Les droits de la défense E-Book

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Commission Université-Palais (CUP)
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 589

Veröffentlichungsjahr: 2013

Beschreibung

Les droits de la défense surplombant aujourd’hui tout le droit processuel – et peut-être l’ensemble du droit –, il a paru utile d’examiner de quelle manière ils sont appliqués, écornés ou méconnus dans cinq domaines de l’activité juridique.
En droit judiciaire, doivent-ils s’effacer ou, à tout le moins, se concilier avec les exigences de célérité et d’économie du procès ? En droit administratif, peuvent-ils s’introduire même dans la matière des actes unilatéraux de l’administration ? Sont-ils adéquatement utilisés, en matière pénale, devant la Cour de cassation ? Comment traduire concrètement, dans la phase préliminaire du procès pénal, les exigences de la jurisprudence Salduz ? Les droits de la défense ont-ils pu s’imposer dans le domaine de l’expertise pénale, d’où la jurisprudence les avait bannis ?

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications sprl (Limal) pour le © Goupe Larcier s.a.

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© Goupe Larcier s.a., 2013

EAN 978-2-8044-6178-2

Éditions Larcier

Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

Titres parus dans le cadre de la Commission Université-Palais (CUP)

Novembre 2013 (vol. 135)

Actualités en droit judiciaire (430 pages)

Octobre 2013 (vol. 144)

Actualités de droit fiscal, anno 2013 (320 pages)

Septembre 2013 (vol. 143)

Chronique d’actualités en droit commercial (280 pages)

Mai 2013 (vol. 142)

Le dommage et sa réparation (224 pages)

Avril 2013 (vol. 141)

Actualités de droit des personnes et des familles (248 pages)

Mars 2013 (vol. 140)

Le règlement collectif de dettes (408 pages)

Janvier 2013 (vol. 139)

Saisir le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme (200 pages)

Décembre 2012 (vol. 138)

La copropriété par appartements – Deux ans après la réforme (280 pages)

Novembre 2012 (vol. 137)

Droits fondamentaux en mouvement – Questions choisies d’actualité (208 pages)

Octobre 2012 (vol. 136)

Nouveaux dialogues en droit médical (272 pages)

Septembre 2012 (vol. 135)

Les personnes morales sans but lucratif. Questions choisies (400 pages)

Mai 2012 (vol. 134)

Libéralités et successions (464 pages)

Mars 2012 (vol. 133)

Questions choisies de droit social (216 pages)

Février 2012 (vol. 132)

Droits intellectuels : le contentieux (compétence, procédures, sanctions) (264 pages)

Janvier 2012 (vol. 131)

Saisir la Cour constitutionnelle et la Cour de justice de l’Union européenne (200 pages)

Décembre 2011 (vol. 130)

Le droit patrimonial des couples (296 pages)

Novembre 2011 (vol. 129)

Chronique de jurisprudence en matière de contrats spéciaux (360 pages)

Octobre 2011 (vol. 128)

Actualités de droit pénal (256 pages)

Septembre 2011 (vol. 127)

Droit de la construction (232 pages)

Mai 2011 (vol. 126)

La preuve et la difficile quête de la vérité judiciaire (288 pages)

Mars 2011 (vol. 125)

Actualités en matière de pratiques du marché et protection du consommateur (224 pages)

Février 2011 (vol. 124)

Le nouveau droit belge de la concurrence (304 pages)

Janvier 2011 (vol. 123)

Droit des familles (264 pages)

Décembre 2010 (vol. 122)

Actualités en droit judiciaire (240 pages)

Novembre 2010 (vol. 121)

La vente immobilière : aspects civils, administratifs et fiscaux (360 pages)

Octobre 2010 (vol. 120)

Actualités du droit de l’entreprise en difficulté (272 pages)

Septembre 2010 (vol. 119)

Droit de la responsabilité. Domaines choisis (360 pages)

Mai 2010 (vol. 118)

Actualités en droit familial international (264 pages)

Mars 2010 (vol. 117)

Le droit des victimes (264 pages)

Février 2010 (vol. 116)

Actualités de droit social (352 pages)

Pour les titres parus antérieurement à 2010 et leur état de disponibilité, voyez le site de la Commission Université-Palais (http://local.droit.ulg.ac.be/sa/CUP/), sous l’onglet « Éditions ».

Sommaire

1 – Faire l’économie de la contradiction ?

Jean-François van Drooghenbroeck

professeur à l’U.C.L.professeur invité à l’Université Saint-Louis-Bruxellesavocat

2 – Les droits de la défense et les actes unilatéraux de l’administration : où l’unilatéralité ne va pas sans contradiction

Florence Piret

auditeur au Conseil d’Étatcollaboratrice scientifique à l’U.C.L.

David Renders

professeur à l’U.C.L.avocat

Andrzej Trybulowski

aspirant du Fonds de la Recherche Scientifique – F.N.R.S.doctorant à l’U.C.L.

3 – Les droits de la défense devant la Cour de cassation en matière pénale

Luc Misson

avocat

Géraldine Dujardin

avocate

4 – Deux ans après la loi « Salduz » : inventaire critique de la jurisprudence et des pratiques

Olivia Nederlandt

avocateassistante à l’Université Saint-Louis – Bruxelles et à l’Université de Namur

Damien Vandermeersch

avocat général à la Cour de cassationprofesseur à l’U.C.L.chargé d’enseignement à l’Université Saint-Louis – Bruxelles

5 – La contradiction est-elle soluble dans l’expertise pénale ?

Frank Discepoli

assistant à l’U.L.B.avocat

1

Faire l’économie de la contradiction ?1

Jean-François van Drooghenbroeck

professeur à l’U.C.L.professeur invité à l’Université Saint-Louis-Bruxellesavocat

Sommaire

Introduction

Section 1

La contradiction doit se justifier

Section 2

La contradiction doit se mériter

Section 3

La contradiction peut se présumer

Section 4

La contradiction peut s’aménager

Conclusions

Introduction

1. La contradiction des débats est l’une des garanties fondamentales du procès équitable2. Elle peut s’analyser comme la transposition nécessaire, en droit processuel, de la stricte égalité 3 des citoyens devant la loi4. Ces vertus philosophiques qu’on lui prête valent au principe du contradictoire d’être hissé au rang de droit naturel5.

Sur le plan normatif, on enseigne que le principe du contradictoire forme un principe général de droit67. Son statut doit être précisé au regard d’un autre principe, de spectre plus étendu : celui du respect des droits de la défense. Le second – qui trouve aujourd’hui ancrage dans l’article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme – est plus large que le premier, en ce sens que « la défense englobe la contradiction, mais ne se réduit pas à elle »89. En d’autres termes, le principe du contradictoire s’analyse comme une conséquence du principe prescrivant le respect des droits de la défense, tandis que ce dernier principe connaît d’autres applications, non moins cruciales10, que la règle de la contradiction des débats. Cette présentation, en cercles concentriques, est largement répandue en France. Elle est moins familière en droit processuel belge11 ; il est toutefois permis de considérer que notre Cour de cassation l’a implicitement consacrée. Aux termes de plusieurs arrêts, elle a en effet décidé qu’il « n’existe pas de principe général du contradictoire qui se distingue du principe général du droit relatif aux droits de la défense »12.

2. Le principe, sommairement campé de la sorte, est, quant à sa portée, assez polymorphe. On sait en effet que les parties se doivent entre elles et en son nom, la transparence et la contradiction (art. 15 du Nouveau Code de procédure civile français (ci-après « N.C.P.C. »). et, par exemple, art. 736 et 740 C. jud.13), que le juge doit au besoin faire observer le principe par les parties (art. 16, al. 1er, initio N.C.P.C.), et enfin que ce principe s’impose au juge lui-même, dans ses rapports avec les parties (art. 16, al. 1er, in fine et al. 3, N.C.P.C., et art. 774, al. 2, C. jud.)14. À ces trois dimensions classiques du principe du contradictoire, s’en ajoute aujourd’hui une quatrième : eu égard à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme de ces vingt dernières années, on ne peut à présent traiter de la contradiction des débats civils sans postuler qu’elle doit aussi présider aux rapports entre les parties et le ministère public15.

3. Trêve de généralités car un arrêt, récent et fondamental, de la Cour de cassation16 n’invite à scruter que la troisième facette du principe, étant le respect des droits de la défense par le juge lui-même, lorsqu’il relève d’office un moyen.

4. La corrélation entre le respect des droits de la défense et l’essor du rôle actif du juge17 n’est désormais que trop connue : si tant est que l’on dote le juge d’un pouvoir, voire d’un devoir, de substituer ses propres moyens de droit ou de fait aux moyens présentés par les parties, il doit s’acquitter envers celles-ci d’une dette de contradiction. Il s’agit de prémunir les plaideurs contre l’effet de surprise que provoque toute initiative par laquelle le tribunal, ou la cour, s’immiscerait motu proprio dans leur débat sur fond de cause ou d’objet18.

Il ne s’agit pas de reprendre la typologie systématique des situations appelant, ou non, le respect du contradictoire19.

L’arrêt du 29 septembre 2011, précité, invite pour l’heure à s’arrêter à un conflit de principes où se joue depuis peu, et de manière sans doute plus cruciale, la portée du contradictoire : on songe évidemment à la délicate conciliation entre le respect des droits de la défense et les exigences du principe de célérité.

Reconnaissons-le : le souci de limiter le temps et la dépense judiciaires a trop longtemps été absent des querelles suscitées par l’activisme juridictionnel du juge.

Cela étant, il faut, tout en rectifiant le tir, se garder de verser tout de go dans l’excès inverse en hypertrophiant le principe nouveau. Car l’économie et l’efficacité ne se logent pas toujours où l’on croit : de l’impérieuse nécessité de ne pas confondre justice rapide et justice hâtive20.

La célérité ne peut servir de prétexte au bâclage ou à la passivité du juge, pas plus qu’à l’inverse, l’activisme du juge, et sa « dette de contradiction » corrélative ne pourraient justifier toutes les débauches de temps et de moyens.

N’opposons donc pas trop frontalement les deux principes. Car on peut, dès l’abord, s’interroger sur la compatibilité de la situation du plaideur débouté, par un juge inhibé (mais rapide), pour n’avoir pas exhibé les bons sésames juridiques, avec les exigences d’une justice efficace, tributaire de la confiance qu’elle doit inspirer. Est-ce là le meilleur expédient pour lutter contre l’arriéré judiciaire ? À qui, du juge ou du justiciable, revient-il le moins injustement d’assumer la charge, et le risque d’erreurs, consécutifs à l’inflation et à la complication du droit ? La théorie du jeu, avec ses gagnants et ses perdants, régit sans doute l’articulation et l’exposé des faits auxquels le juge est étranger. Il est plus douteux qu’elle s’étende à la recherche et à l’application des règles21. Avec AlbertFettweis, il nous paraît que « l’analyse de Motulsky est la seule qui assure l’efficacité sociale du procès civil. Le plaideur doit voir reconnaître son droit, dès que sa prétention est juridiquement fondée, même si sur ce terrain, il a pu commettre une erreur en proposant une qualification ou un soutènement erroné. Une procédure moderne, dégagée du formalisme ancien ne peut être efficace qu’en adoptant le principe de la liberté du juge de rechercher la norme adéquate à appliquer pour que le litige reçoive la solution que le droit commande. Cette conception du rôle du magistrat est la seule qui soit compatible avec la mise en œuvre du principe de l’économie de procédure indispensable pour assurer l’efficacité du service public de la justice »22.

Certes. Mais il ne faut tout de même pas dissimuler les inconvénients pratiques du renforcement de l’activisme du juge. Au plus sont nombreuses les initiatives que celui-ci peut, voire doit, prendre, au plus grandit le risque qu’il surprenne les parties ; au plus s’amplifie sa dette de contradiction à leur égard. Or, cette dette a un coût, en termes de renchérissement et de rallongement des procédures. La plupart du temps, le juge qui soulève d’office un moyen ou une défense s’acquitte de sa « dette de contradiction » envers les parties par le biais d’une réouverture des débats. Aujourd’hui, le temps et les deniers de la Justice sont plus comptés que jamais ; or, la réouverture des débats, et le dédoublement consécutif des audiences constituent par hypothèse des faits judiciaires coûteux et chronophages.

5. Aussi les développements qui suivent procèdent-ils tous de la même démarche : trouver l’endroit idéal où placer le curseur entre droits de la défense et célérité. Comment, en d’autres termes, faire l’économie de la contradiction sans en gauchir l’importance ? Les développements récents indiquent que les pistes de solution ne manquent point. Mais la vigilance doit gouverner la recension que l’on peut en proposer.

Tels sont les enjeux et méthodes assignés au commentaire de ces quatre pistes :

– La contradiction doit se justifier (sect. 1),– La contradiction doit se mériter (sect. 2),– La contradiction peut se présumer (sect. 3),– La contradiction peut s’aménager (sect. 4).

Section 1

La contradiction doit se justifier

6. La formule incantatoire de la Cour européenne des droits de l’homme circonscrit parfaitement les exigences du contradictoire : ce principe « impose que chaque partie ait la possibilité de prendre connaissance, aux fins de les discuter, de toutes les pièces ou observations soumises au juge en vue d’influencer sa décision »23.

Longtemps, cette même Cour a adossé sa définition à une conception dite « formelle » du contradictoire, en ce sens qu’elle a jusqu’ici tenu « pour irrelevante […] la question de savoir si les éléments soustraits à la contradiction apportent quoique ce soit de ‘nouveau’ au débat, et méritent de ce fait objectivement d’être discutés par les parties ». Tout au contraire, elle a longtemps estimé « qu’il appartient auxdites parties, et à elles seules, de juger si tel ou tel élément mérite la discussion. Peu importe, également, qu’il se soit révélé, a posteriori, que les éléments soustraits à la contradiction n’aient exercé aucune influence sur la décision intervenue »24.

Forte de cette conception formelle, la Cour de Strasbourg considérait par exemple qu’il y avait violation du contradictoire même si les pièces ou moyens soustraits à la discussion ne présentaient aucune nouveauté au regard du débat déjà noué25, ou même si le juge avait clairement résolu de n’avoir pas égard à ces pièces et moyens26. Elle était même allée jusqu’à retenir une violation de l’article 6 de la Convention « quand bien même les éléments ou arguments soustraits à la contradiction seraient, en réalité, favorables aux thèses soutenues devant les juridictions nationales par la partie requérante »27.

Dire que cette conception formelle du contradictoire desservait l’exigence de célérité et le principe d’économie de la procédure serait un euphémisme.

7. On ne peut dès lors que se réjouir du revirement de jurisprudence aux termes duquel la Cour européenne des droits de l’homme a abandonné cette conception coûteuse au profit d’une conception « matérielle » du contradictoire28.

Ce revirement est le fait de son arrêt Verdu Verdu c. Espagne, du 15 février 2007. Le requérant se plaignait de n’avoir pu, faute de communication, répliquer au mémoire d’adhésion à l’appel du ministère public, soumis par son adversaire à l’Audiencia provincial d’Alicante. La Cour relève que ledit mémoire d’adhésion s’était borné à reproduire et approuver les termes de l’appel du ministère public. Or, toujours selon les constats de la Cour, le requérant avait, et effectivement saisi, la possibilité de discuter de l’appel du ministère public dans son propre et unique mémoire. Dans ces conditions, la Cour de se demander s’il ne faut pas considérer « comme le Tribunal constitutionnel l’a fait, que ce qui compte en l’occurrence est l’impossibilité ou non pour le requérant de se défendre de façon effective en raison dudit défaut de communication, c’est-à-dire, si la communication du mémoire en question aurait eu, ou non, une incidence sur le litige ». Cette question ne se concevait pas sous l’empire de la conception formelle du contradictoire (supra, no 6). Plus spectaculaire et déterminante encore est la réponse qu’y donne la Cour : « […] la communication du mémoire d’adhésion à l’appel du ministère public et la possibilité pour le requérant de répliquer aussi à ce dernier n’aurait pu avoir aucune incidence sur l’issue du litige devant l’Audiencia provincial. En effet, [la Cour] ne voit pas en quoi l’absence d’un tel acte pourrait avoir porté atteinte à ses droits ou avoir réduit les chances du requérant de présenter, devant l’Audiencia provincial, les arguments qu’il estimait nécessaires à sa défense, alors qu’il a lui-même reconnu dans sa requête que le mémoire d’adhésion du plaignant coïncidait avec les prétentions de l’appel du ministère public »29.

8. Même si, comme la Cour le souligne, tout reste cas d’espèce30, les retombées possibles de ce revirement, et les économies corrélatives, ne sont pas négligeables.

On aperçoit prima facie quelques pistes en droit belge. Laissons de côté, parmi celles-ci, les influences possibles de cette conception pragmatique du contradictoire sur la saga de la réplique à l’avis du ministère public31. Tenons-nous en à l’office du juge mis en situation de relever d’office un moyen. On voit mal, par exemple, comment le justiciable pourrait désormais se plaindre, sous l’angle des droits de la défense, du relevé d’office d’un élément ou d’un moyen favorable à sa thèse ou conforme à ses prétentions. On n’imagine plus davantage qu’il y ait violation du contradictoire lorsque le juge écarte la pièce ou le moyen non discuté(e), lorsqu’il dit expressément n’y avoir aucun égard, ou encore lorsqu’il fonde sa décision sur des éléments de fait et de droit totalement étrangers aux éléments non discutés. Ne serait plus non plus fondé à se prévaloir d’une violation du contradictoire la partie dont les conclusions et pièces sont, même à tort, écartées des débats par le juge lorsque ce dernier rencontre malgré tout lesdites conclusions et pièces, d’une manière qui satisfait à l’exigence de motivation circonscrite par la jurisprudence de la Cour de cassation32.

Poussée au mieux de son potentiel, cette nouvelle conception « matérielle » du contradictoire pourrait, selon nous, dispenser le juge de rouvrir les débats en cas de relevé d’office d’un motif surabondant au regard du dispositif33. Une parenté évidente unit en effet la solution proposée avec la jurisprudence constante aux termes de laquelle la Cour de cassation tient pour« irrecevable, à défaut d’intérêt, le moyen qui ne critique que certains motifs de la décision attaquée, alors que le dispositif est légalement justifié par un autre motif »34.

Avec notamment Bernard Hanotiau et Olivier Caprasse35, Jacques van Compernolle et Georges de Leval36, nous préconisions, de lege ferenda à tout le moins37, la transposition de cette dispense à l’arbitre fondant sa sentence sur des motifs surabondants, dont l’un aurait été soulevé d’office sans être soumis à la discussion des parties38.

Ces vœux viennent d’être entendus, et l’on ne peut que s’en réjouir. En effet, tel qu’il résulte de la loi du 24 juin 2013 modifiant la sixième partie du Code judiciaire relative à l’arbitrage (M.B., 28 juin 2013) – entrée en vigueur le 1er septembre 2013 –, l’article 1717, § 3, a), ii), dudit Code dispose désormais que « La sentence arbitrale ne peut être annulée que si : a) la partie en faisant la demande apporte la preuve […] ii) qu’elle n’a pas été dûment informée de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu’il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits ; dans ce cas, il ne peut toutefois y avoir annulation s’il est établi que l’irrégularité n’a pas eu d’incidence sur la sentence arbitrale »39.

Section 2

La contradiction doit se mériter

9. Aux termes de la conception pragmatique du contradictoire dont nous venons de saluer l’émergence et la consécration, ce n’est, en règle, qu’« en respectant les droits de la défense » que le juge s’acquittera valablement de son devoir de soulever ex officio le moyen de pur droit qui lui est dicté par les faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions. Et ce ne devrait être également qu’au prix de sa mise en discussion que le moyen mêlé de fait et de droit, adossé à un fait ou une pièce adventice, pourrait être spontanément tiré du dossier.

Qu’advient-il de ces deux principes directeurs du procès civil dans les hypothèses, somme toute beaucoup plus rares, dans lesquelles les parties, s’exprimant en termes de faits bruts et nus, n’assortissent leurs prétentions d’aucun fondement juridique ?

C’est à cette question qu’aux termes de son arrêt du 16 février 200740, la Cour de cassation apporte des réponses tantôt confirmatives tantôt inédites. C’est là son premier mérite. Le second réside selon nous dans le contenu même de ces réponses, dont l’enseignement appelle l’approbation.

Alors que la controverse sur l’office du juge saisi de moyens de droit inappropriés battrait encore son plein pour encore près de trente ans, la Cour de cassation avait, dès son célèbre arrêt Bunge du 24 novembre 197841, clarifié son rôle en cas de prétentions dépourvues de coloration juridique. Rappelons qu’aux termes de cette importante décision, la Cour avait à définir le sens de l’article 702, 3o, du Code judiciaire qui prescrit à peine de nullité que l’exploit de citation doit contenir « l’objet et l’exposé sommaire des moyens de la demande ». La décision attaquée avait prononcé la nullité de la citation de la demanderesse en cassation aux motifs qu’elle n’« énonçait aucun fondement juridique » à l’appui de l’exposé des faits. La Cour casse judicieusement cette décision aux motifs que « par le terme ‘moyens’, cette disposition ne vise nullement la norme juridique, mais les éléments de fait qui servent de fondement à la demande », qu’« il appartient au juge d’appliquer, en respectant les droits de la défense, aux faits dont il est régulièrement saisi et sans modifier ni l’objet ni la cause de la demande, les normes juridiques sur la base desquelles il fera droit à la demande ou la rejettera ».

L’arrêt précité du 16 février 2007 le confirme, ne fût-ce qu’implicitement : le juge saisi de faits purs a donc, selon l’expression de la doctrine française, l’obligation de « faire le tour de la question », et d’appliquer d’office les qualifications juridiques et bases légales commandées par ces faits42.

Mais doit-il, ce faisant, rencontrer les exigences des droits de la défense qui, le plus souvent, le contraindraient à procéder à une coûteuse et chronophage réouverture des débats ?

L’arrêt répond clairement par la négative à cette seconde question et, ce faisant, tranche la controverse qui l’émaillait jusqu’ores.

La Cour de cassation n’avait, à notre connaissance, jamais rencontré (ou à tout le moins saisi) l’occasion de se prononcer sur le sort des exigences de la contradiction lorsqu’accomplissant son devoir, le juge du fond donne la solution juridique d’un litige que les parties lui ont narré par l’exposé de purs faits. Il était, selon nous, trop audacieux de déduire la réponse à cette question de son arrêt du 24 novembre 1978, précité. Tout au plus, pouvait-on s’interroger sur la portée de l’incise « en respectant les droits de la défense », que l’arrêt ajoute à la règle selon laquelle « […] il appartient au juge d’appliquer […] aux faits dont il est régulièrement saisi et sans modifier ni l’objet ni la cause de la demande, les normes juridiques sur la base desquelles il fera droit à la demande ou la rejettera ».

Au demeurant, la mention de cette incise n’avait pas empêché l’émergence d’une controverse bien nourrie43.

Celle-ci perdure, dans les mêmes termes et proportions, en France lors même que la Cour de cassation de ce pays s’est, quant à elle et de longue date, déterminée en faveur de la soustraction de l’hypothèse aux exigences des droits de la défense44. D’aucuns, suivant cette jurisprudence, la justifient par la présomption que toutes les parties (soit le demandeur et le défendeur) s’en remettent sans discussion à la sagesse d’un juge qui n’a pas à récompenser leur négligence45. D’autres, au contraire, préconisent le respect de la contradiction eu égard à la généralité des termes de l’article 16, alinéa 3, du nouveau Code de procédure civile, mais aussi et surtout pour permettre au défendeur, qui peut ne pas avoir pallié la négligence de son adversaire, de s’expliquer sur la qualification ou le moyen de droit dont l’application est envisagée par le juge46.

Aux termes de son arrêt du 16 février 2007, la Cour de cassation de Belgique fait sienne la thèse de son homologue française : « lorsque les parties invoquent les faits sur lesquels elles fondent leur demande sans énoncer aucun fondement juridique à ce propos, le juge qui applique un fondement juridique à ces faits sans le soumettre à la contradiction des parties, ne viole pas leurs droits de défense ».

Par un arrêt du 15 février 2008, la Cour consolida cet enseignement en décidant, dans des circonstances similaires, qu’« en s’appuyant sur des faits invoqués par les parties, l’arrêt attaqué ne modifie pas la cause de la demande et, partant, ne viole pas l’article 1138, 2°, du Code judiciaire »et que« dès lors que le demandeur n’a pas donné de fondement juridique à sa demande et que les faits invoqués ont pu être discutés par les parties, l’arrêt attaqué ne méconnaît pas les droits de défense du demandeur »47.

10. Personnellement, nous approuvons sans réserve cette orientation de la Cour.

À l’heure où tout doit (et peut) être mis en œuvre pour adapter, sans le gauchir, le principe du contradictoire aux impératifs de l’économie de la procédure et de la célérité du procès, il ne serait pas admissible de réserver les faveurs luxueuses de ce principe aux partisans du moindre effort.

Lorsqu’il s’agit d’en mesurer la portée à l’aune de l’office du juge, les exigences des droits de défense n’ont, on l’a dit, d’autre fin que de prémunir les plaideurs contre l’effet de surprise qu’induit toute initiative par laquelle le tribunal, ou la cour, s’immiscerait motu proprio dans leur débat48. On ne peut admettre que les parties qui, délibérément, s’abstiennent d’asseoir leurs dires sur des bases juridiques, seraient surprises lorsque celles-ci sont révélées par un juge dont elles attendent, précisément, qu’il dise le droit pour les départager. « Sauf à admettre leur négligence coupable, l’attitude » de tels plaideurs « s’ils ne qualifient pas, ne révèle-t-elle pas leur confiance totale dans la mission du juge auquel ils s’en remettent quant à la qualification »49 ?

11. Poussée par des arguments d’économie et d’équité, la solution ne manque pas non plus, désormais, de relais proprement normatifs.

Songeons tout d’abord au nouvel article 744, alinéa 2, du Code judiciaire. Insérée par la loi du 26 d’avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire, cette disposition énonce que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions du concluant ainsi que les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ». Le texte50 n’est certes – et heureusement – pas prescrit à peine de nullité, ni même d’écartement, des conclusions51. Au demeurant, le juge saisi de conclusions qui ne satisferaient pas à l’exigence qu’il formule n’est pas, pour autant, déchargé du devoir juridictionnel que lui assigne la jurisprudence issue de l’arrêt, précité, du 24 novembre 1978. Mais l’on peut raisonnablement considérer, au titre de sanction indirecte et librement assumée, que les parties qui s’abstiennent sciemment de prendre les conclusions « qualificatives » requises par cette disposition, renoncent à la possibilité de discuter le choix des bases juridiques que le juge, s’acquittant de ce devoir, a dû faire à leur place.

Car la contradiction des débats, au même titre que les autres garanties du procès équitable, sont, à semblables conditions, susceptibles de renonciation : c’est là un dernier argument à ne pas perdre de vue52. Ici comme en tout, iura vigilantibus et non dormientibus subveniunt.

Section 3

La contradiction peut se présumer

12. De la confrontation du contradictoire avec les exigences d’économie et de célérité, naquit très tôt l’idée selon laquelle le respect de la contradiction, faute d’avoir été effectivement assuré, peut malgré tout se présumer. De l’union de la fiction et du procès équitable…

Cette troisième piste de réflexion est, de toutes, la plus délicate. Deux figures lui donnent traits, qui méritent un commentaire circonstancié et circonspect : la théorie du moyen dans la cause (A) et la théorie de la chose implicitement jugée (B).

A. La théorie du moyen dans la cause

13. À l’instar de la consécration d’une conception matérielle et gratifiante du contradictoire, la théorie dite du « moyen (nécessairement) dans la cause » contribue à l’économie de la procédure – et donc à sa célérité – en délestant le juge d’une partie de sa dette de contradiction.

Un outil très séduisant… à manier cependant avec la plus grande circonspection.

Nous arrivons ici au cœur du commentaire de l’arrêt du 29 septembre 2011 (supra, note 15) aux termes duquel, pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation explicite cette théorie à laquelle elle s’était déjà implicitement ralliée. Pour bien comprendre cette théorie, mais aussi et surtout pour en mesurer avec discernement la subtile portée sans se méprendre sur les possibles retombées, il est indispensable d’en relater d’abord ses origines tumultueuses en droit français, et d’en cerner la prudente admission par la Cour européenne des droits de l’homme.

1. Les origines et les avatars français de la théorie

14. Le juge qui, exerçant un devoir ou une simple faculté, de réorienter un débat mal aiguillé par les parties, ne peut surprendre ces dernières. En droit positif français, cet axiome trouve sa traduction, outre évidemment dans le principe général de droit dit « du contradictoire » (supra, nos 1 et 2) dans l’article 16 du Nouveau Code de procédure civile – tel qu’il a été modifié par le décret no 81-500 du 12 mai 1981 – et qui, en son alinéa 1er, dispose que « le juge doit, en toutes circonstances, […] observer lui-même le principe de la contradiction », et dont le troisième alinéa énonce que le juge « ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ».

La version actuelle de l’article 16 du N.C.P.C., résultant du décret no 81-500 du 12 mai 1981, est le fruit d’une véritable saga53. On se bornera à rappeler que le décret no 75-1122 du 5 décembre 1975 comportant le Nouveau Code de procédure civile avait modifié les articles 12 et 16 du décret du 9 septembre 1971 (complétés par le décret du 20 juillet 1972), en ce sens que la contradiction se trouvait désormais limitée aux rapports entre parties, le juge n’ayant plus à l’observer lui-même notamment en cas de relevé d’office d’un moyen de pur droit. Aux termes de son arrêt du 12 octobre 1979, le Conseil d’État annula, d’une part l’article 12, alinéa 3, du Nouveau Code de procédure civile, et d’autre part l’article 16, alinéa 1er, du même Code, en tant que ces dispositions dispensaient le juge d’observer le principe de la contradiction des débats lorsqu’il relevait d’office un moyen de pur droit54.

En insérant l’actuel alinéa 3 dans l’article 16 du N.C.P.C., reproduit au paragraphe précédent, le décret no 81-500 du 12 mai 1981 rectifia le tir, mais, comme le note SergeGuinchard, ne dissipa pas toutes les incertitudes.

Il se trouve en effet que, dépositaire des exigences du troisième alinéa de l’article 16, alinéa 3, du N.C.P.C. depuis plus de vingt ans, la Cour de cassation de France ne leur a accordé ses faveurs que de manière très progressive, et toujours avec parcimonie55. Cela étant, longtemps encline – économie oblige… – à tenir un maximum d’initiatives du juge à l’abri de la contradiction, elle s’emploie aujourd’hui à inverser (du moins à infléchir) la tendance, n’excluant plus du champ d’application de l’article 16 que quelques hypothèses bien circonscrites56.

Cette politique n’est toutefois ni ferme ni linéaire, comme en témoigne la succession des heurs et malheurs de la théorie dite du « moyen nécessairement dans la cause ».

15. Si tant est qu’elle manifestait le dessein de réduire à portion congrue le réquisit de l’article 16, alinéa 3, du N.C.P.C., la Cour devait conséquemment s’attacher à justifier la dispense de contradiction accordée à certaines initiatives du juge par l’absence de surprise causée aux parties. C’est dans ce contexte que naquit la formule selon laquelle le relevé spontané de tel ou tel moyen n’appelait pas la prolongation ou la réouverture des débats au motif que ce moyen était « nécessairement dans la cause » (ou « dans le débat »). En une manière de fiction (ou, mieux, d’artifice), la Cour présumait par-là que le moyen, quoique formalisé par le juge, était si proche du canevas de la discussion des parties, et à ce titre si prévisible par celles-ci, qu’il flottait déjà – implicitement et « nécessairement » – « dans la cause » débattue.

La théorie du « moyen nécessairement dans la cause » – beaucoup décriée même au paroxysme de son succès57 – s’est déployée sur trois axes importants.

16. Le premier axe n’était rien moins que la requalification par le juge. Forte d’une lecture exagérément littérale de l’article 16, alinéa 3, du N.C.P.C. (qui vise « les moyens de droit relevés d’office »), la Cour soustrayait systématiquement de la contradiction la requalification juridique des faits spécialement invoqués au soutien des prétentions des parties (les moyens dits « de pur droit »). Pendant des années, elle dispensa le juge du fond de rouvrir les débats lorsqu’il se « bornait » à requalifier, en droit pur en quelque sorte, les faits que le demandeur avait invoqués à l’appui d’une qualification impropre58. À une époque, même la requalification appuyée sur des faits adventices pouvait parfois échapper aux exigences de la contradiction, du moins lorsque ces faits étaient tirés de pièces régulièrement produites59. La Cour s’y prit à plusieurs reprises pour censurer la requalification secrète. Un premier signal fut donné par ses arrêts du 10 juillet 1981. Concomitamment, la Cour réintégrait dans le champ de la contradiction les hypothèses de requalifications déduites de faits adventices60. Le 18 décembre 1984, la chambre sociale de la Cour accentua la tendance en abandonnant la référence à la notion de « moyen nécessairement dans la cause »61. La deuxième chambre civile emboîta le pas par un arrêt du 2 décembre 1992, cassant pour violation de l’article 16 la décision éconduisant le plaideur qui aurait « implicitement et nécessairement reconnu la validité de la signification » litigieuse62. C’est sans doute d’un arrêt prononcé le 27 octobre 1993 par la première chambre civile que vint la condamnation la plus nette de l’application de la théorie du « moyen nécessairement dans la cause » à l’hypothèse de la requalification. La Cour y énonce qu’« en requalifiant les éléments de fait soumis aux débats, pour décider que le fondement de l’action d’un acheteur était la non-conformité de la chose vendue à la commande et non pas, comme le sollicitait l’acheteur, l’annulation pour vice du consentement ou, à titre subsidiaire, la résolution pour vices cachés, la cour d’appel devait au préalable inviter les parties à présenter leurs observations »63.

Héritière de ce lent revirement, la jurisprudence paraît actuellement fixée en ce sens que le juge doit faire précéder la requalification spontanée des faits spécialement invoqués d’une discussion entre parties64. Et s’il arrive encore que la Cour de cassation utilise l’expression de « moyen nécessairement dans la cause », il appert en réalité que le moyen (ou la qualification) relevé(e) a réellement et effectivement fait l’objet d’un débat entre parties devant la juridiction fond65.

Un arrêt du 5 mars 2008 de la troisième chambre civile, demeuré isolé, vint toutefois rompre avec cette tendance massive en énonçant que le juge du fond n’a pas à solliciter les observations des parties lorsqu’il procède d’office à la requalification des faits discutés par les parties au cours des débats66.

17. Le deuxième axe sur lequel s’articulait (et s’articule encore) la théorie du moyen nécessairement dans la cause tient dans l’hypothèse spécifique où le juge se borne à vérifier motu proprio l’absence ou la réunion des conditions d’application de la règle déjà invoquée et débattue par les parties67. La condition relevée d’office n’a peut-être pas fait l’objet d’un débat ad hoc mais il reste que les parties ont invoqué et discuté le fondement juridique à l’établissement duquel cette condition participe inévitablement ; cet élément serait donc « nécessairement dans la cause ». Adossée à ce deuxième axe d’épanouissement, la théorie du « moyen nécessairement dans la cause » a toujours eu68 et conserve encore aujourd’hui69, une grande vivacité dans la jurisprudence de la Cour.

Nous le verrons, ce second axe de la jurisprudence de la Cour de cassation de France a même conquis, imperceptiblement dans un premier temps, la Cour de cassation de Belgique (infra, no 27).

18. Jusqu’il y a peu, tel était, partiellement amoindri, le statut de la théorie française du « moyen nécessairement dans la cause » dans la jurisprudence qui lui avait donné naissance : déliquescente au regard des hypothèses de requalification spontanée ; vivace en cas de vérification d’office des conditions d’application du fondement juridique allégué.

Mais, comme on l’a déjà signalé, les années 2002 et 2008 brouillèrent quelque peu la donne par un regain de succès du moyen dans la cause sur les plus inattendus des terrains : celui des faits tirés du dossier, faits adventices par excellence70, pour le premier ; celui de la requalification juridique de la prétention sur la base des faits spécialement invoqués que l’on croyait définitivement ancrée dans le giron de la contradiction, pour le second71.

19. Ces hésitations n’épargnèrent pas la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique, si tôt que celle-ci hérita de la théorie du moyen dans la cause. Mais si l’état présent de la jurisprudence fondatrice de son homologue française peut laisser perplexe, et décevoir ses meilleurs observateurs72, on ne peut par contre que se réjouir des solutions et tendances qui, actuellement, prévalent dans la jurisprudence de notre Cour suprême. Avant d’en juger, et pour mieux le faire, il convient de signaler la validation prudente, relativement récente elle aussi, de cette théorie par la Cour européenne des droits de l’homme.

2. Une validation prudente par la Cour européenne des droits de l’homme

20. Aux termes d’un arrêt Clinique des Acacias c. France du 13 octobre 2005, la Cour de Strasbourg a solennellement consacré l’idée que le principe du contradictoire, déduit de l’article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde impose, en règle, au juge civil de soumettre à la contradiction des parties tout moyen qu’il se propose de soulever d’office73.

L’arrêt sanctionne le non-respect du contradictoire dans le cadre d’une procédure (civile) mue devant la Cour de cassation, mais son enseignement peut assurément être étendu à la mission du juge du fond.

Pour l’heure, on relèvera aussi et surtout que, dans la foulée de cette consécration de principe, l’arrêt Clinique des Acacias cautionne, dans le principe également, les aménagements dont la règle du contradictoire pourrait faire l’objet dans le respect des garanties fondamentales du procès équitable. On observe en effet qu’en l’espèce, la Cour suprême française avait, précisément, tenté d’appliquer à l’instance de cassation la théorie dite « du moyen (nécessairement) dans la cause », décrite ci-avant (supra, nos14-18). L’arrêt Clinique des Acacias reproche à la Cour de cassation d’avoir, en l’espèce, eu recours à la théorie du moyen dans la cause, alors qu’au vu des circonstances de l’espèce, le moyen de droit substitué d’office s’écartait par trop des prévisions des parties. Mais la Cour européenne des droits de l’homme s’y garde bien, à juste titre au demeurant, d’y condamner la théorie du moyen dans la cause de manière générale et abstraite. C’est bien in casu, au prix d’une analyse empirique de l’affaire, qu’elle conclut à la violation de l’article 6, § 1er, tout en signalant (par renvoi à son arrêt ABPB c. France, du 21 mars 2002) qu’il peut se rencontrer des cas où, faute de surprendre les parties, le moyen de droit soulevé d’office n’appelle pas de nouveau débat contradictoire74.

Aux termes d’une fine analyse d’arrêts subséquents75, le Président de section Albert Fettweis a récemment démontré, de façon très convaincante, que les juges de Strasbourg ne se sont plus jamais départis de ce discours nuancé, consacrant par tolérance la conformité de la théorie dite « du moyen dans la cause » aux standards du procès équitable76. La circonstance que ces arrêts concernent le relevé d’office de moyen par des juridictions suprêmes n’est pas de nature à cantonner la portée de l’enseignement qui en découle à semblables juridictions. Tant devant le juge de cassation que devant le juge du fond, il se trouve des cas – certes exceptionnels – dans lesquels le moyen relevé d’office est à ce point proche du débat noué par les parties que celles-ci ont (ou auraient) raisonnablement pu et dû prévoir cette initiative, en sorte qu’elles n’ont pas à se plaindre du caractère subreptice de celle-ci.

Toute la difficulté réside précisément dans l’identification de ces cas exceptionnels dans lesquels l’application de la théorie du moyen dans la cause serait admissible. Jugeons-en, cette fois à l’aune de la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique.

3. Accueil parcimonieux en droit belge

21. Même si elle ne lui pas emprunté le vocable, il est tout à fait certain que notre Cour de cassation a, dans son principe, adopté la théorie française du moyen dans la cause prudemment adoubée par la Cour européenne des droits de l’homme.

L’arrêt du 29 septembre 2011 (infra, a) scelle et revendique solennellement cette contamination puisque la Cour, pour la première fois à notre connaissance, lui confère les atours d’une véritable règle, explicitée par une formule bien ciselée : « Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging wordt niet miskend wanneer een rechter zijn beslissing steunt op elementen waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, mochten verwachten dat de rechter ze in zijn oordeel zou betrekken en waarover zij tegenspraak hebben kunnen voeren », que nous proposons de traduire librement par « Le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense n’est pas violé lorsqu’un juge fonde sa décision sur des éléments dont les parties pouvaient s’attendre, au vu du déroulement des débats, à ce que le juge les inclue dans son jugement, et qu’elles ont pu contredire ».

À dire vrai, cette élégante formule – qu’on préférera à celle reprise par l’arrêt du 13 mars 2013, dont il est question plus loin (infra, note 79) – ne vient que révéler un enseignement dont la Cour avait, dans son principe, déjà hérité de son homologue française depuis longtemps. La contamination est d’autant plus patente qu’elle a opéré sur les trois mêmes axes que ceux sur lesquels, précisément, cette théorie a prospéré en France (supra, nos14-18) : d’un côté la vérification spontanée des conditions d’application de la règle de droit débattue par les parties (infra, b) ; d’un autre côté, et plus récemment, le relevé d’office de faits tirés du dossier (infra, c) et la requalification juridique de la prétention (infra,d). Ceci étant, si, ce faisant, notre Cour suprême a emprunté les mêmes traces que la Cour de cassation française, il est plus remarquable encore qu’elle n’ait pas, pour autant, adopté les mêmes solutions en bout de course.

C’est que la jurisprudence de notre Cour de cassation reçoit la théorie du moyen dans la cause de façon, non seulement plus claire, mais aussi et surtout bien plus parcimonieuse. Ce constat nous réjouit. En voici l’exposé.

a) La règle révélée par l’arrêt du 29 septembre 2011

22. Alors qu’elle est placée sous concordat judiciaire, une société Configuration services (« CS2 ») souscrit une convention de leasing auprès d’une société Macroton. CS2 tombe en faillite. Tant devant le tribunal de commerce que devant la cour d’appel de Bruxelles, Macroton prétend, sur la base de l’article 44, § 2, de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, détenir un « super-privilège » valant à sa créance de primer, au titre de dette de la masse, sur toutes les dettes dans la masse, en ce comprises celles qui seraient garanties par une hypothèque, un gage ou un privilège spécial. Réitérant l’argumentation qu’ils avaient développée en première instance, les créanciers hypothécaires et privilégiés, appuyés par le curateur, soutiennent la thèse juridique selon laquelle l’article 44, § 2, précité, de la loi relative au concordat judiciaire, doit s’interpréter comme subordonnant la prévalence du créancier de la masse sur les créanciers titulaires d’une hypothèque, d’un gage ou d’un privilège spécial, à la démonstration que sa créance a concrètement contribué à la conservation ou à la réalisation de la ou des sûreté(s) qu’il prétend supplanter.

C’est ainsi, peut-on lire dans les conclusions – remarquables – de M. l’avocat général Vandewal77, que dans leurs conclusions d’appel lesdits créanciers soutenaient respectivement que « ce n’est que si les créanciers de la masse ont participé à la réalisation ou à la conservation de la sûreté spécifique de ces créanciers spécialement privilégiés, qu’ils pourraient primer sur ces derniers », que Macroton devait « prouver que sa créance a participé à la conservation ou à la réalisation de biens auxquels leurs privilèges spéciaux ont trait » et encore « que la simple affirmation que par la conclusion de la convention de transaction la société faillie a pu poursuivre ses activités, ne constitue pas une preuve suffisante ».

En réplique à cette interprétation donnée par tous ses adversaires à l’article 44 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, Macroton s’était bornée à soutenir que les « nouveaux créanciers », dont elle faisait partie, ont « participé à la sauvegarde des chances de survie de l’entreprise dans son ensemble ».

Saisie de cette contestation, la cour d’appel de Bruxelles considéra que Macroton était restée en défaut de prouver, si et dans quelle mesure, la convention de leasing l’unissant CS2 aurait concrètement à la conservation ou à la réalisation de la sûreté des créanciers privilégiés dans la masse qu’elle prétendait primer. Partant, elle décida que Macroton ne pouvait prétendre à une priorité sur les créanciers hypothécaires, gagistes ou spécialement privilégiés de CS2 en sorte que, conformément à l’article 44, § 2, de la loi du 17 juillet 1997 la créance qu’elle détenait contre la masse ne devait être honorée qu’après désintéressement des dettes qui, dans la masse, étaient assorties d’une sûreté spéciale.

Aux termes de son unique moyen de cassation, Macroton reproche aux juges d’appel d’avoir, statuant de la sorte, violé le principe général relatif au respect des droits de défense. Elle leur fait grief de n’avoir pas, dans un premier temps, tranché en droit la question de savoir si, comme le soutenaient les défenderesses en cassation, l’article 44 de la loi du 17 juillet 1997 devait ou non s’interpréter comme exigeant du créancier de la masse qu’il prouve concrètement l’avantage procuré aux suretés assortissant les dettes dans la masse, avant, dans un second temps et au prix d’un nouveau débat entre parties, de l’inviter à rapporter cette preuve.

Au vu du déroulement des débats, tel qu’il vient d’être relaté, Macroton devait pourtant raisonnablement s’attendre à ce que les juges d’appel s’approprient sans désemparer l’argumentation de ses adversaires. Celle-ci lui était connue : les occasions n’avaient pas manqué de la contester, de la rencontrer complètement, d’en anticiper, en fait, les conséquences juridiques défavorables. Eu égard aux circonstances, elle ne pouvait prétendre à l’imprévisibilité du risque que les juges d’appel statuent en un temps et sans désemparer, en droit puis en fait. Elle ne pouvait légitimement soutenir avoir été victime d’une surprise du juge, contre laquelle prémunit le principe dont elle invoquait pourtant la violation. En pareille situation, comme l’exprime si lumineusement le doyen de Leval, ledit principe n’est plus granit mais sert hélas d’alibi78.

Aussi rejoignons-nous sans réserve le propos de Monsieur l’avocat général Vandewalqui, formalisant les tendances actuelles à l’économie de la contradiction illustrées promues notamment par la thèse magistrale de notre excellent collègue Benoît Allemeersch, conclut au rejet du moyen aux motifs que « l’on peut en effet attendre de la part d’une partie au procès diligente qu’elle anticipe une décision judiciaire accueillant le point de vue de la partie adverse ». Qu’importe, en ce cas, que cette partie n’a pas effectivement ou complètement débattu du moyen retenu par le juge si elle a eu, sans la saisir, la possibilité d’en débattre.

C’est dire si, tant en l’espèce que dans le principe, nous souscrivons aussi, et pleinement, à l’enseignement de l’arrêt du 29 septembre 2011 qui rejette le moyen aux motifs que « le principe général du droit relatif au respect des droits de la défense n’est pas violé lorsqu’un juge fonde sa décision sur des éléments dont les parties pouvaient s’attendre, au vu du déroulement des débats, à ce que le juge les inclue dans son jugement, et qu’elles ont pu contredire »79.

Dans une superbe étude sur la fonction de juger, notre collègue Michèle Grégoire résume parfaitement l’évolution dont cet arrêt marque la culminance, qui affecte tant l’office du juge actif que la délimitation de l’autorité de la chose jugée : « il est permis [au juge de prendre des initiatives s’écartant des déductions juridiques des parties] pour autant qu’un débat contradictoire ait pu prendre place à leur sujet, même si les parties, de leur côté, ne se sont pas effectivement essayées elles-mêmes à les invoquer ou à les mettre en ordre pour en tirer leurs propres déductions. Elles en ont eu l’occasion et, qu’elles l’aient ou non saisie, cela suffit à justifier légalement la décision du juge au regard du principe général du droit relatif au respect du droit de la défense »80. Georges de Leval ne dit pas autre chose : « de manière plus générale, pour qu’il y ait autorité de la chose jugée, il faut qu’une contestation ait été soumise au juge, qu’une discussion ait été possible […] »81 (infra, nos 31 et s.).

Si l’on s’accorde à saluer les vertus du principe, l’identification de ses applications peut toutefois s’avérer plus délicate, et a priori moins consensuelle.

Le Professeur Benoît Allemeersch précise judicieusement que « als partijen zich hadden kunnen verwachten aan een bepaald middel maar nagelaten hebben daarover argumenten uit te wisselen, dan is er geen aanleiding tot een heropening van de debatten. Enige objectivering is hier aan de orde ; het gaat er niet zozeer om dat de betrokken partij zich effectief verwachtte aan de ambtshalve aanvulling, maar eerder dat zij geacht mag worden zich daaraan te verwachten. Achter dit concept van de objectieve verwachting schuilt (opnieuw) een doelgebonden analyse van de tegensprekelijkheidsnorm. Dat doel bestaat erin te belette dat de partijen verrast worden door een bepaald element, door hun de gelegenheid te geven zich daarover uit te spreken »82.

Mais concrètement, quand un moyen est-il de nature à surprendre ? Et quand ne l’est-il plus ? À quelles conditions peut-on raisonnablement présumer que le débat a préparé les parties au relevé d’office de tel moyen ?

Si l’on ne peut nier le caractère empirique des réponses à donner à ces questions, on aurait tort cependant de ramener celles-ci à de la pure casuistique pour en conclure à l’insécurité juridique.

Tentons l’abstraction de quelques balises.

b) Une application qui n’est plus : les faits tirés du dossier

23. On sait que cette question n’a cessé d’animer le débat en France (supra, nos16-18). Le droit processuel belge83 n’a pas échappé à la tourmente, mais il s’en est, quant à lui, dégagé : la théorie du moyen de la cause permet-elle de dispenser le juge de provoquer la discussion des parties avant de fonder spontanément sa décision sur des faits par lui tirés du dossier, des faits adventices que les parties n’avaient pas invoqués au soutien de leurs prétentions ?

L’expression « faits tirés du dossier » résume cette question, de grande incidence pratique, des pouvoirs du juge en situation de soulever d’office un moyen (ou un « motif ») déduit d’un fait ou d’une pièce qui, quoique ayant été régulièrement soumis(e) à son appréciation, n’a pas, pour autant, été spécialement invoqué(e), mobilisé(e), à l’appui des prétentions des parties. Ces faits « adventices » sont bien « dans le débat » mais n’ont pas fait l’objet « d’un débat ». Ils sont signalés par les écrits de procédure, par les pièces versées au dossier, ou encore par les mesures d’instruction, mais n’ont pas fait l’objet d’une discussion spécifique entre parties avant que le juge arrête sur eux son regard et les « tire du dossier ».

Que le juge puisse, sans violer le principe dispositif, adresser sa décision sur semblables faits « quand même il n’en aurait pas été fait état en conclusions », c’est là une règle constante, aux fondements indiscutés84.

Mais qu’advient-il en ce cas de droits de la défense ? Le relevé d’office d’un moyen de pur fait, déduit d’un fait tiré du dossier, appelle-t-il le respect du contradictoire ? Le juge doit-il soumettre son initiative à la discussion des parties ?

Les réponses ont, tout un temps, manqué de constance.

24. Longtemps, la Cour de cassation a considéré que cette initiative échappait à l’emprise du contradictoire85.

Aux termes d’un arrêt du 15 mai 2003, dont l’absence de publication (même sur le site de la Cour) ne laissait d’intriguer86, la Cour opéra un net revirement de cette jurisprudence jusque-là constante.

Le litige portait sur les droits et obligations découlant de la rupture abusive d’une concession exclusive de vente automobile. Faut-il préciser que l’instrumentum de cette convention fut produit et – en certaines de ses clauses – débattu devant les juges d’appel ? Entre autres réclamations, le concessionnaire évincé postulait l’indemnisation d’une perte consécutive au refus du concédant de lui racheter le stock. Le concédant se défendait par divers moyens que les juges d’appel ne retinrent pas, préférant rejeter la prétention par application de l’article 15 du contrat de concession stipulant que « la rupture […], quel qu’en soit le motif, n’entraîne pour le concédant aucune obligation de rachat de véhicules ou de pièces de rechange qui serait en stock chez le concessionnaire ». La clause est, de toute évidence, tirée du dossier régulièrement soumis aux juges d’appel. Dans la terminologie que nous empruntons à la doctrine française, il s’agit d’un « fait tiré du dossier » ou encore, selon les notes de Motulsky, d’un fait tiré « adventice ». Saisie d’un moyen pris de la violation de l’article 1138, 2°, du Code judiciaire et du principe général du droit relatif au respect des droits de la défense, la Cour de cassation casse l’arrêt, uniquement sur le fondement dudit principe, au motif qu’il « ressort des pièces auxquelles (elle) peut avoir égard que, d’une part, la défenderesse ne s’est pas prévalue de cette clause du contrat pour contester la demande d’indemnisation dirigée contre elle et que, d’autre part, la cour d’appel n’a pas soumis à la contradiction des parties cette clause qu’elle a constatée d’office »87.

Au vu des arrêts évoqués ci-dessus, et tout particulièrement ceux que la Cour avait rendus en sens contraire les 24 septembre 1982 et 25 juin 1990 dans des espèces pratiquement identiques, le revirement était patent.

Avec Georges de Leval, nous formions le vœu que cet heureux changement de cap trouvât rapidement quelque affermissement88. Mais le Président de section Albert Fettweis l’avait annoncé : « une hirondelle ne fait pas le printemps, surtout lorsqu’elle se fait discrète »89.

25. Rendu par le même siège dans des circonstances parfaitement identiques, un arrêt du 24 mars 200690 opéra en effet une spectaculaire courbe rentrante et renoua avec sa jurisprudence – furtivement – renversée par l’arrêt du 15 mai 2003.

Le croquis dressé par les verbalisants et les circonstances dans lesquelles les photos de presse produites par la demanderesse en cassation étaient certes « dans le débat » et « régulièrement soumis » à l’appréciation des juges d’appel, en sorte que leur mobilisation à l’appui du moyen de pur fait relevé d’office (portant sur la localisation du silo litigieux) ne heurtait point le principe dispositif. Mais il reste que ces éléments, s’ils ont pu – potentiellement – être discutés par les parties, ne l’ont forcément pas été de manière effective. Puisque le moyen qu’ils ont suscité n’était pas le fait d’une partie, ces éléments n’avaient, par hypothèse, pas pu faire l’objet, entre parties, d’une discussion sur leur articulation avec ledit moyen.

Ce n’est pas seulement sur le plan de la sécurité juridique, mise à mal par l’instabilité de la jurisprudence, que nous avions regretté ce nouveau revirement. Ne peut-on, plus fondamentalement, poser en règle stable et constante que le juge qui monte en épingle un fait qu’il tire des remblais du dossier, déjoue les prévisions processuelles des plaideurs et les surprend ? Le principe du contradictoire n’est-il pas précisément conçu comme le rempart contre les surprises du juge91 ?

Le respect du contradictoire s’impose d’autant plus en ce cas qu’à la différence d’une base légale ou d’une qualification juridique, le fait tiré du dossier par le juge appelle peut-être des éclaircissements, des précisions, voire des nouvelles productions, que seules les parties sont en mesure de lui fournir. Mieux : les parties peuvent, en vertu du principe dispositif dans toute sa pureté, convenir d’exclure un fait du regard et de l’emprise du juge. Comment ce dernier s’assurera-t-il qu’un tel accord procédural ne compromet pas son initiative, sans s’en ouvrir aux parties ?

Il était donc permis d’espérer ou simplement, avec Albert Fettweis92 de prédire que la Cour saisirait prochainement l’occasion de clarifier sa jurisprudence sur les faits tirés du dossier.

Revenir à l’enseignement qui se dégageait de son arrêt du 15 mai 2003 était pour elle l’occasion d’aligner sa jurisprudence sur l’enseignement de la plupart (mais non la totalité : supra, nos16-18) des arrêts de la Cour de cassation de France qui, comme le note Georges Bolard, « oblige le juge (…) de façon catégorique à ouvrir le débat sur les faits adventices par lui relevés en application de l’article 7, alinéa 2, [du Nouveau Code de procédure civile] » et, ce faisant, « ne répugne pas à des attendus de principe dépourvus d’ambiguïté : le juge peut, à la condition d’observer le principe de la contradiction, prendre en considération, parmi les éléments du débat, même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions et leur appliquer la règle de droit appropriée »93.

Raccrocher les faits tirés du dossier au principe du contradictoire devait en outre épargner à la Cour toute censure européenne du chef de la violation des règles du procès équitable94.

26. C’est dire si, éclairé par les conclusions remarquables de Monsieur l’avocat général André Henkes, l’arrêt qu’elle a prononcé le 28 mai 200995 marqua un revirement heureux et décisif.

Cet arrêt opte clairement pour l’assujettissement concret et effectif du relevé d’office d’un fait tiré du dossier aux exigences du contradictoire, étant entendu qu’il ne suffira pas, ici, qu’« un débat contradictoire ait pu prendre place » au prétexte que les parties auraient eu l’occasion, qu’elles n’ont toutefois pas saisie, d’en discuter96. Les raisons justifiant cette solution97, déjà exposées ci-avant (supra, no 25), sont en outre rappelées de manière très convaincante par les conclusions conformes de Monsieur l’avocat général Henkes. N’y revenons plus.

Précisons tout de même que cette solution s’inscrit harmonieusement dans la conception pragmatique du contradictoire en vertu de laquelle l’application effective de ce principe est désormais réservée aux hypothèses qui, comme celle qui nous occupe, révèlent l’injection dans le débat d’un élément neuf, de nature à provoquer la surprise légitime des parties et à influencer l’issue de leur litige.

On ne pourra non plus reprocher à cet enseignement de provoquer une débauche de moyens. Car grâce à la réforme opérée par la loi du 26 avril 2007 modifiant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire, la discussion effective du moyen de fait inédit, requise par l’arrêt du 28 mai 2009, pourra emprunter des formes moins chronophages et dispendieuses que la classique audience en réouverture des débats. Nous y reviendrons plus loin (infra, nos 38 et s.).

c) Une application qui demeure : la vérification spontanée des conditions d’application de la règle dedroit débattue

27. La seule hypothèse où la jurisprudence belge soutient, jusqu’au bout, la comparaison avec la jurisprudence française est celle de la vérification d’office par le juge des conditions d’application de la règle de droit invoquée par les parties. À l’instar de son homologue française, la Cour de cassation de Belgique soustrait cette hypothèse à l’emprise de la contradiction. On sait qu’en France, la solution découle directement de la théorie dite du « moyen nécessairement dans la cause » (supra, no 17).

Notre Cour de cassation ne recourt pas nommément à cette formulation pour s’en justifier, mais il reste qu’elle s’inspire manifestement des idées maîtresses de ladite théorie pour ériger en règle constante que le juge n’est pas tenu de rouvrir les débats lorsqu’il rejette la demande en relevant d’office la défaillance d’une des conditions de mise en œuvre de la disposition légale invoquée à l’appui de la demande. À plusieurs reprises, elle a décidé qu’il en allait de la sorte lorsque le juge rejette la prétention fondée sur l’article 1382 du Code civil en relevant d’office le moyen déduit de l’absence de lien causal entre la faute et le dommage vantés par le demandeur98.

28. On peut rapprocher l’enseignement de ces décisions de la solution qui se dégage d’un autre arrêt, prononcé le 20 octobre 1983. Se défendant contre une action en responsabilité, une partie se borne à soutenir en conclusions qu’elle n’a envers son adversaire que des obligations contractuelles. Le juge d’appel rejette l’action sur la base de l’article 1150 du Code civil excluant la réparation du dommage contractuel non prévisible. La Cour rejette le moyen pris de la violation des droits de la défense au motif que « lorsqu’une partie soutient qu’elle n’a que des obligations contractuelles, elle entend implicitement se prévaloir de toutes les règles spécifiques de la responsabilité contractuelle […] le juge qui applique l’une de ses règles statue sur un élément soumis à la contradiction des parties et ne viole pas les droits de la défense »99. On paraphraserait volontiers qu’aux yeux de la Cour, l’article 1150 du Code civil constituait un « moyen nécessairement dans la cause » et que son application spontanée par le juge n’était pas de nature à créer la surprise des parties.

d) Une application qui n’a jamais été : la requalification juridique de la prétention

29.