Les conditions générales de vente E-Book

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: UB3
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 309

Veröffentlichungsjahr: 2013

Beschreibung

Cet ouvrage, sous la coordination de Paul Alain Foriers, apporte aux praticiens du droit une information concrète sur les conditions générales de vente :
– Quel avocat, quel juge, ne s’est interrogé sur les principes qui gouvernent ces clauses types, leur régularité, notamment au regard du droit de la consommation, leur opposabilité, particulièrement en droit international ?
– Quel praticien n’a pas été confronté à devoir les rédiger ?

Trois experts partagent leurs connaissances et répondent entre autres à ces questions :
– Paul Alain Foriers présente les principes généraux et évolutions nouvelles dans ce domaine
– Laurent de Brouwer aborde diverses questions liées aux obligations d’information et de transparence lors de la rédaction des conditions générales de vente dans les contrats conclus avec les consommateurs.
– Rafaël Jafferali examine l’opposabilité des conditions générales dans les contrats internationaux, spécialement au regard des règlements Rome I et Bruxelles I ainsi que de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.

Leseprobe

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ISBN : 9782802742937

Sommaire

Sommaire

L’obligation de transparence dans la rédaction des conditions générales et leur interprétation en droit de la consommation

Conditions générales de vente

L’opposabilité des conditions générales dans les contrats internationaux

L’obligation de transparence dans la rédaction des conditions générales et leur interprétation en droit de la consommation

Laurent de Brouwer

Avocat au barreau de Bruxelles

« J’écris autrement que je ne parle, je parle autrement que je ne pense, je pense autrement que je ne devrais penser, et ainsi jusqu’au plus profond de l’obscurité. »

FRANZ KAFKA, Le Procès

I. – Introduction

1. L’objet et les limites du propos. La transparence est cette qualité, nous apprend le dictionnaire, qui laisse paraître la réalité entière (1). Il ne s’écoule pas une semaine sans que la presse n’appelle à ce que toute la lumière soit faite sur l’une ou l’autre pratique du monde politique ou financier. C’est un vœu, pieux, tant il se répète. Dans les rapports entre les entreprises et les consommateurs, c’est une obligation légale. Elle exige que les clauses des contrats conclus avec les consommateurs soient rédigées de manière claire et compréhensible. Comme toutes les mesures de protection des consommateurs, elle s’appuie sur le constat de la position de faiblesse du consommateur par rapport à l’entreprise qui lui propose un contrat dit d’adhésion. Lors de l’adoption de la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (2), le législateur l’a placée en tête des dispositions du nouveau chapitre consacré aux contrats conclus avec les consommateurs.

Après avoir rappelé le cadre dans lequel s’inscrit cette obligation de transparence (II), nous essayerons d’en dégager les contours sans perdre de vue l’obligation d’information à laquelle elle est étroitement liée (III) pour enfin terminer par les règles d’interprétation spécifiques aux clauses des contrats de consommation dont l’une sanctionne précisément le défaut de transparence à l’égard du consommateur (IV). Nous n’aborderons pas, sinon incidemment, les questions de formation des contrats avec les consommateurs (3), de l’opposabilité des conditions générales (4), ou des clauses abusives (5) qui ont été analysées dans d’excellentes contributions antérieures auxquelles nous renvoyons le lecteur.

2. L’Europe et les droits des consommateurs. La plupart des règles de protection des consommateurs trouvent leur origine dans le droit européen. L’obligation de transparence n’y fait pas exception. C’est même l’une des premières (6). Depuis deux décennies les instances européennes ont multiplié les instruments qui visent à harmoniser entre les États membres les règles qui régissent les pratiques des entreprises à l’égard des consommateurs, soit de manière ­transversale, soit dans des secteurs d’activité particuliers. À cet égard, on ne peut suspecter la Commission d’un manque d’ambition, puisqu’elle tente depuis des années d’harmoniser les règles contractuelles, ­malgré les divergences des systèmes et des traditions au sein des États membres et la résistance de ces derniers à se voir retirer leurs prérogatives dans ce domaine (7). Ainsi, la Commission a-t-elle dû revoir à la baisse le contenu de la récente directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs qui, pour l’essentiel, se limite à rassembler et actualiser dans une seule directive les directives 85/577/CEE et 97/7/ CE concernant la protection des consommateurs respectivement dans les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux et dans les contrats à distance. Elle a dû renoncer à sa proposition initiale (8) qui incluait aussi la refonte complète de la directive 93/83/CEE sur les clauses abusives et les règles de la directive 1999/44/CE en matière de vente et garantie des biens de consommation (9). Plus récemment, la Commission a fait une proposition sur un droit commun européen de la vente (D.C.E.V.) qui devrait offrir un régime juridique commun, mais optionnel, pour les ventes transfrontalières de biens mobiliers corporels ou de contenus numériques (10).

II. – Cadre général

A. – Le cadre légal

3. La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (ci-après LPMC) (11). Cette loi, qui abroge et remplace la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur, rassemble une série de dispositions, autrefois éparpillées dans la loi du 14 juillet 1991, en son chapitre 3 intitulé « des contrats avec les consommateurs ». Ce chapitre contient quelques dispositions générales qui ont été regroupées et touchent notamment à la rédaction des clauses d’un contrat et à leur interprétation. Ensuite, viennent les dispositions consacrées aux contrats à distance et à ceux portant sur des services financiers, aux contrats conclus en dehors des locaux de l’entreprise, aux ventes publiques et à l’offre conjointe. Avant de terminer sur quelques aspects liés au bon de commande, aux autres pièces justificatives et à la reconduction du contrat de service, une section conséquente est consacrée aux clauses abusives.

4. La loi du 8 août 2002 relative à la publicité trompeuse et à la publicité comparative, aux clauses abusives et aux contrats à distance en ce qui concerne les professions libérales (ci-après LPL) (12). Cette loi transpose dans le secteur des professions libérales plusieurs chapitres de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et la protection du consommateur (ci-après, LPCC) dont le champ d’application excluait précisément les titulaires d’une profession libérale, les dentistes et les kinésithérapeutes. Cette exclusion a été reprise dans la loi du 6 avril 2010 (13). Il subsiste nombre de différences entre elles, si bien qu’à deux reprises la Cour constitutionnelle a dû constater qu’elles violaient les principes d’égalité et de non-discrimination (14). En outre, se pose la question de la transposition correcte de la directive 2005/29/CE dont le champ d’application s’étend aux professions libérales (15). La loi 8 août 2002 n’a fait l’objet jusqu’à ce jour d’aucune modification en vue d’y intégrer les dispositions de la directive 2005/29/CE.

5. La loi du 11 mars 2003 sur les services de la société de l’information (ci-après,LCE). Elle transpose fidèlement la directive 2000/31/CE dite sur le commerce électronique. La loi contient une série de règles qui gouvernent le processus de conclusion des contrats par voie électronique. Ces règles se superposent à celles contenues dans la LPMC, qu’il s’agisse des règles de transparence et d’interprétation ou des dispositions relatives aux contrats à distance (16). On observera toutefois que le champ d’application de cette loi est plus large que celui des dispositions protectrices des consommateurs de la LPMC, car il s’étend à tous les destinataires des services, ce qui ne saurait se limiter au seul consommateur.

6. Les lois spécifiques à certains secteurs. De multiples lois et arrêtés royaux réglementent des secteurs particuliers ajoutant aux règles générales d’autres règles, généralement plus protectrices des consommateurs et adaptées aux particularités du secteur réglementé. Le lecteur en trouvera une liste non exhaustive dans la section que nous consacrons à l’obligation d’établir un écrit dans certains secteurs d’activité (17).

B. – La notion de consommateur

7. Une personne physique. Le consommateur est défini dans la LPMC comme « toute personne physique qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère professionnel des produits mis sur le marché » (article 2, 3° LPMC). Cette définition qui limite la notion de consommateur à une personne physique s’écarte de l’ancienne définition de la loi du 14 juillet 1991. Celle-ci n’excluait pas nécessairement du bénéfice de la protection de la loi les personnes morales qui acquerraient des biens ou des services à des fins non professionnelles, bien que les cas relevés par la jurisprudence fussent particulièrement rares. Cette modification a été jugée utile afin d’aligner la notion de consommateur sur celles contenues dans les différentes directives en matière de protection des consommateurs, notamment la directive 2005/29/CE sur les pratiques déloyales vis-à-vis des consommateurs et la directive 93/13/CE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (18). Dans la loi du 2 août 2002 sur les professions libérales, la notion de client se substitue à celle de consommateur, mais elle s’étend toujours aux personnes morales (19).

8. Un usage exclusivement privé. La notion de consommateur reste limitée à des personnes physiques qui agissent à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle (20). Est-ce à dire qu’un usage à des fins professionnelles très limité, voire occasionnel, priverait le consommateur de la protection légale ? Si on n’en trouve pas la réponse dans les directives 2005/29/CE et 93/13/CEE, un considérant de la nouvelle directive 2011/93/UE relative aux droits des consommateurs qui comporte la même définition du consommateur précise que « lorsque la finalité professionnelle est si limitée qu’elle n’est pas prédominante dans le contexte global du contrat, cette personne devrait également être considérée comme un consommateur », (21) ce qui est une application de l’adage de minimis non curat praetor. Ainsi, le consommateur qui achète des équipements usuels pour sa maison d’habitation devrait garder sa qualité de consommateur, nous semble-t-il, même si l’habitation est très partiellement et accessoirement affectée à l’exercice de sa profession. On peut citer l’arrêt Gruber rendu en matière de compétence internationale par la Cour de justice sur la question de savoir si un agriculteur, qui avait fait remplacer des tuiles du toit de sa ferme dont la partie utilisée à titre privatif était légèrement supérieure à 60 % de la surface utile totale de l’immeuble, pouvait bénéficier des compétences spécifiques prévues aux articles 13 à 15 de la Convention de Bruxelles, ce qui était pour le moins douteux en l’espèce. À cette occasion, la Cour a tenu à préciser que « si l’usage professionnel est marginal au point d’avoir un rôle négligeable dans le contexte global de l’opération en cause, le fait que l’aspect extra-professionnel prédomine est sans incidence à cet égard » (22).

9. La notion de consommateur moyen. Dans le cadre d’un litige entre un consommateur particulier et une entreprise, les obligations d’information et de transparence s’apprécient in concreto, en ayant égard au consommateur pris individuellement, du moins en principe. En revanche, lorsque le respect de ces mêmes obligations est mis en cause dans le cadre d’une action en cessation, par exemple initiée par une association de consommateurs ou par le Ministre, elles ne peuvent être évaluées que par rapport à un consommateur envisagé in abstracto, c’est-à-dire un consommateur moyen (23). Selon l’interprétation qu’en donne la Cour de justice et qui est rappelée dans la directive 2005/29/CE, le consommateur moyen « est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, compte tenu des facteurs sociaux, culturels et linguistiques » (24).

C. – La notion d’entreprise

10. Un but économique. Lors de l’adoption de la loi du 10 avril 2010, le législateur a fort heureusement remplacé la notion de « vendeur » par celle « d’entreprise » qui reçoit une définition similaire à celle de la loi sur la concurrence économique : « Toute personne physique ou personne morale poursuivant de manière durable un but économique, y compris ses associations ». En abandonnant l’ancienne notion de « vendeur », impropre et qui se déclinait de surcroît en trois parties alambiquées, le législateur a simplifié la notion. Il ne retient que deux critères. Le but poursuivi, qui doit être de nature économique, et la permanence des activités, ce qui écarte les activités économiques occasionnelles. Le législateur a également supprimé toute référence aux actes de commerce dans la définition de la notion de « service » qui s’entend dorénavant comme « toute prestation effectuée par une entreprise dans le cadre de son activité professionnelle ou en exécution de son objet statutaire » (25). Ces modifications par rapport à la loi du 14 juillet 1991 clarifient la situation des entreprises publiques et des associations sans but lucratif qui doivent être toutes considérées comme des entreprises, dès lors qu’elles exercent une activité à caractère économique (26). L’exposé des motifs précise cependant que les organismes publics ne sont des entreprises qu’en ce qui concerne leurs activités qui ne relèvent pas de leur mission légale d’intérêt général (27). Enfin, rappelons que le législateur a exclu les professions libérales, les dentistes et les kinésithérapeutes du champ d’application de la loi (28), de même que les « valeurs mobilières et autres instruments financiers » (29).

11. La notion de professionnel. Le législateur belge a préféré la notion d’« entreprise » à celle de « professionnel » que la directive 2005/29/CE définit comme étant « toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom ou pour le compte d’un professionnel » (30). Quant à la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives, elle y définit également la notion de « professionnel » de manière similaire, tout en précisant que l’activité professionnelle peut être publique ou privée (31).

III. – L’obligation de transparence

12. Article 40, § 1, al. 1 LPMC : « Lorsque toutes ou certaines clauses d’un contrat entre une entreprise et un consommateur sont écrites, ces clauses doivent être rédigées de manière claire et compréhensible ». Cette disposition consacre l’obligation dite de transparence. Placée en tête du chapitre 3 consacré aux contrats conclus avec les consommateurs, elle a été reprise de l’ancien article 31, § 4 (devenu 94/14) de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce qui, lui-même, avait été introduit par la loi du 7 décembre 1998. Cette loi modificative entendait rencontrer les objections formulées par la Commission qui estimait que la directive 93/13/CEE relative aux clauses abusives n’avait pas été correctement transposée en droit belge (32). Mis à part quelques différences de forme, le contenu de l’article 40, § 1 LPMC et de l’article 31, § 4 LPCC (94/14 LPCC) est identique à celui de la directive 93/13/CEE (33). La même disposition est reprise à l’article 9 de la loi du 2 août 2002 sur les professions libérales.

13. Liens avec l’obligation d’information et l’interprétation des clauses. L’obligation de transparence touche tant le fond que la forme des clauses d’un contrat. Elle ne peut donc être détachée de l’obligation générale d’information, car elle la prolonge et la précise lorsqu’il s’agit de lui donner une forme écrite (34). Sans prétendre à une analyse détaillée de l’obligation d’information, il nous paraît nécessaire de commencer par en décrire les caractéristiques principales et plus particulièrement son incidence sur les conditions générales. Le défaut de transparence dans la rédaction des clauses d’un contrat est sanctionné par une règle qui impose au juge d’interpréter toute clause obscure dans le sens le plus favorable au consommateur. Nous analyserons dans la dernière partie de cette contribution les conditions d’application de cette règle qui déroge aux règles de droit commun, du moins lorsque le litige se meut entre un consommateur particulier et l’entreprise avec laquelle il a conclu un contrat.

A. – L’obligation générale d’information

14. L’article 4 LPMC : « Au plus tard au moment de la conclusion du contrat, l’entreprise doit apporter de bonne foi au consommateur les informations correctes et utiles relatives aux caractéristiques principales du produit et aux conditions de vente, compte tenu du besoin d’information exprimé par le consommateur et compte tenu de l’usage déclaré par le consommateur ou raisonnablement prévisible ». Après l’énumération des définitions légales et du champ d’application de la loi du 6 avril 2010, la première disposition à caractère normatif est consacrée à l’obligation générale d’information. La place qu’occupe cette disposition dans la loi souligne l’importance que revêt aux yeux du législateur cette obligation pour la protection des consommateurs. Elle constitue un des piliers fondamentaux sur lequel le droit de la consommation s’est construit au niveau européen (35). Dans la nouvelle directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs elle occupe aussi cette place privilégiée (36). Sa formulation est cependant beaucoup plus détaillée que dans la loi belge, ce qui nous amène à croire que le législateur belge devrait prochainement revoir celle de l’article 4 afin de l’aligner sur la directive.

15. Les caractéristiques principales. L’obligation d’information, qui doit s’exécuter au plus tard au moment de la conclusion du contrat, porte en priorité sur les caractéristiques principales du produit ou des services offerts. Celles-ci correspondent aux éléments essentiels du contrat, tels le prix et son objet, et hors desquels le contrat ne pourrait se former. Il faut y inclure les éléments substantiels, c’est-à-dire ceux à propos desquels le consommateur aurait exprimé une demande d’information précise ou qui peuvent être présumés ou déduits de l‘usage auquel le consommateur destine les produits ou les services. Ceci n’est somme toute que l’application des critères du droit commun qui conditionnent l’existence d’un accord entre les parties (37). Cette première distinction est importante lorsqu’il s’agit d’apprécier le caractère abusif d’une clause. En vertu de l’article 73, al. 3 LPMC et conformément à la directive 93/13/CEE (38), l’appréciation du caractère abusif d’une clause ne peut porter sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation entre le prix et les biens ou services à fournir en contrepartie, « pour autant que ces clauses soient rédigées de manière claire et compréhensible ».

16. Les pratiques et les omissions trompeuses. La loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché donne une portée plus large aux caractéristiques principales d’un produit, lorsqu’il s’agit d’identifier les éléments sur lesquels une pratique ou une omission trompeuse peut porter. À l’article 88, 2° LPMC, sont notamment considérées comme des caractéristiques principales du produit ou du service, « sa disponibilité, ses avantages, les risques qu’il présente, son exécution, sa composition, ses accessoires, le service après-vente et le traitement des réclamations […] ». Quant à l’article 90, § 4 LPMC, y sont considérés comme substantiels lors d’une invitation à l’achat non seulement les « caractéristiques principales du produit » (1°), « le prix et les coûts à supporter » (3°), mais aussi « les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations, si elles diffèrent des conditions de la diligence professionnelle » (4°). Dans quelle mesure faut-il inclure dans l’obligation générale d’information les éléments que la loi énumère lorsqu’il s’agit d’apprécier le caractère trompeur d’une pratique ou d’une omission ? Est-ce à dire que l’obligation d’information impose de communiquer tous les éléments énumérés dans ces dispositions et qui dépassent largement les éléments essentiels du contrat ? La réponse nous paraît être négative. La raison en est que les omissions ne deviennent trompeuses que si elles sont susceptibles d’amener le consommateur « à prendre une décision qu’il n’aurait pas prise autrement », critère général d’appréciation d’une pratique déloyale qui traverse toute la loi et ne s’apprécie dans le cadre d’une action en cessation que par rapport au consommateur moyen. Aussi ne faut-il pas déduire automatiquement de l’omission de certains des éléments énumérés aux articles 88, 2° et 90, § 4 LPMC un manquement au devoir général d’information dans le cadre d’un litige opposant un consommateur à une entreprise. Un éventuel manquement s’appréciera in concreto au regard de toutes les circonstances propres de l’affaire (39).

17. Les conditions générales. À côté des caractéristiques principales, l’obligation d’information prescrite par l’article 4 LPMC vise aussi les « conditions de vente ». Ces conditions se retrouvent généralement détaillées dans les conditions générales, mais pas nécessairement. Il n’existe en effet aucune obligation de rédiger des conditions générales de vente, sauf quand le législateur le prévoit expressément dans certaines situations ou pour des secteurs particuliers (40). En dehors de ces cas spécifiques, réglementés souvent jusqu’au détail, la question est de savoir quelles clauses doivent faire l’objet d’une information préalable. L’obligation d’information touche essentiellement les clauses qui dérogent aux règles supplétives et habituelles des contrats et que le consommateur moyen ne peut pas deviner (41). A fortiori en est-il de même des clauses qui ne sont pas susceptibles de rencontrer les besoins exprimés par le consommateur ou ceux que l’entreprise peut raisonnablement prévoir. En revanche, celles qui ­correspondent aux règles générales du droit commun et que le consommateur est censé ne pas ignorer en vertu de la présomption légale ne doivent pas être communiquées (42). Comme les entreprises rédigent habituellement des conditions générales lorsqu’elles dérogent en partie au droit commun, elles devraient être attentives à les communiquer avant la conclusion définitive du contrat dans leur intégralité (43), ou éventuellement sous forme d’extraits reprenant au moins les clauses dérogatoires (44). Dans ce dernier cas, elles veilleront tout particulièrement à éviter des contradictions (45).

18. L’article 5.1 de la directive 2011/83/UE sur les droits des consommateurs. Rappelons à titre liminaire que le principe ­d’interprétation conforme aux directives européennes pourrait s’appliquer dès à présent, puisqu’il ne faut pas attendre l’expiration du délai de transposition (46). L’article 5.1 énumère, et de manière plus détaillée que dans la LPMC, les éléments sur lesquels l’obligation d’information doit ou peut porter. Parmi ces éléments d’information, la directive cite expressément les modalités de paiement, de livraison et d’exécution, l’existence de la garantie légale et d’un service après-vente, la durée, les conditions de résiliation, tous les éléments qui se retrouvent habituellement détaillés dans les conditions générales (47). Sont-ils de nature à modifier les règles largement admises et que nous venons de résumer au paragraphe précédent ? Cette énumération n’est pas aussi radicale qu’elle y paraît, car elle s’accompagne d’une première réserve générale qui n’impose de communiquer les informations que « pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte ». Ensuite, hors le cas des éléments essentiels, la transmission des informations relatives aux modalités d’exécution du contrat ne s’impose que « le cas échéant » ou « s’il y a lieu », pour reprendre les expressions de la directive, ce qui est une autre manière de rappeler qu’il faut toujours avoir égard au contexte factuel. Enfin, l’article 5.3 stipule que les États membres ne sont pas tenus d’imposer ces obligations d’information aux contrats « qui portent sur les transactions intéressant la vie quotidienne et qui sont exécutées dès leur conclusion ». Cette faculté laissée au législateur fait appel au bon sens, mais que de discussions en perspective lorsque viendra la question de savoir si la transaction relève bien de la vie quotidienne !

19. Les présomptions de connaissance des conditions générales et les options par défaut. Le désir de simplification et le souhait de conclure rapidement une transaction avec un consommateur poussent souvent les entreprises à prévoir des systèmes de présomption de connaissance des conditions générales de vente par le consommateur. Ce faisant, elles prennent le risque de tomber sous le coup de l’interdiction des clauses abusives qui frappent notamment celles qui ont pour effet de « constater de manière irréfragable l’adhésion du consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement, l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat » (48).

Bien que sa portée soit différente, on peut y associer une nouvelle disposition légale, introduite dans la LPMC à l’article 44, qui interdit la pratique des options par défaut sur internet en ces termes : « Il est interdit à l’entreprise, lors de la conclusion d’un contrat sur internet, d’avoir recours à des options par défaut que le consommateur doit refuser pour éviter tout paiement d’un ou de plusieurs produits supplémentaires » (49). Comme elle se lit, cette disposition limite l’interdiction à la pratique des cases précochées pour des services supplémentaires. Toutefois, par le biais de l’article 74, 26° LPMC cette pratique sur internet à propos des conditions générales devrait être considérée comme une clause abusive, à tout le moins si elle fait présumer de manière irréfragable leur connaissance et leur acceptation par la consommateur. Ceci suppose que la case préalablement cochée ne puisse pas être décochée ou qu’aucun lien ou indication ne permette au consommateur de prendre connaissance des conditions générales (50). Cette situation est devenue plutôt rare, car dans le processus de conclusion des contrats sur internet il est d’usage de refuser la poursuite de l’opération tant que le consommateur n’a pas marqué son accord exprès en cochant la case adéquate et en lui laissant la faculté grâce à un lien de prendre connaissance de la totalité des conditions générales.

20. Les sanctions au manquement à l’obligation d’information. La loi ne prévoit pas de sanctions spécifiques en cas de manquement à l’obligation d’information. Lorsqu’il apparaît dans un conflit entre un consommateur particulier et une entreprise, les règles habituelles du droit commun s’appliquent. Il se résout en général par l’inopposabilité de la clause, par l’allocation de dommages et intérêts (51), voire dans certains cas par le remboursement des sommes payées au consommateur (52). Le manquement au devoir d’information peut aussi être poursuivi devant le juge des cessations, par exemple à l’occasion d’un litige entre deux entreprises concurrentes, ou d’une action initiée par une association de consommateurs, ou encore par le Ministre compétent qui agit par le biais du service du contrôle et de la médiation du SPF Économie, bien que généralement une telle action se fondera plutôt sur les dispositions relatives aux omissions trompeuses ou aux clauses abusives (53).

B. – Des clauses écrites

21. L’exclusion des clauses orales. L’article 40, § 1, al. 1 limite l’obligation de rédiger les clauses du contrat de manière claire et compréhensible aux seules clauses écrites. On peut s’interroger sur la raison de cette limitation. En soi rien ne justifie que l’absence de transparence d’une clause orale ne soit pas soumise aux mêmes conditions et sanctions qu’une clause écrite qui présenterait le même défaut. Tel semble d’ailleurs être le vœu du législateur européen (54). Toutefois, l’obligation de transparence prescrite par l’article 5 de la directive 93/13/CEE se limite bien aux seules clauses écrites, comme dans la législation belge. Sans doute, une première explication vient-elle de la difficulté de trouver un consensus au niveau européen, qui a contraint la Commission à ne plus envisager qu’une harmonisation minimale ou partielle en matière de clauses abusives (55). Ensuite, la difficulté de prouver l’existence et le contenu d’une clause communiquée oralement est certainement une autre raison de s’en tenir à la règle actuelle, bien qu’il soit devenu de pratique assez courante d’enregistrer les communications téléphoniques au cours desquelles certaines clauses sont annoncées verbalement.

22. L’absence d’obligation de rédiger des conditions générales. Si la règle de transparence inscrite à l’article 40, § 1, al. 1 ne s’applique qu’aux clauses écrites, elle n’exige pas que l’entreprise rédige des conditions générales écrites pour tous les contrats conclus avec le consommateur. En l’absence de telles conditions, les règles supplétives du Code civil s’appliqueront, comme c’est habituellement le cas pour les transactions conclues avec les consommateurs dans les commerces traditionnels. Cette circonstance est au demeurant prévue dans la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs qui dispense les États membres de prévoir la communication de toutes les informations énumérées à l’article 5.1 « aux contrats qui portent sur des transactions intéressant la vie quotidienne et qui sont exécutés dès leur conclusion » (56).

23. Exceptions – L’obligation de rédiger un écrit. L’écrit constitue assurément le meilleur moyen de communiquer des informations utiles au consommateur, d’assurer sa protection, tout en réglant la question de la preuve en cas de litige. Les législateurs belge et européen ont ainsi multiplié au cours de ces dernières décennies les obligations d’établir par écrit les droits et obligations des parties dans un certain nombre de contrats où l’on pouvait craindre que le consommateur ne soit surpris par les conditions qui lui sont imposées. Sans prétendre à l’exhaustivité, nous reprenons ci-après les principales dispositions qui prescrivent l’établissement d’un écrit, en commençant par celles qui ont une portée générale et en poursuivant par celles qui réglementent des secteurs spécifiques.

1. Réglementation générale

– Le bon de commande. Lors de la vente de biens ou services dont la livraison ou la fourniture est différée, l’entreprise doit délivrer au consommateur un bon de commande, du moins si le consommateur a payé un acompte (art. 79 LPMC). Les mentions obligatoires du bon sont énumérées à l’article 19 de l’A.R. du 30 juin 1996, maintenu en vigueur en vertu de l’article 139, § 2 LPMC (57). Elles ne visent toutefois que l’identité de l’entreprise, ainsi que les éléments essentiels de la commande, en ce compris le délai de livraison ou de fourniture. Il ne s’agit donc pas à proprement parler des conditions générales, ce qui n’empêche pas de les faire figurer, par exemple, au verso du bon.

– Le document justificatif. En matière de fourniture de services, l’entreprise est tenue de délivrer gratuitement au consommateur qui en fait la demande un document justificatif, sauf dans certaines hypothèses, notamment lorsque l’entreprise a délivré un devis ou une facture comprenant les indications obligatoires ou lorsqu’il s’agit d’une prestation à forfait (art. 80 LPMC). À nouveau, ce sont les éléments essentiels de la transaction, tels le prix, le détail et la nature des services, ainsi que les fournitures éventuelles qui doivent figurer sur le document, mais pas nécessairement les conditions générales (58).

– La vente à distance. Au plus tard lors de la livraison du bien ou avant l’exécution du contrat de service, le consommateur doit recevoir « par écrit ou sur un support durable, à sa disposition et auquel il a accès » une série d’éléments qui touchent notamment aux modalités de paiement, de livraison ou d’exécution du contrat, aux conditions de résiliation, aux informations relatives aux services après-vente et aux garanties commerciales, et bien évidemment, auxconditions et modalités d’exercice du droit de rétractation (ou son absence) qui constitue la pierre angulaire autour de laquelle la protection du consommateur s’est organisée dans ce type de contrat. La loi pousse le formalisme plus loin encore, lorsqu’elle impose la rédaction d’une clause dont le contenu est dicté dans la loi et qui doit être « rédigée en caractères gras dans un cadre distinct du texte, en première page » (art. 46, § 1 et § 2 LPMC) (59). On trouvera des dispositions similaires dans la section réservée aux contrats à distance de services financiers (art. 52, § 1, LPMC).

– Les contrats conclus en dehors des locaux de l’entreprise. Ces contrats doivent nécessairement faire l’objet d’un écrit, à peine de nullité, et en autant d’exemplaires qu’il y a de parties (art. 60, LPMC). Comme dans les contrats à distance, la loi prescrit des modalités spécifiques en ce qui concerne la rédaction de la clause de rétractation, toujours à peine de nullité.

– Le commerce électronique. Avant que le destinataire du service ne passe commande, le prestataire doit recevoir une série d’informations, notamment sur l’archivage éventuel du contrat et son accessibilité (art. 8, § 1, LCE). En ce qui concerne plus particulièrement les clauses contractuelles et les conditions générales, celles-ci doivent être communiquées « d’une manière qui lui permette de les conserver et de les reproduire », ce qui implique toujours l’établissement d’un écrit sur un support durable (art. 8, § 2, LCE).

2. Réglementations sectorielles

– Crédit à la consommation. La loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation (60) prévoit au stade de l’information du consommateur la communication sur un support papier ou sur un autre support durable des informations nécessaires à la comparaison de différentes offres (art. 11, § 1). D’autres modalités au moyen d’un formulaire sont prévues lorsque le contrat se conclut à distance, notamment par téléphone (art. 11, §§ 2 et 3). Quant à la conclusion du contrat, sauf le cas des contrats conclus à distance, il doit être établi sur un support papier ou tout autre support durable et signé par toutes les parties. La liste des éléments qui doivent être mentionnés « de manière claire et concise » se clôture par « le cas échéant, les autres clauses et conditions contractuelles » (art. 14, § 1).

– Crédit hypothécaire. Aux termes de la loi du 4 août 2002 (61), le prêteur doit fournir, avant la conclusion du contrat, au candidat-emprunteur une « offre écrite qui contient toutes les conditions du contrat, ainsi que la durée de validité de l’offre » (article 14).

– Vente de véhicules neufs. Un arrêté royal du 9 juillet 2000 relatif aux informations essentielles et aux conditions générales de vente devant figurer sur le bon de commande des véhicules neufs stipule qu’au verso du bon de commande doivent figurer les conditions générales de vente « dans un caractère clairement lisible » (62).

– Communications électroniques. L’article 108, § 1 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques avec les utilisateurs finaux prescrit pour tout contrat conclu une liste d’informations « sous forme claire, détaillée et aisément accessible » (63).

– Radio-transmission et radiodistribution. La loi du 15 mai 2007 (64) prévoit, tout d’abord, s’agissant de l’information du consommateur, que« les conditions générales et les contrats-type relatifs aux services de radio-transmission et/ou de radiodistribution offerts par l’opérateur soient publiés clairement sur le site web et soient mis à disposition du consommateur, sur simple demande, sur un support papier ou sur un autre support durable et accessible au consommateur » (article 3, § 1er), tout en précisant que le consommateur, avant qu’il ne soit lié par un contrat ou une offre, doit être informé en temps utile « de manière claire et compréhensible sur les conditions générales et les contrats-type » (article 3, § 2). Ensuite, la loi dispose plus particulièrement, s’agissant des conditions contractuelles, que le contrat doit contenir certaines informations qui doivent être mentionnées « sous une forme claire, détaillée et aisément accessible » (article 6, § 1er).

– Fourniture d’énergie. Les articles 3.5 de la directive 2003/54/CE (65) (pour l’électricité) et 3.3 de la directive 2003/55/CE (66) (pour le gaz) précisent que les États membres doivent garantir « un niveau de protection élevé des consommateurs, notamment en ce qui concerne la transparence des conditions contractuelles » et leur information générale. En matière de fourniture d’électricité, l’arrêté royal du 2 avril 2003 (67) indique ce qui doit figurer dans le contrat de fourniture (article 8). En matière de fourniture de gaz, l’arrêté royal du 12 juin 2001 (68) liste les mentions spéciales qui doivent figurer dans le contrat de fourniture (article 17). Pour le reste, s’agissant des obligations d’information, les dispositions générales de la LPMC s’appliquent au contrat de fourniture d’énergie (69).

– Assurances. En matière de contrats d’assurance, l’article 14 de l’arrêté royal du 22 février 1991 (70) concerne l’information du consommateur et dispose d’abord que « les conditions des contrats doivent être rédigées en termes clairs et précis » et poursuit en stipulant que celles-ci « ne peuvent contenir aucune clause de nature à porter atteinte à l’équivalence entre les engagements de l’assureur et ceux du preneur » (71).

– Contrat de voyage. Le contrat de voyage est régi par la loi du 16 février 1994 (72). Celle-ci contient la liste des informations que l’organisateur de voyage ou l’intermédiaire doit fournir au voyageur sous une forme écrite avant et après la conclusion du contrat d’organisation de voyage (article 7), ainsi que les mentions que doivent contenir le bon de commande et le contrat de voyage (article 10).

– Courtage matrimonial. Il en va de même du courtage matrimonial : la loi du 9 mars 1993 (73) prévoit les mentions qui doivent obligatoirement figurer dans le contrat écrit conclu entre l’entreprise de courtage matrimonial et son client (article 6).

– Banque (74). Dans le cadre de la loi du 10 décembre 2009 (75), s’agissant tout d’abord des opérations de paiement isolées, le prestataire de services de paiements doit fournir certaines informations avant et après l’ordre de paiement (articles 8 et 10). Ces informations et conditions seront fournies à l’utilisateur des services de paiements, uniquement à sa demande, « sur support papier ou sur un autre support durable » (article 8, §1er, alinéa 2 et article 11, alinéa 1er), mais elles seront, dans tous les cas, rédigées « dans des termes aisément compréhensibles et sous une forme claire et intelligible dans la langue ou les langues de la région linguistique où le service de paiement est offert ou dans toute autre langue convenue par les parties » (article 8, § 1er, alinéa 3 et article 11, alinéa 1er). Elles doivent, en toute hypothèse, être communiquées à l’utilisateur, « sous une forme aisément accessible » (article 8, § 1er, alinéa 1er et article 11, alinéa 1er). Les opérations de paiement couvertes par un contrat-cadre sont soumises à des modalités similaires (article 13, § 1er).

C. – Une rédaction claire et compréhensible

24. Généralités. L’article 40, § 1erLPMC prescrit de rédiger les clauses « de manière claire et compréhensible ». Il nous paraît hasardeux de séparer les notions de clarté et de compréhensibilité et d’en proposer une analyse sémantique. Au demeurant, traduites dans les autres langues officielles de l’Union européenne, elles peuvent s’accompagner de diverses nuances (76). Comme on vient de le voir, la formulation de l’obligation de transparence est loin d’être uniforme dans les lois qui régissent des secteurs particuliers. Il nous semble donc plus pertinent de les appréhender ensemble. L’exigence de clarté touche aussi bien la forme que le fond des clauses. Elle renforce d’une certaine manière l’exigence de compréhensibilité qui, elle, se confinerait plutôt au sens intelligible des clauses. L’aptitude des clauses et conditions générales à être comprises pose aussi la question de la langue utilisée. Dans le seul but de clarifier l’exposé, nous essayerons de dégager les différents aspects de l’obligation de transparence dans la rédaction des clauses en les classant en termes de visibilité, de lisibilité et d’intelligibilité, tout en réservant une place particulière à la langue.

1. Les modalités de présentation et d’impression

25. La visibilité des conditions et les renvois. Avant que ne se pose la question de la lisibilité des conditions générales et de leur compréhension, il faut encore que l’attention du consommateur soit suffisamment attirée par la présence de conditions générales auxquelles est soumis le contrat qui lui est proposé, de manière à ce qu’elles entrent dans le champ contractuel. Cette question relève plus de l’obligation générale d’information que de l’obligation de transparence, mais nous l’abordons ici parce qu’elle est propre aux clauses et conditions écrites. Lorsque les conditions générales sont imprimées au verso du document de commande, par exemple, il est prudent de suivre la règle jurisprudentielle qui veut qu’au recto il y ait un renvoi explicite au verso du document (77)