfacer vise à dissiper ce voile d’ignorance et à jeter les bases d’une réflexion apaisée et objective sur un sujet qui mérite décidément mieux que les perceptions fantasmatiques qu’il suscite généralement.

(1) Professeur à l’Université d’Aix-Marseille et au Collège d’Europe de Bruges, Chaire Jean Monnet, directeur de l’U.M.R. 7318 « DICE » (droit international, comparé et européen).

(2)JOUE, L 98 du 24 décembre 2008, p. 98.

(3) Communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil, « Évaluation des accords de réadmission conclus par l’Union européenne », COM (2011) 76 final, Bruxelles, 23 février 2011.

(4) Communication de la Commission européenne du 18 novembre 2011 sur l’Approche globale de la question des migrations et de la mobilité, COM (2011) 743.

Propos introductifs

Caterina Severino (1)

Le présent ouvrage constitue l’aboutissement du colloque intitulé « Le droit des étrangers en situation irrégulière après la transposition de la directive “retour” », qui s’est tenu à la Faculté de droit de Toulon le 23 mai 2014, sous l’égide du Centre de droit et de politique comparés Jean-Claude Escarras.

Ironie du sort liée aux contraintes du calendrier universitaire, ce colloque a eu lieu deux jours à peine avant le scrutin européen. La veille, de vifs échanges sur les questions d’immigration avaient animé une très large part du débat télévisé réunissant les principaux chefs de partis français, démontrant par l’image combien les questions liées à l’immigration, et en particulier à la lutte contre l’immigration illégale, constituent l’un des enjeux majeurs de la construction européenne contemporaine. L’une de ces questions était justement au cœur de la réflexion commune menée à l’occasion du colloque dont cet ouvrage rassemble les actes : celle du retour des étrangers en situation irrégulière et principalement celle des conditions de rétention et d’éloignement de ces personnes.

En cette matière, les États membres de l’Union européenne (2) avaient jusqu’au 24 décembre 2010 pour transposer ce que l’on appelle communément la directive « retour », adoptée le 16 décembre 2008 par le Conseil et le Parlement européen (3).

Selon ses propres termes, cette directive a pour but de « mettre en place une politique efficace d’éloignement et de rapatriement » en conférant un cadre juridique commun aux législations des États membres, tout en garantissant que « les personnes concernées soient rapatriées d’une façon humaine et dans le respect intégral de leurs droits fondamentaux et de leur dignité » (4).

Il s’agissait ainsi pour la directive « retour » d’harmoniser des législations nationales très différentes en intervenant dans un domaine demeuré pendant longtemps l’apanage exclusif des États souverains. Il s’agissait également de mettre en place un ensemble de règles efficaces pour lutter contre l’immigration illégale tout en préservant les droits fondamentaux des personnes faisant l’objet de mesures d’éloignement.

Mais, si cette directive a eu le mérite de poser des jalons juridiques dans une matière sur laquelle, jusque-là, l’Europe n’avait osé se pencher que de manière très indirecte (5), elle souffre malheureusement d’une certaine ambiguïté et de limites « internes ». C’est probablement du reste ce qui explique qu’elle ait pu être taxée de « directive de la honte » par ses plus grands détracteurs (6), puis tout de même devenir un symbole de protection pour les étrangers en situation irrégulière, le dernier rempart contre des législations étatiques peu soucieuses des droits des personnes qu’elles prévoient de repousser hors des frontières nationales.

Cette ambiguïté découle bien évidemment de la difficulté qu’implique la recherche d’un équilibre entre les deux principales préoccupations qui s’opposent dans ce débat très sensible : d’une part, l’efficacité – l’efficacité de la lutte contre l’immigration illégale qui passe par l’efficacité des procédures d’éloignement – et, d’autre part, la protection des personnes, plus précisément la protection des droits fondamentaux des étrangers concernés (7).

Mais l’ambiguïté de la directive « retour » résulte également du fait que, à l’instar d’autres instruments européens, ce texte était à la recherche d’un autre équilibre : celui entre la nécessité de mettre en place des instruments communs dans un domaine qui, n’étant pas partie du projet originaire de la construction européenne (8), est désormais devenu prioritaire, et celle de ne pas heurter les souverainetés, pour ne pas dire les sensibilités, des États membres pris séparément, dans une matière on ne peut plus délicate.

Comme beaucoup d’autres textes européens du même type, la directive « retour » a ainsi été victime d’un jeu de miroir : les normes qu’elle a mises en place n’étant in fine que le résultat des volontés des États qu’elle souhaitait limiter, elle n’intervient qu’a minima, ne prévoyant que le strict nécessaire, laissant de la sorte aux États membres une large marge de manœuvre (9).

Comme on pouvait s’y attendre, ces ambiguïtés et limites « internes » à la directive « retour » ont conduit à une jurisprudence importante de la Cour de justice de l’Union européenne.

Parmi les arrêts prononcés par la Cour en ce domaine, rappelons le plus emblématique, le célèbre arrêt El Dridi du 28 avril 2011 (10), dans lequel la Cour de justice a indiqué qu’une législation – en l’occurrence la législation italienne – qui prévoit une peine d’emprisonnement pour le seul motif du séjour irrégulier d’un étranger sur le territoire national, malgré l’ordre de le quitter, est contraire à la directive « retour ». Cet arrêt, qui met en cause toute politique de pénalisation de l’irrégularité du séjour des étrangers en se fondant sur la seule directive « retour », a entraîné l’annulation ou la modification de plusieurs normes nationales enfreignant ce principe. Il a ainsi montré à quel point la directive « retour » et son interprétation par la Cour de justice peuvent influer sur les législations nationales européennes en matière d’immigration.

Les ambiguïtés et limites « internes » de la directive « retour » ont surtout logiquement eu un impact sur les législations étatiques la transposant.

Elles ont même donné lieu à des situations paradoxales, certains États profitant de la transposition de la directive pour durcir le système d’éloignement des étrangers en situation irrégulière, en allongeant, par exemple, la durée maximale de rétention au lieu de la réduire au strict nécessaire. La France, l’Espagne et l’Italie ont ainsi allongé la durée maximale de rétention : de 32 jours à 45 jours pour la France, de 40 jours à 60 jours pour l’Espagne et de 6 mois à 18 mois pour l’Italie (11).

Les ambiguïtés de la directive ont aussi conduit les juges nationaux à rendre des décisions importantes pour préciser l’équilibre mis en place par la directive et sa transposition en droit interne.

Ainsi, six ans après l’adoption de la directive et quatre ans après l’expiration du délai de transposition, il paraissait utile de dresser un premier bilan sur la transposition de cet instrument européen.

Il semblait en particulier intéressant d’analyser dans quelle mesure les législations étatiques ont joué sur l’ambiguïté de la directive « retour » et usé de leur marge de manœuvre pour durcir leur législation ou, au contraire, pour augmenter les garanties entourant ces procédures.

Dans cette optique, la comparaison entre diverses expériences nationales s’est imposée d’elle-même (12). Un bilan global, concernant l’ensemble des législations des États membres ayant transposé la directive « retour » ayant déjà été dressé par la Commission européenne le 28 mars 2014, dans une communication au Conseil et au Parlement (13), il s’est agi, dans cet ouvrage, d’en dresser un autre, en s’intéressant aux trois pays qui se trouvent en première ligne face aux phénomènes migratoires dans le Bassin méditerranéen : la France, l’Espagne et l’Italie.

Le choix de ces trois pays s’est lui aussi imposé avec évidence. Tout d’abord, parce que la France, l’Espagne et l’Italie sont au cœur des recherches comparatives menées depuis longtemps par l’Unité mixte de recherche du C.N.R.S. 7318 DICE, ce qui a indéniablement facilité le travail comparatif, tant du point de vue de la connaissance de ces systèmes que de celui de l’accès aux sources. Ensuite, parce que, au-delà des spécificités, ces trois pays présentent, tant d’un point de vue factuel que d’un point de vue juridique, suffisamment de similitudes pour permettre une comparaison pertinente et riche d’enseignements. Enfin, parce que ces trois pays figurent parmi les premiers pays d’Europe en matière d’immigration.

Les données statistiques montrent ainsi qu’en 2012 l’Italie (avec plus de 350 000 personnes), la France (avec environ 327 000 personnes) et l’Espagne (avec quelque 300 000 personnes) comptaient le nombre le plus élevé d’étrangers ayant le statut d’« immigrant de longue durée », après l’Allemagne et le Royaume-Uni (14).

Les données statistiques révèlent également qu’en 2010, sur 20,2 millions de ressortissants étrangers provenant de pays hors de l’Union européenne qui vivaient dans l’Union à vingt-sept, le plus grand nombre se trouvait en Allemagne (4,6 millions) et au Royaume-Uni (2,5 millions), mais aussi en Espagne (3,4 millions), en Italie (environ 3 millions d’étrangers) et en France (quelque 2,5 millions) (15). Les trois pays au cœur de notre étude comptent donc à eux seuls près de la moitié du nombre total de ressortissants étrangers provenant de pays hors de l’Union européenne et résidant dans un État membre de l’Union.

Cette situation, qui concerne l’immigration régulière, a, bien évidemment, un impact important sur l’immigration irrégulière, car la première est souvent une source d’appel pour la seconde.

Par ailleurs, ces trois pays sont les seuls, parmi les pays à plus forte densité d’immigrants dans l’Union européenne, à se situer dans le Bassin méditerranéen, ce qui implique forcément qu’ils se trouvent en première ligne face aux flux migratoires, légaux comme illégaux.

En ce qui concerne les migrants en situation irrégulière, bien que des statistiques soient, par définition, très difficiles à établir, des indications peuvent être tirées, notamment, des données de l’agence européenne Frontex, qui surveille les frontières extérieures de l’Union européenne, en particulier les flux migratoires irréguliers qui empruntent les routes aériennes, terrestres et surtout, pour ce qui nous concerne ici, maritimes.

On relève ainsi que l’Italie, avec ses quelque 8 000 km de côtes et sa proximité avec les Balkans, les pays d’Afrique du Nord et ceux du Proche- et Moyen-Orient, représente le pays de destination privilégié des immigrants cherchant à entrer sur le territoire européen par la mer (16). La triste actualité dans ce domaine est devenue une affaire quasi quotidienne et certains noms de lieux italiens comme l’île de Lampedusa, avec son centre de rétention et d’accueil surpeuplé et aux conditions indignes, ou le canal de Sicile, dans lequel s’échouent trop souvent des embarcations de fortune faisant un grand nombre de victimes, sont malheureusement devenus très connus, et pas uniquement par des spécialistes de ces questions.

L’Espagne, avec notamment ses villes-enclaves de Ceuta et Melilla sur le territoire africain, ainsi que les îles Canaries, représente, elle, après l’Italie, la deuxième destination sur les routes migratoires irrégulières pour les migrants provenant en particulier de l’Afrique subsaharienne et du Maghreb (17).

La France enfin, pays d’immigration par tradition – contrairement aux deux autres qui ne le sont devenus que dans les dernières décennies – représente, quant à elle, pour les migrants, aussi bien une destination très convoitée, qu’un territoire de passage quasi inévitable en vue d’atteindre d’autres pays comme l’Allemagne ou le Royaume-Uni.

Les similitudes entre ces trois pays ne s’arrêtent pas, toutefois, à ces aspects factuels. Elles concernent également les aspects juridiques.

La France, l’Espagne et l’Italie connaissent, en effet, un système de normes similaire, un système juridictionnel semblable – avec une dualité de juridictions (judiciaire et administrative) – ainsi qu’un contrôle de constitutionnalité visant à assurer la protection des droits fondamentaux.

En outre, pour ce qui concerne la transposition de la directive « retour », celle-ci a, dans ces trois pays, été réalisée par voie législative, entre 2009 (pour l’Espagne) et 2011 (pour la France et l’Italie) (18).

Par ailleurs, ces trois pays, dans lesquels la question de l’immigration, et notamment de l’immigration irrégulière, est ressentie de manière très pressante, ont tous fait preuve d’une certaine « frénésie » législative à ce sujet, les propositions de modifications des textes en la matière se trouvant régulièrement à l’ordre du jour (19).

Mais, les similitudes entre ces trois pays ne devaient pas cacher les spécificités de chacun, que ce soit sur le plan géographique, historique, sociologique, économique, politique ou encore juridique. Tenir compte de ces particularités nationales était indispensable pour dresser le tableau comparatif le plus juste et le plus fécond possible.

Pour y parvenir, il a fallu « croiser les regards » : tout d’abord en comparant les législations de ces trois pays fortement concernés par les phénomènes migratoires ; ensuite, en essayant de tenir compte du point de vue des différents acteurs œuvrant dans ce domaine (tels que les juges, les avocats, les associations de défense des étrangers, les universitaires ou encore les représentants des collectivités territoriales) ; enfin, en mettant en relief les diverses finalités poursuivies par la directive et par les législations nationales la transposant.

Il est ainsi apparu opportun d’articuler l’ouvrage autour de quatre parties : une première partie, introductive, consacrée à la présentation de la directive « retour » et trois parties dédiées aux points saillants touchés par la directive et les législations nationales la transposant, à savoir les mesures d’éloignement de l’étranger en situation irrégulière, la rétention et les modalités alternatives à la rétention et, pour finir, les garanties procédurales de la fin du séjour irrégulier de l’étranger.

La première partie de l’ouvrage est consacrée à l’étude de la directive « retour » elle-même, le but étant ici de présenter et d’analyser ce texte de manière critique, afin d’en faire ressortir les contradictions, les limites, mais aussi, bien évidemment, les points forts et les principaux apports. Il s’est aussi agi de replacer la directive « retour » dans son contexte, c’est-à-dire au sein de la politique globale de l’Union européenne en matière d’immigration. Bien qu’essentielle, cette directive ne représente, en effet, qu’un élément de l’édifice commun en voie de construction depuis quelques décennies en Europe (20).

La question de la fin du séjour irrégulier de l’étranger, et plus particulièrement celle des moyens mis en œuvre aux fins de son éloignement du territoire national fait l’objet de la deuxième partie. Sur ce point, l’un des principaux apports de la directive « retour » est d’avoir réglementé l’éloignement de l’étranger en situation irrégulière en privilégiant le départ volontaire par rapport au retour forcé. L’article 7 de la directive indique, en effet, que les décisions de retour doivent prévoir un délai approprié pour permettre à l’étranger de s’éloigner volontairement du territoire de l’État. Pour sa part, l’article 8 place l’éloignement forcé au second rang par rapport au départ volontaire, en ne l’envisageant que dans les cas où un délai pour le départ volontaire n’a pas été accordé ou si l’obligation de retour n’a pas été respectée par l’étranger en situation irrégulière. Toutefois, la directive laissant aux États membres une large possibilité de s’écarter de cet ordre de préférence, force est de constater que les législations nationales ici étudiées ont fait le choix opposé. Sur cette question très sensible, qui constitue le cœur même du système de retour bâti par la directive, ainsi que par les législations nationales la transposant, viennent ensuite s’en greffer d’autres, comme celle relative à l’interdiction d’entrée sur le territoire de l’ensemble des États membres qui doit accompagner la décision de retour forcé, selon les termes de l’article 11 de la directive, ou celle, tout aussi essentielle, des garanties accordées à l’étranger pendant la procédure d’éloignement, en particulier celle liée au contrôle juridictionnel de la procédure.

Le sujet qui a suscité les réactions les plus vives lors de l’approbation de la directive « retour » a sans doute été celui de la rétention et, plus précisément, de la durée de celle-ci. La directive prévoit, en effet que la rétention à des fins d’éloignement puisse atteindre une durée maximale de 18 mois alors qu’au moment de son adoption, certains États membres – dont la France, l’Espagne et l’Italie – prévoyaient une durée maximale beaucoup plus courte. Certes, et c’est un apport indéniable de la directive « retour », la rétention est conçue, dans ce texte, comme une mesure subsidiaire, qui ne devrait être adoptée que lorsque aucune autre mesure moins coercitive, comme l’assignation à résidence, ne permet d’assurer l’exécution de la décision de retour. Mais, l’analyse des législations nationales des trois pays étudiés montre que dans celles-ci l’ordre des priorités a été inversé, la rétention constituant le mode normal employé lors de l’éloignement de l’étranger en instance de départ forcé. Ces questions très sensibles, ainsi que celles des conditions de la rétention ou de l’accès aux centres de rétention de la part des organisations de défense des étrangers ou encore du contrôle de la procédure de placement en rétention sont envisagées dans la troisième partie de l’ouvrage.

La quatrième partie traite enfin des garanties procédurales entourant la fin du séjour irrégulier de l’étranger. Ces garanties font non seulement l’objet d’un chapitre spécifique de la directive « retour » (le chapitre III), mais sont également contenues dans d’autres dispositions de ce texte. Le but de la directive a naturellement été d’encadrer les procédures d’éloignement en limitant les pouvoirs publics, afin de garantir les droits procéduraux des personnes en attente d’être éloignées. Le texte a, dans le même temps, voulu préserver certaines prérogatives des États pour leur permettre de réaliser l’éloignement de ces personnes de la manière la plus efficace possible.

Pour chacun de ces points, il s’est agi de rappeler les termes de la directive « retour » et d’en présenter l’application sur un plan national, pour évaluer dans quelle mesure l’esprit de la directive – à savoir la volonté de garantir le respect des droits et libertés des personnes en attente d’être éloignées du territoire des États membres – a été respecté par les législations la transposant. Il s’est notamment agi d’observer si ces législations ne sont pas restées en deçà des possibilités offertes en prévoyant le strict minimum en matière de droits et libertés.

La question de savoir si la transposition de la directive européenne ne s’est pas parfois transformée en trahison, comme cela a été le cas, par exemple, concernant les délais de rétention administrative des étrangers en attente d’être éloignés ou en matière de mesures alternatives à la rétention, occupe ainsi une large part de la réflexion collective présentée dans cet ouvrage.

Plus généralement, deux questions constituent le fil rouge de ce recueil : celle de savoir quel équilibre a finalement été trouvé par la France, l’Italie et l’Espagne entre l’efficacité de la lutte contre l’immigration illégale et la protection des droits et libertés des personnes ; et, logiquement, celle de savoir si ces équilibres peuvent être considérés comme satisfaisants.

(1) Maître de conférences H.D.R. à l’Université de Toulon.

(2)(2) Les termes États membres utilisés dans le contexte de la directive « retour » désignent en réalité les 30 États signataires de la directive : les 28 États membres de l’Union européenne moins le Royaume-Uni et l’Irlande, plus la Suisse, la Norvège, l’Islande et le Liechtenstein. Cela s’explique par le fait que la directive « retour » est un instrument hybride. D’une part, elle s’inscrit dans le cadre de l’acquis de Schengen et s’applique donc à la Suisse, à la Norvège, à l’Islande et au Liechtenstein. Le Royaume-Uni et l’Irlande ne sont pas liés par cette partie de l’acquis de Schengen, conformément aux dispositions du protocole no 19. D’autre part, la directive « retour » constitue un développement de l’acquis couvert par la troisième partie, titre V, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, auquel le Royaume-Uni et l’Irlande pourraient choisir de participer, conformément aux dispositions du protocole no 21. Ces États membres n’ont toutefois pas exercé cette faculté.

(3) Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JOUE, L 348 du 24 décembre 2008, pp. 98-107).

(4)Ibid., considérant 2, dans lequel on évoque les recommandations du Conseil européen de Bruxelles des 4 et 5 novembre 2004.

(5) Antérieurement à la directive « retour », les textes les plus importants adoptés par l’Union européenne dans le cadre de la politique du retour étaient : la directive 2001/40/CE du 28 mai 2001 relative à la reconnaissance mutuelle des décisions d’éloignement des ressortissants de pays tiers ; la directive 2003/110/CE du Conseil du 25 novembre 2003 concernant l’assistance au transit dans le cadre de mesures d’éloignement par voie aérienne ; la décision 2004/573/CE du Conseil du 29 avril 2004 relative à l’organisation de vols communs pour l’éloignement, à partir du territoire de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l’objet de mesures d’éloignement sur le territoire de deux États membres ou plus. Sur la politique européenne dans ce domaine antérieurement à la directive « retour », voy. notamment D. Nazet Allouche, « La condition des ressortissants des pays tiers dans l’Union européenne », in Th. Di Manno et M.-P. Élie (dir.), L’étranger : sujet du droit et sujet de droits, coll. À la croisée des droits, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 29.

(6) Tels ont été les termes employés, au lendemain de l’adoption de la directive, par le Président bolivien Evo Morales, dans une lettre ouverte adressée aux eurodéputés (http://blogs.mediapart.fr/blog/la-redaction-mediapart/120608/la-directive-retour-est-une-directive-de-la-honte-par-evo-mo) ou encore par le Président du Venezuela Hugo Chavez. Comme eux, d’autres chefs d’État et membres de gouvernement de pays d’émigration (comme le Chili, l’Uruguay ou le Pérou ou plusieurs pays africains) se sont dressés face à la directive « retour », tout comme de nombreuses associations en défense des étrangers.

(7) O. Lecucq, « Avant-propos », in O. Lecucq (dir.), La rétention administrative des étrangers. Entre efficacité et protection, Paris, L’Harmattan, 2011, p. 10.

(8) Conçue à l’origine pour tisser des liens économiques et mettre en place un marché commun entre les divers pays membres, l’Union européenne ne s’est intéressée aux questions migratoires que beaucoup plus tardivement, plus précisément à partir des années 1980, lorsque, devenue l’une des premières destinations mondiales pour l’immigration et l’asile, elle a commencé à développer une politique commune dans ces domaines. En particulier, par l’accord de Schengen de 1985, visant à créer un « Espace de liberté, de sécurité et de justice », caractérisé par la suppression des frontières internes, l’Europe s’est donné pour objectifs de faciliter l’accès légal au territoire de ses États membres tout en luttant contre l’immigration illégale. Sur la construction d’une politique européenne en matière d’immigration, voy. notamment P. De Bruycker, « L’émergence d’une politique européenne d’immigration », in P. De Bruycker (dir.), L’émergence d’une politique européenne d’immigration, Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 1 ; H. Labayle, « Vers une politique commune de l’asile et de l’immigration dans l’Union européenne », in F. Julien-Laferrièreet alii (dir.), La politique européenne d’immigration et d’asile : bilan critique cinq ans après le Traité d’Amsterdam, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 11.

(9) Les clauses dérogatoires contenues dans la directive « retour », à savoir les possibilités données aux États membres par certaines normes de ce texte de ne pas les appliquer, sont des exemples significatifs de la marge de manœuvre laissée aux autorités nationales (tel est le cas, par exemple, de l’article 7 de la directive, qui concerne le délai, prévu par la décision de retour, pour le départ volontaire de l’étranger. Après avoir posé le principe de la nécessité d’accorder un délai pour le départ volontaire, la norme précise que « les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n’est accordé qu’à la suite d’une demande du ressortissant concerné d’un pays tiers » et que « dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande »).

(10) C.J.U.E., 28 avril 2011, El Dridi, aff. C-61/11 PPU, Rec. CJUE, p. 3015.

(11) Tel a également été le cas de cinq autres pays européens (Slovaquie, Grèce, Bulgarie, Hongrie, Luxembourg), alors que dans douze États membres, la durée maximale de rétention a diminué suite à la transposition de la directive « retour » (voy. la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européens sur la politique de l’Union européenne en matière de retour (COM (2014) 199 final), Bruxelles, 28 mars 2014, pp. 20-21, www.europarl.europa.eu). Relevons cependant que le Parlement italien a approuvé définitivement la loi no 161 du 30 octobre 2014, Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013 bis, GU, no 261,10 novembre 2014, visant à mieux transposer la réglementation européenne dans l’ordre juridique national. En particulier, cette loi modifie la durée maximale de la rétention administrative qui passe de 18 mois à 90 jours. Sur cette réforme, voy. les premières observations de G. Savio, « Prime osservazioni sulle modifiche approvate dal Senato nella seduta del 17.9.2014 in tema di trattenimenti ed espulsioni », www.asgi.it. Voy. également le commentaire de l’A.S.G.I., « Le modifiche a espulsioni e trattenimenti inserite dalla legge n. 161/2014 », www.asgi.it.

(12) Soulignons à cet égard qu’il existe certes des bilans nationaux sur la transposition de la directive « retour ». Voy. par ex., pour l’Italie, « Detenzione amministrativa e allontanamento forzato dopo la Direttiva 2008/115/CE sui rimpatri », Actes du colloque tenu à Palerme, le 14 décembre 2012 ; G. Savio, « La nuova disciplina delle espulsioni conseguente al recepimento della direttiva rimpatri », Diritto, immigrazione e cittadinanza, no 3/2011, p. 30. Pour la France, outre les nombreuses contributions qui traitent de la transposition de la directive sur des points particuliers (comme les commentaires de jurisprudence de V. Tchen, publiés régulièrement dans la revue Droitadministratif ou les écrits de S. Slama, parus notamment dans le blog Combat pour les droits de l’homme (http://combatsdroitshomme.blog.lemonde.fr), voy., en particulier, les études d’ensemble de H. Labayle, « La loi relative à l’immigration, l’intégration et la nationalité du 16 juin 2011 réformant le droit des étrangers », RFDA, 2011, p. 934 ; V. Tchen, « Étrangers : regards critiques sur la réforme du 16 juin 2011 », Droit adm., 2011, no 8, étude 17 ;F. Tercero, « Que reste-t-il de la directive “retour” ? », 12 février 2012, www.blogavocat.fr.

(13) Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européens sur la politique de l’Union européenne en matière de retour, COM (2014) 199 final, op. cit.

(14) Voy. les données publiées par l’agence de statistiques européenne Eurostat sur le nombre d’immigrants de longue durée enregistrés dans les pays de l’Union européenne (à 27) durant les années 2002-2012, http://epp.eurostat.ec.europa.eu.

Selon ces statistiques, plus de 1,6 million de personnes ont été enregistrées, en 2012, avec le statut d’« immigrants de longue durée » dans les pays de l’Union européenne. L’Italie, la France et l’Espagne se situent en troisième, quatrième et cinquième position, après l’Allemagne (environ 592 000 personnes) et le Royaume-Uni (plus de 498 000 personnes).

(15) Voy. notamment le communiqué de presse d’Eurostat, no 105/2011, 14 juillet 2011, http://epp.eurostat.ec.europa.eu.

(16) Selon l’agence européenne Frontex, dans la période janvier-septembre 2014, plus de 142 000 migrants en situation irrégulière ont emprunté les routes migratoires maritimes de Calabre, des Pouilles et du canal de Sicile, http://frontex.europa.eu/trends-and-routes/migratory-routes-map.

(17) Toujours pour la période janvier-septembre 2014, selon l’agence Frontex, plus de 6 355 migrants illégaux sont entrés en Europe en passant par l’Espagne, y compris par les îles Canaries (224 personnes).

(18) L’Espagne a transposé la directive « retour » à travers la loi organique no 2/2009 du 11 décembre 2009 (Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, BOE, 12 décembre 2009, no 299), ainsi que par ses décrets d’exécution. Quant à la France, elle a transposé la directive sur le retour à travers la loi no 2011-672 du 16 juin 2011, Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité (dite loi Besson), JORF, 17 juin 2011, no 139. Enfin, l’Italie a transposé la directive « retour » avec la loi no 129 du 2 août 2011, loi de conversion du décret-loi no 89 du 23 juin 2011, Disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio di cittadini di Paesi terzi irregolari, GU, 5 août 2011, no 181.

(19) Relevons ainsi qu’en France, le ministre de l’intérieur a présenté au Conseil des ministres le 23 juillet 2014 deux projets de loi, l’un portant sur le droit d’asile, l’autre, qui nous intéresse plus particulièrement, portant sur le droit des étrangers, projet de loi no 2183 relatif aux droits des étrangers en France, www.assemblee-nationale.fr. Ce projet est actuellement à l’examen devant l’Assemblée nationale, en première lecture. Quant à l’Espagne, à la fin de l’année 2013, le Gouvernement a envisagé la possibilité de modifier la législation en matière de retour, surtout afin d’améliorer la protection des droits fondamentaux des personnes faisant l’objet d’une reconduite à la frontière. En Italie, enfin, le Parlement vient d’adopter la loi no 161 du 30 octobre 2014, Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013 bis, op. cit., qui, en particulier, réduit la durée maximale de rétention de 18 mois à 90 jours et vise de manière générale à mieux transposer la directive « retour » dans l’ordonnancement juridique italien.

(20) Sur la politique européenne commune en matière d’immigration après le Traité de Lisbonne, voy. en particulier, C. Bertrand, « Les conditions d’une politique commune de l’immigration : apport et limites du Traité de Lisbonne », Europe, février 2010, p. 5 ; V. Guiraudon, « Les effets de l’européanisation des politiques d’immigration et d’asile », Politique européenne, 2010, no 31, p. 7 ; R. Mehdi, « La politique européenne d’immigration au prisme du réel », in J.-C. Martin (dir.), La gestion intégrée des frontières extérieures de l’Union européenne : défis et perspectives en matière de sécurité et de sûreté,Paris, Pedone, 2011, p. 107.

Première partie

Présentation de la directive « retour »

La directive « retour » et ses applications en Europe

Nathalie Rubio (1)

Présenter un texte est un exercice à la fois frustrant et affranchissant. Il convient en effet de le faire connaître, de le faire comprendre, tout en se limitant à des constats, des réflexions et des pistes suffisamment larges pour en saisir la réalité et suffisamment superficiels pour laisser aux autres contributeurs le soin d’en montrer les ressorts techniques dans une perspective comparative. Nous tenterons donc de décrire le système de la directive no 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier (2) (dite directive « retour »), en la replaçant dans le contexte plus général de son adoption et de sa mise en œuvre et en déterminant les principales problématiques.

Cette directive a fait, et continue à faire, l’objet de nombreux commentaires (3), au point que tout paraît avoir été dit. Extrêmement décriée au départ (4), elle semble bénéficier d’une sorte de rédemption face à la pratique subséquente des États. Dès lors, dans quelle mesure la question de l’opportunité et de la légitimité de cette directive se pose-t-elle encore aujourd’hui ?

Ses neuf pages et demie, ses trente motifs et ses vingt-trois articles répartis en cinq chapitres sont le fruit d’une négociation interinstitutionnelle de trois ans à compter de la proposition de la Commission le 1er septembre 2005 (5). Fondée sur l’article 63, point 3), b), du Traité instituant la Communauté européenne (6), la directive a été adoptée selon la procédure de codécision, procédure législative ordinaire aujourd’hui (7), associant ainsi directement le Parlement européen. Néanmoins, les prémices sont beaucoup plus anciennes et remontent à la communautarisation de la question de l’immigration opérée par le Traité d’Amsterdam. Le Conseil européen de Tampere d’octobre 1999 avait défini une approche cohérente en matière d’immigration et d’asile et la nécessité d’une « politique européenne commune » (8). Dans la perspective du Conseil européen, la Commission avait adopté une communication en novembre 2001 dans laquelle elle rappelait qu’une politique en matière de retour faisait partie intégrante de la lutte contre l’immigration clandestine. Un mois après, les chefs d’État et de gouvernement réunis à Laeken, pour déterminer principalement les pistes d’avenir de l’Union européenne, et constatant que les progrès se sont avérés moins rapides et moins substantiels que prévus, se sont prononcés pour qu’une « nouvelle approche » soit développée appelant à ce qu’une « vraie politique commune d’asile et d’immigration » soit mise en place. Puis, les textes se sont succédé prônant une approche globale de la question : un Livre vert d’abord (9) suivi d’une communication de la Commission (10) relayée par un programme d’action en matière de retour du Conseil du 28 novembre 2002. Deux ans plus tard, à l’occasion du Programme de La Haye (11), le Conseil européen invitait la Commission à présenter une proposition dès le début de l’année 2005 pour la mise en place d’une « politique efficace » d’éloignement et de rapatriement basée sur des normes communes.

Bénéficiant de l’onction démocratique, via la participation active du Parlement européen à son élaboration (12), le texte de la directive reste marqué par les stigmates des compromis que le juge, au fur et à mesure des affaires dont il est saisi, tente d’atténuer, voire d’effacer, en conciliant politique de retour efficace et respect des droits fondamentaux.

Privilégiant le focus européen, notre analyse sera par conséquent menée à deux niveaux : le premier se veut essentiellement littéral et nous permettra d’expliquer le décalage entre les mots et la réalité tel qu’il ressort notamment des premiers rapports de la Commission européenne (I), le second est plus contextuel et consistera à replacer « la politique de retour » dans la construction plus large de l’Espace de liberté, de sécurité et de justice (II).

I. – Un décalage confirmé entre le texte et la réalité

Une analyse purement textuelle de la directive laissait entrevoir le décalage entre les mots et leur concrétisation, entre les règles et leur mise en œuvre ; cela a d’ailleurs été confirmé par la Commission dans son premier rapport sur l’application de la directive « retour » (13) dans lequel elle souligne l’importance « d’améliorer encore la mise en œuvre pratique de la directive et des politiques en matière de retour en général, en garantissant le respect des normes relatives aux droits fondamentaux […] et l’efficacité […] ».

La variabilité des situations d’un État à un autre, qui est la cause principale de ce décalage, était induite par le contenu même de la directive (A) et par sa nature juridique (B).

A. – Une variabilité inhérente à la substance de la directive

L’article 1 relatif à l’objet de la directive reprend mot pour mot l’intitulé : elle « fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux […] ». Il ne s’agit donc que d’une harmonisation a minima, d’un simple encadrement du droit national, dont l’intérêt a parfois été discuté et ce, en dépit des mentions récurrentes à la nécessité d’assurer l’efficacité (14).

Le texte laisse place à une application modulée comme en témoignent les dispositions relatives au champ d’application et celles aménageant le système de la directive.

1. Un champ d’application à géométrie variable

Tel qu’il ressort de l’article 2 de la directive, le champ d’application personnel est défini de trois façons différentes :

– de façon affirmative d’abord : la directive « s’applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre » sans autre précision, ce qui conduit à se référer à d’autres textes comme le Code frontières Schengen pour déterminer à quelles conditions le ressortissant est en situation irrégulière ;

– de façon permissive, ensuite, en permettant aux États membres de ne pas l’appliquer aux ressortissants de pays tiers faisant l’objet d’une décision de refus d’entrée ou qui n’ont pas obtenu d’autorisation, ceux faisant l’objet d’une sanction pénale ou d’une procédure d’extradition ;

– de façon négative, enfin, en écartant ceux jouissant du droit communautaire à la libre circulation, c’est-à-dire les membres de la famille du citoyen européen et ceux bénéficiant d’un accord d’association.

Cette délimitation nécessite, directement ou indirectement, de se référer au Code frontières Schengen, au droit de l’Union et au droit national applicables afin de déterminer la catégorie à laquelle appartient le ressortissant en cause, comme il ressort de l’article 3 de la directive définissant le ressortissant d’un pays tiers et le séjour irrégulier. Cette technique du renvoi à d’autres dispositions tend à obscurcir la détermination du champ ainsi couvert.

Dans le même esprit, le champ d’application géographique est intimement lié à celui de l’acquis Schengen. Les paragraphes 25 à 30 des motifs envisagent donc la situation de différents États à cet égard. Dès lors, considérant que la directive constitue « un développement de l’acquis Schengen », le texte aménage diverses situations :

– un délai de 6 mois est laissé au Danemark pour décider de la transposition ou non ;

– l’exclusion du Royaume-Uni et de l’Irlande en vertu d’une décision du Conseil et du protocole annexé au Traité est confirmée ;

– l’application à l’Islande, la Norvège, la Suisse et le Liechtenstein est précisée.

Par conséquent, bien que la lecture des paragraphes relatifs à l’aire couverte ait pu faire naître certaines interrogations, il s’avère que, finalement, comme le souligne la Commission dans son premier rapport, la directive s’applique à tous les États membres de l’Union européenne, à l’exception du Royaume-Uni et de l’Irlande, et aux quatre États associés à Schengen.

2. Un système adaptable

Hormis les dispositions générales et finales, les chapitres de la directive sont relatifs aux trois principaux apports du texte : la fin du séjour irrégulier (chapitre 2), les garanties procédurales (chapitre 3) et la rétention à des fins d’éloignement (chapitre 4).

Le ressort principal du système tient à la fin du séjour irrégulier : en vertu de l’article 6, les États membres prennent une décision de retour à l’encontre de tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire. Est toutefois privilégié le départ volontaire : la décision de retour prévoit un délai approprié allant de 7 à 30 jours aux termes de l’article 7. Les conditions de rétention sont fixées aux articles 15 et suivants : elle doit rester subsidiaire puisqu’elle ne s’impose que lorsqu’il y a un risque de fuite ou que le ressortissant évite ou empêche la préparation du retour et, « à moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier ». Pour parachever le système, conformément à l’article 11, une dimension européenne est donnée aux effets des mesures nationales de retour par l’instauration d’une interdiction d’entrée excluant ainsi toute entrée et tout séjour sur le territoire de l’ensemble des États membres.

La clarté de l’édifice juridique est néanmoins atténuée par les formules employées et les multiples cas particuliers prévus visant à éviter une application systématique et à garantir les droits fondamentaux. Ainsi, il est précisé que les décisions prises en vertu de la directive « devraient l’être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l’on prenne en considération d’autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier » (§ 6). De même, une prolongation du délai de départ volontaire devrait être prévue « si cela est considéré comme nécessaire en raison des circonstances propres à chaque cas » (§ 10). Les personnes vulnérables ne sont pas exclues du champ de la directive, entrent dans cette catégorie : les mineurs, les mineurs non accompagnés, les personnes handicapées, les personnes âgées, les femmes enceintes, les parents isolés et les personnes qui ont été victimes de violence (art. 3, point 9). Les États doivent tenir dûment compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, de la vie familiale, de l’état de santé (art. 5).

En outre, la directive s’applique « sans préjudice » de « dispositions plus favorables » issues des accords internationaux, de l’acquis communautaire ou du droit national (art. 4).

Fruit d’un nécessaire équilibre, le texte de la directive fourmille donc de brèches qui portent en germe une application différenciée inhérente d’ailleurs à sa nature juridique.

B. – Une variabilité inhérente à la nature juridique de la directive

La directive no 2008/115 est une directive et seulement une directive. Conformément à l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, elle lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens. Inéluctablement, les difficultés se concentrent sur la transposition et l’application du texte.

1. Une transposition laborieuse

L’objectif poursuivi est clairement exprimé dans le § 5 des motifs : définir une politique de retour efficace, constituant un élément fondamental d’une politique migratoire bien gérée. Il s’agit là d’un objectif ambitieux laissant transparaître la recherche d’une nécessaire cohérence. Ce qui peut expliquer des réticences des États quant à la transposition. À vrai dire, c’est le cas de toutes les directives portant sur des domaines sensibles (15).

Les États destinataires disposaient de deux ans pour s’acquitter de leur obligation de transposition, l’expiration du délai ayant été fixée au 24 décembre 2010. Dans son premier rapport du 28 mars 2014, la Commission relève que seuls quatre États avaient notifié la transposition complète avant la date limite, dix-neuf États ont notifié la transposition en 2011, tandis que cinq l’ont notifiée en 2012, seule l’Islande avait accusé un certain retard. La Commission avait d’ailleurs ouvert vingt procédures d’infraction pour non-communication qui ont ensuite été toutes classées.

Toutefois, la notification des mesures de transposition n’épuise pas la question, même si elle fait désormais l’objet d’une attention particulière (16).

2. Une application enrichissante

Si le texte de la directive laissait croire à une montée du tout répressif et si la nature juridique engendrait un certain nombre d’interrogations, les incertitudes sont progressivement levées et l’évolution montre le souci du juge de faire produire l’effet utile des dispositions. Cela lui permet de confirmer une jurisprudence constante qu’il ne fait qu’étendre à la directive « retour » et de tenter de maintenir des équilibres.

a) Des jurisprudences confirmées

Sur l’application dans le temps, le juge européen suit la voie qu’il a déjà tracée, notamment en ce qui concerne la citoyenneté : une règle nouvelle s’applique immédiatement sauf dérogation aux effets futurs d’une situation née sous l’empire de la règle ancienne (17).

Sur l’effet direct et le problème de l’invocabilité des directives, la Cour de justice a réitéré sa position dans l’affaire El Dridi (18) en cas de non-transposition : « Selon une jurisprudence constante, lorsqu’un État membre s’abstient de transposer une directive dans les délais ou en fait une transposition incorrecte, les particuliers sont fondés à invoquer contre cet État les dispositions de cette directive qui apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises […]. Il en va ainsi pour les articles 15 et 16 de la directive 2008/115, lesquels, […], sont inconditionnels et suffisamment précis pour ne pas nécessiter d’autres éléments particuliers pour permettre leur mise en œuvre par les États membres » (points 46 et 47) (19).

b) Des équilibres recherchés

Le juge a la lourde tâche de ménager l’équilibre entre la fin du séjour irrégulier et la garantie des droits fondamentaux. Ces questions sont liées à l’interprétation des dispositions de la directive, et particulièrement aux conséquences attachées à l’effet utile, avec en creux la question de savoir si les droits des personnes n’ont pas été sacrifiés.

La question s’est posée dans les affaires concernant la pénalisation des séjours irréguliers. Ainsi, dans l’affaire El Dridi, la Cour rappelle que les États « ne sauraient appliquer une réglementation, fût-elle en matière pénale, susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs poursuivis par une directive et, partant, de priver celle-ci de son effet utile » (point 55). Après avoir visé le principe de collaboration loyale, la Cour affirme que la directive « doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation d’un État membre, […] qui prévoit l’infliction d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d’un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ». En effet, « une telle peine, en raison notamment de ses conditions et modalités d’application, risque de compromettre la réalisation de l’objectif poursuivi par la directive » (point 59) (20).

De même, la portée du droit d’être entendu a donné l’occasion à la Cour de se prononcer. Ainsi, dans l’affaire M. G et N. R (21), la Cour répond : « Lorsque la prolongation d’une mesure de rétention a été décidée dans le cadre d’une procédure administrative en méconnaissance du droit d’être entendu, le juge national chargé de l’appréciation de la légalité de cette décision ne saurait accorder la levée de la mesure de rétention que s’il considère, eu égard à l’ensemble des circonstances de fait et de droit de chaque cas d’espèce, que cette violation a effectivement privé celui qui l’invoque de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent. » La Cour s’est fondée pour en arriver à ce résultat sur sa jurisprudence constante concernant la violation des droits de la défense, ainsi que l’objectif et l’effet utile de la directive, tout en ayant reconnu dès le départ qu’en l’absence de dispositions relatives au respect des droits de la défense, les conditions et conséquences relèvent du droit national…

La jurisprudence de la Cour est assez protectrice des droits fondamentaux s’agissant des lieux de rétention. Dans l’affaire Béro, elle a considéré que l’État est tenu de placer en rétention à des fins d’éloignement les ressortissants des pays tiers dans un centre de rétention spécialisé de cet État, alors même que ledit État membre a une structure fédérale et que l’État fédéré n’a pas de tel centre de rétention (22). De même, dans l’affaire Pham, elle répond que la directive ne permet pas à un État membre de placer en rétention un ressortissant de pays tiers dans un établissement pénitentiaire avec des prisonniers de droit commun, même dans l’hypothèse où ce ressortissant consent à ce placement (23).

Dans cet élan protecteur, nous rappellerons également l’arrêt Kadzoev (24), dans lequel est reconnu que la durée maximale de rétention prévue par la directive doit inclure la période de rétention accomplie dans le cadre d’une procédure d’éloignement initiée avant l’entrée en vigueur du texte.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le bilan en demi-teinte dressé par la Commission dans son premier rapport était prévisible : le décalage entre les termes de la législation et la mise en œuvre pratique était inéluctable, alimentant ainsi une variabilité des situations au sein de chaque État et entre États, variabilité qui de toute façon préexistait. Cela dit, la Commission reste positive : « La directive sur le retour a exercé une influence positive sur les législations et les pratiques nationales en ce qui concerne le départ volontaire et a constitué un moteur de changement pour le contrôle du retour forcé. Elle a contribué à la convergence – et d’une manière générale à une réduction – des durées de rétention maximales dans l’ensemble de l’Union, et une tendance soutenue a été constatée en faveur d’une plus large mise en œuvre de solutions alternatives à la rétention dans les États membres. Elle a également limité les possibilités, pour les États membres, d’ériger un simple séjour irrégulier en infraction pénale, et ses garanties procédurales ont contribué à une plus grande sécurité juridique ». Des progrès restent à accomplir, mais ils sont liés aux avancées de la construction de l’Espace de liberté, de sécurité et de justice dans lequel la directive 2008/115 vient se loger.

II. – Une pierre dans la construction de l’Espace de liberté, de sécurité et de justice

L’analyse contextuelle de la directive conduit à aborder une perspective plus globale et évolutive. La directive « retour » est un pan de la politique européenne d’immigration qui n’est elle-même qu’une des priorités de la construction de l’Espace européen.

A. – Un élément majeur de la politique commune d’immigration

Désormais consacré par le Traité de Lisbonne, le caractère commun de la politique de l’immigration se forge progressivement, même s’il est recherché depuis plus d’une quinzaine d’années (25), au gré de la volonté politique exprimée de façon plus ou moins appuyée à travers différents instruments juridiques : les directives et règlements, les programmes d’aides, les soutiens financiers, les conclusions du Conseil européen… Le Pacte sur l’asile et l’immigration de 2008 a été de ce point de vue un catalyseur. Il posait diverses priorités : organiser l’immigration légale en tenant compte des priorités, des besoins et des capacités d’accueil déterminés par chaque État membre et favoriser l’intégration ; lutter contre l’immigration irrégulière, notamment en assurant le retour dans leur pays d’origine ou vers un pays de transit, des étrangers en situation irrégulière. Il a engendré l’adoption de trois directives importantes en l’espace de six mois : en plus de la directive « retour », la directive 2009/50/CE du Conseil du 25 mai 2009 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants des pays tiers aux fins d’un emploi hautement qualifié (directive « carte bleue ») et la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (directive « sanctions »).

De son côté la Commission européenne, par l’adoption de communications, contribue aussi au perfectionnement de l’édifice. En 2014, trois documents montrent la prégnance de la question et les difficultés qui en découlent.

De façon descriptive, son Cinquième rapport annuel sur l’immigration et l’asile du 22 mai 2014 (26) contient les chiffres clés et l’évolution du cadre juridique pour 2013.

Dans sa communication du 28 mars 2014 « sur la politique de l’Union européenne en matière de retour » (27)