Les frontières de l'Union européenne E-Book

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection droit de l'Union européenne - Colloques
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 548

Veröffentlichungsjahr: 2013

Beschreibung

La construction européenne avait pour objectif de faire disparaître les frontières entre les États membres de façon à assurer la libre circulation des personnes et des marchandises et au-delà de rapprocher les peuples, de faciliter une meilleure connaissance mutuelle et ainsi d’assurer définitivement la paix sur le vieux continent.

Or, on constate aujourd’hui que les frontières existent toujours et que les États membres cherchent souvent le moyen de les renforcer. L’Union européenne définit le marché intérieur comme un « espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités ». Elle s’efforce de faire disparaître les contrôles notamment sur les personnes au franchissement des frontières internes. Il en va de même pour les marchandises pour lesquelles les États membres s’emploient à remettre en place des entraves insidieuses.

Néanmoins, l’Union européenne développe de nombreuses formes de collaboration (policière, interrégionale) destinées à lutter contre les forces centrifuges.
Les frontières extérieures sont cruciales dans la problématique. Un contrôle effectif lors de leur franchissement permet en effet la libre circulation des citoyens européens et des étrangers en situation régulière. Les États membres sont responsables de la gestion des frontières extérieures mais n’ont pas toujours les moyens humains ou financiers pour remplir cette mission. Une agence de coopération existe, mais on reste loin de l’idée de gestion commune.

Au-delà des frontières au sens technique, se profile la question des limites de l’Europe. L’Union européenne peut-elle être élargie continuellement faisant fi de l’identité européenne ? L’identité européenne est porteuse de valeurs, de culture, de civilisation. C’est l’adhésion à cet ensemble d’éléments qui justifie l’intégration dans le processus européen. L’Europe, c’est aussi un projet politique et social commun. L’Union doit-elle accepter de se diversifier à l’extrême, voire de perdre son identité pour accueillir de nouveaux membres ou tenir compte de l’euroscepticisme ambiant ?

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique.Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web : www.larciergroup.com

© Groupe Larcier s.a., 2013 Éditions Bruylant Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays. Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN 978-2-8027-4266-1

Collection de droit de l’Union européenne – série colloques

Directeur de la collection: Fabrice PicodProfesseur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Chaire Jean Monnet de droit et contentieux communautaire, dirige le master professionnel « Contentieux européens », président de la Commission pour l’étude des Communautés européennes (CEDECE)

La collection droit de l’Union européenne, créée en 2005, réunit les ouvrages majeurs en droit de l’Union européenne.

Ces ouvrages sont issus des meilleures thèses de doctorat, de colloques portant sur des sujets d’actualité, des plus grands écrits ainsi réédités, de manuels et monographies rédigés par des auteurs faisant tous autorité.

Parus précédemment dans la même série

1. Le mandat d’arrêt européen, sous la direction de Marie-Elisabeth Cartier, 2005.

2. L’autorité de l’Union européenne, sous la direction de Loïc Azoulai et Laurence Burgorgue-Larsen, 2006,

3. Des entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielles : le règlement n°I/2003 modifie-t-il les stratégies contentieuses ?, sous la direction de Laurence Idot et Catherine Prieto, 2006.

4. Les échanges entre les droits, l’expérience communautaire. Une lecture des phénomènes de régionalisation et de mondialisation du droit, sous la direction de Sophie Robin-Olivier et Daniel Fasquelle, 2008.

5. Le commun dans l’Union européenne, sous la direction de Pierre-Yves Monjal et Eleftheria Neframi, 2008.

6. Doctrine et droit de l’Union européenne, sous la direction de Fabrice Picod, 2008.

7. L’exécution du droit de l’Union, entre mécanismes communautaires et droits nationaux, sous la direction de Jacqueline Dutheil de la Rochère, 2009.

8. Les droits fondamentaux dans l’Union européenne. Dans le sillage de la Constitution européenne, sous la direction de Joël Rideau, 2009.

9. Dans la fabrique du droit européen, Scènes, acteurs et publics de la Cour de justice des communautés européennes, sous la direction de Pascal Mbongo et Antoine Vauchez, 2009.

10. Vers la reconnaissance des droits fondamentaux aux États membres de l’Union européenne ? Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité, sous la direction de Jean-Christophe Barbato et Jean-Denis Mouton, 2010.

11. L’Union européenne et les crises, sous la direction de Claude Blumann et Fabrice Picod, 2010.

12. La prise de décision dans le système de l’Union européenne, sous la direction de Marc Blanquet, 2011.

13. L’entrave dans le droit du marché intérieur, sous la direction de Loïc Azoulai, 2011.

14. Aux marges du traité. Déclarations, protocoles et annexes aux traités européens, sous la direction de Ségolène Barbou des Places, 2011.

15. Les agences de l’Union européenne, sous la direction de Joël Molinier, 2011.

16. Pédagogie judiciaire et application des droits communautaire et européen, sous la direction de Laurent Coutron, 2011.

17. La légistique dans le système de l’Union européenne. Quelle nouvelle approche ?, sous la direction de Fabienne Peraldi-Leneuf, 2012.

18. Vers une politique européenne de l’énergie, sous la direction de Claude Blumann, 2012.

19. Turquie et Union européenne. État des lieux, sous la direction de Baptiste Bonnet, 2012.

20. Objectifs et compétences dans l’Union européenne, sous la direction de Eleftheria Neframi, 2012.

21. Droit pénal, langue et Union européenne. Réflexions autour du procès pénal, sous la direction de Cristina Mauro et Francesca Ruggieri, 2012.

22. La responsabilité du producteur du fait des déchets, sous la direction de Patrick Thieffry, 2012.

23. Sécurité alimentaire. Nouveaux enjeux et perspectives, sous la direction de Stéphanie Mahieu et Katia Merten-Lentz, 2013.

24. La société européenne. Droit et limites aux stratégies internationales de développement des entreprises, sous la direction de François Keuwer-Defossez et Andra Cotiga, 2013.

25. Le droit des relations extérieures de l’Union européenne après le Traité de Lisbonne, sous la direction de Anne-Sophie Lamblin-Gourdin et Eric Mondielli, 2013.

Sommaire

Les frontières de l’Union europeenne rapport introductif général,par Claude Blumann

Ier PARTIELA FRONTIÈRES INTERNES

La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union, par Henri Labayle

La coopération policière et le droit de poursuite, par Valérie Michel

Le statut juridique des taxes et autres mesures restrictives au franchissement des frontières, par Fabrice Picod

IIème PARTIELES FRONTIÈRES EXTERNES

La coopération opérationnelle aux frontières extérieures : l’agence Frontex, par Hervé Caniard

Le contrôle de l’immigration, par Jean Rossetto

L’entrée et le séjour des ressortissants d’états tiers : le déplacement des frontières migratoires, par Jean-Yves Carlier

Les accords d’intégration dans les relations de proximité de l’Union européenne, par Marc Maresceau

IIIème PARTIEJUSQU’OÙ VA L’EUROPE

La formation historique des frontières européennes, par Olivier Descamps

La capacité d’intégration de l’Union européenne, par Yves Petit

La différenciation, nouvelle frontière ? Quelques réflexions sur les fonctions de la différenciation dans le système juridique de l’Union européenne, par Sébastien Roland

Conclusions, par Louis Dubouis

Les frontiÈres de l’Union europeenne rapport introductif général

par

Claude BLUMANN

Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Chaire Jean Monnet de droit européen

Voici un colloque inattendu, même impensable il y une vingtaine d’années. La question des frontières ne se posait pas. Dans la mystique supranationale de l’après-guerre, les frontières n’ont d’intérêt qu’en vue de leur disparition. Au même titre que la souveraineté étatique, elles font figure de stigmates de temps révolus. La construction européenne a pour objectif d’éliminer l’ensemble des obstacles qui séparent les États et les peuples ; et les frontières figurent au premier rang d’entre eux. Trente ans plus tard, lorsque la Commission lance le projet de marché unique européen (1), l’objectif est encore de faire disparaître les frontières physiques, techniques, fiscales qui séparent les activités économiques et les citoyens européens. La libre circulation postule la suppression des frontières. Les deux choses sont antinomiques.

L’interrogation sur les frontières en droit de l’Union européenne et plus largement dans l’intégration européenne s’inscrit dans une problématique plus contemporaine, celle du retour des États (2). Les causes en sont connues : augmentation du nombre d’États membres, adhésion des pays d’Europe centrale et orientale, soucieux de conserver leur souveraineté après des années de tutelle soviétique, montée en puissance du souverainisme et de partis extrémistes dans de nombreux États membres, menaces collectives pesant sur l’ensemble des États membres du fait du terrorisme, d’États voyous, de l’islamisme. La réponse à ces défis selon l’expression consacrée ne peut être que collective, mais elle postule alors des abandons de souveraineté que de nombreux États membres ne sont plus prêts à accepter. Le système juridique de l’Union prête à ce phénomène. Reposant sur le principe d’administration indirecte, il fait des États membres la clé de voûte de son fonctionnement concret. Les États membres sont certes instrumentalisés mais ils deviennent indispensables. En l’absence de moyens administratifs propres, a fortiori de coercition, l’Union demeure un colosse aux pieds d’argile. Le traité de Lisbonne prend acte de cette remontée en puissance des États en leur consacrant à l’article 4 du TUE un véritable statut (3), fondé sur les principes d’égalité, de respect de l’identité nationale et de leurs prérogatives régaliennes essentielles.

Il reste – et cet élément paraît plus encourageant dans une perspective d’union européenne – que ce statut de l’État n’est pas tout à fait comparable à celui que leur réserve l’ordre juridique international. Et il y a là certainement un des éléments qui composent la problématique de ce colloque. De même que l’État du droit de l’Union n’est pas exactement le même que celui du droit international, de la même manière la frontière du droit de l’Union ne correspond peut-être pas tout à fait à cette même notion classique du droit international (4). Paradoxalement même, la notion de frontière semble plus riche en droit de l’Union qu’en droit international. Outre les frontières politiques classiques, on peut également discerner l’existence de frontières économiques, lesquelles ne se superposent pas nécessairement. Mais même en restant dans un approche géopolitique traditionnelle, la nature des choses conduit à distinguer des frontières séparant deux États membres de celles séparant un État membre et d’un État tiers. Et l’on imagine que le régime juridique des unes et des autres n’est pas totalement identique.

D’où la construction de ces journées organisées par le centre de droit européen (CDE) de l’Université Paris II les 24 et 25 février 2012, et structurées autour des trois thèmes qui forment l’ossature de ce colloque : celui des frontières internes (I), que l’on peut supposer compte tenu des hypothèses précédemment énoncées, qu’elles sont assez différentes de celles du droit international, ensuite celui des frontières externes (II), qui au contraire dés lors qu’elles séparent un État membre d’un État tiers semblent plus proches du modèle international et celui enfin des limites de l’Europe (III), limites difficilement identifiables dés lors que l’Union ne cesse de s’élargir, ce qui rend de plus en plus ardue sa qualification juridique.

I. – Les frontières internes

Les traités initiaux n’évoquent pas la question des frontières. Ceci se comprend parfaitement dans la mesure où la frontière est avant tout une notion politique et que les finalités des traités se veulent essentiellement d’ordre économique. Il n’y a donc pas de contradiction à proclamer la libre circulation des personnes, de prévoir également une politique commune des transports, sans par ailleurs se soucier de la question des frontières et notamment de leur franchissement. Tout repose sur le principe de non-discrimination. Le travailleur dans un autre État membre doit être traité dans les mêmes conditions que les nationaux. Le franchissement de la frontière est occulté. Heureusement la Cour de justice veillera à bannir des comportements par trop restrictifs ou dissuasifs, en enjoignant aux États membres de ne pas multiplier les formalités et les contrôles, tant sur les personnes (5) que sur les marchandises (6) et en condamnant les expulsions ou reconduites à la frontière pour des motifs par trop légers (7).

Il reste que malgré ces efforts, la libre circulation des personnes ne progressera guère durant la période de transition. À la différence des autres libertés, elle soulève des problèmes juridiques complexes relevant pour certains du droit international privé pour d’autres du droit pénal ou d’autres encore du droit administratif, toutes matières sur lesquelles les transferts de compétence n’ont pas été envisagés ou l’ont été avec parcimonie. Le projet semble alors devoir s’enliser. D’où la relance opérée avec la nouvelle Commission mise en place en 1985 et qui fera du marché intérieur et de l’ouverture des frontières un axe fondamental de sa politique. Il s’agit d’un projet très ambitieux qui doit sensibiliser le monde professionnel mais aussi les citoyens de base à la construction européenne.

Concrètement, la réforme des traités opérée par l’Acte unique européen insère dans le Traité CEE un article consacré au marché intérieur et définissant celui-ci comme « un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation, des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité » (art. 8 A, devenu aujourd’hui art. 26 § 2 du TFUE). Cette forte formule ne pouvait que ranimer l’espoir des europhiles, voyant enfin la perspective de suppression des frontières se matérialiser. Mais là encore, il fallut déchanter. Outre que la libre circulation ne constitue pas un droit absolu puisqu’elle reste soumise aux dispositions des traités, lesquelles n’ont guère été modifiées par l’Acte unique et qu’en tout état de cause, les États membres ont pris soin de préciser dans un article 100 B que les dispositions nouvelles n’acquéraient pas automatiquement à la date d’ouverture du marché unique le caractère de l’effet direct (8), il fallut vite comprendre que les frontières visées à l’ex-article 8. À n’étaient pas à proprement parler les frontières politiques au sens classique, mais plutôt des frontières économiques (9), des entraves telles que définies dans le livre blanc de la Commission qui ne préjugeaient pas du statut des personnes (10).

Malgré tout au 1er janvier 1993, plus de quatre-vingt pour cent de la législation nécessaire à l’ouverture définitive du marché intérieur avait été adopté et parallèlement le traité de Maastricht fait accomplir un bond en avant à la question de la persistance des frontières, en instituant la citoyenneté de l’Union européenne, dont une des premières caractéristiques est de généraliser le droit de circulation et de séjour (art. 21 TFUE). Plaçant la barre encore plus haut, la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne promeut ces « libertés traditionnelles du marché commun », pour employer une expression ancienne, au rang de droit fondamental (art. 45 de la charte). Entre-temps, le même traité de Maastricht jetant les bases du futur espace le liberté, de sécurité et de justice qui n’était encore que la coopération en matière de justice et d’affaires intérieures (CJAI), retient comme objectif la suppression des contrôles au franchissement des frontières internes de l’UE (aujourd’hui articles 67 §  2 et 77 § 1er point a TFUE). Mais là encore, l’avancée devait demeurer partielle, la Cour de justice ayant rappelé aux plus crédules que cette affirmation n’avait pas pour effet de faire disparaître automatiquement toutes les barrières existantes et que les États membres pouvaient donc conserver certaines exigences lors du franchissement de leurs frontières, notamment la présentations de documents d’identité ou de titres de séjour (11).

La Cour ne pouvait trancher autrement sauf à provoquer une petite révolution, dont elle aurait certainement eu du mal à assumer les conséquences. Mais lorsque la question présente un aspect moins politique moins sensible, elle œuvre inlassablement au fléchissement de l’effet négatif produit pas les frontières. Cela va jusqu’à la découverte de nouvelles frontières internes pour mieux les débusquer et les anéantir. Ainsi en va-t-il dans sa jurisprudence relative aux frontières régionales ou locales, de celles que dressent parfois certains États membres pour mettre à l’abri des territoires éloignés de leur métropole (12) ou pour favoriser économiquement certaines régions (13) ou activités. Cette jurisprudence a pu provoquer l’étonnement et même l’incompréhension. Ne conduit-elle pas à mettre à mal la notion de situation purement intérieure et à limiter ce faisant les pouvoirs de réglementation économique des États membres. À certains égards oui, mais inversement, il s’agit d’assurer au maximum les grands principes de libre circulation (14), y compris des marchandises et de non-discrimination

L’histoire de l’Union européenne, même sur une si courte période montre que la question des frontières reste extrêmement sensible et qu’elle fait l’objet d’un combat constant entre la volonté de libéraliser ou d’ouvrir, qu’exprime clairement le règlement du 15 mars 2006, valant code des frontières de l’Union européenne (15) et la crainte des États concrétisée par le recours aux nombreuses clauses de sauvegarde que le droit de l’Union ou tout simplement le contexte politique leur permet d’activer (16).

Sur plus longue période, on ne peut cependant manquer de mesurer le chemin parcouru. Certes on est encore très loin d’une structure fédérale comme les États-Unis où un simple panneau indicateur signale le passage d’un État fédéré à un autre. Mais cahin-caha, avec des retours en arrière parfois, les frontières internes économiques certes, mais aussi politiques ont tendance à s’estomper ou à perdre leur caractère sacramentel. Ainsi les contrôles physiques ont quasiment disparu de l’espace Schengen. Le principe de non-duplication des contrôles s’applique dans de nombreux ports ou aéroports. Le séjour de courte durée pour les citoyens européens, qui implique bien sûr le franchissement d’une frontière ne nécessite aucun titre de séjour ou document équivalent.

Mieux même, les frontières internes peuvent devenir des lieux de collaboration, de coopération entre les États membres et ce dans les domaines les plus variés. Des domaines économiques ou techniques, sociétaux notamment. C’est le cas de la coopération transfrontalière qui se développe entre régions voisines ou limitrophes de plusieurs États membres, mais qui peut même s’étendre bien au-delà des frontières. La coopération transfrontalière présente plusieurs avantages pour l’Union. Elle permet d’atteindre son objectif premier qui est de favoriser le rapprochement des hommes et des peuples autour de questions communes d’ordre économique, social, culturel. La coopération transfrontalière constitue aussi un des trois grands objectifs centraux de la politique de cohésion économique et sociale (17) à laquelle d’importants crédits sont consacrés. Mais elle poursuit aussi un objectif politique, qui est celui de la promotion de la région. La région qui dans l’idéologie première de la construction européenne constitue un allié objectif de l’Union en mesure ainsi de rivaliser avec la toute puissance étatique.

Mais chose, plus intéressante encore, la coopération se développe dans des secteurs plus sensibles tels la police ou la justice. Dès les accords de Schengen, une coopération de ce type a été mise en place, consistant notamment dans des opérations communes, des enquêtes sur le terrain et surtout une sorte de droit de poursuite sur le territoire d’un autre État membre (18). Cela soulève parfois des difficultés techniques ou des problèmes d’humeur, mais il y a là un moyen efficace pour enrayer la criminalité grande ou petite, qui elle comme l’on sait « n’a pas de frontières ».

On assiste ainsi à une certaine dépolitisation, ou même une « désétatisation » des frontières internes de l’Union, frontières qui ne séparent plus des États antagoniques, dressés les uns contre les autres mais des États ouverts à la coopération et qui acceptent que d’autres entités qu’eux-mêmes : des régions mais aussi des collectivités territoriales en général, des ONG ou des organismes privés puissent entretenir directement des relations transfrontières. Ceci ne peut ne pas avoir d’incidences sur les frontières externes.

II. – Les frontières externes

Elles séparent un État membre d’un État tiers. Et dans cette mesure on pourrait légitimement penser que les règles classiques du droit international vont avoir matière à s’appliquer. D’autant que comme nombre de responsables politiques ne manquent pas de le rappeler, la relative dislocation des frontières internes doit s’accompagner d’une plus grande rigueur au niveau des frontières externes. Pour éviter qu’un nombre considérable d’étrangers en situation irrégulière ne pénètrent dans l’Union, tournent les lois de police des États membres et jouissent ainsi des avantages de la libre circulation, il importe d’exercer une grande vigilance à l’entrée dans l’Union et à ce titre, les frontières externes occupent une place stratégique.

Le droit international semble bien placé pour remplir ce rôle. En droit international, la frontière représente la forme la plus achevée et sophistiquée de la souveraineté étatique. Elle se rattache au premier élément constitutif de l’État : le territoire. Elle marque la séparation de plusieurs États et permet ainsi de faciliter leur identification respective, car il n’est de meilleur moyen de se poser qu’en s’opposant. Toute l’histoire du droit international des frontières repose sur une recherche de leur linéarité au détriment de la notion de frontière-zone, qui aurait permis une meilleur interpénétration des populations, des économies et donc des États eux-mêmes. Techniquement, le droit international offre aux États les pouvoirs d’auto-protection qui leur sont nécessaires, notamment par des droits de contrôle aux frontières tant sur les personnes que sur les biens en provenance de l’extérieur. Ils peuvent fermer leurs frontières, expulser les étrangers indésirables, etc. La frontière permet de concentrer des services publics de contrôle, en matière policière, douanière, sanitaire et partant de faciliter aussi la coopération avec l’État voisin. Car ce serait faire injure au droit international, que de penser qu’il n’a pas évolué, y compris sur ce terrain très sensible. La frontière est en effet un point de passage, de collaboration entre les États. L’extension des échanges économiques et culturels, la mondialisation ont certainement eu raison de la vision traditionnelle des frontières bâtie principalement au dix-neuvième siècle.

Cependant, malgré ces évolutions, les frontières externes de l’Union ne s’apparentent pas totalement à des frontières interétatiques classiques, et ce parce que si elles séparent un État membre d’un État tiers, elles jouent aussi ce rôle de séparation avec l’Union en tant qu’entité. Il y a ainsi une certaine ambivalence de l’État européen responsable d’une frontière externe de l’Union. Il agit pour son propre compte mais aussi pour celui de l’Union.

Mais c’est une lourde responsabilité que d’exercer cette double mission, notamment lorsque l’État membre qui en a la charge est un nouvel État membre, ce qui en réalité devient le cas de figure le plus fréquent compte tenu du contexte géopolitique des élargissements récents et à venir. D’où alors la mise en place de systèmes d’entraide mutuelle, de contrôles partagés ou en commun, au travers notamment de l’agence Frontex, instituée en 2004 (19) et dont la mission consiste soutenir à soutenir les États susceptibles de rencontrer des difficultés dans la gestion de leurs frontières extérieures (20). L’agence Frontex représente l’embryon de ce que pourrait être une gestion commune des frontières externes de l’Union, avec notamment la mise en place de corps communs de contrôleurs. Il y aurait ainsi une « communautarisation » des frontières externes, qui échapperaient pour une bonne part au contrôle purement national. Mais naturellement on est encore très loin d’une telle situation, qui suppose une véritable révolution culturelle, alors même que les États membres ont tendance à se replier sur eux-mêmes et à n’avoir qu’une confiance limitée dans les mécanismes de gestion communs, encore plus lorsqu’il s’agit de questions aussi brûlantes pour la souveraineté nationale.

Dans l’attente d’une extension des compétences de l’agence Frontex, c’est encore le principe d’administration indirecte qui continue à s’appliquer pour la gestion des frontières externes. Le traité de Lisbonne a d’ailleurs conforté ce principe en le consacrant d’une manière spécifique à l’article 291 du TFUE (21), alors qu’auparavant il découlait essentiellement du principe de coopération loyale de l’article 4 § 3 du TUE (ex-article 10 CE). Les États membres frontaliers sont donc en première ligne pour remplir des fonctions aussi fondamentales pour l’Union que la gestion et le contrôle des flux d’immigration, alors même que se multiplient les tensions, les arrivées massives de ressortissants étrangers en provenance des points chauds du globe, et souvent proches de la périphérie de l’Europe, quand ce n’est pas de l’Europe elle-même. Les différents printemps arabes ont ainsi mis à rude épreuve les mécanismes nationaux et européens de contrôle des flux (22). Mais il appartient également aux États membres de gérer des situations moins catastrophiques, plus quotidiennes, comme celles de l’attribution, la gestion ou le contrôle des documents d’entrée et de séjour sur leur territoire et donc celui de l’Union des ressortissants de pays tiers (23).

Quelles qu’en soient la nature ou les modalités, les compétences des États membres s’exercent toujours sous le contrôle de l’Union européenne. Il n’y a plus en la matière de compétence entièrement souveraine ou discrétionnaire. Indépendamment même des textes existant en la matière et adoptés dans le cadre de l’espace liberté, de sécurité et de justice (24), le principe d’administration indirecte s’accompagne de son corollaire, le principe d’autonomie institutionnelle et procédurale des États membres, qui lui-même se voit encadré et limité par les exigences d’effectivité et d’équivalence. Par équivalence, il faut entendre qu’un litige mettant en cause une règle du droit de l’Union ne doit pas faire l’objet d’un traitement procédural différent d’un litige national similaire (25) . Quant à l’effectivité elle signifie que les règles du droit procédural national ne doivent pas rendre le règlement d’un litige mettant en cause le droit de l’Union impossible ou excessivement difficile (26). L’État membre gestionnaire d’une frontière externe se trouve donc enserré dans un double système juridique : son propre droit et celui de l’Union. L’application des deux doit se faire de concert et aucune prévalence ne doit être donnée au premier.

De plus, les compétences en l’occurrence régaliennes des États membres doivent s’exercer avec une certaine mansuétude, car, et il y a là une seconde spécificité des frontières externes de l’Union, les États tiers les plus concernés, qui sont des États voisins de l’Europe, ne sont pas complètement tiers ou étrangers par rapport à celle-ci. Il s’agit même parfois d’États candidats à l’Union européenne et qui, à ce titre, bénéficient d’un certain statut. Ces États, au demeurant qu’ils soient candidats ou non, soit dans ce dernier cas parce qu’ils ne le peuvent pas (hors d’Europe) ou qu’ils ne le veulent pas (Norvège, Suisse) font partie du voisinage, à laquelle l’Union européenne consacre depuis 2003 une politique spécifique (27). Ces États du voisinage entretiennent parfois avec l’Union des liens plus étroits que certains États membres. L’aspiration à entrer dans l’espace Schengen et à bénéficier des avantages de la libre circulation tranche parfois avec le dédain que certains États membres éprouvent pour ces avancées de la construction européenne. Les accords d’intégration en constituent une preuve irréfutable (28). La distinction entre le dedans et le dehors devient alors très ténue et les frontières qui séparent alors ces États de l’Union ne peuvent plus être considérées comme des barrières infranchissables.

Ainsi le rapprochement des frontières externes de l’Union avec des frontières internationales s’avère-t-il sujet à caution. Dés lors que ces frontières se situent entre des États européens ou proches de l’Europe, elles peuvent très vitre se transformer en frontières internes, et ce d’autant plus que l’Union européenne elle-même ne constitue pas un État et qu’en conséquence, ses propres limites géographiques demeurent très difficiles à fixer de manière définitive.

III. – Jusqu’où va l’Europe ?

On ne peut pas ne pas se poser cette question, qui n’est pas exactement celle de l’élargissement. L’élargissement constitue une opération juridique visant à faire entrer un nouvel État membre dans le cercle formé par l’Union européenne. Déterminer les limites de l’Europe est une réflexion plus globale qui présente un aspect philosophique, artistique, culturel, civilisationnel et pas seulement géographique ou juridique.

D’ailleurs et en amont même de cette réflexion, l’Europe a-t-elle encore un sens dans un monde globalisé ? Quelle est sa valeur ajoutée. Y a -t-il encore une place entre d’une part cet espace mondial où en réalité sont fixées les règles des échanges économiques et plus globalement du fonctionnement de l’économie donc en définitive des sociétés humaines et d’autre part les États qui conservent de nombreuses responsabilités ne serait-ce que celle d’incarner la nation, le groupe humain dont ils sont issus. Le relais des groupes régionaux et tout particulièrement l’Union européenne a-t-il un intérêt ou un sens. Oui répondent la plupart des responsables européens et nationaux, parce que concrètement ces groupes présentent l’avantage de peser plus lourd sur le plan économique et politique que leurs États membres pris isolément, et parce que philosophiquement, ces groupes opérant la synthèse des valeurs que poursuivent leurs États membres peuvent ainsi exprimer une identité propre qui se révèle à la fois différente de celle leurs composantes mais surtout du reste du monde. Il paraît assez clair que si l’Union européenne ne représente pas au sein de l’OMC d’autres valeurs ou ne poursuit pas d’autres objectifs que ceux de cette organisation mondiale, son utilité réelle diminue. Il en va de même dans l’OTAN, où la position de l’Union ne peut se résumer à une simple duplication de celle des États-Unis. La quête d’identité pour l’Union s’avère donc fondamentale et même essentielle au sens propre du terme car elle détermine ce qu’elle est vraiment c’est à dire son essence.

Cette identité peut se cerner au travers des données historiques, culturelles, artistiques, évoquées précédemment. Sans oublier la dimension juridique elle-même car, non seulement l’Europe se construit sur la base du droit et constitue avant tout une entité juridique, mais aussi parce que cette Europe se nourrit des traditions juridiques de ses États membres et notamment de la conception latino-germanique du droit, fondée sur le primat de la règle écrite et sur le principe de la hiérarchie des normes.

À cet égard, la modification apportée à la procédure d’adhésion par le Traité d’Amsterdam (art. 49 UE) peut être considérée comme fondamentale, car auparavant les traités ne prévoyaient – du moins explicitement – aucune autre condition que celle d’être un État européen. Or, cette condition apparemment simple ne l’est nullement (Chypre aujourd’hui, l’Islande demain et sans oublier bien sûr la Turquie possèdent-elles cette qualité ?) et surtout elle donne l’impression de vouloir ouvrir les portes de l’Europe à qui veut bien y entrer, sans qu’un minimum d’inventaire ne soit accompli quant à l’honorabilité des demandeurs. Depuis Amsterdam, il faut en outre respecter les valeurs fondamentales des sociétés démocratiques européennes qui sont celles de l’État de droit, du respect des droits fondamentaux, de la dignité humaine et de l’égalité, valeurs aujourd’hui exposées à l’article 2 du TUE. De plus, l’État candidat depuis le traité de Lisbonne doit s’engager à promouvoir ces valeurs.

Ce socle commun de valeurs, ce « patrimoine commun » peut constituer la base de cette identité européenne, mais une base minimale, d’autant qu’elle évite assez soigneusement d’évoquer d’autres valeurs qui elles ne recueillent pas nécessairement l’unanimité des États membres. Qu’en est-il ainsi de la laïcité, alors que dans de nombreux États membres, il existe des liens officiels entre l’État et la religion. Et que penser également des droits économiques et sociaux, très timidement évoqués à l’article 2 TUE, qui convoque à l’appui des valeurs de l’Union « la justice et la solidarité ». On connaît à cet égard les difficiles négociations ayant entouré la naissance de la charte des droits fondamentaux de l’Union, qui ont au final conduit avec le traité de Lisbonne, lorsqu’il s’est agi de donner une valeur juridique contraignante à la charte, à accorder également une clause d’opt-out à un certain nombre d’États membres .

Mais dans la quête de l’identité de l’Europe, de ses valeurs et donc de ses limites, l’histoire, l’histoire du droit tout particulièrement compte tenu de la place prééminente du droit dans la construction européenne, constitue un excellent terrain d’analyse (29). À cet égard, on se souvient qu’au moyen âge, l’Europe était une réalité beaucoup plus tangible qu’aujourd’hui : langue commune, religion commune, culture commune, libre circulation du moins des intellectuels, en valeur relative plus poussée que de nos jours. Les États-nations ont crée les frontières au sens moderne du terme et leur ont donné cette valeur quasiment sacrée qu’elles ont acquise dans le monde contemporain. Mais cela s’est fait progressivement et il n’y pas peut-être pas un déterminisme historique en ce sens. D’où d’ailleurs toute la difficulté mais aussi tout le sens du projet européen résumé en partie dans l’article 4 § 2 TUE, qui est de respecter mais aussi de préserver les identités nationales des États membres tout en opérant un découplage avec l’absolutisme de la souveraineté étatique.

Dans une perspective plus concrète, les élargissements successifs posent la question de la capacité d’absorption, d’assimilation ou d’intégration de l’Union (30). Les candidats actuels ou potentiels, mais la remarque s’applique aussi pour les derniers adhérents, ne correspondent que très imparfaitement aux standards européens, sur le plan économique mais aussi social et politique. Nombre d’entre eux ont maille à partir avec les institutions européennes de défense des droits de l’homme. Les exemples actuels de la Hongrie et de la Roumanie ne sont pas très encourageants quant à la réussite du processus d’adhésion, voire de son bien-fondé. Corollairement, l’Union ne risque-t-elle pas de s’épuiser de s’étioler à force d’élargissement. Comment résoudre cette contradiction qui fait que l’article 49 TUE invite pratiquement « tout État européen » à candidater à l’Union, mais qui dans le même temps soumet cette adhésion au consentement unanime des États membres, mais un consentement si facilement exprimé qu’en définitive, il ne s’agit presque que d’une clause de style.

Nombre d’observateurs ne manquent pas de souligner que tout élargissement doit s’accompagner de l’approfondissement. L’élargissement serait en définitive le moteur qui pousserait vers l’avant. Il contraindrait les États membres en place à sortir de leur immobilisme quasi-congénital en les amenant à repenser à échéances régulières la règle du jeu. Élargissement et révision des traités seraient en fin de compte les deux faces d’une même réalité, celle de l’incessante marche en avant du projet européen.

Néanmoins l’expérience de quarante ans d’élargissement et de révisions successives des traités n’envoie pas de message fondamentalement positif en la matière. Certes, l’adhésion de l’Espagne et du Portugal s’est accompagnée de la conclusion de l’acte unique européen, dont les effets bénéfiques ont été reconnus et loués : lancement du marché intérieur, extension des pouvoirs du Parlement européen, abandon de facto du compromis de Luxembourg, développement de politiques nouvelles. Mais rien de tel ne s’est vraiment reproduit par la suite. Le Traité constitutionnel qui devait constituer le pendant de l’ouverture aux pays d’Europe centrale et orientale a connu le sort funeste que l’on sait et le Traité de Lisbonne (31) n’en représente que le pâle rejeton. Dans de nombreux cas, l’élargissement ne provoque pas l’effet d’entraînement recherché mais au contraire constitue une cause d’alourdissement voire d’engourdissement.

Alors le remède ne se situe-t-il pas dans la différenciation (32), dans l’Europe à plusieurs vitesses ou à géométrie variable, autrement dit dans la recherche de nouvelles frontières (33). Ce faisant la césure entre frontières intérieures et frontières extérieures perdrait de sa consistance. L’espace Schengen montre que la libre circulation peut s’étendre à des pays tiers, mais se heurter aux frontières de certains États membres. La frontière perd ainsi de sa matérialité, elle devient une notion plus thématique. Elle sépare les États membres en fonction de l’étendue de leurs engagements juridiques au sein de l’Union. Certes la différenciation constitue une sorte de repoussoir, contraire à tous les principes proclamés par l’Union elle-même et qui ramènent à ses valeurs : égalité, non-discrimination. Les États de la moindre Europe et leurs citoyens ne se trouvent plus dans un rapport égalitaire avec leurs partenaires.

Pour beaucoup cependant, la différenciation représente l’avenir du projet européen, et même la condition sine qua non de sa survie. À la vérité, elle existe déjà et les deux grands exemples de l’euro et de l’espace Schengen sont là pour en attester. Faut-il le regretter ou au contraire encourager le processus. Le système des coopérations renforcées initié par le Traité d’Amsterdam, et même s’il n’a pas produit encore de grands résultats (34) a déjà jeté les bases de l’institutionnalisation pour l’avenir de cette Europe à intensité graduée. Probablement s’agit-il de la seule voie pour que le rêve des pères fondateurs d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples d’Europe continue à avoir un sens et à mobiliser les énergies (35).

(1) Livre blanc de la Commission COM (85) 310 final.

(2) Voy. Les études sur l’État membre de l’Union européenne coordonnées par H. Gaudin, inJ. Andriantsimbasovina, C. Blumann, H. Gaudin et F. Picod (dir.), Annuaire de droit européen, vol. 2 (2004), Bruylant, 2007 ; A. Berramdane, Le traité de Lisbonne et le retour des États : JCP G 27 févr. 2008, n° 9-10, p. 23 ; J.-D. Mouton, Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États dans le système communautaire, in les dynamiques du droit européen en début de siècle : Mélanges en l’honneur de J.-C. Gautron, Pedone, 2004 p. 463 et s. J.-C. Barbato et J.-D. Mouton (dir.) « Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États membres ? Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité », Bruylant, 2010.

(3) C. Blumann et L. Dubouis,Droit institutionnel de l’Union européenne, Litec, 4ème ed., 2010, p. 56 et s. M. Blanquet, Commentaire de l’article I-5, inL. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F. Picod (dir.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe, commentaire par article, t. 1, Bruylant, 2007, pp. 96 et s.

(4) Colloque SFDI de Poitiers, « La frontière », Pedone, 1980.

(5) CJCE, 30 avril 1998, Commission c. RFA, aff. C-24/97, Rec. I – 2133.

(6) CJCE, 8 juillet 1975, Rewe-Zentral Finanz, aff. 4/75, Rec. 843 ; 19 mars 1991, Commission c. Grèce, aff. 205/89, Rec. I – 1361 ; 15 mars 2007, Commission c. Finlande, aff. C-54/05, Rec. I – 2473.

(7) CJCE, 19 janvier 1999, Calfa, aff. C-348/96, Rec. I – 11 ; 17 février 2005, Salah Oulan, aff. C-215/03, Rec. I – 1215.

(8) Déclaration n° 4.

(9) Rapport Picod au présent colloque.

(10) C. Blumann et L. Dubouis, « Droit matériel de l’Union européenne », Précis Domat Montchrestien, 6ème éd., 2012, pp. 629 et s.

(11) CJCE, 21 septembre 1999, Wijsenbeek, aff. C-378/97, Rec. I – 6207.

(12) CJCE, 16 juillet 1992, Legros, aff. C-163/90, Rec. I. 4625 ; 9 août 1994, Lancry, aff. C-363/93, Rec. I. 3960 ; 14 septembre 1995, Simitzi, aff. C-485/93, Rec. I. 2655.

(13) CJCE, 9 septembre 2004, Carbonati Apuani c. Comune di Carrara, aff. C-72/03, Rec. I – 8027 ; 8 novembre 2005, Jersey produce Marketing, aff. C-293/0, Rec. I – 9543. 

(14) Qualifiés par la Cour de justice de libertés fondamentales : CJUE, 17 décembre 2009, Regione Sardegna, aff. C-169/08 Rec. I – note C. BlumannJCP ed. G. ; 9 décembre 2010, Humansplasma GmbH, aff. C-421/09, NEPR.

(15) Règlement n° 562/2006, JOUE L 105, 13 avril 2006.

(16) Rapport H. Labayle au présent colloque.

(17) Et territoriale depuis le traité de Lisbonne (titre XVIII, 3ème partie TFUE) ; C. Blumann et L. Dubouis,Droit matériel de l’Union européenne, op. cit. n° 701.

(18) Rapport V. Michel au présent colloque.

(19) Règlement nº 2007/2004 du 26 octobre 2004, JOUE L 349, 25 novembre 2004.

(20) Voy. rapport H. Caniard au présent colloque.

(21) C. Blumann, « le système normatif de l’Union européenne vingt ans après le traite de Maastricht », à paraître à la Revue des affaires européennes.

(22) Rapport J. Rossetto au présent colloque.

(23) Rapport J.-Y. Carlier au présent colloque.

(24) Pacte européen sur l’immigration et l’asile 15-16 octobre 2008 ; C. Blumann et L. Dubouis,Droit matériel de l’Union européenne, Précis Domat Montchrestien, 6ème ed. 2012, pp. 78 et s.

(25) CJCE, 7 juill. 1981, aff. 158/80, Rewe : Rec. CJCE 1981, I, p. 1805. – CJCE, 19 juin 2003, aff. C-34/02, Pasquini : Rec. CJCE 2003, I, p. 6516.

(26) CJCE, 22 mai 2003, aff. C-462/99, Connect austria Gesellschaft… : Rec. CJCE 2003, I, p. 5197. – CJCE, 21 juin 2007, aff. C-158/06, Sticting ROM-projecten : Rec. CJCE 2007, I, p. 5103.

(27) C. Blumann et L. Dubouis,Droit matériel de l’Union européenne, Précis Domat, op. cit., n° 1513 et s.

(28) Rapport M. Maresceau au présent colloque.

(29) Rapport O. Descamps au présent colloque.

(30) Rapport Y. Petit au présent colloque.

(31) L. Dubouis, « Le traité de Lisbonne : traité espéré, traité désespérant », inE. Brosset, C. Chevallier-Govers, V. Edjaharian et C. Schneider (dir.), « Le traité de Lisbonne reconfiguration ou déconstitutionnalisation de l’Union européenne », Bruylant 2009, pp. 341 et s.

(32) C. Guillard, L’intégration différenciée dans l’Union européenne, Bruylant, coll. « Droit de l’Union européenne », volume 5, 2006.

(33) Rapport S. Roland au présent colloque.

(34) Néanmoins le traité de Prüm du 27 mai 2005 devenu la décision 2008/615/JAI du Conseil, du 23 juin 2008, JOUE L 210, 6 août 2008 ; voy. aussi règlement n° 1259/2010, du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps ; JOUE L 343, 29 décembre 2010 .

(35) Voy. les conclusions de L. Dubouis au présent colloque

Ier PARTIE LA FRONTIÈRES INTERNES

La suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union

par

Henri LABAYLE

Professeur à l’Université de Pau et des pays de l’Adour

Directeur du CDRE

GDR

Davantage sans doute que l’européanisation des contrôles aux frontières extérieures, la suppression des contrôles aux frontières intérieures de l’Union aura marqué la construction européenne. Elle est le signe enfin tangible de ses progrès. Si la petite histoire enseigne que son idée fut provoquée par une grève du zèle à la frontière franco-allemande, l’histoire avec un grand « H » retiendra que ce mouvement de suppression est à la base de l’une des réalisations les plus remarquables de l’Union européenne, celle d’un « espace » ouvert à la libre circulation des personnes. L’accord signé à Schengen le 14 juin 1985 qui répondit à ce blocage était en effet un accord « relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes » avant toute autre chose c’est-à-dire avant que les préoccupations sécuritaires ne viennent redessiner son périmètre définitif (1).

Un quart de siècle plus tard, que reste-t-il de la Convention d’application des accords de Schengen (CAS) réclamant de voir supprimés ces contrôles aux frontières « communes », en écho à l’article 8 A de l’Acte Unique qui promettait un « espace sans frontières intérieures » dans lequel la libre circulation devait être assurée pleinement ? L’habitude a pris le pas et nul ne semble mesurer la force de la formidable remise en question de l’exclusivité de la souveraineté étatique qui permit à l’époque de remettre en question un dogme aussi puissant.

Le chemin ne fut pas simple. Le prix à payer fut même relativement important puisque, chacun le sait, c’est par ce biais que la différenciation fit son entrée dans le paysage communautaire, laissant les îles britanniques à un « opt-out » de principe concernant le principe de cette suppression des contrôles aux frontières intérieures (2). Il reste que, dès l’origine, tout le monde s’accorda sur un constat de base : la disparition des contrôles aux frontières intérieures est conditionnée par l’étanchéité des frontières extérieures. Ce lien a peut-être masqué l’essentiel : la volonté de faire disparaître les contrôles aux frontières intérieures explique et fonde le report et le renforcement des contrôles aux frontières extérieures. Ce report n’est que conséquence là ou la suppression des contrôles intérieurs est le projet central.

Ce n’est pas pour autant que l’idée de cette suppression était révolutionnaire ou même novatrice, lorsqu’elle apparut à la fin des années quatre-vingt. D’abord, au plan technique, puisque certains États membres en avaient expérimenté l’usage dans des cercles spécifiques. Du Free Travel Area qui dispense de contrôles dans les relations entre le Royaume Uni et l’Irlande depuis près d’un siècle au traité Bénélux ou à l’Union Nordique des passeports, les expériences positives avaient largement déblayé le terrain et relativisé les préventions à l’encontre de l’idée d’une telle suppression. Ensuite et surtout parce qu’au plan fonctionnel, l’impact général du principe de libre circulation dans le marché intérieur et celui très particulier de la libre circulation des travailleurs et de leurs proches avaient déjà accoutumé les esprits à la nécessité et à la viabilité d’un saut qualitatif.

Ce saut qualitatif s’est réalisé, il est banal de le répéter, de manière concomitante dans un cadre communautaire, celui de l’Acte Unique, et dans un cadre intergouvernemental avec la conclusion de l’accord de Schengen. Le premier se borna à prolonger la règle de « libre passage » mise en avant après le Conseil de Fontainebleau (3). Le second éclaire l’enjeu de la disparition des contrôles aux frontières intérieures des États membres de l’Union en les assortissant de « mesures compensatoires », seules susceptibles selon les ministres de l’Intérieur de l’époque de remédier au « déficit sécuritaire » découlant de cette suppression. Force est de constater que, jusqu’au Traité de Lisbonne, cette philosophie inspirera le mouvement de suppression des contrôles aux frontières (4), le Conseil constitutionnel ne s’étant pas fait faute dès le premier jour de souligner que les frontières elles-mêmes n’avaient pas disparu pour autant (5).

Quoi qu’il en soit, si l’affirmation de la libre circulation dans un espace sans frontières intérieures par l’article 7A du Traité de Maastricht est largement demeurée gratuite (6), le Traité d’Amsterdam en revanche s’est directement intéressé à la question de la suppression des contrôles. Il a procédé d’abord à une avancée décisive, celle de l’intégration de l’acquis Schengen dans l’univers de l’Union. Ainsi, la décision de ventilation 1999/435 (7) a-elle-eu pour mérite d’offrir un bilan à la Communauté en capitalisant les décisions arrêtées depuis quinze ans mais aussi et surtout d’éviter toute controverse en conservant en l’état le dossier de la disparition des contrôles aux frontières intérieures (8). De plus, et surtout, l’article 2 TUE assigne ouvertement ce nouvel objectif à l’Union : « maintenir et développer l’Union en tant qu’espace de liberté, de sécurité et de justice au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes ».

Aussi le traité communautaire grave-t-il dans le marbre le principe et les moyens de sa réalisation. L’article 14 § 2 TCE souligne que « le marché intérieur comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation … des personnes… » et un nouveau titre IV intitulé « politiques liées à la libre circulation des personnes » en développe les modalités. Celles-ci sont simples : le Conseil met en place progressivement un espace de liberté, sécurité et justice en adoptant « des mesures visant à assurer la libre circulation des personnes conformément à l’article 14, en liaison avec des mesures d’accompagnement directement liées à cette libre circulation » (9). D’où la précision déterminante effectuée par l’article 62 § 1 TCE : ces « mesures » visent « à assurer l’absence de tout contrôle des personnes, qu’il s’agisse de citoyens de l’Union ou de ressortissants des pays tiers, lorsqu’elles franchissent les frontières intérieures ». Elles seront principalement constituées par la « communautarisation » du Code frontières Schengen, et l’on y reviendra. À ce stade, la principale conséquence de cette construction complexe réalisée à Amsterdam est de nature purement géographique. Désormais, en fonction de leur acceptation ou non du processus d’ouverture des frontières intérieures en cours et de leur capacité à l’assumer, les États membres de l’Union feront ou pas partie de ce nouvel espace. On sait le refus des îles britanniques à ce propos. De même, les nouveaux États membres seront acceptés ou tenus à l’écart de cet espace, rendant ainsi variable la configuration de ces « frontières intérieures ».

Pour cet ensemble de raisons, il était permis de penser que le virage pris à Schengen et confirmé à Amsterdam n’appelait plus grande actualité, sans être nécessairement pour autant le long fleuve tranquille que l’on croit. Ce n’est pas le cas, loin de là. En effet, si le traité de Lisbonne procède à une consécration du principe de la suppression des contrôles aux frontières (I), il n’en règle pas pour autant les interrogations qui demeurent quant à la gestion de l’espace intérieur qui en découle (II).

I. – La consécration du principe de la suppression des contrôles aux frontières intérieures

L’acquis de la disparition des contrôles aux frontières intérieures de l’Union n’a jamais été remis en cause, ses adversaires les plus résolus se contentant de demeurer à l’écart du mouvement général. C’est la raison pour laquelle le principe de cette suppression a reçu une véritable promotion constitutionnelle (A) que la jurisprudence s’est efforcée de conforter (B).

A. – La confirmation textuelle du principe

Le Traité de Lisbonne marque un aboutissement. Il place le principe de la disparition des contrôles aux frontières intérieures au niveau du droit primaire sans l’assortir d’une réserve. Cette étape ultime résulte d’une démarche en deux temps, celle de la réglementation de la suppression des contrôles (a) puis de la proclamation constitutionnelle de la règle (b).

a. La réglementation du principe

Le premier temps de la construction du principe est l’œuvre du droit dérivé. Même s’il s’agit là davantage d’une interdiction, c’est-à-dire d’une obligation classique de ne pas faire, il convenait d’en encadrer précisément le sens. Ce fut l’objet de l’adoption, le 15 mars 2006, du Code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, généralement appelé « Code frontières Schengen » (CFS) par référence à sa paternité (10). Il succédait heureusement au « Manuel commun » élaboré dans le cadre intergouvernemental Schengen par le comité exécutif Schengen (11), à la demande du Conseil européen de Thessalonique. Cet outil de la première heure, tout en constituant l’instrument de base en matière de contrôle des frontières, conservait un certain nombre de caractéristiques liées à son histoire (12). Il importait d’en faire un instrument juridique et sa conversion à l’orthodoxie communautaire, sous la forme d’un règlement communautaire, était donc indispensable. Les États firent le choix de souscrire à la proposition de la Commission d’y intégrer la gestion des frontières intérieures avec celle des frontières extérieures qui était déjà largement réglementée, allant ainsi bien au delà d’une simple refonte.

L’objectif du CFS est affirmé dès son article 1 § 1 : il s’agit de prévoir « l’absence de contrôle aux frontières des personnes franchissant les frontières intérieures entre les États membres de l’Union européenne ». Aussi le CFS propose-t-il une définition de ces frontières intérieures qui est reprise de la CAS : celles-ci sont composées des « frontières terrestres communes », y compris fluviales et lacustres, des États membres, des aéroports des États membres pour les vols intérieurs et des ports maritimes, fluviaux et lacustres des États membres pour les liaisons régulières de transbordeurs (13).

Dans le même esprit, le texte définit également ce qu’est un « contrôle aux frontières » : ce dernier est fondé sur la seule intention de franchir la frontière et sa portée est précisée. Le concept général de contrôle frontalier englobe deux notions distinctes : le contrôle des personnes aux points de passage frontaliers et la surveillance entre les points de passage, qui est évidemment susceptible de poser problème au regard de l’objectif de libre circulation des personnes qui est poursuivi.

Le titre III du CFS est ensuite dédié aux « frontières intérieures ». Son article 20 affirme le principe de la suppression des contrôles aux frontières intérieures « sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité ». Pour le reprendre les termes de la Commission, « le franchissement de la frontière intérieure entre deux États membres appliquant l’acquis de Schengen ne doit donc pas être traité différemment que le déplacement entre régions, provinces, départements ou tout autre type de subdivision administrative au sein d’un même État membre » (14)…

Ce n’est pas pour autant que des vérifications générales à l’intérieur du territoire dans le cadre de l’exercice normal des pouvoirs de police des États membres sont proscrites par principe. L’article 2 § 3 de la CAS le prévoyait déjà, dès lors qu’elles « n’ont pas pour objectif le contrôle aux frontières » (15). Ce n’est pas pour autant non plus que la réintroduction de contrôles aux frontières intérieures est interdite et, là encore comme la CAS en disposait, le chapitre III du Code organise les modalités de l’encadrement de cette possibilité conservée par les États membres. Du reste, la tentative initiale de la Commission de supprimer par principe tout contrôle dans les zones frontalières avait, à l’époque, suscité de vigoureuses réactions auxquelles elle avait du se rendre (16)…

b. La promotion constitutionnelle du principe

Dans ce contexte, celui d’un espace intérieur délivré des contrôles à ses limites intérieures en vertu d’une réglementation précise, le Traité de Lisbonne franchit le dernier pas. Le droit primaire prend en effet en charge l’existence et le développement de cet espace, sans réserve aucune. L’Union a ainsi pour objectif d’offrir à ses citoyens un espace de liberté, sécurité et justice (ELSJ) « au sein duquel est assurée la libre circulation des personnes », selon l’article 3 § 2 TUE, principe (1) dont le contenu est fixé (2).

1. La filiation avec le Traité d’Amsterdam n’est pas rompue complètement. Comme hier avec l’article 14 § 2 TCE, la libre circulation des personnes visée à Lisbonne constitue l’une des quatre composantes de « l’espace sans frontières intérieures » ciblé aujourd’hui par l’article 26 § 2 TFUE. Comme hier, les « mesures d’accompagnement » qui accompagnaient la construction de l’ELSJ dans l’article 61 TCE trouvent un écho dans les « mesures appropriées » de l’article 3 § 2 TUE. Néanmoins, aujourd’hui, il ne s’agit plus seulement de prendre des « mesures visant à assurer l’absence de tout contrôle des personnes, qu’il s’agisse de citoyens de l’Union ou de ressortissants de pays tiers lorsqu’ils franchissent les frontières intérieures » comme à l’époque. Désormais, l’Union européenne « développe une politique visant à assurer l’absence de tout contrôle des personnes, quelle que soit leur nationalité, lorsqu’elles franchissent les frontières intérieures » en vertu de l’article 67 § 1 a) du TFUE. Abandonnant l’indétermination des « mesures » du Traité d’Amsterdam, le texte de Lisbonne assume pleinement son objectif : il « développe une politique » de l’Union au plein sens du terme, politique qu’il est permis de qualifier de « politique commune » (17).

Ce faisant, le traité parachève une évolution engagée il y a deux décennies. Il dessine un univers communautaire où la notion d’espace prend le pas sur celle de la frontière qui dominait les esprits jusqu’à présent. Gommant les « lignes » que symbolisait la frontière étatique depuis toujours, le traité accélère la mutation engagée à Schengen en donnant priorité au premier sur la seconde.

L’effet d’inclusion et d’identité qu’implique l’existence d’un espace commun l’emporte alors sur la fonction de délimitation de la frontière intérieure. Celle-ci ne disparaît pas pour autant mais se relativise. L’absence de contrôles aux frontières intérieures implique en effet que le territoire ouvert qui en résulte soit nécessairement un territoire commun que l’Union « offre » selon les traités à ses citoyens, structuré autour des principes de liberté et de sécurité. Si la frontière délimite un territoire, son effacement progressif à l’intérieur de l’Union laisse par définition place à un espace nouveau. Il est fait des territoires autrefois séparés et se délimite aujourd’hui par le report des contrôles aux frontières extérieures. La force unificatrice du droit oblige alors les particularismes nationaux attachés à l’existence de la frontière à plier, dans des rapports faits le plus souvent aujourd’hui de conformité là où la compatibilité suffisait hier.

La constitution et la visibilité de l’espace de liberté, sécurité et justice devient alors la première conséquence concrète de la disparition des contrôles aux frontières intérieures. Cette émergence entraîne alors très classiquement des mécanismes d’inclusion et d’exclusion, selon que l’on appartient ou pas au cercle des États ayant supprimé ou maintenu de tels contrôles. Elle pose également la question de la survivance ou de la disparition des prérogatives souveraines des États membres, ces derniers n’ayant pas nécessairement concédé davantage que la suppression de leurs contrôles physiques sur la ligne.

2. Le principe de la suppression de contrôles aux frontières intérieures n’est pas simplement constitué par une simple interdiction. En fait, il ne peut être déconnecté du principe plus général de la libre circulation des personnes qui comporte deux facettes complémentaires, l’une visant les citoyens de l’Union et l’autre concernant les ressortissants de pays tiers résidant légalement dans l’Union.

Pour les premiers, la libre circulation sans entraves constitue l’un de leurs droits fondamentaux. Les articles 20 § 2 et 21 TFUE l’indiquent : « tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par les traités et par les dispositions prises pour leur application ». Elle est également visée par l’article 45 § 1 de la Charte des droits fondamentaux sous le titre V intitulé « Citoyenneté » et l’on sait depuis bien longtemps et la jurisprudence Van Duyn qu’il s’agit là d’un droit directement invocable devant le juge que la directive 2004/38 a codifié par la suite (18). Indépendamment des réserves classiques d’ordre public visées par l’article 27 § 1 de la directive 2004/38, la jurisprudence communautaire a tranché très tôt à ce propos que certains contrôles aux frontières n’étaient pas interdits dans la mesure où, « sporadiques et non systématiques », ils « ne conditionnent pas l’entrée sur le territoire » sauf « s’il s’avérait que ces contrôles sont pratiqués de façon systématique, arbitraire ou inutilement contraignante », auquel cas ils seraient constitutifs d’une entrave (19).

Pour ce qui est des ressortissants de pays tiers entrés légalement dans l’espace de libre circulation, la suppression de la clause de nationalité effectuée par l’article 20 du CFS et l’article 67 TFUE en fait également des bénéficiaires de la libre circulation sans contrôle aux frontières intérieures, pendant le laps de temps que leur impartit la réglementation.

Au total, la disparition des contrôles aux frontières intérieures de l’Union ouvre effectivement une véritable liberté de « déplacement » au sein de l’Union (20) placée sous le contrôle de la Cour de justice. La rigueur du contrôle juridictionnel sur les restrictions au principe de libre circulation a ainsi conduit la Cour à juger qu’un État membre ne pouvait refuser l’entrée sur son territoire à un membre de la famille d’un citoyen de l’Union du fait qu’il était signalé aux fins de non-admission dans le Système d’Information Schengen (21). Ce signalement ne constitue qu’un indice que l’État membre doit vérifier afin de s’assurer que« la présence de l’intéressé dans ledit espace constitue une menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société » (22). Il est vraisemblable du reste que d’autres initiatives en cours telles par exemple que la proposition de directive introduisant la technique « PNR » au sein de l’espace Schengen (23) feront l’objet de vérifications attentives afin de s’assurer de sa compatibilité avec le principe de libre circulation .

Il était inévitable que la jurisprudence en connaisse.

B. – La consolidation jurisprudentielle du principe

Paradoxalement, le Code Frontières Schengen n’a pas suscité de litiges susceptibles de nourrir des contentieux significatifs devant le juge de l’Union (24). Force est même de conclure à une application satisfaisante de ses prescriptions (a). Cette situation a facilité la tâche à la Cour de justice lorsqu’elle a promu la règle au rang d’un « principe » dont les États ne peuvent se dégager (b).

a. Une application satisfaisante

En signe de la méfiance des protagonistes en présence, le CFS prévoyait dans son article 38 la production d’un rapport de la Commission sur les modalités d’application de son titre III relatif aux frontières intérieures. La publication de ce premier rapport en octobre 2010 (25) était donc attendue afin de vérifier les conditions dans lesquelles les États s’acquittaient de leur obligation de suppression des contrôles à leurs frontières intérieures. Vingt-trois États membres ayant répondu au questionnaire de la Commission, ce premier retour d’expérience permet donc de se faire une idée fidèle de la réalité, Malte et la Hongrie ayant seuls jugé bon de s’en dispenser.

Ce premier rapport a été l’occasion de vérifier ce que l’on subodorait déjà depuis un certain temps. Le Code Frontières Schengen, et plus précisément son chapitre III, s’applique dans le respect du droit de l’Union, attestant ainsi du point d’équilibre qu’il établit entre prérogatives étatiques et intégration européenne. Plus précisément, l’exercice des compétences de police que les États membres n’ont pas entendu abdiquer n’y porte pas atteinte à l’objectif de l’Union. En effet, parce qu’il n’a jamais été question pour ces derniers d’envisager de reculer sur ce terrain, la suppression des contrôles aux frontières intérieures n’a jamais impliqué en droit qu’ils soient dessaisis de leurs prérogatives. Après le Code, le Traité de Lisbonne apporte sur ce point des précisions instructives.

De façon générale et par principe, la sauvegarde de l’ordre public demeure une compétence étatique avec laquelle l’attribution de compétences à l’Union européenne doit composer. Le traité sur l’Union l’affirme explicitement dans son article 4 § 2 : l’Union respecte « les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale ». Cette fonction « essentielle » de l’État membre éclaire donc l’article 72 TFUE qui prévoit dans les dispositions générales du premier chapitre du titre V relatif à l’ELSJ que « le présent titre ne porte pas atteinte à l’exercice des responsabilités qui incombent aux États membres pour le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure ». On y reviendra.

De manière spécifique, les États membres avaient déjà veillé auparavant à ce que leurs prérogatives soient préservées par le Code Frontières Schengen (26), dans la ligne de l’article 2 § 3 de la CAS. L’article 21 § 1 a) du règlement nº 562/2006 intitulé « vérifications aux frontières » prévoit ainsi que « la suppression du contrôle aux frontières intérieures ne porte pas atteinte à l’exercice des compétences de police par les autorités compétentes de l’État membre en vertu du droit national, dans la mesure où l’exercice de ces compétences n’a pas un effet équivalant à celui des vérifications aux frontières ». Cette restriction s’applique également dans les zones frontalières.

Conscient des difficultés d’interprétation qui allaient vraisemblablement en naître, le CFS spécifie que « au sens de la première phrase, l’exercice des compétences de police ne peut, en particulier, être considéré comme équivalent à l’exercice des vérifications aux frontières » dans trois hypothèses. Ces dernières vont servir de cadrage aux États membres et de point d’appui au juge pour déterminer si une intervention nationale de police est licite, ce qui est le cas :

– lorsque les mesures de police n’ont pas pour objectif le contrôle aux frontières ;

– lorsque ces mesures sont fondées sur des informations générales et l’expérience des services de police relatives à d’éventuelles menaces pour la sécurité publique et visent, notamment, à lutter contre la criminalité transfrontalière ;

– lorsque ces mesures sont conçues et exécutées d’une manière clairement distincte des vérifications systématiques des personnes effectuées aux frontières extérieures ;

– lorsque ces mesures sont réalisées sur la base de vérifications réalisées à l’improviste.

Ces précautions de rédaction révélaient la tension latente entre une approche commune de l’espace ainsi libéré et la persistance d’une lecture nationale, légitime dès lors qu’elle s’appuie sur des considérations d’ordre public et de sécurité intérieure.