Lecciones constitucionales de derecho probatorio. Tomo III. E-Book

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 750

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Conmemorando los cuarenta años del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, su observatorio constitucional de normas procesales presenta este libro —que forma parte de una colección de cuatro tomos— con el fin de contribuir al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas. En esta obra se realiza un estudio de la jurisprudencia constitucional, la cual se ha convertido en una herramienta esencial para interpretar y aplicar el régimen probatorio. La Constitución Política de 1991 implicó, en muchos casos, un nuevo entendimiento de las garantías probatorias, con impacto en todas las ramas del derecho.

Leseprobe

Lecciones constitucionales de derecho probatorio. Tomo III / Fredy Toscano López [y otros diecisiete] ; editores Ramiro Bejarano Guzmán, Diego Fernando Rojas y Mónica Alejandra León Gil (coordinadores y editores). Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Procesal. 2022. -- Primera edición

  422 páginas ; 24 cm. (Colección de Derecho Procesal)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909661 (impreso)

1. Derecho probatorio Aspectos constitucionales -- Colombia 2. Derecho procesal Aspectos constitucionales -- Colombia 3. Derecho a la información -- Aspectos constitucionales -- Colombia 4. Garantías constitucionales -- Colombia 5. Procesos (Derecho) -- Colombia 6. Prueba penal -- Colombia 7. Pruebas judiciales -- Legislación -- Colombia 8. Prueba electrónica (Derecho) -- Aspectos constitucionales -- Colombia 9. Protección al consumidor -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Bejarano Guzmán, Ramiro, 1954- , coordinador, editor II. Rojas, Diego Fernando, coordinador, editor III. León Gil, Mónica Alejandra, coordinadora, editora IV. Universidad Externado de Colombia, V. Título VI. Serie

345.1    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Procesos Técnicos. EAP.

noviembre de 2022

ISBN 978-958-790-966-1

©   2022, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, DIEGO FERNANDO ROJAS Y MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL (COORDINADORES Y EDITORES)

©   2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Teléfono ([phone] [email protected]

Primera edición: noviembre de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Patricia Miranda

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuademación: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

MARÍA DEL SOCORRO RUEDA FONSECA

DIEGO FERNANDO ROJAS

DANIEL ALEJANDRO CASTAÑO PARRA

MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL

LAURA NATALIA DÍAZ MORENO

FREDY TOSCANO LÓPEZ

MARTHA ROBLES USTARIZ

JIMMY ROJAS SUÁREZ

CARLOS FELIPE BALLÉN JAIME

LUIS ALEJANDRO ROA CABALLERO

DANIEL MOLANO CAMACHO

VITOR DE PAULA RAMOS

HORACIO CRUZ TEJADA

LAURA FEIJOO URREA

CARLOS IVÁN MORENO MACHADO

LAURA HUERTAS MONTERO

MAXIMILIANO A. ARAMBURO C.

CONTENIDO

Presentación

Prólogo. Semblanza breve de un recorrido de cuatro décadas

CAPÍTULO 1 La prueba ilícita en el Código General del Proceso

Fredy Toscano López

CAPÍTULO 2 La tarifa científica y el derecho de defensa en materia probatoria, dos categorías no excluyentes

Jimmy Rojas Suárez

Luis Alejandro Roa Caballero

CAPÍTULO 3 Nuevos debates sobre la “carga” de la prueba. Acuerdos y desacuerdos entre la doctrina sobre el tema

Vitor de Paula Ramos

CAPÍTULO 4 La carga dinámica de la prueba y su incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso judicial

Laura Feijoo Urrea

Laura Huertas Montero

CAPÍTULO 5 La fundamentación de las afirmaciones o negaciones indefinidas que no admiten prueba

María del Socorro Rueda Fonseca

CAPÍTULO 6 Evidencia digital y cloud computing

Daniel Alejandro Castaño Parra

CAPÍTULO 7 Valoración del mensaje de datos: ¿aplicación de un régimen particular?

Laura Natalia Díaz Moreno

Martha Robles Ustariz

CAPÍTULO 8 Límites constitucionales de la responsabilidad objetiva por exceso en el juramento estimatorio y pautas jurisprudenciales para aplicar la sanción judicial

Carlos Felipe Ballén Jaime

Daniel Molano Camacho

CAPÍTULO 9 La declaración de parte, la confesión y el principio de no autoincriminación

Horacio Cruz Tejada

CAPÍTULO 10 Presupuestos probatorios en el caso de los derechos a la información y a no recibir publicidad engañosa en el sistema de protección al consumidor en Colombia

Laura Natalia Díaz Moreno

CAPÍTULO 11 Prueba indiciaria en declaratorias de insubsistencia con desviación de poder

Carlos Iván Moreno Machado

CAPÍTULO 12 La confusa identidad de la probabilidad preponderante en la jurisprudencia colombiana. ¿Por qué la responsabilidad médica?

Maximiliano A. Aramburo C.

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Se han cumplido cuarenta años desde la creación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, por lo cual no queremos dejar pasar esta efeméride sin la realización de una obra que contribuya al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas. Hemos decidido abordar en esta obra el fenómeno de la constitucionalización del derecho procesal y los cambios que han surgido a todo nivel, particularmente en el alcance de distintas disposiciones probatorias o procesales —judiciales y arbitrales— de cara a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En este trabajo se hace referencia a algunos cambios normativos de la última década y se resalta el papel preponderante que adquirió la Corte Constitucional en las distintas instituciones procesales en el ejercicio de la profesión, en la enseñanza y, por supuesto, en el constante aprendizaje del derecho procesal.

Ocho lustros han pasado desde que en 1980, bajo la rectoría del doctor Fernando Hinestrosa, se decidiera la creación del Departamento de Derecho Procesal. Desde ese momento se preveía que la especialización jurídica exigía la creación de una unidad académica concentrada específicamente en el derecho procesal, separado de las unidades encargadas del análisis del derecho sustancial.

Desde su creación, el Departamento de Derecho Procesal ha sido un referente en la vida jurídica del país y ha hecho parte de las discusiones nacionales de mayor interés sobre los diversos estatutos procesales. Nuestros docentes —todos en conjunto— han sido importantes procesalistas que han influido de manera sobresaliente en el diseño de la arquitectura procesal que ha tenido el país a lo largo del último siglo. Nuestro departamento, al ser considerado un referente en las discusiones actuales sobre los diversos estatutos procesales, siente un enorme compromiso con la academia, con los estudiantes y con cada profesional del derecho, pues es fruto del trabajo arduo de varias décadas y del legado de procesalistas sobresalientes que han sido parte de nuestro departamento, por lo que esta obra conmemora también las contribuciones al derecho procesal de los maestros Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina, Mario Fernández Herrera, Hernán Fabio López, Jairo Parra Quijano y Carlos Ramírez Archila, así como tantos otros que han dado lustre a esta disciplina.

El primer director fue el entonces profesor Rafael Poveda Alfonso, quien también se desempeñaba como director del Departamento de Derecho Penal. Con este destacado penalista —partícipe de la comisión redactora del Código de Procedimiento Penal y profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia— se dio inicio a nuestro Departamento de Derecho Procesal, al que por años le hemos dedicado arduo trabajo colectivo, enseñanza de calidad, investigaciones de rigor científico y académico, y sobre todo, nuestra entrega permanente.

Los cuarenta años de nuestro nacimiento como departamento se entrelazan con el cumplimiento de los treinta años de la Constitución de 1991, cuyo espíritu liberal y progresista ha sido el impulso para las grandes transformaciones jurídicas de estos tiempos. Los cambios introducidos por la Constitución Política de 1991 fueron significativos en todos los ámbitos de la vida nacional y constituyeron una verdadera apuesta por la consolidación del Estado social de derecho en Colombia. Nuestra legislación procesal debió ajustarse al cumplimiento estricto del texto constitucional y, en particular, a respetar íntegramente el catálogo de derechos fundamentales consagrados en la carta.

La Corte Constitucional no solo ha realizado un efectivo control a la exequibilidad de las normas procesales, sino que mediante una robusta jurisprudencia ha precisado el alcance del nutrido conjunto de derechos fundamentales. El debido proceso ha sido reconocido como una garantía nuclear del orden constitucional, preservándolo en sus diversas manifestaciones dentro del ordenamiento constitucional. Las lecciones de veinte años de jurisprudencia constitucional (1991-2012) fueron cristalizadas en el Código General del Proceso (CGP), estatuto que logró poner a la vanguardia el proceso civil colombiano, positivizando la irradiación constitucional de las normas procesales, implementando la oralidad en el proceso civil, permitiendo el uso de las tecnologías de la información dentro del proceso civil y recogiendo en su articulado las más modernas discusiones procesales.

Sin embargo, tras su expedición, las discusiones han seguido enriqueciendo el alcance de las disposiciones relativas al proceso, cuando hay implicación en la defensa de los derechos fundamentales de los individuos. El fenómeno de la constitucionalización del derecho ha sido un motor para la transformación del ordenamiento, que en algunas ocasiones ha implicado cambios centrales en la forma en que se concebían diversas instituciones procesales.

Como parte de la labor permanente del Departamento en el análisis de este proceso de interrelación permanente entre la jurisprudencia constitucional y las normas procesales, desde 2012 se creó el Observatorio Constitucional de Normas Procesales, dirigido por el actual director del departamento Ramiro Bejarano Guzmán y la docente e investigadora Mónica Alejandra León.

Este observatorio ha sido un espacio eficiente en el seguimiento de cada uno de los procesos de constitucionalidad de las principales normas de alcance procesal. Para ello, desde su creación y hasta la fecha, se verifica el estado de todas las acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas en contra del Código General del Proceso, del Decreto 1736 de 2012 —que corrigió algunos yerros del CGP—, del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, de la Ley de Arancel Judicial, de la ley que crea un procedimiento verbal para otorgar la propiedad de inmuebles de pequeña entidad económica y para sanear la falsa tradición, de la Ley de Registro de Garantías Mobiliarias, de la Ley 1743 de 2014 sobre financiamiento de la Rama Judicial y de la Ley 1996 de 2019 —que modificó el régimen de capacidad legal—, entre otras normas de relevancia procesal y constitucional.

Así las cosas, este libro de contribución colectiva —que forma parte de una colección de cuatro tomos— nace como parte del análisis que surgió en el Observatorio Constitucional de Normas Procesales y de la constante preocupación por dotar a la comunidad jurídica de insumos para comprender las, en ocasiones, complejas interacciones entre la Constitución Política y las normas procesales y probatorias.

Según datos del Observatorio Constitucional de Normas Procesales, durante la vigencia del Código General del Proceso se han formulado 397 acciones públicas de constitucionalidad1 contra 188 artículos de los 627 que tiene. De todas las demandas presentadas únicamente se han admitido 58 acciones, de las cuales: tres sentencias declararon la inconstitucionalidad parcial de los artículos 121, 25 y 399; siete son de estar a lo resuelto en otros fallos; 17 fallos han terminado con decisión inhibitoria de la Corte Constitucional por considerar que la demanda no cumplía con los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia; y las 31 sentencias restantes declaran la exequibilidad de las normas demandadas.

La constitucionalización del derecho procesal no ha estado reservado a la Corte Constitucional. Otros órganos de cierre han comprendido su papel como garantes de los derechos fundamentales y del texto constitucional, por lo cual, su jurisprudencia también se torna en insumo indispensable para comprender el alcance normativo de las disposiciones procesales. Este complejo proceso ha sido objeto de análisis por parte del Departamento de Derecho Procesal durante años —a través de su Observatorio Constitucional de Normas Procesales— y en conmemoración de sus 40 años se publican cuatro libros, por medio de los cuales se busca hacer un diagnóstico de la actualidad de diversas instituciones o disposiciones procesales, probatorias y arbitrales, así como poner en evidencia los cambios que han surgido a partir de la interpretación constitucional que han realizado los diversos órganos de cierre, a través de una investigación crítica y científica.

En este libro, el lector encontrará a lo largo de los capítulos un análisis de diversas instituciones procesales y cómo la jurisprudencia constitucional se ha consolidado como el insumo fundamental para definir su alcance. Queda claro cómo el influjo de la Constitución Política de 1991 y del papel de la Corte Constitucional marcó un aire renovado —no siempre exento de críticas— que ha moldeado la forma en que se entienden nuestras garantías procesales y las propias disposiciones de los estatutos procesales.

El primer capítulo incluye un vigente y riguroso análisis de la prueba ilícita en el Código General del Proceso y la jurisprudencia constitucional. El lector encontrará un estudio detallado de la regla de exclusión probatoria y el planteamiento de diversos escenarios probatorios donde hay lugar a aplicarla. Finalmente, Fredy Toscano López plantea el interrogante acerca de la viabilidad de la acción de tutela frente a la prueba ilícita.

En el segundo capítulo, el lector hallará uno de los debates más interesantes y actuales que existen en materia de derecho probatorio, a saber, la tarifa científica. Jimmy Rojas Suárez y Luis Alejandro Roa Caballero plantean en su escrito la tensión real o aparente entre dicha institución y el derecho de defensa, haciendo un juicioso estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

El tercer capítulo pone de presente diversos y actuales debates que giran en torno a la carga de la prueba. Este escrito contiene una exposición de las distintas posturas de la doctrina que han dado lugar a grandes discusiones y, respecto de estas, Vitor de Paula Ramos plantea sus críticas y presenta su propia postura.

En el cuarto capítulo, Laura Feijoo Urrea y Laura Huertas Montero hacen un exhaustivo estudio sobre la tutela judicial efectiva de cara a la aplicación de las cargas probatorias dinámicas, examinan el papel que desempeña el juez bajo la Constitución de 1991 y formulan un crítico análisis a la sentencia C-086 de 2016 con el fin de determinar si la concepción de la carga dinámica de la prueba —como facultad y no como deber— vulnera los derechos fundamentales a la prueba y a la tutela judicial efectiva.

El capítulo quinto aborda la interesante institución de las afirmaciones o negaciones indefinidas. Para ello, María del Socorro Rueda Fonseca examina las decisiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional desde la entrada en vigencia del Código General del Proceso, así como otras sentencias relevantes de la Corte Suprema de Justicia, y hace referencia al ejercicio interpretativo que debe adelantarse al enfrentar esta temática.

En el capítulo sexto se presenta uno de los análisis más relevantes que hay en materia probatoria y tecnológica al abordar la interesante cuestión de la evidencia digital y el cloud computing. Allí, Daniel Alejandro Castaño Parra no solo aborda asuntos teóricos de la tecnología, de la prueba y de los derechos fundamentales teniendo en cuenta jurisprudencia constitucional y decisiones arbitrales, sino que pone de presente aspectos prácticos de evidencia digital en el proceso.

En este mismo sentido, el séptimo capítulo incluye un sesudo y crítico análisis sobre la valoración probatoria del mensaje de datos. Laura Díaz Moreno y Martha Robles Ustariz analizan a profundidad la jurisprudencia constitucional con el fin de mostrar las diversas posturas de la corporación y plantean los lineamientos que proponen sobre la valoración de este tipo de pruebas.

El capítulo octavo contiene útiles y necesarias reflexiones constitucionales sobre el juramento estimatorio y los límites de la responsabilidad objetiva en la aplicación de dicho medio de prueba. En este escrito se analiza a profundidad la figura del juramento estimatorio, examinando su carácter sancionatorio y la procedencia y los límites de la sanción que el mismo legislador del CGP prevé. Allí, Carlos Felipe Ballén Jaime y Daniel Molano Camacho realizan un juicioso examen de la jurisprudencia constitucional que existe sobre la materia, pues el artículo 206 del CGP que consagra dicha figura ha sido demandado en múltiples oportunidades dando lugar a cuatro sentencias de la Corte Constitucional.

En el noveno capítulo, Horacio Cruz Tejada aborda el principio constitucional de no autoincriminación de cara a la confesión y la declaración de parte. Es un texto sumamente valioso que aporta a la comunidad jurídica posturas concretas sobre la práctica de dichos medios de prueba que ha generado diversos interrogantes en el ejercicio del abogado y en la labor del juzgador.

El décimo capítulo se centra en los presupuestos probatorios que existen en el sistema de protección al consumidor en Colombia, en lo que se refiere al derecho a la información y a no recibir publicidad engañosa, haciendo referencia puntual a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Las construcciones de Laura Natalia Díaz Moreno otorgan herramientas valiosas en materia probatoria al examinar juiciosamente la carga estática y dinámica de la prueba, y al proponer estándares de prueba en este tipo de procesos de protección al consumidor.

En el capítulo undécimo, el lector encontrará un análisis muy interesante sobre la prueba indiciaria en el marco de la declaratoria de insubsistencia con desviación del poder. En este escrito, Carlos Iván Moreno Machado realiza un exhaustivo estudio sobre el protagonismo de la prueba indiciaria, la libertad probatoria, el traslado de la prueba indiciaria y las actuaciones procesales relevantes de cara a dicha declaratoria administrativa. Para ello, el autor examina decisiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que permiten mostrar el panorama en el ordenamiento colombiano.

Finalmente, el capítulo duodécimo aborda la interesante cuestión de la probabilidad preponderante en la jurisprudencia colombiana. En este texto, Maximiliano A. Aramburo C. plantea las distintas concepciones sobre la identidad de dicha figura y formula un útil interrogante acerca de su aplicación en el ámbito de la responsabilidad médica.

Al cumplir el cuadragésimo aniversario del Departamento de Derecho Procesal, su equipo entrega a la comunidad jurídica en general este texto como un aporte al estudio de la disciplina que garantiza las libertades públicas y el respeto a los derechos humanos, en la seguridad de que no desistirá en su empeño de continuar estudiando la ciencia del derecho procesal.

RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

DIEGO FERNANDO ROJAS

MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL

Bogotá, D. C., 22 de agosto de 2022

PRÓLOGOSEMBLANZA BREVE DE UN RECORRIDO DE CUATRO DÉCADAS

La creación de los departamentos en la Facultad de Derecho para concentrar en ellos a los profesores de cada una de las materias, como hoy ocurre, no nació con el Externado. Se trató de un experimento que fue creciendo hasta llegar a lo que son hoy: poderosas unidades académicas comandadas por un director que coordina a los distintos profesores. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como la federalización de la facultad de derecho, para significar que los directores de cada departamento gobiernan con independencia y autonomía respecto de la rectoría el área encomendada. Aunque eso no es del todo cierto, tal ha sido la estructura que desde hace años se implantó en el Externado y con ella la Universidad sigue estando en los puestos de la vanguardia nacional.

Inicialmente fue creado un departamento conocido como de Derecho Privado comandado por el doctor Daniel Manrique Guzmán, del que hacían parte el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de familia y el derecho procesal general, civil y pruebas. Al lado funcionó el Departamento de Derecho Penal, fundado y manejado por el doctor Alfonso Reyes Echandía, en el que estaban presentes todas las materias sustantivas y —además— el derecho procesal penal. Esa era la organización inicial de una facultad de derecho pequeña que empezaba a asomarse a los nuevos tiempos de reformas universitarias y también a las legales.

El derecho procesal en ese escenario incipiente era una disciplina mirada con desdén, pues entonces a nadie se le conocía como “procesalista”, no obstante que en la Universidad se desempeñaban como profesores figuras cimeras del derecho procesal, tales como Hernando Devis Echandía y Carlos Ramírez Archila. De esa nómina de lujo también hizo parte el profesor Antonio Rocha Alvira, el exrector de la Universidad Rosario, inolvidable profesor de pruebas.

Era obvio que un departamento que tuviera asignados el derecho civil, comercial, familia y procesal resultaba muy ambicioso e inapropiado para los tiempos que estaban por venir. Ante esa perspectiva, el rector de la época, el doctor Fernando Hinestrosa, acogiendo experiencias de otros países, entendió que era necesario crear nuevos departamentos que pudieran asumir las crecientes necesidades académicas e investigativas.

Fue así como de un año a otro se desmembró del Departamento de Derecho Privado y Procesal, manejado en sus inicios por el querido profesor Rafael Poveda Alfonso, quien lo dirigió con éxito hasta mediados de los años ochenta. Este fue un período de acomodamiento y al mismo tiempo de reconocimiento del derecho procesal como una disciplina propia, en el que se empezó a hablarse sin pudor del procesalismo y de los procesalistas.

La actividad de la Universidad se vio enriquecida con los cursos de especialización que se iniciaron en la década de los setenta, que en principio solo se ofrecían en derecho privado y derecho penal, pero que en cuanto surgieron los departamentos se fragmentaron en varias disciplinas científicas. Al mismo tiempo, de ese gigante del Departamento de Derecho Privado que aglutinaba las más variadas materias, se desprendieron otros departamentos, como el de Civil y el de Comercial, los cuales vinieron a sumarse al de Procesal.

Desde 2007 asumí como director del Departamento de Derecho Procesal, que para entonces seguía siendo incipiente. Fue el momento en que empezaron a retirarse docentes tradicionales de esa compleja materia, por lo que se hizo necesario reemplazarlos para seguir ofreciendo a los estudiantes una buena preparación y así asegurarles un lugar de reconocimiento merecido como jueces y litigantes.

Estos años, en los que me ha correspondido ser el director del Departamento de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho, han sido maravillosos porque con un grupo de jóvenes abogados hemos construido una unidad académica acatada y respetada, tanto en la Universidad, como en el país, e inclusive en muchas universidades extranjeras. Imposible mencionar a todos los que están detrás de este logro porque ello haría innecesariamente extensa esta nota; baste decir que el periplo hasta ahora recorrido ha contado con profesores, investigadores, monitores, estudiantes y un competente equipo administrativo. A todos ellos se debe este departamento del procesalismo, por lo cual la Universidad estará eternamente agradecida.

Especial mención merecen los estudiantes que en nombre de la Universidad han venido participando año tras año en el reputado concurso de los Semilleros convocado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en cuya competencia han brillado en franca lid con universidades nacionales y extranjeras. Con orgullo podemos exhibir que, en los 40 años de existencia de este departamento, nuestro grupo de Semilleros obtuvo de nuevo el primer lugar en el último concurso realizado en el marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en el que compitieron 90 universidades.

Al arribar a los 40 primeros años del Departamento de Derecho Procesal de nuestra Universidad puede decirse que hemos crecido con acierto, no solo porque contamos con una nómina profesoral suficiente y competente, sino porque ahora regentamos la Maestría en Derecho Procesal y propiciamos tareas fecundas de investigación que en el pasado no se consideraban importantes ni se emprendían.

Los estudiantes de los últimos tiempos están conscientes del contingente de procesalistas formados en los salones libertarios del Externado, de quienes han aprendido el derecho procesal y el amor por esta disciplina. Por ello, en la actualidad, los procesalistas del Externado son referencia obligada en cualquier escenario donde se discuta o hable de esta materia.

Por esa razón, el Departamento de Derecho Procesal consideró de la mayor importancia entregar a la comunidad externadista y, en general, a todo el país estos volumenes que contienen diversas contribuciones de nuestro plantel docente como conmemoración de esta efeméride de cuatro décadas de dedicación al estudio, investigación y enseñanza del derecho procesal. Hemos cumplido y lo seguiremos haciendo.

Este esfuerzo editorial ha significado inversión importante en términos de esfuerzo, investigación y trabajo colectivo. Nos complace entregar en esta ocasión los trabajos de los profesores que se mencionan a continuación, así:

– Fredy Toscano López, “La prueba ilícita en el Código General del Proceso”.

– Jimmy Rojas Suárez y Luis Alejandro Roa Caballero, “La tarifa científica y el derecho de defensa en materia probatoria, dos categorías no excluyentes”.

– Vitor de Paula Ramos, “Nuevos debates sobre la ‘carga’ de la prueba. Acuerdos y desacuerdos entre la doctrina sobre el tema”.

– Laura Feijoo Urrea y Laura Huertas Montero, “La carga dinámica de la prueba y su incidencia en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso judicial”.

– María del Socorro Rueda Fonseca, “La fundamentación de las afirmaciones o negaciones indefinidas que no admiten prueba”.

– Daniel Alejandro Castaño Parra, “Evidencia digital y cloud computing”.

– Laura Díaz Moreno y Martha Robles Ustariz, “Valoración del mensaje de datos: ¿aplicación de un régimen particular?”.

– Carlos Felipe Ballén Jaime y Daniel Molano Camacho, “Límites constitucionales de la responsabilidad objetiva por exceso en el juramento estimatorio y pautas jurisprudenciales para aplicar la sanción judicial”.

– Horacio Cruz Tejada, “La declaración de parte, la confesión y el principio de no autoincriminación”.

– Laura Natalia Díaz Moreno, “Presupuestos probatorios en el caso de los derechos a la información y a no recibir publicidad engañosa en el sistema de protección al consumidor en Colombia”.

– Carlos Iván Moreno Machado, “Prueba indiciaria en declaratorias de insubsistencia con desviación de poder”.

– Maximiliano A. Aramburo C., “La confusa identidad de la probabilidad preponderante en la jurisprudencia colombiana. ¿Por qué la responsabilidad médica?”.

Como se ve de esta relación de temas y nombres, se trata de la más ambiciosa contribución de expertos en derecho procesal a todos los temas de palpitante actualidad, facturada con la mirada puesta en el presente, pero también en el futuro.

El Departamento de Derecho Procesal continuará honrando su tradición y cumpliendo sus responsabilidades con estudiantes, abogados, egresados, jueces y estudiosos de la materia, e invita a quienes han sido testigos de estos años de superación a que se vinculen a esta empresa, si se quiere quijotesca, que a pesar de ajustar cuarenta años de vida, sigue siendo joven porque está dispuesta a contribuir al conocimiento.

RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

Director del Departamento de Derecho Procesal

Bogotá, D. C., 24 de septiembre de 2022

CAPÍTULO 1

La prueba ilícita en el Código General del Proceso

FREDY TOSCANO LÓPEZ*

SUMARIO

Introducción.I. ¿Cuándo estamos frente a una prueba ilícita en Colombia?A. La vulneración del debido proceso.B. Derechos fundamentales potencialmente vulnerados con la prueba ilícita.II. ¿Es necesario un concepto de prueba ilícita propio del proceso civil?III. ¿Qué se protege a través de la exclusión de la prueba en el proceso civil?IV. ¿Quiénes resultarían protegidos por la regla de exclusión en el proceso civil?V. ¿Quiénes podría dar lugar a la prueba ilícita?VI. ¿Qué actuaciones extraprocesales podrían conducir a la exclusión probatoria por su ilicitud?A. La exhibición extraprocesal documental de documentos.B. El testimonio extraprocesal sin citación de la contraparte.C. El testimonio extraprocesal con citación de la contraparte.VII. ¿Qué conductas procesales podrían conducir a la exclusión probatoria por su ilicitud?A. La prueba documental allegada en las oportunidades procesales.B. La declaración de parte y la formulación de preguntas que contravienen la garantía de la no autoincriminación.C. La falta de juramento de la parte o del tercero en la prueba por declaraciones.D. El aporte de dictamen pericial elaborado habiéndose infringido derechos fundamentales.VIII. ¿Podría usarse la acción de tutela frente a la prueba ilícita?Conclusiones.Referencias bibliográfica.

INTRODUCCIÓN

Es un lugar común afirmar que la prueba ilícita hace parte del derecho fundamental al debido proceso por ser una expresión particular del derecho a la prueba regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, norma que se limita a establecer su nulidad de pleno de derecho. Sin embargo, fijar su concepto y alcance son labores que han resultado controversiales en la doctrina y en la jurisprudencia, motivo por el cual no existe unanimidad en la mayoría de las cuestiones que suscita esta institución. Aquí se ofrecen solo algunas conjeturas que pueden resultar útiles para dar claridad al fenómeno de la prueba ilícita y para el efecto, y se plantea la siguiente pregunta: ¿en qué consiste la prueba ilícita en el proceso civil y cómo opera en vigencia del Código General del Proceso (CGP)?

Para ensayar alguna respuesta a esta cuestión, se analizará el fenómeno de la prueba ilícita a partir de conceptos generales, a fin de extraer deductivamente algunas conclusiones que permitan resolver algunas preguntas particulares que surgen en el momento de su aplicación en el proceso civil colombiano, regido en la actualidad por el CGP.

I. ¿CUÁNDO ESTAMOS FRENTE A UNA PRUEBA ILÍCITA EN COLOMBIA?

El proceso judicial, cualquiera sea su especialidad (civil, laboral, penal o contencioso administrativa) necesita de un método de determinación de los hechos a fin de emitir una sentencia lo más cercana a la verdad1. Hacen parte de este método las reglas que establecen: ¿qué sujetos pueden adquirir para el proceso los medios de prueba? (¿solo las partes contendientes o también el juez?), ¿en qué etapa del proceso deben hacerlo? (principio de preclusión o eventualidad), ¿qué requisitos deben cumplir estos medios de prueba para que puedan hacer parte de la instrucción del proceso? y ¿cómo deben ser valorados estos medios de prueba?

El estudio de la prueba ilícita se ubica en el tema relativo a los requisitos que debe cumplir un medio de prueba para poder servir de fundamento a la sentencia, junto con los relacionados con la conducencia, pertinencia y utilidad (prima facie)2. De esta manera, la licitud de la prueba es el primer requisito de admisibilidad de un medio de prueba para que el funcionario judicial pueda hacerla parte del proceso judicial. Y lo es por cuanto el chequeo que debe realizar el juez para establecer si admite o no el medio de prueba dentro del proceso tendría que comenzar por su licitud, puesto que si este no se satisface, ninguna utilidad tendría analizar los demás requerimientos.

Por otra parte, el muy conocido artículo 29 de la Constitución Política colombiana aporta otros elementos útiles para establecer el alcance de la figura de la prueba ilícita. Por un lado, como este precepto trata en general del derecho fundamental al debido proceso, es posible inferir que la licitud de la prueba y su exclusión bajo la fórmula de la nulidad de pleno derecho es, en general, una parte de dicha garantía procesal, y en concreto, se trata de una manifestación del derecho fundamental a la prueba3.

Por otra parte, el inciso final de la norma citada dice que “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”, de lo que se colige que el constituyente pretende proscribir un conjunto de actividades concretas encaminadas a obtener medios de prueba. En tal sentido, su extracción (acaso de las fuentes de prueba) o llegar a tener (producir) medios de prueba4 en los que se empleen medios ilegítimos contrarios a los derechos fundamentales.

A. LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

Las afirmaciones realizadas hasta este momento, aunque obvias, llevan a considerar que un medio de prueba es ilícito si se aparta del debido proceso en la fase de su o btención, es decir, de las formas propias de cada juicio, las cuales son desarrolladas en las distintas codificaciones procesales. Sin embargo, es común distinguir entre: prueba ilícita, equivalente a aquella que vulnera el debido proceso u otro derecho fundamental sustancial, y prueba ilegal o irregular5, esto es, la que infringe algún requisito para la producción de la prueba de orden legal, lo que también podría lesionar el debido proceso.

Sea cual sea el caso, considero que siempre hace falta realizar un análisis del caso concreto para establecer si procede su exclusión a través de su nulidad del pleno derecho. Ejemplo de prueba ilícita que da lugar a su exclusión de pleno derecho es el caso en el que a una parte se le constriña para que realice la confesión de un hecho, de manera que no podría ser admitido en el proceso judicial. Ilustra el supuesto de prueba ilegal o irregular lo establecido en el artículo 172 del CGP, que prevé que los medios de prueba se pueden practicar en días y horas inhábiles, siempre con conocimiento de las partes, de manera que si, por ejemplo, el juez civil omite la comunicación, se estaría frente a un medio de prueba ilegal o irregular (puesto que no siguió la regla mencionada). Sin embargo, considero que es aquí donde se debe analizar si en el caso concreto hubo una infracción al debido proceso, que conlleve su nulidad de pleno derecho. Así, por ejemplo, si a pesar de que el juez no comunicó que la práctica de la prueba se haría en horas no hábiles, pero la parte se enteró y participó de la producción del medio de prueba, no habría ningún vicio en la producción de la prueba. Pero si la omisión en la comunicación respectiva conllevó cercenar definitivamente el derecho de contradicción de una de las partes, consideraría que se está ante un vicio que debería conllevar su exclusión.

B. DERECHOS FUNDAMENTALES POTENCIALMENTE VULNERADOS CON LA PRUEBA ILÍCITA

Junto a la protección del debido proceso, la regla de exclusión pretende proteger otros derechos fundamentales de contenido sustancial. Constituyen ejemplos de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial: (1) el someter a las partes a trato inhumano o degradante para la obtención o producción de la prueba (artículo 12, Constitución Política); (2) la obtención del medio de prueba mediante la invasión del derecho a la intimidad personal y familiar de las partes, o cuando se violan sus comunicaciones privadas o su correspondencia, dado que solo es posible su interceptación o registro mediante orden judicial y con las formalidades legales (artículo 15, Constitución Política); y (3) la prueba obtenida mediante el registro del domicilio de una de las partes eludiendo el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, o sin las formalidades legales (aunque como puede verse, es muy difícil la separación entre el debido proceso y otros derechos fundamentales).

Además, existe prueba ilícita cuando se incurre en una prohibición probatoria6, es decir, cuando el legislador prohíbe un método para investigar los hechos en un proceso (lo que ocurre en algunos ordenamientos jurídicos donde se prohíbe el uso del polígrafo de manera explícita en la ley) o lo que se prohíbe es el objeto de un medio de prueba, como cuando se obtiene y revela una información sujeta a reserva legal (artículo 74.1, Constitución Política). Otro tanto ocurre cuando en la determinación de los hechos se pasa por alto un privilegio de orden constitucional que tutela a un sujeto, como en el caso de la garantía de la no autoincriminación (artículo 33, Constitución Política)7 o el secreto profesional (artículo 74.2, Constitución Política). Como puede observarse, establecer lo que debe entenderse como prueba ilícita depende, fundamentalmente, del análisis de la naturaleza de la norma vulnerada, lo que explica la necesidad de analizar este fenómeno caso a caso.

II. ¿ES NECESARIO UN CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA PROPIO DEL PROCESO CIVIL?

El fenómeno de la prueba ilícita y sus consecuencias son tratadas a nivel constitucional solo a partir de la Constitución Política de 1991. Esto revela el propósito de elevar su importancia a un rango superior al legal y, por ello, su concepto no debería variar en función del escenario procesal en el que aquella se pueda presentar. La regla que excluye de pleno derecho el medio de prueba obtenido mediante actos que vulneren el debido proceso u otro derecho fundamental de contenido sustancial constituye una garantía que protege distintos valores o principios y sujetos participes del proceso dentro de los procesos civiles, penales, laborales, y contenciosos administrativos.

Sin embargo, las particularidades de cada proceso judicial hacen que las hipótesis de prueba ilícita puedan ser más o menos amplias, y por ende, que los elementos de análisis y la concreta forma de excluir los medios de prueba sean distintos. Por lo anterior, se expondrán ahora los siguientes aspectos en el marco del CGP:

– ¿Qué se protege a través de la exclusión de la pruebe en el proceso civil?

– ¿Quiénes resultarían protegidos por la regla de exclusión en el proceso civil?

– ¿Quiénes podría dar lugar a la prueba ilícita?

– ¿Qué actuaciones extraprocesales podrían conducir a la exclusión probatoria por su ilicitud?

– ¿Qué conductas procesales podrían conducir a la exclusión probatoria por su ilicitud?

– ¿Bajo qué condiciones podría usarse la acción de tutela para obtener la exclusión de la prueba ilícita?

III. ¿QUÉ SE PROTEGE A TRAVÉS DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL?

Una de las principales razones que justifican la exclusión de la prueba ilícita en el sistema anglosajón y específicamente en el contexto del proceso penal es el efecto disuasorio que debería tener sobre los servidores públicos del Estado el hecho de prohibir el uso de estos medios de prueba cuando con ellos se vulneran los derechos fundamentales de los investigados penalmente8. De esta manera, la exclusión de la prueba ilícita pretende, por un lado, proteger el ordenamiento jurídico (en general, la primacía de los derechos fundamentales) y, además, conferirle al sujeto investigado penalmente el derecho a ser juzgado de acuerdo con el debido proceso, creando una barrera para que el Estado solo utilice los métodos constitucionalmente válidos para ello.

Sin embargo, no es claro que esta misma lógica sea aplicable en procesos judiciales donde las partes son individuos particulares y, sobre todo, en donde el Estado no obra como persecutor de los infractores de la ley penal. En el proceso civil, el fundamento de la exclusión de la prueba ilícita no es, entonces, establecer una protección del particular frente al Estado, porque este es un escenario en el que las partes —en situación de igualdad— enfrentan sus intereses jurídicos siguiendo las reglas procesales pertinentes. En consecuencia, la exclusión de las pruebas ilícitas en procesos diferentes al penal podría estar encaminado a tutelar el principio de la lealtad procesal9, en virtud del cual se prohíben las conductas realizadas de mala fe, como es en este caso la consecución de medios de prueba vulnerando los derechos fundamentales.

IV. ¿QUIÉNES RESULTARÍAN PROTEGIDOS POR LA REGLA DE EXCLUSIÓN EN EL PROCESO CIVIL?

Cuando el ordenamiento jurídico establece la exclusión de la prueba ilícita de los procesos judiciales con fundamento en la lealtad procesal, también pretende proteger al proceso judicial como mecanismo institucionalizado de solución de controversias. Pero esta regla también se dirige a tutelar los derechos fundamentales de los sujetos que participan en el proceso y terceros que se verían afectados con la producción o aporte al proceso de medios de prueba ilícitos. En esta sección se abordará el tema relativo a los sujetos a los que protege la regla de exclusión de la prueba ilícita, para luego pasar a los sujetos que con su actuación podrían infringir la prohibición de usar pruebas ilícitas.

En relación con lo primero, resulta obvio que tanto la parte demandante como la demandada son los principales destinatarios de esta protección constitucional derivada de la cláusula de exclusión, así como las otras clases de sujetos procesales que potencialmente pudieran intervenir en el proceso civil. Desde este punto de vista, tanto quien ejerce el derecho de acción a través de la pretensión, como quien la resiste en ejercicio de su derecho de contradicción, encuentran en el postulado del artículo 29 de la Constitución Política un mecanismo para proteger sus derechos fundamentales. Ejemplo de ello es el demandante que aporta junto con su demanda una videograbación que revela actos íntimos del demandado, vulnerando su derecho a la intimidad y, por ende, este medio de prueba documental resulta nulo de pleno derecho.

Pero también es posible que existan pruebas ilícitas que comprometan los derechos fundamentales de sujetos totalmente ajenos a la relación procesal, lo que ocurriría, por ejemplo, si una de las partes que litiga en el proceso aporta una conversación telefónica cuyos interlocutores son terceros que no prestaron su consentimiento para realizar la grabación y menos para su aportación a un proceso judicial. En este caso será muy difícil que el tercero —que por obvias razones no conoce del proceso— se entere de dicha afrenta a sus derechos fundamentales, por lo que muy seguramente, el juez habrá de hacer uso del llamamiento de oficio (artículo 72, CGP) para citar a la persona que pueda resultar perjudicada, para que haga valer sus derechos.

V. ¿QUIÉNES PODRÍA DAR LUGAR A LA PRUEBA ILÍCITA?

En el actual proceso civil colombiano, regido por el CGP, son las partes (demandante y demandada) quienes, en ejercicio de su iniciativa probatoria, tienen la posibilidad de realizar actos constitutivos de prueba ilícita. Se utiliza la expresión actos constitutivos de prueba ilícita siguiendo una interesante clasificación doctrinal que distingue entre el medio de prueba producido mediante actividad vulneradora de derechos fundamentales y el medio de prueba que es obtenido mediante una actividad que viola tales derechos10.

Dentro de la primera categoría estaría el caso de una cámara instalada subrepticiamente en el domicilio de un sujeto para producir un video, mientras que, en la segunda especie, estaría la intromisión abusiva en el correo electrónico para obtener una información. En ambos casos existe una afrenta a la intimidad de un sujeto y es posible que el medio de prueba obtenido, esto es el documento, pueda ser presentado en un proceso civil.

Pues bien, en razón a que el proceso civil regido por el CGP está diseñado para que la mayoría de los medios de prueba sean aportados por la parte demandante y la demandada en los momentos procesales pertinentes, incluso antes de darle inicio al proceso y luego, con la demanda, su reforma y su contestación, con la demanda de reconvención o durante el traslado de las excepciones de mérito, son solo ellas quienes pueden —a través de los actos procesales de solicitud y aporte de medios de prueba— contrariar el postulado de la prueba ilícita.

Así pues, si el demandante o el demandado se valen de la actividad de otros sujetos para producir una prueba ilícita, por ejemplo, acudiendo a investigadores privados, peritos, etc., esto no cambia el hecho de que el responsable “en el proceso” por la aportación de esta prueba es el sujeto procesal y no terceras personas (las cuáles también podrán responder civil, penal o disciplinariamente). El reproche dentro del proceso se hará, entonces, a la parte que lo aportó, solicitó o trasladó un medio de prueba al proceso por cuanto es ella quien pretende sacar provecho ilegítimo de ella.

En relación con el juez, se debe considerar poco probable que utilice deliberadamente su iniciativa probatoria, en general, y la prueba de oficio, en particular, con el propósito de obtener medios de prueba ilícitos. Lo que sí puede ocurrir con mayor frecuencia es que el juez abra las puertas del proceso a la prueba ilícita, en alguno de estos casos: (1) admitiendo medios de prueba ilícitos que fueron aportados por las partes para que hagan parte del proceso y (2) participando en la práctica de medios de prueba, incurriendo en defectos graves que vulneren el debido proceso de las partes (valga esta aclaración porque no toda infracción a las normas que rigen la producción de la prueba dan lugar a prueba ilícita y, en otros casos, ni siquiera son prueba irregular).

VI. ¿QUÉ ACTUACIONES EXTRAPROCESALES PODRÍAN CONDUCIR A LA EXCLUSIÓN PROBATORIA POR SU ILICITUD?

El CGP contempla la posibilidad de que las partes puedan producir medios de prueba y posteriormente aportarlos junto con su demanda, como su reforma, con la contestación de la demanda o con la demanda de reconvención, a través de las denominadas pruebas extraprocesales11, de manera que en esta etapa pueden surgir algunos supuestos de pruebas ilícitas.

A. LA EXHIBICIÓN EXTRAPROCESAL DOCUMENTAL DE DOCUMENTOS

En el curso de la exhibición extraprocesal de documentos contemplada en el artículo 186 del CGP podría ocurrir que el documento cuya exhibición se solicita para preconstituir prueba ponga en riesgo los derechos fundamentales de la futura contraparte o de un tercero. En efecto, la norma contempla que es posible exigir a estos sujetos que exhiban documentos, libros de comercio o cosas muebles que están en su poder con el propósito ulterior de aportarlos como prueba en el proceso12.

Pues bien, si es evidente que la exhibición de tales materiales recae directamente sobre aspectos de la intimidad personal o familiar de la parte o el tercero, o se ven comprometidas sus comunicaciones privadas o su correspondencia, el juez que recibe la solicitud de exhibición tendría que negar de plano su práctica con el argumento de la ilicitud de la prueba13. Por otra parte, puede ocurrir que del contenido de la solicitud de exhibición probatoria de dichos elementos no se infiera claramente la puesta en peligro de estos derechos fundamentales y emerja durante la exhibición el problema relativo a la ilicitud probatoria, caso en el cual se utilizaría el trámite contemplado en el segundo inciso de esta norma14 para despejar la duda en torno a su licitud previa confrontación entre las partes.

Esta misma reflexión vale para la petición de documentos en poder de la contraparte que puede solicitarse en la demanda (artículo 82.6, CGP), de manera que en trámite previsto en los artículos 265, 266 y 267 del CG (trámite de exhibición, renuencia y oposición a la exhibición) deberán preservarse los derechos fundamentales del sujeto al que le ordenan la exhibición; en especial el derecho del tercero de negarse a exhibir documentos de su exclusiva propiedad, que gocen de reserva legal o cuando con la exhibición se le cauce un perjuicio.

B. EL TESTIMONIO EXTRAPROCESAL SIN CITACIÓN DE LA CONTRAPARTE

Por otra parte, la producción de pruebas extraprocesal también contempla la posibilidad de obtener la declaración anticipada de testigos con o sin citación de la contraparte para luego aducirlo al proceso correspondiente según el artículo 187 del CGP15.

Si una parte opta por el recaudo de testimonios sin citar a la contraparte (la cual se entiende rendida bajo juramento), es claro que la produce unilateralmente la parte interesada, pero al hacerlo debe seguir estrictamente las reglas de la práctica del testimonio judicial (artículo 221, CGP). Además, tiene que cumplir los requisitos legales del testimonio, en especial los que pretenden salvaguardar el debido proceso.

En tal sentido, si la parte opta por recoger el testimonio de alguno de los sujetos mencionados en el artículo 209 del CGP (esto es, abogados, médicos, enfermeros, laboratorista o “cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar silencio”), es imperativo que le advierta que no están obligados a declarar sobre aquello que se le ha confiado o llegado a su conocimiento en razón del secreto profesional16. Pasar por alto esta advertencia, o bien forzar, inducir a error o engaño a esta clase de testigos para obtener una declaración amparada por el secreto profesional, lo convertiría un medio de prueba ilícito.

A los efectos de su exclusión, habría que esperar a su aportación dentro del proceso judicial, para que el juez proceda a su rechazo de plano si su ilicitud es evidente (artículo 168, CGP). A esto también podría llegarse si la parte afectada denuncia la ilicitud de la prueba en el escrito de contestación. Ahora bien, si la ilicitud no es palmaria, la parte afectada también podrá interponer el recurso de reposición (y en subsidio apelación) contra el auto que ordenó tenerla como prueba en el proceso; esto es en el auto que decreta pruebas en la audiencia inicial, previsto en el artículo 372.10 del CGP17, o bien en el auto escrito que decreta pruebas antes de la audiencia inicial, previsto en el parágrafo del artículo 372 del CGP.

Cabe resaltar que el testimonio recaudado extraprocesalmente sin citación de la contraparte tiene contemplada la diligencia de ratificación del testimonio prevista en el artículo 222 del CGP, a los efectos de materializar el derecho de contradicción. De manera que solo si la contraparte lo solicita, será obligatorio que el testigo acuda al proceso y se le repita el interrogatorio. La pregunta que emerge cuando se aporta un testimonio sin garantizar el secreto profesional es si la parte afectada debe optar por denunciar su ilicitud en las oportunidades descritas o solicitar la ratificación del testimonio para allí denunciar su ilicitud. Al respecto, es lógico considerar que debe hacerse lo primero, pues la ratificación es un mecanismo para ejercer contradicción sobre un testimonio lícito al que solo le falta el requisito de contradicción intraprocesal, de manera que la contraparte puede allí realizar preguntas al testigo, de manera que no es un escenario para la discusión de la licitud de la prueba.

Para finalizar el análisis de la prueba testimonial extraprocesal practicada sin citación de la contraparte, vale la pena verificar algunas normas que regulan su práctica procesal. Por ejemplo, qué debe ocurrir si quien produce esta prueba testimonial: (1) no cumple la regla de indagar por solo un hecho en cada pregunta (artículo 219.2), (2) realiza preguntas inconducentes, impertinentes o superfluas (artículo 229.3, CGP), (3) utiliza sus preguntas para provocar conceptos del testigo en circunstancias inadmisibles (artículo 229.3, CGP) (ejemplo, no es un testigo técnico), (4) realiza preguntas sugestivas, o (5) le permite al testigo leer notas o apuntes que merman su espontaneidad (artículo 221.7, CGP).

En mi criterio, a pesar de que las reglas para la recepción del testimonio extraprocesal hacen parte de la garantía del debido proceso, la maniobra más eficaz para dejar sin validez todo el testimonio es solicitar la ratificación del testimonio, en la medida en que el artículo 222 del CGP establece que: “Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. De esta manera, más por motivos prácticos que por razones técnicas, lo recomendable es que la contraparte que no fue invitada a la producción del testimonio extraprocesal solicite su ratificación para que los mencionados yerros cometidos en su producción no trasciendan al proceso.

Ahora bien, si la contraparte no solicita la ratificación de un testimonio extraprocesal en el que se cometieron tales infracciones, es dable considerar que será el juez quien, en sentencia, como parte de la valoración probatoria de dicho testimonio, no le otorgue mayor valor a este medio de prueba, puesto que las preguntas mal formuladas (que contienen varios hechos, inconducentes, impertinentes o inútiles) no son ilícitas, pero sí intrascendentes para la sentencia, y las que provoquen conceptos inadmisibles, que sugieran la respuesta o que no exhiben espontaneidad, no tendrán credibilidad para el juez.

C. EL TESTIMONIO EXTRAPROCESAL CON CITACIÓN DE LA CONTRAPARTE

El artículo 187 del CGP contempla la posibilidad de producir la prueba testimonial de manera extraprocesal con citación de la contraparte. En tal caso, el medio probatorio producido habrá quedado sometido a contradicción y, en tales condiciones, haría parte del acervo probatorio directamente sin necesidad de ratificación. A los efectos del objeto de este escrito, es posible pensar que si hubo defectos en la citación de la contraparte, que hubieren vulnerado el derecho de contradicción que era el que se pretendía salvaguardar, dicha prueba quedaría viciada por su ilicitud. La razón es clara: si el testimonio extraprocesal se produce a través de una citación defectuosa18, este medio de prueba no se habrá surtido su contradicción y, por ende, si el juez llegase a fundar parte de su decisión en este testimonio, se habrá vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, pues no pudo controvertir las pruebas allegadas en su contra.

Se usa la expresión citación defectuosa para indicar que la parte interesada: (1) no citó a la otra parte, pero afirma haberlo hecho para inducir a error al juez y así evitar que se surta la contradicción, o (2) se limitó a enviar un correo electrónico o un correo en papel a una dirección inexacta, de manera que al final la contraparte nunca se enteró de la diligencia, e incluso cuando la citación fue recibida, pero su contenido ininteligible le impide comparecer a la contraparte. Pues bien, en tales supuestos es razonable estimar que es carga de la parte afectada poner de presente la ausencia o defectuosa citación mediante el recurso de reposición contra el auto que ordene tenerla como prueba en el proceso (tema ya visto anteriormente). Lo anterior, a fin de lograr su exclusión, sin perjuicio de que si resulta evidente su ilicitud por este hecho, el juez lo haga oficiosamente.

A los efectos de la claridad, considero que no es procedente exponer esta falencia por la vía de las nulidades procesales, específicamente mediante invocación de la causal prevista en el artículo 133.8, relativo a la nulidad por indebida notificación19, en razón a que la citación a la contraparte a los efectos de esta prueba extraprocesal no es un acto procesal realizado por la jurisdicción, y porque la ley no establece reglas concretas para realizar la citación. Por ende, se reitera que será a través del recurso de reposición (y en subsidio apelación) que se debe propiciar la discusión sobre la ilicitud probatoria, quedando descartada la invocación de nulidades o incluso de trámites incidentales (artículo 127, CGP20).

VII. ¿QUÉ CONDUCTAS PROCESALES PODRÍAN CONDUCIR A LA EXCLUSIÓN PROBATORIA POR SU ILICITUD?

En la actual estructura del proceso civil regido por el CGP, las partes tienen la iniciativa probatoria de manera protagónica, de manera que son ellas quienes deben aportar o solicitar los medios de prueba. Adicionalmente, esas actuaciones deben ser realizadas en las oportunidades procesales previstas en las normas procesales o, de lo contrario, quedaría precluida la oportunidad. De esta manera, es preciso analizar aquí las oportunidades en las que —dentro de un proceso judicial en curso— pueden irrumpir medios de prueba ilícitos al proceso civil y la manera en que operaría en concreto, el procedimiento para su exclusión.

A. LA PRUEBA DOCUMENTAL ALLEGADA EN LAS OPORTUNIDADES PROCESALES

Dado que en los actos procesales de demanda, reforma, contestación, reconvención y traslado de excepciones de mérito es admisible allegar pruebas documentales, puede ocurrir que su contenido o la forma de obtención o producción vulneren derechos fundamentales como el de la intimidad de alguna de las partes o de estas y terceros.

Ejemplo de ello es el aporte junto con la demanda de una conversación telefónica obtenida ilegalmente (el demandante instaló un aparato subrepticio de grabación dentro del domicilio del demandado), de manera que será la contraparte quien ponga de manifiesto su obtención ilícita para que el juez proceda a su rechazo in limine (como se ha menciona en otras partes de este escrito). Otra posibilidad consiste en no permitir que este documento haga parte del acervo probatorio y se excluya de este a propósito del sobre los medios de prueba (artículo 372, CGP). Finalmente, es la parte afectada quien puede obtener su exclusión, haciendo uso de los recursos ya mencionados en contra del auto que la decretó como prueba del proceso.

A pesar de que los anteriores actos procesales constituyen la principal oportunidad para aportar documentos al proceso, excepcionalmente, está previsto en el artículo 221.7 del CGP21 que el testigo, cuando está respondiendo las preguntas del interrogatorio, puede aportar documentos relacionados con su declaración. De esta manera, por ejemplo, un tercero a quien se le pregunta en audiencia por el conocimiento de los hechos que rodearon el posible incumplimiento de un contrato podría aportar con su respuesta cualquier documento relacionado con ese hecho. Pues bien, si en la obtención o producción de tal documento se han infringido derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la intimidad de una de las partes o de un tercero, es menester que durante la misma audiencia se cierre el paso a su incorporación, precisamente bajo el amparo de la cláusula de exclusión constitucional.

Por supuesto que, en este caso, la nulidad de pleno derecho de tal medio de prueba podrá ser el resultado de la interposición de los recursos ordinarios contra el auto que ordena la incorporación del documento al proceso, o bien, de manera oficiosa, cuando se determina su ilicitud (por ejemplo, si el juez, pregunta al testigo cómo obtuvo el documento que pretende anexar y de su respuesta se infiere su ilícito proceder).

B. LA DECLARACIÓN DE PARTE Y LA FORMULACIÓN DE PREGUNTAS QUE CONTRAVIENEN LA GARANTÍA DE LA NO AUTOINCRIMINACIÓN

Algo que puede ocurrir en el proceso judicial es que, en el curso del interrogatorio de parte, el juez realice una pregunta relativa a hechos que impliquen responsabilidad penal y la parte la conteste sin que previamente se le hubiere levantado el juramento y sin haberle advertido que no estaba en el deber de responderla. En este caso, además de haberse inobservado lo previsto en el artículo 202.5 del CGP22, la conducta del juez pasa por alto el derecho fundamental del interrogado relacionado con la garantía de la no autoincriminación (artículo 33, Constitución Política) y constituye prueba ilícita.

Observada esta falencia que, se repite, no es menor porque infringe el debido proceso de la parte declarante, el apoderado judicial tendría que ponerlo de manifiesto en audiencia para lograr allí mismo su exclusión del acta, de manera que esa parte de la declaración no tendría ningún valor ni para el proceso civil en el que fue producida, ni para adelantar ninguna actuación penal. Nótese aquí que a pesar de que la norma constitucional se refiere a la nulidad de pleno derecho, esto es, que no haría falta pronunciamiento judicial para la exclusión de la prueba, lo cierto es que frente a esta vulneración al debido proceso, la parte afectada no puede guardar silencio sobreentendiendo que la prueba ilícita no produce efectos, sino que debe lograr un pronunciamiento expreso para que no queden dudas de su ilicitud y se excluya le medio de prueba.

C. LA FALTA DE JURAMENTO DE LA PARTE O DEL TERCERO EN LA PRUEBA POR DECLARACIONES

Tanto el artículo 203.1 del CGP23, como el artículo 220.2 del CGP24, establecen el requisito de rendir la declaración de parte y el testimonio bajo la gravedad de juramento de no faltar a la verdad. Esta regla se funda en la necesidad de compeler a tales sujetos a realizar afirmaciones veraces, mostrándoles las sanciones que conlleva no hacerlo y asegurar que la prueba sea útil para la sentencia. Y como fuera visto, en relación con las partes, las preguntas cuya respuesta pueda implicar responsabilidad penal, deben eximirse de la gravedad de juramento para garantizar el derecho a la no autoincriminación (artículo 202.5, CGP). Dado que este último supuesto fue analizado en otro apartado de este escrito, solo se comentará el supuesto de la falta de juramento previo de quien absuelve la declaración.

En relación con la diligencia de declaración de parte o el testimonio en donde no se surte el requisito de tomar el juramento de decir la verdad, es posible considerar que, a pesar de que esta regla hace parte de las formas propias de cada juicio y por ende del debido proceso, no se encuentra vulnerado ningún derecho fundamental de ninguna de las partes y tampoco se atenta contra la regularidad del proceso, motivo por el cual no se podría considerar como una prueba ilícita, sino, a lo sumo, una prueba irregular (por no cumplir cada requisito del iter probatorio). Sin embargo, nótese que el requisito no es inane, pues pretende asegurar la eficacia de la prueba, esto es, que las narraciones de los sujetos resulten útiles en el momento de la sentencia y lo son, sobre todo en el entendido de que hayan sido rendidas bajo juramento (¿sirve de algo la narración de un hecho sin pretensión de veracidad?).

Por esta razón, dicha declaración no es admisible en el proceso, de manera que si el juez, de oficio o a solicitud de parte, advierte esta circunstancia antes de la etapa de la sentencia, ha de descartar su uso para la confección de la sentencia de fondo, y de ser el caso, ordenar de oficio, que se escuche a la parte o al testigo en nueva audiencia, esta vez, cumpliendo estrictamente con el requisito del juramento.

Aun cuando puede resultar una obviedad, si el juez procede de esta manera, no se estaría subsanando la ausencia del requisito del juramento mediante la repetición del medio de prueba, sino que, en este caso, la declaración debe rehacerse por completo y, en esta medida, ningún aspecto de la diligencia anterior tendría validez. Tampoco sería recomendable ni admisible que, por ejemplo, si no ha finalizado la audiencia y se advierte la irregularidad, se pregunte a las partes si desean ratificar lo que ya han expresado, pero esta vez, bajo la gravedad de juramento, por cuanto los hechos ya narrados ya entraron al proceso sin pretensión de veracidad.

D. EL APORTE DE DICTAMEN PERICIAL ELABORADO HABIÉNDOSE INFRINGIDO DERECHOS FUNDAMENTALES

En el régimen probatorio del CGP, la parte que pretende hacer valer un dictamen pericial debe aportarlo en la oportunidad para pedir pruebas (artículo 227.1, CGP25). De esta manera, la producción de este medio probatorio pericial queda por entero en manos del experto y de la parte que lo ha contratado para tal efecto.

Pues bien, algo que podría ocurrir en la producción del dictamen es que: (1) el perito produzca documentos o informaciones de manera ilícita para realizar su tarea y los acompañe como fundamento de su experticia (artículo 226.5, CGP26), como sería el caso de acceder a documentos sometidos a reserva legal, o (2) que el perito hubiere vulnerado los derechos fundamentales de la contraparte o de un tercero en el proceso de elaboración de su dictamen, como sería el caso de que se valga de un programa tecnológico para obtener las bases de datos de la contraparte, o ingrese por la fuerza o clandestinamente a un lugar en busca de datos o de informaciones relevantes.