Les joint ventures E-Book

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Commission droit et vie des affaires de la faculté de droit de Liège
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 444

Veröffentlichungsjahr: 2017

Beschreibung

Les Joint Ventures constituent une forme spécifique de coopération entre entreprises, à laquelle il est fréquemment recouru dans le cadre des opérations du commerce national comme international. De la rédaction du contrat de base à la dissolution du partenariat, ces Joint Ventures mettent en présence des enjeux qui relèvent de disciplines juridiques diverses : droit des sociétés, bien sûr, mais aussi droit social, droit de la concurrence, droit fiscal ou bien encore droit comptable.

Dans l’approche pluridisciplinaire qui caractérise ses travaux, la Commission Royale Droit et Vie des Affaires (CRDVA) a réuni à Bruxelles, le 12 octobre 2017, des spécialistes de ces matières afin de présenter les principaux aspects de droit belge et international en relevant. Le présent ouvrage réunit leurs contributions.

Alliant rigueur scientifique et recherche d’une utilité directe dans la vie des affaires, celles-ci contiennent nombre de considérations pratiques à l’attention des opérateurs du monde économique, en ce compris des exemples de clauses et usages dans le secteur.

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe Larcier.

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© ELS Belgium s.a., 2017

Éditions Larcier

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

ISBN : 9782807902640

Sommaire

Avant-propos

par Olivier Caprasse

I. Aspects de droit des sociétés

1. Rapport introductif

par Eric Pottier et Li-Yu Tu

2. « Start Up » – Aspects relevant du droit des sociétés

par Xavier Dieux et Nicolas Vanderstappen

3. Prévention et résolution des conflits

par Olivier Caprasse et Laura Léonard

II. Aspects de droit social

par Gaëlle Willems

III. Aspects de droit de la concurrence

par Nicolas Petit

IV. Aspects de droit fiscal

par Jean-Michel Degée

V. Aspects comptables

par Laurence Pinte

Avant-propos

La Commission Royale Droit et Vie des Affaires (CRDVA) a toujours eu pour but de s’intéresser aux aspects concrets des relations entre entreprises, tout en maintenant un haut degré d’analyse scientifique.

Les Joint Ventures constituent une figure intéressante régulièrement utilisée dans le cadre des opérations du commerce national et international.

Certains de ses aspects restent pourtant moins connus qu’ils ne le devraient. Ce fut l’objet du colloque tenu à Bruxelles le 12 octobre 2017 que de les rencontrer.

Le présent ouvrage, qui reprend les contributions présentées lors de cette manifestation, offre ainsi un regard renouvelé sur cette matière pluridisciplinaire, puisqu’au-delà des aspects classiques de droit des sociétés, il aborde les thématiques particulières et moins souvent traitées que sont le droit social, le droit de la concurrence, le droit fiscal et comptable.

Au nom de la CRDVA, nous remercions vivement les spécialistes qui ont accepté de nous donner de leur précieux temps pour permettre la tenue de ce colloque et la publication de cet ouvrage qui, nous l’espérons, trouvera sa place dans toutes les bibliothèques des praticiens et chercheurs du droit des affaires.

Nous remercions également Madame Fett, secrétaire administrative de la CRDVA, pour la remarquable organisation de notre après-midi d’études.

Pour la CRDVA,

Olivier CAPRASSE

Co-président de la Commission Royale Droit

et Vie des Affaires (CRDVA)

I. Aspects de droit des sociétés

1. Rapport introductif

par

Eric POTTIER

Avocat au barreau de Bruxelles

Maître de conférences à ULiège

et

Li-Yu TU

Avocat aux barreaux de Bruxelles et de New York

I. Introduction1

A. Définition – Qu’est-ce qu’une Joint Venture ?

1. Le terme Joint Venture2 ne connait pas de qualification légale en droit belge, ce qui ne peut qu’être salué eu égard au caractère polymorphe et aux diverses formes de coopération que ce terme peut recouvrir.

Sans pouvoir définir avec précision ce que constitue une Joint Venture, il est toutefois possible d’identifier certains traits communs à celle-ci :

(a) une Joint Venture est le fruit d’une construction contractuelle (que cette construction contractuelle entraîne ou non la création d’une entité juridique distincte des partenaires) ;

(b) une Joint Venture a un objectif (économique) déterminé, que ce dernier soit temporaire ou durable ;

(c) les partenaires d’une Joint Venture mettent en commun certaines ressources et partagent les risques liés au projet commun ; et

(d) un contrat de Joint Venture régit notamment le droit de chacun des partenaires à participer à la gestion conjointe3.

B. Un mécanisme d’investissement populaire mais non exempt de risques

2. Dans un climat d’incertitude affectant l’économie mondiale et réduisant quelque peu l’appétit au risque lié à des acquisitions, le recours aux Joint Ventures est apparu ces dernières années comme un moyen particulièrement attractif pour développer des projets industriels ou commerciaux, notamment à l’échelle internationale.

Plusieurs raisons peuvent expliquer cette popularité des Joint Ventures4. Ainsi, certains pays, dans des marchés émergents, se sont progressivement ouverts à des investissements étrangers, ceux-ci n’étant toutefois autorisés que pour autant qu’ils soient réalisés en partenariat avec des entreprises locales5. D’autres acteurs mondiaux ont recentré leurs activités sur leurs métiers de base aux fins de réduire drastiquement leurs coûts, ce qui leur permet d’affecter des moyens financiers limités pour le développement de nouveaux projets au travers de Joint Ventures. La maîtrise des dépenses conduit également des entreprises à développer des projets en commun pour réaliser des économies d’échelle et bénéficier de synergies6. L’établissement d’un partenariat avec un acteur majeur local peut encore se justifier pour permettre à une multinationale de pénétrer un marché et d’écouler ses produits sur un territoire auquel elle n’avait pas encore accès7. Enfin, le partage et la diversification des risques pour le développement de projets spéculatifs ou qui requièrent des mises de fonds extrêmement importantes peut aussi conduire les entreprises concernées à recourir à la forme d’une Joint Venture8.

3. Si la Joint Venture constitue un mode attrayant pour le développement de nouveaux projets ou l’extension d’activités existantes, elle ne met toutefois pas les partenaires à l’abri de toutes difficultés. Souvent conçue pour rester opérationnelle pour une durée assez longue, ses fondateurs ne pourront raisonnablement anticiper tous les incidents qui jalonneront son existence, ni les bouleversements économiques, financiers, technologiques, stratégiques ou politiques qui ne manqueront pas de survenir, et qui pourront affecter tant l’entreprise commune elle-même que ses fondateurs9. Une mésentente entre partenaires peut également menacer l’existence de la Joint Venture.

4. Il est donc indispensable de rédiger avec soin les documents fondateurs de la Joint Venture (statuts, accord cadre d’investissement / convention d’actionnaires et autres contrats accessoires), ce qui peut nécessiter un temps de préparation significatif, mais qui permettra dans toute la mesure du possible d’éviter certains écueils qui pourraient compromettre la réussite du projet. Renégocier les termes et conditions (qu’il s’agisse des engagements respectifs des parties, de moyens financiers complémentaires à mettre à disposition de la Joint Venture, des modalités de sortie de l’un des partenaires ou de la détermination des indemnités devant être payées à une partie suite aux manquements d’une autre partie) s’avèrera par nature une opération extrêmement délicate dans un contexte par hypothèse conflictuel. Mieux vaut avoir des mécanismes contractuels clairs et robustes en pareilles circonstances !

C. Les étapes préliminaires de la négociation10

1. Accord de confidentialité

5. La signature d’un accord de confidentialité apparaît comme un préalable indispensable à la négociation de toute Joint Venture. Les parties entendront en effet protéger la communication au futur partenaire d’informations à caractère sensible, commerciales ou technologiques, et s’assurer que ce dernier n’utilise pas ces informations à des fins personnelles, étrangères à la mise en place du partenariat.

Elles voudront également s’assurer de la confidentialité de l’existence de leurs discussions avant toute annonce publique de la conclusion de l’opération. On rappellera à cet égard les obligations en matière de publication d’informations privilégiées qui pèsent sur les sociétés qui émettent des instruments financiers admis à la négociation sur un marché financier règlementé11. La conclusion d’une Joint Venture pourra, dans certaines circonstances, constituer une information privilégiée qui devra immédiatement être divulguée au marché si l’une ou l’autre des parties fondatrices a émis de tels instruments12.

2. Memorandum of Understanding

6. La négociation d’une Joint Venture s’avérant souvent plus complexe que celle d’une acquisition pure et simple, il est fréquent que les parties se mettent d’abord d’accord sur les éléments clés de l’opération, lesquels seront consignés dans un document intermédiaire, dénommé selon le cas Memorandum of Understanding, Heads of Terms ou encore Term Sheet.

7. Les discussions porteront généralement à ce stade sur trois thèmes principaux : (i) les questions commerciales (objectifs de la Joint Venture, apports respectifs des parties, fonctionnement opérationnel de l’entreprise commune, etc.), (ii) les questions de structure (contraintes légales, réglementaires et fiscales à prendre en considération, forme de la Joint Venture, gouvernance, etc.) et (iii) l’exit (fin de la Joint Venture, possibilité pour une partie de sortir de la Joint Venture, etc.).

Le Memorandum of Understanding pourra par exemple brièvement adresser les questions suivantes : identité des parties ; forme et objet de la Joint Venture ; structure du capital et définition des contributions respectives des partenaires, modalités d’entrée de nouveaux actionnaires ; financement de la Joint Venture ; gouvernance (en ce compris composition des organes, matières réservées éventuelles nécessitant des majorités qualifiées pour leur approbation) ; restrictions à la cessibilité des titres ; engagement de non concurrence ; relations de l’entreprise commune avec ses actionnaires ; contrats clés et contrats accessoires à conclure ; exit ; deadlock ; conditions suspensives, prochaines étapes de la transaction, documents à établir, autorisations à obtenir, timing de l’opération ; confidentialité, exclusivité, droit applicable, élection de for ou clause d’arbitrage ; etc.

8. Pour déterminer la portée juridique du Memorandum of Understanding, en l’absence de disposition contractuelle expresse sur cette question, il y aura lieu de se référer à l’intention réelle des parties et au contenu des clauses elles-mêmes. Dans la plupart des cas, l’accord préliminaire aura une portée hybride, contenant à la fois des clauses juridiquement contraignantes (telles que l’exclusivité, la confidentialité, le droit applicable, les juridictions judiciaires ou arbitrales compétentes, etc.) et d’autres exprimant davantage une simple intention des parties sans volonté de se lier juridiquement à ce stade des négociations. Toutefois, plus le Memorandum of Understanding sera détaillé et contiendra un accord de principe sur les principaux termes de la future Joint Venture, plus l’accord revêtira un caractère juridiquement contraignant13. On sait en effet qu’en droit belge, un contrat peut valablement se former si les parties se sont accordées sur ses éléments essentiels, même si les éléments accessoires doivent encore faire l’objet d’une négociation14.

De plus, l’existence d’un accord de principe obligera les parties à poursuivre de bonne foi des négociations sur les éléments essentiels ou substantiels du partenariat qui restent en discussion en vue d’aboutir à la conclusion d’une convention définitive ; il s’agit là d’une obligation de moyens15. La partie qui romprait ces négociations serait susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle ou de commettre une culpa in contrahendo16.

Enfin, les parties peuvent également insérer dans le Memorandum of Understanding une clause contractuelle relative à la portée juridique de l’accord. On observera qu’en droit belge, contrairement aux droits anglais ou américain, la seule insertion d’une clause « subject to contract » ne sera généralement pas suffisante pour éviter que l’accord acquière une force obligatoire. Le juge ne sera pas lié par la qualification des parties et il devra rechercher si, nonobstant cette mention, les parties ont ou non eu l’intention de se lier juridiquement. Mieux vaut dès lors insérer sur le document une mention du style « Draft – for discussion only » ou rédiger une clause expresse déniant toute force contraignante au document et indiquant que les parties ne seront juridiquement liées que lorsqu’elles auront conclu un accord écrit sur toutes les modalités de leur engagement17.

3. Due diligence

9. Les fondateurs de la Joint Venture se lient généralement pour une période assez longue. Cette situation est donc peu propice à l’initiation de procédures judiciaires ou arbitrales qui coexisteraient avec le partenariat commercial, sauf dans des cas extrêmes. C’est la raison pour laquelle les Joint Ventures agreements contiennent rarement des representations and warranties dont la mise en œuvre pourrait s’avérer délicate et créer des tensions entre partenaires18.

Aussi, les parties préfèrent mener des due diligence durant la phase préparatoire qui porteront notamment sur l’étude de faisabilité du projet, sur la validation des hypothèses qui ont conduit au choix du ou des partenaires et sur la nature et l’importance des divers apports qui devront être effectués au bénéfice de l’entreprise commune. On sera particulièrement attentif à la manière dont ces due diligence seront menées si les futurs partenaires sont par ailleurs des concurrents. L’échange d’informations sensibles (notamment commerciales ou technologiques) entre concurrents doit dès lors être particulièrement encadré, notamment par le recours à des clean teams19. Les futurs partenaires se garderont également d’entamer la mise en œuvre de leur projet d’alliance avant d’avoir obtenu toutes les autorisations réglementaires nécessaires, notamment des autorités de la concurrence dans le cadre des notifications de leur opération de concentration, à peine de se voir sanctionner pour « gun jumping »20. Nous renvoyons sur ces questions au Rapport du Professeur Nicolas Petit.

D. Plan du rapport

10. Nous nous limiterons à l’examen de certaines questions de droit des sociétés qui se posent dans le cadre de la rédaction des documents fondateurs de l’entreprise commune (statuts de l’entreprise et convention d’actionnaires régissant les relations entre parties au cours du partenariat). Les Joint Ventures présentent en effet de multiples facettes dépendant de divers facteurs tels que la nature de l’entreprise commune, son domaine d’activité, l’identité des partenaires, leur nombre et les objectifs poursuivis par ceux-ci, etc. Nous avons donc volontairement fait preuve de sélectivité et ne prétendons nullement traiter les sujets retenus de manière exhaustive.

Nous examinerons tout d’abord la forme que les futures partenaires pourraient adopter pour les besoins de leur collaboration (coopération purement contractuelle ou une coopération impliquant la création d’une entité juridique distincte ainsi que les formes juridiques les plus usitées) et l’importance de l’intuitu personae dans la pratique des Joint Ventures (voy. infra, Section II).

Partant du constat que la plupart des Joint Ventures prennent la forme sociétaire et eu égard à l’importance de l’identité des partenaires choisis, nous nous intéresserons ensuite à la cessibilité des titres au sein des Joint Ventures et aux restrictions qui peuvent y être apportées (voy. infra, Section III).

Nous aborderons ensuite les questions liées à la gouvernance (voy. infra, Section IV) et au financement de la Joint Venture (voy. infra, Section V).

Nous terminerons par quelques considérations relatives à la fin de la Joint Venture (voy. infra, Section VI) et aux contrats satellites qui accompagnent généralement la conclusion de la convention d’actionnaires (voy. infra, Section VII).

Nous ne traiterons pas dans ce rapport du cas particulier de Joint Ventures entre États ou dans lesquelles l’un des partenaires est un État ou une entité paraétatique21.

Nous renvoyons enfin au Rapport du Professeur Xavier Dieux et de Monsieur Nicolas Vanderstappen pour le cas particulier d’une Joint Venture dans le contexte d’une start-up.

II. Formes de la Joint Venture et intuitu personae

11. Comme indiqué en introduction du présent rapport, les raisons présidant à la mise en place d’une Joint Venture entre deux ou plusieurs acteurs économiques indépendants peuvent être multiples. La forme juridique qu’adopteront les futurs associés afin de cristalliser leur coopération dépendra elle aussi de divers critères.

A. Formes juridiques : corporate et non-corporate Joint Ventures

12. Les futurs partenaires doivent tout d’abord s’accorder sur le besoin de constituer ou non une entité dotée d’une personnalité juridique distincte. À défaut d’opter pour une telle coopération structurelle / organique (ce que nous qualifierons de « corporate Joint Ventures »), les partenaires peuvent se contenter d’une Joint Venture dite contractuelle, sans création d’une entité juridique distincte de la personnalité de ses associés22 (ce que nous qualifierons de « non-corporate Joint Ventures »), telle que certains partnerships de droit anglais23 ou les associations momentanées de droit belge24.

Le choix entre une corporate Joint Venture et une non-corporate Joint Venture est révélateur, dans une vaste majorité des cas, des traits caractéristiques et des objectifs principaux de la coopération envisagée. Ainsi les non-corporate Joint Ventures privilégient généralement une coopération sans intégration, ou avec un degré faible d’intégration, alors que la constitution d’une entité implique une plus grande autonomie de la Joint Venture vis-à-vis de ses sociétés-mères, l’existence d’organes propres et d’une activité s’étalant dans le temps.

13. S’il est vrai que le nombre de non-corporate Joint Ventures estimportant,force est de constater que les corporate Joint Ventures permettant de loger les activités communes dans une entité juridique distincte sont populaires. Pour les besoins du présent rapport, nous n’aborderons d’ailleurs pas les non-corporate Joint Ventures.

La popularité des corporate Joint Ventures s’explique notamment pour les raisons qui suivent :

(i) les associés de la corporate Joint Venture bénéficient, en principe, d’une responsabilité limitée à la valeur de leurs apports dans le véhicule commun ;

(ii) lié au point qui précède, la corporate Joint Venture a un patrimoine propre (ceci permettra notamment à cette dernière d’emprunter de l’argent en son nom propre et/ou de fournir des garanties) ;

(iii) les partenaires, par le biais de la corporate Joint Venture, peuvent émettre certains instruments financiers ; et

(iv) les partenaires peuvent librement, par le biais des statuts ou d’une convention d’actionnaires, aménager la répartition des pouvoirs au sein de la corporate Joint Venture.

14. Les futurs partenaires doivent, après avoir fait le choix d’une coopération organique / structurelle, s’entendre sur l’une des formes juridiques prévues par le Code des sociétés (ci-après « C. soc. ») que la corporate Joint Venture adoptera.

Pour faire ce choix, les partenaires devront impérativement prendre en compte certains éléments, tels que :

(i) le nombre de partenaires associés au projet commun ;

(ii) les dispositions légales applicables en matière de transfert de titres pour le type de société envisagé ;

(iii) les titres pouvant être émis par la Joint Venture ;

(iv) la possibilité de faire appel public à l’épargne ;

(v) la flexibilité donnée aux parties dans l’organisation de la société, notamment en termes de structure de gouvernance ou d’aménagement des pouvoirs de gestion25.

Les sociétés anonymes et les sociétés coopératives semblent constituer les deux formes les plus usitées dans la pratique belge des Joint Ventures26.

15. On notera que les sociétés privées à responsabilité limitée (« SPRL ») sont quant à elles peu populaires dans ce domaine. En effet, le régime prévu par le C. soc. est moins adapté aux coopérations notamment :

(i) en matière de gestion : en principe, en cas de pluralité de gérants, l’organe de gestion n’est pas collégial et chacun des gérants peut valablement représenter la société seul ;

(ii) en matière de révocabilité de certains gérants : quasi-inamovibilité des gérants statutaires ; et

(iii) en matière de transfert des parts : le C. soc. prévoit un agrément par la moitié au moins des associés, possédant au moins trois quarts du capital, pour tout transfert de parts, déduction faite des parts dont le transfert est envisagé27.

Pour les besoins du présent rapport, nos propos se limiteront à la société anonyme, bien que certains commentaires s’appliquent mutatis mutandis aux sociétés coopératives28.

B. Le caractère intuitu personae au travers des objectifs de la Joint Venture

16. Comme nous l’avons vu, les objectifs poursuivis par les futurs partenaires d’une Joint Venture sont multiples et peuvent être tant d’ordre juridique, économique, fiscal que géographique.

Sans prétendre à l’exhaustivité, ces objectifs peuvent être regroupés au sein des catégories suivantes29 :

• pénétration d’un nouveau marché : nombreuses sont les Joint Ventures mises en place afin de modaliser la collaboration entre des partenaires issus de marchés ou de juridictions différentes ;

• complémentarité et Joint Venture verticale : certaines Joint Ventures visent à intégrer (partiellement) les acteurs actifs à des stades différents d’une même chaine d’activités / de production. Ces acteurs (dont les activités sont différentes mais complémentaires) sont, avant la création de la Joint Venture, économiquement interdépendants et ne se font pas concurrence ;

• la Joint Venture horizontale : ce type de Joint Venture est constitué par des associés exerçant la même activité et qui, en général, sont avant la création de la Joint Venture en situation de concurrence ; et

• la Joint Venture financière : les associés de ce type de Joint Venture cherchent à partager les coûts et risques liés à certains projets.

Une Joint Venture peut bien entendu combiner plusieurs des objectifs susmentionnés.

17. Cette liste nous permet toutefois de poser le constat de l’importance de l’identité des partenaires et donc du caractère intrinsèquement intuitu personae de toute Joint Venture.

En d’autres mots, les associés d’une Joint Venture n’ont accepté de l’être qu’eu égard à la personnalité des autres associés, leurs compétences ainsi que leurs actifs respectifs, et un partenaire n’aurait sans doute pas accepté de participer à une Joint Venture avec un autre partenaire ou, à tout le moins, ne l’aurait pas fait aux mêmes conditions30.

III. Les clauses restreignant la libre cessibilité des titres au sein d’une Joint Venture

18. Eu égard à l’intuitu personae présent dans la vaste majorité des Joint Ventures, les futurs partenaires seront bien avisés de s’accorder préalablement sur les conditions dans lesquelles un transfert des actions de la Joint Venture, et donc une ouverture de son capital à un tiers, pourrait avoir lieu.

A. Les objectifs des clauses limitant la libre cessibilité dans le cadre d’une Joint Venture

1. Stabilité de l’actionnariat

19. Dans le cadre d’une Joint Venture,les clauses restreignant la libre cessibilité des titres peuvent avoir pour vocation à assurer une certaine stabilité de l’actionnariat31, stabilité dont le degré dépendra fortement des mécanismes choisis et mis en place par les parties.

À titre d’exemple, si les partenaires souhaitent figer purement et simplement l’actionnariat de la Joint Venture, une clause d’inaliénabilité pourrait être insérée (voy. infra, nos 32 et s.). Les partenaires souhaitant maintenir l’équilibre d’origine entre les associés peuvent quant à eux opter pour l’insertion d’une clause de non-agression (voy. infra, nos 38 et s.).

2. Contrôle de l’évolution du capital

20. D’autres clauses visent à permettre un contrôle de l’évolution du capital de la Joint Venture, et donc de son actionnariat.

Dans ce cadre, les partenaires pourraient envisager d’insérer une clause d’agrément (voy. infra, nos 27 et s.) qui permettra par exemple à un organe de la Joint Venture, voire d’un tiers, de se prononcer sur les cessions de participation envisagées par un partenaire. Nous recommandons dans la majorité des cas de combiner la clause d’agrément à une clause de préemption (ou une de ses variantes – voy. infra, nos 29 et s.) afin de garantir l’efficacité du mécanisme de contrôle de l’actionnariat.

3. L’organisation de l’exit et le dénouement du deadlock

21. Finalement, une clause relative à la cessibilité des titres au sein de la Joint Venture peut aussi avoir pour vocation de gérer le dénouement de la relation existante entre les partenaires et/ou entre les partenaires et la Joint Venture. Les partenaires peuvent également recourir à ces clauses comme remède ultime aux situations de deadlock32.

Les partenaires d’une Joint Venture disposent, à cet égard, de la possibilité d’insérer des clauses dites de sortie conjointe (qu’il s’agisse d’une obligation de suite ou d’un droit de suite – voy. infra, nos 41 et s.) ou même des options d’achat et/ou de vente ou des options croisées (voy. infra, nos 46 et s.).

B. Le choix de l’instrument : convention d’actionnaires ou statuts et leur opposabilité

22. Afin d’abriter les clauses susmentionnées relatives au transfert des actions de la Joint Venture, les partenaires ont la possibilité de conclure une convention d’actionnaires ou de loger de telles dispositions dans les statuts de la Joint Venture33.

Il est toutefois important de rappeler que ce choix emporte certaines conséquences, dont notamment que :

• en termes de parties, la convention d’actionnaires présente l’avantage d’être à géométrie variable quant aux personnes qu’elle peut lier (la Joint Venture et ses organes, des tiers et/ou les partenaires) alors que les statuts lieront obligatoirement la Joint Venture, ses organes et, en principe, l’ensemble des partenaires. À cet égard, on rappellera que les dispositions des statuts lient tous les partenaires, qu’ils soient futurs ou présents, alors que la convention d’actionnaires ne lie en principe que ses parties ;

• en termes de confidentialité, la convention d’actionnaires présente l’avantage indéniable de ne pas devoir être publiée, contrairement aux statuts ;

• en termes de formalisme, la convention d’actionnaires est plus souple, tant lors de son adoption, que lors de ses modifications ultérieures et ne nécessite que le consentement des personnes qui y sont parties alors que la modification des statuts impliquera la convocation d’une assemblée générale des actionnaires de la Joint Venture, le respect des règles du C. soc. applicables (dont notamment en matière de délais et formalités de convocation de l’assemblée générale, de quorums de présence et de vote et la participation d’un notaire). A contrario, toute modification de la convention d’actionnaires requerra, en principe, l’accord de chacune de ses parties alors qu’une modification de statuts peut avoir lieu si la majorité requise est atteinte sans pour autant requérir l’unanimité ;

• en termes d’opposabilité, les dispositions des statuts sont en général opposables aux tiers, et ce à partir du jour de leur publication par extraits ou par mention aux Annexes du Moniteur belge (sauf à prouver que ces tiers en avaient eu connaissance antérieurement)34. On rappellera toutefois que la Cour de cassation a jugé qu’il ne se déduisait pas de cette règle que ladite publication faisait « naître une présomption légale obligeant à considérer que tous les tiers ont eu connaissance de cette publication »35.

Nous rappelons finalement l’importance d’inclure la Joint Venture comme une partie à la convention, et ce afin de rendre ses dispositions opposables à cette dernière.

C. Les clauses restrictives à la libre cessibilité prévues par le C. soc.36

23. Nous analyserons dans la présente Section les clauses réglementées par les articles 510 et suivants du C. soc. (à savoir la clause d’agrément, la clause de préemption et la clause d’inaliénabilité) qui revêtent une importance considérable dans la pratique belge des Joint Ventures.

24. L’article 510 du C. soc. prévoit, quant aux sociétés anonymes, la possibilité de restreindre la cessibilité des actions et titres donnant droit à l’acquisition d’actions37, et ce quelle que soit la forme dans laquelle cette restriction sera coulée38, et ce à condition que la clause visée par le C. soc. fasse l’objet d’une certaine limitation dans le temps39.

25. L’article 510 du C. soc. s’applique à toute forme de clause dissimulant une clause d’agrément, une clause de préemption ou une clause d’inaliénabilité, quelle qu’en soit l’appellation40.

26. Il est généralement admis que l’article 510 du C. soc. ne s’applique pas aux clauses d’options, et ce pour une double raison : celles-ci n’ont pas pour but de restreindre la cessibilité bien qu’elles produisent un tel effet41 et les options ne peuvent être considérées comme des titres donnant droit à l’acquisition d’actions4243.

1. La clause d’agrément

27. La clause d’agrément est la clause par laquelle le pouvoir d’approuver (ou de refuser) un transfert de titres est octroyé à un des organes de la société concernée ou à une ou plusieurs personnes déterminées (certains actionnaires de la Joint Venture, par exemple, voire même un tiers)44.

Dans le cadre de Joint Ventures, l’insertion de ce type de clause est fondamentale afin d’empêcher l’entrée d’une personne jugée indésirable dans le capital de la société concernée. On notera à cet égard que, par l’insertion d’une telle clause, les partenaires consacrent explicitement le caractère intuitu personae de la Joint Venture.

28. Comme indiqué ci-avant,la clause d’agrément est souvent combinée à une clause de préemption afin de permettre au(x) partenaire(s) refusant son / leur agrément de se porter acquéreur des titres dont la cession à un tiers a été refusée45.

2. La clause de préemption

29. La clause de préemption est une clause en vertu de laquelle tout actionnaire désireux de se séparer de ses titres se voit obligé de les proposer au(x) bénéficiaire(s) identifié(s) dans la clause, et ce avant de pouvoir disposer / transférer lesdits titres. À l’instar de la clause d’agrément, la clause de préemption peut être insérée au bénéfice d’un ou plusieurs actionnaires, d’un organe de la société, voire d’un tiers46.

L’insertion d’une telle clause dans le contexte d’une Joint Venture aura un objectif similaire à celui de la clause d’agrément, à savoir donner le pouvoir aux partenaires de contrôler la composition de l’actionnariat de la Joint Venture, tout en offrant une solution au partenaire désireux de se retirer de la Joint Venture47.

30. Il n’y a pas lieu de confondre la clause de préférence et la clause de préemption, bien que ces deux expressions soient régulièrement confondues. En effet, la première clause se distingue de la seconde en ce qu’elle permet au(x) bénéficiaire(s) d’acquérir les titres au même prix et suivant les mêmes conditions que ceux proposés par le tiers candidat cessionnaire48 ; la clause de préemption pouvant, elle, autoriser l’acquisition à un prix différent, indépendant de la cession initialement envisagée49.

31. La clause de préemption recouvre en pratique un large éventail de variantes, notamment en ce qui concerne les modalités de son exercice par le(s) bénéficiaire(s). On ne citera ci-dessous que quelques clauses régulièrement insérées dans des conventions de Joint Venture :

A. la clause de first offer qui oblige le partenaire cédant, avant même d’avoir identifié un candidat cessionnaire, à informer son ou ses associés de cette intention. Dès le moment de cette information, s’ouvre une période de négociation entre le partenaire cédant et le ou les autres associés de la Joint Venture. En pratique, ces négociations porteront principalement sur la valeur de rachat des titres dont le transfert est envisagé50. L’intérêt de la clause de first offer est de garantir une certaine discrétion, les négociations ayant lieu « au sein » de la Joint Venture51 ;

B. la clause de first refusal qui impose à tout partenaire recevant une offre d’un tiers, candidat acquéreur, d’informer son ou ses partenaires de cette offre. Dès cette information et à condition que le partenaire souhaite céder sa participation, les autres partenaires auront le droit de préempter les titres concernés, le plus souvent au prix proposé par le tiers (la clause de first refusal pourrait également prévoir une détermination du prix par expert, par l’assemblée générale ou par l’application d’une formule statutaire ou conventionnelle)52 ;

C. une combinaison de la clause de de first offer et de first refusal afin de parer à l’hypothèse où le partenaire cédant et le(s) partenaire(s) bénéficiaire(s) du droit de first offer ne parviendrai(en)t pas à s’entendre sur la vente souhaitée. En effet, cette combinaison obligera le partenaire cédant, ayant reçu une offre d’un tiers candidat acquéreur, à proposer à nouveau les titres qu’il destine à la vente au bénéficiaire de la clause de first refusal (qui n’est autre que le bénéficiaire de la clause de first offer).

3. La clause d’inaliénabilité

32. La clause d’inaliénabilité, aussi appelée clause d’incessibilité ou clause de lock-up, est une clause interdisant à l’ensemble des actionnaires, ou à certains d’entre eux, de céder tout ou partie de leur participation, et ce pendant un délai déterminé.

Cette clause est d’une importance capitale pour les partenaires d’une Joint Venture car elle permettra à ceux-ci de garantir un horizon temporel minimum pour leurs investissements réciproques dans la Joint Venture, ainsi que leur continuité53. Cette clause est d’autant plus importante dans le contexte d’investissements faits dans une entreprise en phase de démarrage (start-up), sujet pour lequel nous renvoyons au Rapport du Professeur Xavier Dieux et de Monsieur Nicolas Vanderstappen.

4. Les conditions de validité des clauses restrictives prévues par le C. soc.

33. Sous réserve du régime légal dérogatoire applicable en cas d’offres publiques d’acquisition que nous n’aborderons pas ici, le C. soc. prévoit plusieurs conditions de validité pour les clauses qu’il régit, à savoir la clause d’agrément, la clause de préemption et la clause d’inaliénabilité.

(i) Pour les clauses d’agrément et de préemption : six mois d’incessibilité

34. Le C. soc. prévoit une condition de validité spécifique aux clauses d’agrément et de préemption : le régime organisé par ces clauses ne peut aboutir, dans la pratique, à un prolongement de plus de six mois de l’incessibilité des titres dont le transfert est envisagé, et ce à dater de la demande d’agrément ou de l’invitation à exercer un droit de préemption54. Si, suite à un refus d’agrément et/ou le non-exercice du droit de préemption, plus de six mois s’écoulent, les actions concernées redeviennent librement cessibles.

En pratique, il est recommandé de réduire ce délai à moins de six mois étant donné qu’un tiers candidat acquéreur n’acceptera a priori pas d’attendre six mois avant de savoir s’il pourra ou non acquérir les titres (alors qu’il devra, dans le même intervalle, bloquer les moyens de financer ladite acquisition et que la situation de la société pourrait évoluer dans un sens défavorable).

(ii) Pour les clauses d’inaliénabilité : limitation temporelle et justification positive par l’intérêt social

35. Le C. soc. prévoit que les clauses d’inaliénabilité doivent être limitées dans le temps, sans pour autant indiquer une durée maximale ou fixer les critères permettant d’apprécier la légalité de la durée choisie par les parties55.

En pratique, la limitation dans le temps devra être raisonnable au regard des circonstances de l’espèce et le caractère raisonnable devra être apprécié en fonction de l’objet de la clause (un délai inférieur à cinq ans est généralement acceptable, un délai de 10 à 20 ans pourrait, exceptionnellement et dans certains cas, aussi être considéré comme raisonnable).

36. La condition susmentionnée entrainera la nullité des clauses d’inaliénabilité stipulées dans une convention conclue pour un terme fixe, avec possibilité de prorogation pour un nombre indéfini de nouveaux termes56. Si une clause d’inaliénabilité est insérée, on veillera donc à prévoir un nombre fixe de nouveaux termes.

37. Le C. soc. prévoit que toute clause d’inaliénabilité doit être justifiée par l’intérêt social57 de la Joint Venture, et ce pendant toute la durée de validité de ladite clause. Le législateur ici exige une justification positive de la clause au regard de l’intérêt de la Joint Venture (et non une simple absence de contrariété d’intérêts). Nous rappellerons que cette condition ne s’applique qu’à la clause en elle-même et non à son exercice.

Ces conditions créent de l’insécurité juridique étant donné que toute clause d’inaliénabilité, bien que valable au moment de sa rédaction, pourrait devenir caduque en raison de sa non-conformité à l’intérêt social ; non-conformité qui pourrait être due à l’évolution des circonstances58.

Dans l’état actuel des textes, le nouveau C. soc. supprimerait la nécessité d’une conformité de la convention à l’intérêt social à tout moment et ne requérait cette conformité qu’au moment de la conclusion de la convention59.

D. Certaines clauses restrictives dans le cadre de la Joint Venture issues de la pratique

1. Les clauses de non-agression60

38. Encore appelée clause d’interdiction d’acquérir, clause de non-acquisition ou clause de standstill, la clause de non-agression oblige chacun des signataires à ne pas se porter acquéreur des titres émis par l’autre partenaire ou des titres détenus par ce dernier dans la filiale commune.

39. La clause de non-agression a vocation à maintenir un équilibre des pouvoirs au sein de l’entreprise commune et à empêcher des renversements ou des renforcements non contrôlés de majorité.

40. On comprendra dès lors facilement l’intérêt de stipuler une clause de non-agression dans le cadre d’une Joint Venture étant donné l’importance, au sein de telles structures, de l’égalité et/ou des proportions dans les détentions de chaque partenaire.

2. Les clauses de sortie conjointe : droit de suite et obligation de suite

41. Les clauses de sortie conjointe connaissent des appellations variées : on les retrouvera tantôt sous le vocable de clause de remorquage, tantôt sous le qualificatif de clause de sortie commune, de droit de suite ou encore de clause tag along (voire de clause de take alongou de me too). Une clause de sortie conjointe a pour objet, dans le cas d’une vente d’actions par un actionnaire à un tiers acquéreur, d’octroyer aux bénéficiaires de la clause, le droit de vendre toutes (ou un pourcentage de) leurs actions, concomitamment et aux mêmes prix et conditions, au même tiers acquéreur61.

42. Ces clauses poursuivent, dans la majorité des cas où elles sont stipulées, un objectif de protection de l’actionnaire minoritaire en lui donnant le choix de céder ses titres ou de rester dans la société. L’utilisation fréquente de ces clauses dans le cadre de Joint Ventures souligne à nouveau l’importance de l’intuitu personae dans les opérations de Joint Venture.

43. Les clauses de sortie conjointe peuvent prévoir la sortie simultanée des deux partenaires ou une sortie prioritaire de ceux-ci, et ce afin de couvrir le cas où un tiers candidat acquéreur souhaite acquérir un nombre d’actions inférieur au nombre total des actions détenues conjointement par les partenaires :

• si une clause de sortie simultanée est prévue : le partenaire candidat cédant et le partenaire faisant usage de son droit de suitevendront, concomitamment, un nombre d’actions proportionnellement réduits ;

• si une clause de sortie prioritaire est prévue : les ventes se feront successivement, selon l’ordre de priorité stipulé, jusqu’à concurrence du nombre total d’actions que le tiers acquéreur souhaite acquérir.

44. On l’a dit, la clause de sortie conjointe a le plus souvent vocation à protéger les actionnaires minoritaires. Toutefois, le mécanisme peut aussi être inversé et obliger le ou les actionnaires minoritaires à céder leurs titres au candidat acquéreur, au même moment que le cédant.

On parlera alors d’obligation de suite, de joint-exit ou plus communément de clause de drag along, l’idée étant de forcer une partie à suivre la partie qui cède ses titres et ainsi permettre au cessionnaire d’acquérir un certain pourcentage (le plus souvent 100 %) des actions en circulation.

45. En pratique, l’existence d’une clause de sortie conjointe (que cela soit afin de stipuler un droit ou une obligation de suite) peut rendre plus difficile la négociation d’un transfert de titres ; en effet, il faudra s’assurer que le tiers candidat acquéreur souhaite également acquérir les actions de l’actionnaire minoritaire.

Eu égard à ces difficultés, les partenaires pourraient envisager de faire précéder l’application de cette clause par une procédure de préemption classique62 ou encore de la combiner à une option de vente contraignant le candidat cédant à racheter les actions du partenaire minoritaire, aux prix et conditions proposés par le tiers, si ce dernier refuse d’acquérir les actions du partenaire63.

3. Les contrats d’option

46. Dans la pratique liée aux Joint Ventures, de nombreuses dispositions contractuelles liées au transfert d’actions se fondent sur des mécanismes d’options (que cela soit des options d’achat, des options de vente ou une combinaison de celles-ci).

(i) Définition

47. L’option d’achat (call option ou call) peut être définie comme une promesse de vente irrévocable par un actionnaire de vendre les titres qu’il détient au sein d’une société au bénéficiaire de l’option si et dès que l’option est exercée.

L’option de vente (put option ou put) constitue le mécanisme inverse et peut être définie comme une promesse d’achat irrévocable selon laquelle une personne identifiée par la clause (actionnaire ou non de la société) s’engage à acquérir les titres détenus par le bénéficiaire de la clause en cas de levée de l’option par celui-ci.

(ii) Conditions de validité

48. Comme précédemment indiqué, la majorité de la doctrine considère que l’article 510 du C. soc. ne s’applique pas aux options d’achat (celles-ci n’ont pas pour objet de rendre les actions incessibles mais ont uniquement un tel effet car elle n’oblige en principe le promettant qu’à une obligation de ne pas se défaire des actions jusqu’à l’expiration du délai d’exercice de l’option)64. Les options de vente ne sont pas non plus concernées vu qu’elles n’induisent aucune incessibilité des titres, le détenteur des titres étant toujours libre de les vendre à la personne de son choix plutôt que de lever son option.

49. Pour être valide,une clause d’optiondevra inclure le prix d’exercice de l’option ou à tout le moins prévoir les paramètres pour le calcul de ce prix, et ce conformément aux exigences de déterminabilité du prix prévues par le Code civil belge65. Il est en outre recommandé d’insérer, dans la procédure, une possibilité pour le bénéficiaire de pouvoir contester le prix offert, voire même de faire une contre-offre66.

50. En outre, eu égard à la prohibition des engagements à vie en droit belge, on rappellera que tout engagement à durée illimitée peut être résilié de manière unilatérale, moyennant un préavis raisonnable et qu’il est donc essentiel de prévoir une date butoir pour l’exercice des options.

51. On rappellera finalement, sans entrer dans la discussion relative à la portée de cette prohibition et la jurisprudence de la Cour de cassation à cet égard67, que l’article 32 du C. soc. interdit le pacte léonin et que ledit article a vocation à s’appliquer aux options (et avec encore plus d’acuité en ce qui concerne les options de vente stipulées au bénéfice de l’un des partenaires).

Face à l’incertitude qui entoure le portée réelle de l’article 32 du C. soc., nous ne pouvons qu’insister sur l’importance d’insérer dans la convention, par exemple en son préambule, les raisons qui selon les partenaires justifient le mécanisme inséré au regard de l’intérêt social de la Joint Venture68. De lege ferenda, l’interdiction des pactes léonins pourrait être supprimée69.

(iii) Objectifs recherchés dans le contexte d’une Joint Venture

52. Ce type de clause est quasiment systématiquement repris dans le cadre de la négociation de Joint Ventures et a, le plus souvent dans ce contexte, pour objectifs :

• la prévention de deadlock et la résolution de situation de blocage irrémédiable entre partenaires ; ou

• l’organisation de la sortie de partenaires ainsi que les conditions relatives à la fin de la Joint Venture.

Sur ce sujet, nous renvoyons au Rapport du Professeur Olivier Caprasse et de Madame Laura Léonard.

(iv) Variantes de la clause d’option – les options croisées

53. La mécanique de base des clauses d’options croisées consiste à octroyer à un actionnaire (l’« Actionnaire 1 ») la possibilité de demander à son associé (l’« Actionnaire 2 ») d’acquérir les titres que l’Actionnaire 1 détient et de prévoir qu’à défaut d’une telle acquisition par l’Actionnaire 2, l’Actionnaire 2 aura le droit d’exiger que l’Actionnaire 1 lui rachète ses titres70.

Un mécanisme d’options croisées est donc plus qu’une simple juxtaposition d’options d’achat et de vente car ce mécanisme implique un élément d’aléa quant au résultat auquel aboutira la procédure. Cette incertitude a un pouvoir de dissuasion certain et, par là, incite les partenaires à négocier une solution plutôt qu’à mettre en œuvre un mécanisme prévu qu’aucune des parties ne maîtrise pleinement.

En d’autres mots, ce type de mécanisme tend à éviter / prévenir, dans la mesure du possible, tout transfert de titres et dès lors favorise la stabilité au sein de l’actionnariat (que certains qualifient d’« équilibre de la terreur »71).

54. Les variantes d’options croisées issues de la pratique sont pléthores. Nous avons inséré ci-dessous une liste de questions auxquelles les partenaires devront répondre avant d’entamer la rédaction d’une clause d’options croisées :

• l’initiateur de la procédure doit-il proposer de vendre ses actions ou proposer d’acquérir les actions de l’autre partenaire ?

• s’agit-il d’une procédure automatique (qui s’enclenche à une date déterminée par exemple) ou doit-on prévoir un critère déclencheur (tel que l’existence d’une situation de deadlock) ? Comment définir le critère déclencheur avec précision ?

• l’initiateur de la procédure doit-il proposer un prix ? Ce prix sera-t-il communiqué sous pli scellé ? En cas de refus de l’offre faite, l’autre partenaire doit-il proposer un prix plus élevé ?

• doit-on prévoir une possibilité d’enchères (et, dans l’affirmative, le nombre maximum de tours) ? Doit-on obliger chaque partenaire à faire une offre (dans l’affirmative, l’option est-elle automatiquement réputée levée par celui ayant offert le prix le plus élevé) ?

• l’ordre dans lequel les options peuvent être exercées : s’agit-il d’options alternatives ou d’options successives ?

Selon la réponse donnée à chacune des questions ci-dessus, les parties devront s’atteler à la rédaction minutieuse de ces clauses d’options croisées qui ne peuvent laisser place à des interprétations divergentes72.

IV. Gouvernance

A. Gestion paritaire ou majoritaire

55. L’organisation du pouvoir au sein de la Joint Venture dépend du rapport de force entre les partenaires et des objectifs qu’ils poursuivent.

Ainsi, les partenaires peuvent décider que le pouvoir sera réparti proportionnellement à la valeur de leurs apports respectifs, ce qui conduira, selon le cas, à une gestion paritaire ou majoritaire. Il se peut également qu’ils privilégient un mode de gestion de l’entreprise commune, reconnaissant qu’un des partenaires est le mieux placé pour en assurer la gestion. Des contraintes juridiques et réglementaires peuvent encore influencer le mode de gestion de la Joint Venture, imposant par exemple que le partenaire local détienne une participation majoritaire.

La gestion paritaire peut s’imposer si aucun partenaire n’est prêt à abandonner le contrôle de l’une de ses activités au profit de l’autre. Une telle situation augmentera bien entendu le risque de blocage et une attention toute particulière devra être portée aux mécanismes préventifs et curatifs des situations de deadlock. Cela étant, certains partenaires peuvent préférer devoir gérer ce type de situation, qui nécessitent une approche concertée pour résoudre le conflit dans l’intérêt commun, plutôt que de se voir imposer une solution inadéquate ou déséquilibrée par le partenaire majoritaire. Nous renvoyons pour ces questions au Rapport du Professeur Olivier Caprasse et de Madame Laura Léonard.

56. Enfin, la répartition des pouvoirs n’est pas nécessairement figée pour toute la durée de la Joint Venture : les fondateurs peuvent envisager dès le départ la sortie progressive de l’un d’eux ou l’entrée à terme de nouveaux partenaires et anticiper les modifications que ces changements entraîneront sur la gouvernance de l’entreprise commune73.

B. Structure dualiste ou moniste

57. La gouvernance de la Joint Venture peut être organisée selon une structure dualiste (distinguant organe de surveillance et organe de direction) ou une structure moniste ne comprenant qu’un organe de gestion unique. Si certains pays admettent le régime dualiste, à tout le moins pour certaines formes de sociétés, dans l’état actuel du droit belge, le choix entre un système dualiste, avec un conseil de direction et un conseil de surveillance, et un système moniste, doté d’un seul conseil d’administration, n’existe que pour la société européenne74. On notera toutefois qu’il est possible, en droit belge, d’organiser un système hybride, se rapprochant du système dualiste, lorsque le conseil d’administration délègue ses pouvoirs à un comité de direction, sans que cette délégation puisse toutefois porter sur la politique générale de la société ou sur l’ensemble des actes réservés par la loi au conseil d’administration75. De lege ferenda, si la réforme du C. soc. actuellement en préparation est adoptée par le Parlement, le droit belge devrait également offrir le choix, dans une société anonyme, entre un véritable système de gouvernance dualiste et un système moniste76.

La détermination de la structure de gouvernance (dualiste ou moniste) pourra dès lors constituer un des critères à prendre en considération pour le choix du pays dans lequel l’entreprise commune sera constituée, ainsi que de la forme de cette dernière77.

C. Organes de la Joint Venture

58. Comme il a déjà été souligné, dans une Joint Venture, la relation entre partenaires se caractérise par un fort lien intuitu personae. Cette caractéristique s’accommode mal de la règle de la majorité qui constitue un trait fondamental de la société anonyme. Selon ce principe, sauf exceptions prévues par la loi ou les statuts, les résolutions de l’assemblée générale ou du conseil d’administration sont adoptées à la majorité simple des voix et s’imposent, pour autant qu’elles soient formellement régulières78, à l’ensemble des actionnaires, en ce compris ceux qui ont voté contre la décision79.

La rigueur de ce principe est donc tempérée par le fait que la gestion se fait soit de manière paritaire (avec toutefois des mécanismes correcteurs pour prévenir des deadlocks), soit de manière majoritaire, le partenaire minoritaire bénéficiant alors de mécanismes de protection, essentiellement sous la forme d’un droit de représentation au conseil d’administration et de quorum et de majorités qualifiées concernant certaines matières réservées, tant au conseil d’administration qu’à l’assemblée générale.

Les statuts et/ou la convention d’actionnaires contiennent donc des dispositions destinées à aménager le fonctionnement de la société en fonction de ces impératifs (voy. infra, nos 59 et s.). Une autre méthode consiste à interposer contractuellement des organes extra statutaires (voy. infra, nos 93 et s.)80.

1. Organes statutaires

59. La pratique internationale privilégie les structures à trois étages : assemblée générale, conseil d’administration et comité de direction81. Nous examinons ci-après les aménagements régulièrement apportés aux règles traditionnelles de fonctionnement de chacun des organes d’une société anonyme dans le contexte d’une Joint Venture.

(i) Le conseil d’administration

(a) Composition - Désignation

60. Dans une société anonyme de droit belge, les administrateurs doivent être au nombre de trois au moins82. Il peut s’agir de personnes physiques ou morales83. Ils sont nommés par l’assemblée générale84, à la majorité simple85, pour un terme qui ne peut excéder six ans86. On notera par ailleurs que, lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, elle est tenue de désigner parmi ses associés, gérants, administrateurs, membres du conseil de direction ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l’exécution de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale87.

61. Dans une Joint Venture à gestion paritaire, il conviendra de nommer un nombre pair d’administrateurs88.

62. Dans une Joint Venture ayant un actionnaire majoritaire, le partenaire minoritaire souhaitera s’assurer une représentation au sein du conseil d’administration pour avoir l’opportunité d’être informé de l’évolution des affaires et de faire valoir son point de vue pour l’adoption de décisions importantes.

Une première technique consiste à organiser une représentation proportionnelle des actionnaires au conseil par le biais de dispositions contractuelles appropriées (voire éventuellement dans les statuts de la Joint Venture). Il s’agit en réalité de conventions de vote à l’assemblée générale en faveur des candidats présentés par chaque actionnaire. De telles conventions sont valables en droit belge, pour autant qu’elles soient limitées dans le temps et justifiées par l’intérêt social à tout moment89. Il convient également que l’assemblée générale puisse exercer un choix effectif entre plusieurs personnes (le nombre de candidats proposés doit être au moins égal au nombre de postes à pourvoir plus un)90.

Une seconde technique consiste à créer par voie statutaire plusieurs catégories d’actions, chaque catégorie ayant le droit de présenter des candidats pour un nombre déterminé de poste d’administrateurs. Les statuts prévoient généralement la nécessité de présenter deux candidats par poste pour laisser à l’assemblée générale une liberté de choix.

63. Lorsqu’il existe plusieurs partenaires minoritaires, ces derniers peuvent se voir collectivement reconnaître le droit de nommer certains administrateurs, sans pour autant organiser une représentation proportionnelle de tous les actionnaires au conseil. Une alternative consiste à permettre à certains actionnaires, qui détiennent une participation en-dessous du seuil requis pour pouvoir revendiquer un poste d’administrateur, de nommer un observateur au conseil d’administration, avec voix simplement consultative.

64. Il se peut également que les partenaires souhaitent désigner des administrateurs indépendants, par exemple parce qu’ils envisagent une introduction en bourse de la Joint Venture dans un futur proche. Les statuts ou la convention d’actionnaires doivent alors déterminer les critères d’indépendance, le nombre d’administrateurs indépendants à désigner et, le cas échéant, le mode de présentation de ces derniers par les partenaires.

65. Les statuts ou la convention d’actionnaires peuvent prévoir des conditions requises pour pouvoir être nommé administrateur (compétences, expérience, etc.)91. Ils peuvent, à l’inverse, définir des critères qui empêchent la désignation d’un candidat jugé indésirable ou qui justifieraient sa révocation92.

Pour éviter tout conflit ultérieur, les partenaires peuvent mettre en place une procédure de consultation préalable à l’exercice du droit de présentation des administrateurs, pour s’assurer que les candidats proposés par chacun d’eux respectent les conditions requises pour être désignés et qu’ils ne sont pas davantage indésirables93. L’application de ces clauses de nihil obstat (voire, dans des cas extrêmes, d’un véritable droit de véto) génère des délais de nature à retarder la désignation des administrateurs. C’est la raison pour laquelle les partenaires peuvent préférer y renoncer et se satisfaire de la protection qui leur est offerte par les clauses organisant la révocation des administrateurs évoquées ci-dessous.

66. En cas de vacance d’une place d’administrateur, sauf disposition contraire des statuts, il appartient aux administrateurs restants d’y pourvoir provisoirement, l’assemblée générale, lors de la première réunion, procédant à l’élection définitive94. Cette règle est généralement aménagée pour permettre à l’actionnaire qui a proposé la désignation de l’administrateur dont le mandat est devenu vacant d’organiser sa succession, sans objection de l’autre actionnaire, et ce aux fins de respecter les équilibres de représentation des partenaires au sein du conseil95.

67. Dans l’état actuel du droit belge, les administrateurs sont en tout temps révocables par l’assemblée générale, à majorité simple, ce principe étant d’ordre public9697. Pour éviter les révocations intempestives à l’initiative d’un actionnaire, qui mettraient en péril les équilibres de représentation au sein du conseil d’administration, il est parfois prévu que la révocation d’un administrateur ne peut être décidée par l’assemblée générale qu’à une majorité qualifiée (donnant ainsi un droit de véto à l’actionnaire qui a proposé la nomination de l’administrateur visé par la tentative de révocation). De telles clauses ne sont toutefois pas valables en droit belge98.

Les accords prévoient par ailleurs un engagement de chaque partenaire de procéder immédiatement au remplacement d’un administrateur qu’il aurait désigné et qui ne remplirait plus les conditions requises ou qui serait devenu indésirable. Ici encore des conventions de vote sont mises en place pour s’assurer que chaque partenaire exercera son droit de vote pour permettre la révocation de tels administrateurs et son remplacement par une personne appropriée.

Le cas échéant, ces clauses sont complétées par un droit à indemnisation du partenaire lésé99.

(b) Compétences - Matières réservées - Impact en droit comptable et en droit de la concurrence

68. Le conseil d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de la société, à l’exception de ceux que la loi réserve à l’assemblée générale100. Les administrateurs forment un collège101 et adoptent leurs résolutions à la majorité simple102. Une fois encore, ces principes peuvent faire l’objet d’aménagements en fonction des objectifs poursuivis par les partenaires.

69. Les partenaires peuvent ainsi décider que certaines décisions stratégiques seront du ressort de l’assemblée générale, statuant le cas échéant avec une majorité qualifiée103. Les statuts peuvent en effet apporter des restrictions aux pouvoirs du conseil d’administration mais celles-ci, de même que la répartition éventuelle des tâches dont les administrateurs seraient convenus, ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées104.

70. Si le conseil d’administration a délégué ses pouvoirs de gestion à un comité de direction, les accords peuvent prévoir que certaines matières devront néanmoins faire l’objet d’un débat et d’une approbation par le conseil d’administration (comme par exemple l’approbation d’investissements au-dessus d’un montant déterminé). Ces restrictions sont licites mais, à nouveau, inopposables aux tiers même si elles sont publiées105.

71. Une autre mesure de protection consiste à déterminer des matières qui ne pourront être approuvées par le conseil d’administration qu’à une majorité qualifiée, ce qui revient à organiser un droit de véto de chaque partie pour certaines décisions réservées106. Ces clauses sont valables en droit belge107