Lecciones constitucionales del código general del proceso. Tomo I E-Book

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 640

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Conmemorando los cuarenta años del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. su observatorio constitucional de normas procesales presenta este libro —que forma parte de una colección de cuatro tomos— con el fin de contribuir al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas. A lo largo de los capítulos de esta obra, el lector encontrará análisis y críticas a diversas instituciones del Código General del Proceso de cara a la jurisprudencia constitucional, en especial, en lo referido a la interpretación y constitucionalidad de las normas de dicho estatuto procesal, bajo la premisa de que las disposiciones procesales deben materializar las garantías constitucionales.

Leseprobe

Lecciones constitucionales en materia arbitral. Tomo I / Gerson Filippo Arcieri Caldas [y otros once]; editores Ramiro Bejarano Guzmán, Diego Fernando Rojas y Mónica Alejandra León Gil (coordinadores y editores). --Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Procesal. 2022. -- Primera edición

360 páginas; 24 cm. (Colección de Derecho Procesal)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909616 (impreso)

1. Derecho procesal -- Aspectos constitucionales – Colombia 2. Garantías constitucionales – Colombia 3. Administración de justicia – Colombia 4. Libertad religiosa -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Pobreza --Aspectos constitucionales – Colombia 6. Igualdad ante la ley --Aspectos constitucionales -- Colombia I. Bejarano Guzmán, Ramiro, 1954-, coordinador, editor II. Rojas, Diego Fernando, coordinador, editor III. León Gil, Mónica Alejandra, coordinadora, editora IV. Universidad Externado de Colombia, V. Título VI. Serie

345.1          SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Procesos Técnicos. EAP.

noviembre de 2022

ISBN 978-958-790-961-6

© 2022, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, DIEGO FERNANDO ROJAS Y MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL (COORDINADORES Y EDITORES)

©   2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Ángela María Pérez Beltrán

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

GERSON FILIPPO ARCIERI CALDAS

LAURA ESTEPHANIA HUERTAS MONTERO

RAMIRO BEJARANO GUZMÁN

MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL

LUISA MARÍA BRITO NIETO

CARLOS IVÁN MORENO MACHADO

FABIO ENRIQUE BUENO RINCÓN

NICOLÁS PÁJARO MORENO

JAIME CHAVARRO MAHECHA

JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ

JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ

DIEGO FERNANDO ROJAS

LUISA FERNANDA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ

GRÉGORY DE JESÚS TORREGROSA REBOLLEDO

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Ramiro Bejarano GuzmánDiego Fernando RojasMónica Alejandra León Gil

PRÓLOGO

Ramiro Bejarano Guzmán

CAPÍTULO 1

Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador

Juan Pablo Estrada Sánchez

CAPÍTULO 2

La inembargabilidad de bienes y el derecho a la libertad de culto religioso en el ordenamiento jurídico colombiano

Laura Estephania Huertas Montero

CAPÍTULO 3

El amparo de pobreza y los principios constitucionales

Fabio Enrique Bueno Rincón

CAPÍTULO 4

Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política

Carlos Iván Moreno Machado

CAPÍTULO 5

Nulidades, su taxatividad y saneamiento: la libertad de configuración legislativa en materia procesal

Jaime Chavarro Mahecha

CAPÍTULO 6

Interrogantes sobre la compatibilidad del régimen de nulidades originadas en la falta de jurisdicción y la falta de competencia con el derecho al juez natural

Luisa Fernanda Hernández SánchezLuisa María Brito Nieto

CAPÍTULO 7

El régimen de notificaciones del Código General del Proceso y el derecho a la igualdad

Nicolás Pájaro Moreno

CAPÍTULO 8

El concepto de cargas procesales y el derecho a la tutela judicial efectiva aplicadas al trámite de la notificación personal de providencias

Grégory de Jesús Torregrosa Rebolledo

CAPÍTULO 9

Novedades del recurso de casación en el Código General del Proceso

Edgardo Villamil Portilla

CAPÍTULO 10

Tutela judicial efectiva, recurso de revisión y exequátur

José Fernando Ramírez Gómez

CAPÍTULO 11

El prejuzgamiento y las medidas cautelares

Gerson Filippo Arcieri CaldasMónica Alejandra León Gil

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

Se han cumplido cuarenta (40) años desde la creación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, por lo cual no queremos dejar pasar esta efeméride, sin la realización de una obra que contribuya al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el Derecho Procesal en el país durante las últimas décadas. Hemos decidido abordar en esta obra, el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Procesal y los cambios que han surgido a todo nivel, particularmente en el alcance de distintas disposiciones probatorias o procesales –judiciales y arbitrales– de cara a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En este trabajo se hace referencia a algunos cambios normativos de la última década, se resalta el papel preponderante que adquirió la Corte Constitucional en las distintas instituciones procesales, en el ejercicio de la profesión, en la enseñanza y –por supuesto– en el constante aprendizaje del Derecho Procesal.

Ocho lustros han pasado desde que, en el año 1980, bajo la rectoría del doctor Fernando Hinestrosa, se decidiera la creación del Departamento de Derecho Procesal. A partir de ese momento, se preveía que la especialización jurídica exigía la creación de una unidad académica concentrada específicamente en el Derecho Procesal, separado de las unidades encargadas del análisis del derecho sustancial.

Desde su creación, el Departamento de Derecho Procesal ha sido un referente en la vida jurídica del país y ha sido parte en las discusiones nacionales de mayor interés sobre los diversos estatutos procesales. Nuestros docentes –todos en conjunto– han sido importantes procesalistas que han influido de manera sobresaliente en el diseño de la arquitectura procesal que ha tenido el país a lo largo del último siglo. Nuestro Departamento, al ser considerado un referente en las discusiones actuales sobre los diversos estatutos procesales, siente un enorme compromiso con la academia, los estudiantes y con cada profesional del Derecho; pues es fruto de trabajo arduo de varias décadas y del legado de procesalistas sobresalientes que han sido parte de nuestro departamento, por lo que esta obra conmemora también las contribuciones al derecho procesal de los maestros Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina, Mario Fernández Herrera, Hernán Fabio López, Jairo Parra Quijano y Carlos RamírezArchila y tantos otros que han dado lustre a esta disciplina.

El primer director fue el entonces profesor Rafael Poveda Alfonso, quien en ese momento también se desempeñaba como director del Departamento de Derecho Penal. Con este destacado penalista –partícipe de la comisión redactora del Código de Procedimiento Penal y profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia– se dio inicio a nuestro Departamento de Derecho Procesal, al que por años le hemos dedicado trabajo colectivo arduo, enseñanza de calidad, investigaciones de rigor científico y académico y, sobre todo, nuestra entrega permanente.

Los cuarenta años de nuestro nacimiento como Departamento se entrelazan con el cumplimiento de los treinta (30) años de la Constitución de 1991, cuyo espíritu liberal y progresista ha sido el impulso para las grandes transformaciones jurídicas de estos tiempos. Los cambios introducidos por la Constitución Política fueron significativos en todos los ámbitos de la vida nacional y, constituyeron una verdadera apuesta por la consolidación del Estado social de derecho en Colombia. Nuestra legislación procesal debió ajustarse al cumplimiento estricto del texto constitucional y, en particular, a respetar íntegramente el catálogo de derechos fundamentales consagrados en la Carta.

La Corte Constitucional no solo ha realizado un efectivo control a la exequibilidad de las normas procesales, sino que mediante una robusta jurisprudencia ha precisado el alcance del nutrido conjunto de derechos fundamentales. El debido proceso ha sido reconocido como una garantía nuclear del orden constitucional, preservándolo en sus diversas manifestaciones dentro del ordenamiento constitucional. Las lecciones de veinte (20) años de jurisprudencia constitucional (1991-2012) fueron cristalizados en el Código General del Proceso (CGP), estatuto que logró poner a la vanguardia el proceso civil colombiano, positivizando la irradiación constitucional de las normas procesales, implementando la oralidad en el proceso civil, permitiendo el uso de las tecnologías de la información dentro del proceso civil y recogiendo en su articulado las más modernas discusiones procesales.

Tras su expedición, las discusiones han seguido enriqueciendo el alcance de las disposiciones relativas al proceso, cuando hay implicación en la defensa de los derechos fundamentales de los individuos. El fenómeno de la constitucionalización del Derecho ha sido un motor para la transformación del ordenamiento, que, en algunas ocasiones, ha implicado cambios centrales en la forma en que se concebían diversas instituciones procesales.

En el año 2012, se creó el Observatorio Constitucional de Normas Procesales como parte de la labor permanente del Departamento en el análisis del proceso de interrelación constante entre: la jurisprudencia constitucional y las normas procesales. A la cabeza del Observatorio están el actual director del departamento Ramiro Bejarano Guzmán y la docente e investigadora Mónica Alejandra León.

Este Observatorio ha sido un espacio eficiente en el seguimiento de cada uno de los procesos de constitucionalidad de las principales normas de alcance procesal. Para ello, desde su creación y hasta la fecha, se verifica el estado de todas las acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas en contra del Código General del Proceso, del Decreto 1736 de 2012 –que corrigió algunos yerros del CGP–, del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, de la Ley de Arancel Judicial, de la Ley que crea un procedimiento verbal para otorgar la propiedad de inmuebles de pequeña entidad económica y para sanear la falsa tradición, de la Ley de registro de garantías mobiliarias, de la Ley 1743 de 2014 sobre financiamiento de la Rama Judicial, de la Ley 1996 de 2019 –que modificó el régimen de capacidad legal–, entre otras normas de relevancia procesal y constitucional.

Así las cosas, este libro de contribución colectiva –que forma parte de una Colección de cuatro tomos– nace como componente del análisis que surgió en el Observatorio Constitucional de Normas Procesales y de la constante preocupación por dotar a la comunidad jurídica de insumos para comprender las –en ocasiones– complejas interacciones entre la Constitución Política y las normas procesales.

Según datos del Observatorio Constitucional de Normas Procesales, durante la vigencia del CGP se han formulado 397 acciones públicas de constitucionalidad1 contra 188 artículos de los 627 que tiene. De todas las demandas presentadas, únicamente se han admitido 58 acciones, de las cuales: 3 sentencias declararon la inconstitucionalidad parcial de los artículos 121, 25 y 399; 7 sentencias se están a lo decidido en otros fallos; 17 fallos han terminado con decisión inhibitoria de la Corte Constitucional por considerar que la demanda no cumplía con los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia y las 31 sentencias restantes declaran la exequibilidad de las normas demandadas.

La constitucionalización del derecho procesal no ha estado reservado a la Corte Constitucional, otros órganos de cierre han comprendido su papel como garantes de los derechos fundamentales y del texto constitucional, por lo cual, su jurisprudencia también se torna en indispensable insumo, para comprender el alcance normativo de las disposiciones procesales. Este complejo proceso ha sido objeto de análisis por parte del Departamento de Derecho Procesal –a través de su Observatorio Constitucional de normas procesales– durante años y en conmemoración de sus 40 años se publican cuatro (4) libros, por medio de los cuales se busca hacer un diagnóstico de la actualidad de diversas instituciones o disposiciones procesales, probatorias y arbitrales, así como poner en evidencia los cambios que han surgido a partir de la interpretación constitucional que han realizado los diversos órganos de cierre, a través de una investigación crítica y científica.

En este libro, el lector encontrará a lo largo de los capítulos un análisis de diversas instituciones procesales y, de qué manera la jurisprudencia constitucional se ha consolidado como el insumo fundamental para definir su alcance. Queda claro cómo el influjo de: la Constitución Política de 1991 y del papel de la Corte Constitucional, marcó un aire renovado –no siempre exento de críticas– que ha moldeado la forma en que se entienden nuestras garantías procesales y las propias disposiciones de los estatutos procesales.

En el primer capítulo, el lector encontrará un análisis detallado de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de controversias. Tras lo cual, el autor hace un minucioso análisis del origen, fundamento y constitucionalidad de la conciliación extrajudicial, para lo cual se nutre de un vasto conjunto de decisiones principalmente de la Corte Constitucional.

El segundo capítulo está dedicado a analizar la interesante relación entre el derecho a la libertad de cultos consagrado constitucionalmente y la inembargabilidad de diversos bienes destinados al culto religioso. Es un análisis profundo y crítico de la jurisprudencia que ha abordado la constitucionalidad de la exclusión de determinados bienes de ser objeto de medidas cautelares.

El tercer capítulo trae un importante y sesudo texto en el que se analiza la regulación del denominado amparo de pobreza, como mecanismo procesal llamado a garantizar el efectivo acceso de las personas más vulnerables que carecen de los medios económicos para sufragar los costos de entablar un proceso o asumir su defensa. A partir de un lente crítico, el autor presenta innovadoras ideas, que tienen en cuenta la jurisprudencia y los cambios que ha sufrido esta institución.

En el cuarto capítulo se reflexiona sobre la institución de la cosa juzgada. El autor realiza un análisis histórico detallado, tras lo cual procede a fijar el alcance actual de la cosa juzgada en el Código General del Proceso, teniendo en cuenta para ello, sobre todo, la enriquecedora jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el quinto capítulo, se analiza a profundidad la institución de las nulidades procesales, pero bajo un lente constitucional y a la luz de lo dicho por la Corte Constitucional en la materia. En él se analizan a fondo, los principios que gobiernan estas nulidades como lo son la taxatividad y la saneabilidad de las causales.

Siguiendo esta misma línea, en el sexto capítulo, a partir de un análisis del derecho fundamental al juez natural, prerrogativa derivada del derecho al debido proceso, se afronta la extensa discusión en torno a las causales de nulidad de falta de jurisdicción y falta de competencia. Para ello, los autores examinan las diversas providencias emitidas por la Corte Constitucional y otorgan interesantes conclusiones.

En el capítulo séptimo, se detalla el régimen de notificaciones del Código General del Proceso y su relación con el derecho al debido proceso. En este capítulo, el autor analiza a fondo los puntos de contacto entre el derecho a la igualdad y el régimen de notificaciones previsto en el Código General del Proceso. Desde una visión aguda el autor presenta reflexiones valiosas sobre el régimen de notificaciones previsto en el Código General del Proceso y sobre las sentencias que han analizado su constitucionalidad, identificando la vigencia del derecho a la igualdad en las diversas formas de notificación contempladas en ese estatuto.

En el capítulo octavo, el autor examina la categoría de carga procesal y hace un detallado recorrido por la jurisprudencia constitucional respecto del alcance y los límites de la imposición de cargas procesales sobre las partes. Para el efecto, el autor analiza a fondo las decisiones de la Corte Constitucional mediante las cuales se ha resuelto sobre: la proporcionalidad de distintas cargas que contemplaba el extinto Código de Procedimiento Civil o las que proscribe el vigente Código General del Proceso.

En el noveno capítulo, el lector podrá hallar reflexiones puntuales, relevantes y vigentes en materia de recurso extraordinario de casación. En este capítulo, el autor hace referencias conforme a las novedades de este recurso y, habla de manera especial de la casación oficiosa, sus aspectos controversiales y a las diversas vías que pueden dar lugar a dicho escenario.

En el décimo capítulo se realiza una sesuda investigación sobre el concepto de tutela judicial efectiva como principio derivado de la Constitución política, la caracterización que de este ha hecho la profusa jurisprudencia constitucional y las diversas formas en que se materializa el contenido de este principio a lo largo del proceso judicial. Posteriormente, se analizan los puntos de contacto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y tanto el recurso de revisión como el exequátur, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, en el undécimo capítulo, se presenta el apasionante debate entre el decreto de medidas cautelares y la posibilidad de que el juzgador incurra en un prejuzgamiento. Para abordar esta cuestión, los autores indagan sobre el papel del juez en el proceso, al igual que describen el conjunto de medidas cautelares contempladas en el Código General del Procesal.

Al cumplir el cuadragésimo aniversario del Departamento de Derecho Procesal, su equipo entrega a la comunidad jurídica, en general, este texto como un aporte al estudio de la disciplina que garantiza las libertades públicas y el respeto a los derechos humanos, con la seguridad de que no desistirá en su empeño de continuar estudiando la ciencia del derecho procesal.

Ramiro Bejarano GuzmánDiego Fernado RojasMónica Alejandra León GilBogotá, 22 de agosto de 2022

PRÓLOGOSEMBLANZA BREVE DE UN RECORRIDO DE CUATRO DÉCADAS

La creación de los departamentos en la facultad de derecho para concentrar en ellos a los profesores de cada una de las materias, como hoy ocurre, no nació con el Externado. Se trató de un experimento que fue creciendo hasta llegar a lo que son hoy: poderosas unidades académicas comandadas por un director que coordina a los distintos profesores. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como la federalización de la facultad de derecho, para significar que los directores de cada departamento gobiernan, con independencia y autonomía respecto de la rectoría, el área encomendada. Aunque eso no es del todo cierto, tal ha sido la estructura que desde hace años se implantó en el Externado, y con ella la Universidad sigue estando en los puestos de la vanguardia nacional.

Inicialmente fue creado un departamento conocido como de derecho privado, comandado por el doctor Daniel Manrique Guzmán, del que hacían parte el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de familia y el derecho procesal general, civil y pruebas. Al lado funcionó el Departamento de Derecho Penal, fundado y manejado por el doctor Alfonso Reyes Echandía, en el que estaban presentes todas las materias sustantivas y –además– el derecho procesal penal. Esa era la organización inicial de una facultad de derecho pequeña que empezaba a asomarse a los nuevos tiempos de reformas universitarias y también a las legales.

El derecho procesal en ese escenario incipiente era una disciplina mirada con desdén, pues entonces a nadie se le conocía como “procesalista”, no obstante que en la Universidad se desempeñaban como profesores figuras cimeras del derecho procesal, tales como Hernando Devis Echandía y Carlos Ramírez Archila. De esa nómina de lujo también hizo parte el profesor Antonio Rocha Alvira, el ex rector de la Universidad del Rosario, inolvidable profesor de pruebas.

Era obvio que un departamento que tuviera asignados el derecho civil, comercial, familia y procesal resultaba muy ambicioso e inapropiado para los tiempos que estaban por venir. Ante esa perspectiva el rector de la época, doctor Fernando Hinestrosa, acogiendo experiencias de otros países, entendió que era necesario crear nuevos departamentos que pudieran asumir las crecientes necesidades académicas e investigativas.

Fue así como de un año a otro se desmembró del Departamento de Derecho Privado el de Procesal, manejado en sus inicios por el querido profesor Rafael Poveda Alfonso, quien lo dirigió con éxito hasta mediados de los años ochenta. Este fue un período de acomodamiento y al mismo tiempo de reconocimiento del derecho procesal como una disciplina propia, entonces empezó a hablarse sin pudor del procesalismo y de los procesalistas.

La actividad de la Universidad se vio enriquecida con los cursos de especialización que se iniciaron en la década de 1970, que en principio solo se ofrecían en derecho privado y derecho penal, pero que en cuanto surgieron los departamentos se fragmentaron en varias disciplinas científicas. Al mismo tiempo, de ese gigante del Departamento de Derecho Privado que aglutinaba las más variadas materias se desprendieron otros departamentos, como el de Civil y Comercial, los cuales vinieron a sumarse al de Procesal.

Desde 2007 asumí como director del Departamento de Derecho Procesal, que para entonces seguía siendo incipiente, y fue ese el momento en que empezaron a retirarse docentes tradicionales de esa compleja materia, por lo que se hizo necesario reemplazarlos para seguir ofreciendo a los estudiantes una buena preparación, de modo de asegurarles un lugar de reconocimiento merecido como jueces y litigantes.

Estos años, en los que me ha correspondido ser el director del derecho procesal en la Facultad de Derecho, han sido maravillosos, porque con un grupo de jóvenes abogados hemos construido una unidad académica acatada y respetada, tanto en la Universidad como en el país, e inclusive en muchas universidades extranjeras. Imposible mencionar a todos los que están detrás de este logro, porque ello haría innecesariamente extensa esta nota; baste decir que el periplo hasta ahora recorrido ha contado con profesores, investigadores, monitores, estudiantes y un competente equipo administrativo. A todos ellos se debe este departamento del procesalismo, por lo cual la Universidad estará eternamente agradecida.

Especial mención merecen los estudiantes que en nombre de la Universidad han venido participando año tras año en el reputado concurso de los Semilleros convocado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en cuya competencia han brillado en franca lid con universidades nacionales y extranjeras. Con orgullo podemos exhibir que, en los 40 años de existencia de este Departamento, nuestro grupo de Semilleros obtuvo de nuevo el primer lugar en el último concurso realizado en el marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en el que compitieron 90 universidades.

Al arribar a los 40 primeros años del Departamento de Derecho Procesal de nuestra Universidad, puede decirse que hemos crecido con acierto, no solo porque contamos con una nómina profesoral suficiente y competente, sino porque ahora regentamos maestría en derecho procesal y propiciamos tareas fecundas de investigación que en el pasado no se consideraban importantes ni se emprendían.

Los estudiantes de los últimos tiempos están conscientes del contingente de procesalistas formados en los salones libertarios del Externado, de quienes han aprendido el derecho procesal y el amor por esta disciplina. Por ello, en la actualidad, los procesalistas del Externado son referencia obligada en cualquier escenario donde se discuta o hable de esta materia.

Por esa razón el Departamento de Derecho Procesal consideró de la mayor importancia entregar a la comunidad externadista, y en general a todo el país, estos volúmenes que contienen diversas contribuciones de nuestro plantel docente como conmemoración de esta efeméride de cuatro décadas de dedicación al estudio, investigación y enseñanza del derecho procesal. Hemos cumplido y lo seguiremos haciendo.

Este esfuerzo editorial ha significado inversión importante en términos de esfuerzo, investigación y trabajo colectivo. Nos complace entregar en esta ocasión los trabajos de los profesores que se mencionan a continuación:

– Juan Pablo Estrada Sánchez. Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador.

– Laura Estephania Huertas Montero. La inembargabilidad de bienes y el derecho a la libertad de culto religioso en el ordenamiento jurídico colombiano.

– Fabio Enrique Bueno Rincón. El amparo de pobreza y los principios constitucionales.

– Carlos Iván Moreno. Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política.

– Jaime Chavarro Mahecha. Nulidades, su taxatividad y saneamiento: la libertad de configuración legislativa en materia procesal.

– Luisa Fernanda Hernández Sánchez y Luisa María Brito Nieto. Interrogantes sobre la compatibilidad del régimen de nulidades originadas en la falta de jurisdicción y la falta de competencia con el derecho al juez natural.

– Nicolás Pájaro Moreno. El régimen de notificaciones del Código General del Proceso y el derecho a la igualdad.

– Grégory de JesúsTorregrosa Robledo. El concepto de cargas procesales y el derecho a la tutela judicial efectiva aplicadas al trámite de la notificación personal de providencias.

– Edgardo Villamil Portilla. Novedades del recurso de casación en el Código General del Proceso.

– José Fernando Ramírez Gómez. Tutela judicial efectiva, recurso de revisión y exequátur.

– Gerson Filippo Arcieri Caldas y Mónica Alejandra León Gil. El prejuzgamiento y las medidas cautelares.

Como se ve de esta relación de temas y nombres, se trata de la más ambiciosa contribución de expertos en derecho procesal a todos los temas de palpitante actualidad, facturada con la mirada puesta en el presente, pero también en el futuro.

El Departamento de Derecho Procesal continuará honrando su tradición y cumpliendo sus responsabilidades con estudiantes, abogados, egresados, jueces y estudiosos de la materia, e invita a quienes han sido testigos de estos años de superación a que se vinculen a esta empresa, si se quiere quijotesca, que, a pesar de ajustar cuarenta años de vida, sigue siendo joven porque está dispuesta a contribuir al conocimiento.

Ramiro Bejarano GuzmánDirector del Departamento de Derecho ProcesalBogotá D. C., 24 de septiembre de 2022

CAPÍTULO 1

Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador

JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ*

SUMARIO

I. Contenido.II. Introducción.III. La conciliación.A. Aspectos procesales de la conciliación.IV. Aspectos constitucionales de la conciliación.V. Acceso efectivo a la administración de justicia.A. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia.B. Rol del juez como conciliador.VI. Conclusiones.VII. Bibliografía.

I. CONTENIDO

El presente capítulo pretende ampliar la conceptualización de la institución de la conciliación, analizando, por un lado, las circunstancias procesales relacionadas con esta figura –definición, alcance, características, etc.–; y por el otro, aquellos aspectos constitucionales que han sido estudiados por nuestra Corte Constitucional para determinar el origen, el fundamento, las consecuencias, y las repercusiones de la conciliación extrajudicial obligatoria en el ordenamiento jurídico colombiano.

Así mismo, el capítulo estudia el choque académico y práctico existente entre este mecanismo alternativo de solución de conflictos y el acceso efectivo a la administración de justicia, para determinar si la obligatoriedad de la conciliación o como mínimo de su intento como requisito para demanda, incide directamente en dicho derecho prohibiendo o restringiendo su materialización, o si, por el contrario, se convierte en un medio idóneo, suficiente y complementario a la actividad de administrar justicia y a la prerrogativa constitucional de acceder a ella.

Finalmente, haremos un intento por ilustrar cuál es el rol que tiene el juez como conciliador al interior de los procesos judiciales, y cuál debería ser su papel en la resolución temprana y efectiva de los conflictos suscitados entre quienes acuden al aparato judicial.

II. INTRODUCCIÓN

Pretendemos plasmar una posición crítica y analítica a partir de las decisiones de la Corte Constitucional sobre el acceso a la administración de justicia y la conciliación, para presentar un examen que advierta y analice la tensión existente entre este derecho fundamental y dicha institución jurídica que hace parte de las normas procesales.

Para tal efecto, se analizará si la conciliación como requisito de procedibilidad se ha convertido en una barrera más para quienes deciden acceder a la administración de justicia con el fin de resolver sus conflictos, o si, por el contrario, es un mecanismo efectivo que permite a los individuos, desde una perspectiva más que jurídica, social, encontrar en el acuerdo y la libre disposición, la terminación de las controversias que entre ellos puedan surgir. Dicho de otra manera, ¿La conciliación como requisito de procedibilidad representa una amenaza al derecho de acceso a la administración de justicia o –por el contrario– se erige como un mecanismo que privilegia dicho derecho permitiendo soluciones de justicia no formal?

Para efectos de ordenar el trabajo, la metodología a seguir será el estudio de la conciliación a partir de los siguientes aspectos: i. Cualificación de la figura jurídica desde el punto de vista procesal; ii. Alcance de la conciliación en la consolidación de los principios y derechos constitucionales; iii. Correspondencia entre la conciliación y el derecho de acceder a la justicia; y, iv. El papel del juez en la aplicación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Teniendo en cuenta lo anterior, se ilustrará acerca de cómo los mecanismos alternativos de solución de conflictos han permeado los ordenamientos jurídicos bajo las denominadas “olas de reforma a la justicia”, y cuál ha sido su alcance, limitación e impacto en derechos fundamentales como el del acceso a la justicia. De esta manera, se podrá determinar si la institución jurídica restringe o limita el desarrollo efectivo del derecho en comento, o si, por el contrario, se traduce en una herramienta socio-jurídica para la solución temprana y eficiente de los conflictos que se presentan entre los individuos y que no revisten de tanta importancia para la jurisdicción. En este apartado es imposible no señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano la conciliación surgió y ha permanecido, más que como verdadero mecanismo de solución de controversias, como una herramienta para la descongestión de los despachos judiciales. Este “estigma” que carga la institución, ha afectado en forma severa, junto con otras dificultades sobradamente diagnosticadas, la apropiación de la figura en nuestro país y no pocas veces la ha convertido en sólo un requisito más para acreditar junto con la demanda.

Finalmente, se analizará cómo, a pesar de las dificultades, la conciliación ha sido utilizada como un medio eficaz para resolver de manera oportuna los conflictos que surgen entre las partes, aunque en la cotidianidad se catalogue como un requisito innecesario e insuficiente para acceder de forma efectiva a la administración de justicia, al punto de creerse que la figura de la conciliación no busca reducir las complejidades que pueden derivarse de un proceso judicial o incluso, que la institución no resulta ser útil para que las personas interesadas en resolver sus inquietudes, acudan a ella.

III. LA CONCILIACIÓN

A. ASPECTOS PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación es un mecanismo alternativo y voluntario de resolución de conflictos, mediante el cual un cierto número de individuos enlazados entre sí por causa de una controversia jurídica, acuerdan resolverla con la intervención de un tercero imparcial, quien propone fórmulas de arreglo, da fe de la decisión, e imparte su respectiva aprobación, siendo el documento que contiene el acuerdo final, obligatorio y definitivo para las partes que concilian1.

La conciliación como medio alternativo, se realiza de forma previa o por fuera de un proceso judicial, y a través de ella las partes resuelven de manera pacífica un conflicto sin tener que acudir a un juicio. De ahí que se hable de la prejudicialidad, de acuerdo con la cual la demanda presentada ante los jueces competentes será rechazada de plano –en vigencia del CGP inadmisión– si con anterioridad a su presentación no se ha llevado a cabo la audiencia de conciliación que hace posible una solución anticipada del conflicto2. En ese sentido, la conciliación extrajudicial será en derecho cuando se realice a través de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad, cuando se realice ante conciliadores en equidad3.

Ahora bien, la función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante la respectiva habilitación de las partes y en los términos que determine la Ley. Sobre la habilitación, existen dos tipos. La habilitación a los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación y que son previamente conocidos por las partes para que los mismos administren justicia en el caso concreto; y, la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación4.

Sobre el papel de los conciliadores, la doctrina ha señalado que los poderes jurisdiccionales de decisión y de coerción que invisten a los jueces de la República, no los posee el conciliador, toda vez que este último es un tercero imparcial que media por el consenso entre las partes, quedando vedada para él la posibilidad de proferir providencias que pongan fin a controversias litigiosas emanadas de pretensiones declarativas, constitutivas o de condena. De lo que sí se encuentra investido el conciliador, es del poder jurisdiccional de convalidación, el cual se ejerce una vez el asunto litigioso ha sido discutido en la audiencia y, en consecuencia, se ha materializado un acuerdo entre las partes5. Cabe señalar que nuestra Corte Constitucional se ha movido entre dos extremos cuando le ha correspondido ocuparse de si el conciliador administra o no justicia. Al revisar por primera vez la ley 540 de 2001, en providencia C-893 de 2001 MP Clara Inés Vargas, señaló que el conciliador administra justicia y que el trámite de la audiencia es un proceso jurisdiccional. Posteriormente, en sede tutela en providencia T-929 de 2002 MP Jaime Cordoba Triviño. Señaló que la función del conciliador no es la de administrar justicia ni la puesta en marcha de ese mecanismo puede tenerse como actividad jurisdiccional. En nuestro sentir, algunas de las funciones del conciliador solo pueden ejercerse por cuenta de su rol de juez transitorio, independientemente de que sus facultades no le permitan dirimir la controversia respetando la característica autocompositiva de la institución. Se destaca la obligación de señalar si el asunto es o no conciliable o la de citar a la audiencia a quienes, además del convocado, considere deben concurrir.

La doctrina también ha señalado que a los conciliadores no les corresponde interpretar el derecho ni las normas, sino que su tarea es ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes; de ahí que sus intervenciones no tengan el carácter decisivo de una sentencia6.

Ese acuerdo, al que posiblemente lleguen las partes, debe incluirse en un documento que en virtud de la ley hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Sobre este punto, a raíz de su obligatoriedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el término conciliación tiene o admite dos acepciones: una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial, que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado7. En lo personal, comparto la distinción del profesor Hernán Fabio López Blanco que, a propósito de las diferencias y similitudes entre la conciliación y la transacción, sostiene que en toda acta de conciliación se incorpora una transacción. En consecuencia, es ese el fenómeno sustancial que se distingue del procesal que es la audiencia, entendida como la oportunidad procesal para lograr transacciones con la ayuda de un tercero imparcial, denominado conciliador, y que puede surtirse dentro y fuera de un proceso.

Las prestaciones que de común acuerdo se ventilan en un acta de conciliación provienen de una fuente consensual de obligaciones amparada en la ley y en la Constitución Política de Colombia, y es por esta razón que el acta de conciliación presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.

Aquí es importante agregar que, la obligatoriedad de la audiencia de conciliación prejudicial y los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo que tiene el acta de conciliación en caso de que las partes lleguen a un acuerdo sobre sus diferencias, no elimina la posibilidad de que estas tengan acceso a un recurso judicial efectivo. Lo anterior supone que, ante posibles fallas ocurridas dentro del proceso conciliatorio –verbigracia, cuando se desconoce el debido proceso, se afectan derechos de terceros que no participaron en la conciliación, se tramitan a través de la conciliación asuntos excluidos de ella, se desconocen derechos de personas que se encuentran en condiciones de indefensión o se concilian derechos no renunciables–, procederían otro tipo de mecanismos judiciales como la acción de tutela cuando, por ejemplo, se llegue a constituir una vulneración o amenaza sobre derechos fundamentales8.

Ahora bien, en Colombia son varias las normas que consagran la figura de la conciliación. Un ejemplo de ello es la Ley 1564 de 2012, que no abandonó el no agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial como causal de inadmisión de la demanda –cuyo alcance es diferente al establecido por el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, porque esta última la tipificaba como causal de rechazo–; o el Decreto 979 de 9 de junio de 2017, por medio del cual se adoptó el Plan Decenal del Sistema de Justicia y el Ministerio de Justicia y del Derecho instituyó la conciliación como un método alternativo de solución de conflictos, especialmente en los territorios que históricamente han tenido presencia de conflicto armado.

En ese orden de ideas, la conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos, mediante el cual se busca ponerle fin a un proceso a través de una decisión o fallo. El conciliador o juez de la causa es quien dirige, propone fórmulas de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada9.

IV. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONCILIACIÓN

Los mecanismos de negociación, como la conciliación, la mediación y el arbitraje, son instrumentos complementarios de la justicia formal para la resolución de conflictos, que están dirigidos a corregir, incluso en los procesos de reforma judicial (calificados como “olas de acceso a la justicia”), las condiciones de tiempo, modo o lugar que han limitado el acceso a la justicia10.

Desde el punto de vista constitucional, lo que el legislador persigue con el establecimiento de este tipo de mecanismos es abrir un espacio de “encuentro, diálogo y debate” que facilite y viabilice la resolución voluntaria del conflicto, precisamente antes de que el mismo deba ser decidido por las autoridades jurisdiccionales, cuando este se torna obligatorio11. Inclusive, dentro de las consideraciones que dieron lugar a la Ley 1395 de 2010, se señaló que la conciliación tenía como finalidad evitar que los litigios fueran solucionados por la vía judicial, de modo que dicho trámite no fuera visto como un simple requisito formal12.

Considero vital destacar acá, a riesgo de ser reiterativo, que son claras las dos vertientes que dan origen y sostienen la institución en el mundo. De un lado el establecimiento de un mecanismo alternativo, de justicia no formal alternativa, y del otro una herramienta para superar la congestión judicial. Sin duda en Colombia, aunque nos guste ser discursivos frente a la primera, la segunda es la verdadera razón de ser de la inclusión de la institución en nuestra normativa.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional13, la implementación de estos mecanismos en los distintos sistemas jurídicos ha tenido como finalidad el logro de cuatro objetivos básicos: (i) facilitar el acceso a la justicia; (ii) proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos; (iii) mejorar la capacidad de la comunidad para participar en la resolución de los conflictos; y (iv) aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal formal.

La doctrina afirma, por su parte, que la razón que tuvo el legislador para establecer la conciliación fue precisamente la de tratar de obtener un arreglo entre las partes que permita ahorrar un proceso innecesario y evite así las consecuencias que una actuación de esta índole implica14.

De acuerdo con lo anterior, la importancia de los mecanismos alternos de resolución de conflictos como la conciliación, se puede resumir, a la luz de la jurisprudencia constitucional, así: i) Buscan hacer efectivo el fin constitucional de la convivencia pacífica; ii) Permiten la participación directa de los interesados en la resolución de sus conflictos, como materialización del principio de participación democrática; iii) Son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia; y iv) Son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial, pero no se debe tener como su fin único15.

Ahora bien, en este punto es esencial resaltar que, el efecto de acudir a la audiencia de conciliación de forma obligatoria, no genera más cargas para el particular que la de considerar las propuestas expuestas por su contraparte o por el conciliador con el fin de llegar de manera oportuna y eficiente a un acuerdo definitivo. De hecho, la asistencia a la audiencia conciliatoria no sustrae a ninguna de las partes de su derecho a oponerse a las propuestas o alternativas que durante su desarrollo se formulen. Ese derecho de disposición permanece indemne a tal punto que, con la sola manifestación de la decisión negativa de conciliar, se cumple con el requisito que impone la ley para poder presentar la respectiva demanda16.

Son entonces las partes quienes deciden voluntariamente llegar o no a un acuerdo, conservando en todo momento la posibilidad de acudir a los agentes estatales que tienen a su cargo la función permanente de administrar justicia, para que en dicha sede se resuelva su conflicto. De allí que la conciliación se desarrolle como un mecanismo que también hace efectivo el derecho a la administración de justicia pues, aunque esta tenga rasgos diferentes a la justicia que administran los órganos del Estado, su procedencia no implica una pérdida de la justicia formal o no tiene como única finalidad la descongestión judicial17.

En ese orden de ideas, la conciliación como requisito de procedibilidad se fundamenta en el respeto por la voluntad y la libre disposición de las partes para conciliar sus intereses, sin que el Estado o los particulares con funciones transitorias puedan imponer fórmulas de arreglo obligatorias o requisitos que terminen frustrando la posibilidad de ejercer el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los individuos, entendido como: la posibilidad de poder someter a la decisión de los órganos estatales competentes las diferencias surgidas entre las partes, cuando las mismas no han podido llegar a un acuerdo a través de los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos18.

V. ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

A. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL OBLIGATORIA Y EL ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Para comenzar, la Corte Constitucional19 ha señalado que al legislador –dentro de las facultades de configuración legislativa que se derivan de los artículos 29,150 y 228 constitucionales–, también se le reconoce competencia para establecer dentro de los trámites judiciales, imperativos jurídicos de conducta consistentes en deberes, obligaciones y cargas procesales a las partes, al juez y a terceros intervinientes, siempre que al hacerlo se respeten los principios y valores constitucionales y se obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Para la jurisprudencia constitucional20, el derecho de acceso a la administración de justicia debe analizarse entonces a la luz de los deberes, obligaciones y cargas procesales que el legislador, en desarrollo de mandatos como el del artículo 95 constitucional, puede imponer a quienes acuden a la organización judicial del Estado; los cuales se orientan a garantizar los principios propios de la administración de justicia (artículo 228 Constitución Política).

También ha dicho la Corte21 que este derecho fundamental no impide que el Congreso de la República en ejercicio de su potestad legislativa establezca límites a su ejercicio. Por ejemplo, es posible que el legislador establezca límites temporales para hacer uso de las acciones judiciales, o señale requisitos de procedibilidad para poner en movimiento el aparato judicial, incluyendo el agotamiento previo de la conciliación extrajudicial.

Ahora bien, la jurisprudencia22 ha sostenido de manera reiterada que, el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental que hace parte integrante del núcleo esencial del derecho al debido proceso; y en ese sentido, el derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que estos resulten realmente idóneos y eficaces. Así lo ha sostenido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se ha referido al alcance del derecho al debido proceso en relación con el derecho a acceder a la justicia23.

La Constitución Política, en sus artículos 228 y 229, protegió el acceso a la justicia como un derecho ejercitable dentro de la función jurisdiccional del Estado. Según la jurisprudencia constitucional24, el derecho a acceder a la justicia tiene un significado múltiple: comprende contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación de derechos y obligaciones; que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas; que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso; que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para arreglar las controversias; que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia por parte de los más vulnerables; que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional, entre otros.

No obstante, el acceso a la justicia no solo comporta la posibilidad de que cualquier persona solicite la protección de sus derechos ante los jueces competentes, sino también, por expresa autorización del artículo 116 constitucional, que pueda resolver sus disputas a través de mecanismos como la conciliación o el arbitraje; de ahí que el derecho de acceso a la justicia se garantice también a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos25.

Tanto para la protección de los derechos, como para la solución de conflictos, el derecho a acceder a la justicia –formal o alternativa– exige que la actividad de justicia esté orientada a facilitar la solución pacífica de los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los derechos. De ahí que la Constitución expresamente establezca que el derecho sustancial prevalece sobre el derecho formal26.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acceso a la administración de justicia también se puede asegurar, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando los individuos acuden a mecanismos alternativos de solución de conflictos, resulta importante establecer cuál es el alcance y los requisitos que estos últimos deben cumplir para que el derecho en mención, pueda ser efectivamente protegido y asegurado a quien decide acudir a la administración de justicia.

En el análisis de constitucionalidad de las normas de la Ley 640 de 2001 que establecen la conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a las jurisdicciones de familia, civil, laboral y contencioso administrativa, la Corte Constitucional se planteó si dichas disposiciones constituían una gravosa restricción inconstitucional del derecho fundamental a acceder a la justicia o si encontraban justificación razonable en las normas superiores; determinando para ello el alcance y las funciones de la conciliación en relación con el derecho a acceder a la justicia, la conciliación prejudicial obligatoria como limitación del derecho a acceder a la justicia, y el impacto que la conciliación prejudicial tiene sobre el goce efectivo del derecho a acceder a la justicia27.

Para efectos de analizar lo que a continuación se presenta, resulta imprescindible recordar que la Corte Constitucional ha señalado que la legitimidad de las normas procesales está dada en la medida de su proporcionalidad y razonabilidad “pues sólo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”28.

Lo anterior significa que, para la jurisprudencia constitucional, la violación de los derechos fundamentales ocurriría no solo bajo el presupuesto de omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente cuando esta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con su utilización.

Algunos doctrinantes, al analizar la evolución del movimiento de reforma a la justicia, identifican tres “olas” sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia. La primera ola se refiere al propósito de proveer servicios jurídicos para personas de escasos recursos mediante el establecimiento de servicios gratuitos de asesoría legal, de defensores de oficio o del amparo de pobreza. La segunda ola se refiere a la creación de figuras tales como las acciones populares y de grupo, para extender el acceso a la justicia a la protección de los intereses difusos y de los derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del acceso a la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal mediante vías judiciales realmente expeditas, o de procedimientos alternativos como la negociación, el arbitraje o la mediación29.

A estas tres olas se suma una cuarta ola, dentro de la cual se han adoptado medidas para corregir problemas específicos de acceso a la justicia y remover barreras concretas, tales como los jueces itinerantes –en lugares remotos–; la administración judicial de los tiempos de un proceso de común acuerdo con las partes; la evaluación neutral previa del proceso para restringir el litigio a los asuntos esenciales; o la provisión de asesores legales neutrales para que sectores débiles o marginados de la población superen sus temores a negociar30.

Aunque la implementación de la conciliación es consecuencia del afán de los países para lograr que el derecho de acceso a la justicia sea más efectivo, su obligatoriedad como requisito de procedibilidad para acudir a ciertas jurisdicciones ha sido en Colombia materia de estudio por parte de la Corte Constitucional.

Para determinar si dicha limitación, que en todo caso ha sido ordenada por el legislador en uso de sus facultades, está o no acorde con los principios y fines constitucionales, el Alto Tribunal ha puesto en práctica una teoría que permite examinar si una medida limitativa (conciliación prejudicial obligatoria) de los derechos fundamentales (acceso a la administración de justicia) cumple o no una finalidad acorde con la Constitución Política, y si los medios utilizados por el legislador para alcanzarla resultan o no idóneos. Esta metodología es también conocida como test de razonabilidad.

Para ello, la Corte Constitucional describe cuál es el grado de afectación del derecho, y luego determina si los fines, además de ser legítimos, son constitucionalmente importantes si, por ejemplo, promueven intereses públicos valorados por la Carta o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Posteriormente, limita el medio escogido por el legislador para estudiar si el mismo está permitido en el ordenamiento jurídico; y, finalmente, examina si el medio es adecuado y efectivamente conducente para alcanzar los fines buscados por la norma sometida a control constitucional.

En este caso, la Corte Constitucional describe el grado de afectación del derecho a acceder a la administración de justicia; determina si los fines perseguidos por el legislador con la inserción de la conciliación son legítimos e importantes; analiza si la conciliación obligatoria está permitida por el ordenamiento jurídico; y examina si el requisito de procedibilidad es adecuado y conducente para alcanzar los fines perseguidos por el legislador con su implementación.

En primer lugar, frente al análisis de los fines, la conciliación como mecanismo de acceso a la justicia constituye una oportunidad para resolver de manera rápida un conflicto, a menor costo que la justicia formal si las partes llegan a un acuerdo. Pero aun en el evento en que no lleguen a un acuerdo, la conciliación permite reducir los asuntos objeto de controversia a aquellos que resultan relevantes y desestimula que el litigio se extienda a temas secundarios o a puntos en los que las partes coinciden, con lo cual el eventual proceso judicial resultará menos oneroso en términos de tiempo y recursos31.

La conciliación extrae del ámbito litigioso la resolución de los conflictos, total o parcialmente, propiciando una alternativa legítima para que las disputas entre los individuos se resuelvan por vía del acuerdo. De igual manera, la conciliación estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización del conflicto como consecuencia del litigio32.

Por otra parte, la conciliación incide de manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de administración de justicia, al contribuir a la descongestión de los despachos judiciales. En efecto, la audiencia de conciliación ofrece un espacio de diálogo que puede transformar la relación entre las partes y su propia visión del conflicto, contribuyendo de esta manera a reducir la cultura litigiosa aún en el evento en que estas decidan no conciliar33. La Corte insiste en que incluso resultando fallida la conciliación, su sola realización aproxima al ciudadano a la administración de justicia y le permite acceder a un sistema de justica, no formal, pero justicia.

En segundo lugar, frente al análisis de los medios, la exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual implica que las partes deben esperar a que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero sin que se vean obligadas a adoptar alguna decisión dentro de la misma34.

Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar su duración, pueden decidir si concilian o no, y pueden definir el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o a facilitar la búsqueda de soluciones proporcionando información para aclarar los puntos de discusión o formulando las propuestas. Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes, durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la jurisdicción35.

En tercer lugar, frente a la relación entre fines y medios, la Corte Constitucional36 ha señalado lo siguiente. Primero, la conciliación prejudicial obligatoria sí resulta ser un medio adecuado y conducente para garantizar el acceso a la justicia, como quiera que ofrece un espacio para dar solución a los conflictos por la vía de la autocomposición y permite que asuntos que normalmente no llegan a la justicia estatal formal –porque las partes los consideran dispendiosos, complejos u onerosos en términos de tiempo y esfuerzos–, puedan ser resueltos rápidamente y a un bajo costo.

Segundo, la conciliación prejudicial obligatoria sí resulta ser un medio adecuado y conducente para promover la participación de los particulares en la administración de justicia, no solo a través de la intervención del conciliador, sino también cuando las partes autocomponen su controversia37.

Tercero, la conciliación prejudicial obligatoria resulta ser un medio adecuado y conducente para promover la convivencia pacífica, toda vez que la audiencia de conciliación constituye un espacio para el diálogo, que permite ampliar la concepción que las partes tienen del conflicto y entender su origen, reconocer al otro como un interlocutor válido e identificar posibles alternativas de solución a dicho conflicto. Este espacio posibilita la superación de la cultura del litigio y crea oportunidades para establecer relaciones duraderas entre las partes incluso después de llegar a la solución del conflicto. Con la conciliación como un proceso de negociación asistida y dado el carácter voluntario que la caracteriza, se reduce la condición de “ganador” y “perdedor” que surge durante un proceso judicial38.

En ese orden de ideas, y con el fin de garantizar que la exigencia de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad no se convirtiera en un obstáculo para el acceso a la justicia, la Corte Constitucional condicionó su constitucionalidad al cumplimiento de ciertos requerimientos fácticos relacionados con la existencia de medios suficientes y de reglas de juego claras39.

No obstante, la adecuación del medio con los fines no sucede ni es evaluada de la misma manera en todos los casos. En contextos judiciales como el de la restitución de tierras, la Corte Constitucional40 ha señalado que el deber de las autoridades de garantizar el debido proceso y el acceso a la administración de justicia no obliga a que se exija como obligatoria la conciliación judicial o extrajudicial.

Lo anterior, por cuanto, según la jurisprudencia41: (i) la posibilidad de conciliar no hace parte de las garantías constitucionales que configuran el derecho al debido proceso; (ii) la inclusión de la conciliación como una garantía constitucional del debido proceso no se desprende de una interpretación sistemática o teleológica de la Constitución; (iii) no existen en el ordenamiento jurídico procesos judiciales o tipos de conflictos respecto de los cuales el Congreso tenga el deber constitucional de permitir la conciliación, sea esta un presupuesto procesal de la acción, una actuación dentro del proceso, o por fuera de él; (iv) la inadmisibilidad de un mecanismo que de por sí es excepcional y complementario no puede entenderse como una limitación del derecho de acceso a la administración de justicia; y, (v) la inadmisibilidad de la conciliación judicial o extra judicial se constituye en un mecanismo diseñado por el Congreso para proteger los derechos fundamentales de los solicitantes de restitución, de sus familias, y el derecho a la verdad que también están en cabeza de toda la sociedad, en contextos en los cuales existen riesgos de presiones externas que tienen la potencialidad de afectar la autonomía de la voluntad.

Del análisis anterior puede concluirse que: la conciliación prejudicial, cuando es obligatoria, no resulta contraria al derecho que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia en los términos del artículo 229 constitucional, porque una vez se agota la etapa conciliatoria –en la que las partes pueden o no llegar a un acuerdo–, se abre automáticamente la posibilidad de acudir al juez competente. Lo anterior significa que, el derecho de acceso a la administración de justicia no está restringido ni anulado, pues, como se ha reiterado, una vez agotada esta etapa sin que las partes hayan llegado a algún acuerdo, la justicia ‘formal’ queda habilitada para decidir42.

Resulta cierto, en todo caso, que los fines del Estado sí se frustran cuando la duración de la conciliación prejudicial se torna excesiva, toda vez que se estaría denegando de plano el acceso eficaz y justo a una verdadera justicia43.

También se desprende de lo anterior que, dichas alternativas privadas para la solución de conflictos no deben ser impuestas por el Estado para solucionar los problemas estructurales que aquejan a la administración de justicia; pues, en vez de propender por la eficacia de la función pública, se estaría generando una serie de problemas prácticos producto del desconocimiento de la autonomía privada y la consecuente desconfianza de las partes en los árbitros y conciliadores. Para la Corte Constitucional44, esta clase de soluciones pueden ser dañinas y contraproducentes cuando se las concibe como remedios absolutos y unilaterales.

En síntesis, y compartiendo la posición jurídica de la jurisprudencia constitucional, un diseño normativo que promueva la intervención de los particulares en la resolución pacífica y negociada de los conflictos jurídicos, no puede desplazar de manera definitiva a la justicia estatal formal ni puede constituirse en un obstáculo que impida el acceso a ella.

La armonización de los principios constitucionales contenidos en los artículos 116 y 229 de la Carta, junto con las disposiciones procesales, exige que tales mecanismos complementen al aparato judicial y se conviertan en una herramienta eficaz y oportuna para que los individuos opten por solucionar sus conflictos de manera autocompositiva y sin verse compelidos a acudir ante un juez, que indefectiblemente se traducirá en un proceso más cuantioso y excesivo en términos temporales45.

De tal suerte que no choca la habilitación de los conciliadores como jueces transitorios ni la realización de las audiencias con el derecho a acceder a la justicia, pues la misma Corte estima que lo robustece y desarrollo.

B. ROL DEL JUEZ COMO CONCILIADOR

Para la doctrina46, la importancia de la conciliación va más allá de ser una forma de descongestionar la justicia, pues en realidad su aplicación genera construcción de tejido social, diálogo y posicionamiento de los acuerdos como una manera inteligente de resolver los conflictos. Por esto, la conciliación es una nueva forma de hacer justicia en tanto mecanismo alternativo de solución de conflictos.

Ahora bien, en el caso de los jueces y su papel de conciliadores, resulta cierto que los mismos deben propender porque los conflictos generados entre las partes, que no han podido ser resueltos en sede prejudicial, puedan terminarse de común acuerdo, evitando así un proceso dispendioso e incluso innecesario.

Los jueces deben aprovechar los conocimientos que tienen sobre los asuntos que se someten a su estudio y decisión, para que ellos, con las herramientas que la experiencia y la academia les han proporcionado, se vuelvan actores principales en el uso de mecanismos de solución de conflictos que les permita a los individuos conocer de primera mano, por quien se reconoce como experto y justo, las alternativas que podrían aplicar a sus conflictos para solucionarlos de manera pacífica y eficiente, sin que el director del proceso se convierta en un obstáculo o perpetuador del conflicto.

Los jueces deben estar capacitados para resolver los asuntos en derecho, confiados en el poder autocompositivo de las partes, con el fin de que sean ellas quienes decidan acabar con los conflictos generados dentro del tráfico jurídico contando con el apoyo jurídico que resulte necesario. De esta manera, no solo se logrará cumplir con los fines consagrados por el legislador al momento de implementar la conciliación como mecanismo alterno, sino que además se resolverían en un grado considerable, los problemas de congestión judicial que se presentan diariamente en los Despachos judiciales.

VI. CONCLUSIONES

Como se evidenció en el análisis realizado por la Corte Constitucional, la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales.

Por lo anterior, la adopción de mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representa una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos. Así han sido concebidos y desarrollados, como se anotó anteriormente cuando se hizo referencia a las “olas” de las reformas para promover el acceso a la justicia47.

Pero, además, los mecanismos alternativos de solución de conflictos también deben ser interpretados como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En ese sentido, es innegable su naturaleza democrática en la medida en que a través de ellos se generan espacios de intervención de la comunidad que permiten evitar la conflictivización y el enfrentamiento de la sociedad, al mismo tiempo que se logra el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia del Estado para resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social48.

Bajo esta perspectiva, y desde un punto de vista sociológicojurídico, el presupuesto básico para que la justicia consensual sea efectiva es la existencia de una sociedad civil organizada e integrada cultural, valorativa y normativamente, pues “sólo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho49”.