Pas de droit sans technologie E-Book

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Commission Université-Palais (CUP)
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 618

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

Il est temps de s’en rendre compte ! Les « technologies nouvelles » n’ont plus rien de… nouveau.

Tout au contraire, elles ont déjà innervé toutes les pratiques juridiques quotidiennes. L’avocat ne peut y échapper, que ce soit dans un nombre croissant de procédures, mais aussi pour les questions de preuves.

Ce livre permettra également de faire le point sur les derniers développements en matière de e-réputation (contours du droit à l’effacement), mais aussi d’incidence des technologies en droit du travail et en droit pénal (protection pénale des mineurs sur internet et collecte de preuves informatiques en matière pénale).

Leseprobe

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Communications sprl (Limal) pour le © Groupe Larcier s.a.

Pour toute information sur notre fonds et les nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez notre site web : www.larciergroup.com

© Goupe Larcier s.a., 2015

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 – LOFT 6 – B-1000 Bruxelles

EAN 978-2-8044-8392-0

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

Titres parus dans le cadre de la Commission Université-Palais (CUP)

Mars 2015 (vol. 157)

Droit de la responsabilité (298 pages)

Février 2015 (vol. 156)

Le Code de droit économique : principales innovations (282 pages)

Janvier 2015 (vol. 155)

Droit patrimonial des couples (210 pages)

Décembre 2014 (vol. 154)

Actualités en droit des assurances (270 pages)

Novembre 2014 (vol. 153)

Insolvabilité et garanties (198 pages)

Octobre 2014 (vol. 152)

Les droits réels démembrés (208 pages)

Septembre 2014 (vol. 151)

Droit de l’immigration et de la nationalité : fondamentaux et actualités (388 pages)

Juin 2014 (vol. 150)

Questions spéciales de droit social. Hommage à Michel Dumont (488 pages)

Mai 2014 (vol. 149)

Chronique de jurisprudence sur les causes d’extinction des obligations (2000-2013) (258 pages)

Mars 2014 (vol. 148)

Actualités de droit pénal et de procédure pénale (448 pages)

Février 2014 (vol. 147)

Actualités en droit du bail (376 pages)

Décembre 2013 (vol. 146)

Les droits de la défense (242 pages)

Novembre 2013 (vol. 145)

Actualités en droit judiciaire (430 pages)

Octobre 2013 (vol. 144)

Actualités de droit fiscal, anno 2013 (320 pages)

Septembre 2013 (vol. 143)

Chronique d’actualités en droit commercial (280 pages)

Mai 2013 (vol. 142)

Le dommage et sa réparation (224 pages)

Avril 2013 (vol. 141)

Actualités de droit des personnes et des familles (248 pages)

Mars 2013 (vol. 140)

Le règlement collectif de dettes (408 pages)

Janvier 2013 (vol. 139)

Saisir le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme (200 pages)

Décembre 2012 (vol. 138)

La copropriété par appartements – Deux ans après la réforme (280 pages)

Novembre 2012 (vol. 137)

Droits fondamentaux en mouvement – Questions choisies d’actualité (208 pages)

Octobre 2012 (vol. 136)

Nouveaux dialogues en droit médical (272 pages)

Septembre 2012 (vol. 135)

Les personnes morales sans but lucratif. Questions choisies (400 pages)

Mai 2012 (vol. 134)

Libéralités et successions (464 pages)

Mars 2012 (vol. 133)

Questions choisies de droit social (216 pages)

Février 2012 (vol. 132)

Droits intellectuels: le contentieux (compétence, procédures, sanctions) (264 pages)

Janvier 2012 (vol. 131)

Saisir la Cour constitutionnelle et la Cour de justice de l’Union européenne (200 pages)

Décembre 2011 (vol. 130)

Le droit patrimonial des couples (296 pages)

Novembre 2011 (vol. 129)

Chronique de jurisprudence en matière de contrats spéciaux (360 pages)

Pour les titres parus antérieurement à 2010 et leur état de disponibilité, voyez le site de la Commission Université-Palais (http://local.droit.ulg.ac.be/sa/CUP/), sous l’onglet « Éditions ».

Sommaire

1 – E-réputation : vers une amnésie sélective ?

Jean-François Henrotte

avocatdirecteur de la Revue du Droit des Technologies de l’Information (R.D.T.I.) et de la collection Lexing – Technologies avancées & droit

Alexandre Cassart

avocat

2 – Preuve et services de confiance dans l’environnement numérique

Hervé Jacquemin

chargé d’enseignement à l’UNamur (CRIDS)chargé de cours invité à l’U.C.L. et à l’ICHECavocat

3 – Les procédures électroniques : réalisations, échecs et perspectives

Serge Wynsdau

président du tribunal du travail de Nivellesmembre du Collège des cours et tribunaux en charge des TIC

François Jongen

avocatprofesseur à l’U.C.L.professeur associé à l’Université de Neuchâtel

4 – Quelques aspects de l’influence des technologies sur l’évolution du droit social

Karen Rosier

avocatechercheuse Senior au CRIDSmaître de conférences à l’UNamur

Steve Gilson

avocatmaître de conférences à l’U.C.L. (Atelier de droit sociAL – Crides)chargé de cours à l’ICHECjuge suppléant au tribunal du travail de Liège, division de Namur

5 – Questions choisies de droit pénal dans l’univers numérique

Protection pénale des mineurs sur internet : Harcèlement, « grooming » et cyberprédation

Olivier Leroux

juge d’instruction à Bruxellesmaître de conférences à l’UNamur

La collecte de preuves informatiques en matière pénale

Catherine Forget

avocatechercheuse au CRIDS (UNamur)

1

E-réputation : vers une amnésie sélective ?

Jean-François Henrotte

avocatdirecteur de la Revue du Droit des Technologies de l’Information (R.D.T.I.) et de la collection Lexing – Technologies avancées & droit

Alexandre Cassart

avocat

« Les deux choses les plus importantes n’apparaissent pas au bilan de l’entreprise : sa réputation et ses hommes. »

Henri Ford

Sommaire

Introduction

Section 1

Méthodes alternatives

Section 2

Le recours aux juridictions classiques

Conclusions

Introduction

1. La réputation est un actif immatériel essentiel. Elle se construit lentement et peut se perdre en un instant.

2. Il y a quelques années encore, les informations susceptibles de porter atteinte à la réputation n’étaient pas diffusées à large échelle. Sauf à être relayées par un média de masse – dont l’accès est gardé par les journalistes qui, s’ils n’engagent que marginalement leur responsabilité, engagent leur… réputation – les rumeurs, calomnies et diffamations dépassaient difficilement les frontières de la famille, du bistrot, de l’entreprise voire de la ville.

Qui plus est, le support de ces informations était soit la mémoire humaine – faillible par nature – soit des archives papier dont l’accès et la consultation étaient laborieux.

3. La révolution technologique a profondément modifié ce paradigme. Grâce aux smartphones, tablettes et ordinateurs portables, il n’a jamais été aussi simple de capturer ou de créer de l’information et de la diffuser immédiatement.

Les archives sont digitalisées, classées et rendues massivement accessibles. L’information est copiée, sauvegardée et transférée à une vitesse qui dépasse l’entendement humain. Le tout est indexé par des moteurs de recherche toujours plus performants qui associent contenus et personnes avec une impitoyable efficacité.

Enfin, la mémoire numérique est eidétique. Elle n’oublie jamais. Rien.

4. Bien que le recul manque encore pour déterminer quel va être l’impact de cette révolution – et comment elle va être intégrée par la génération Y – il existe une crainte de voir l’être humain réduit à son passé1, à ses données.

5. Juridiquement, cette situation s’analyse comme un conflit entre différents droits fondamentaux. Droits à la liberté d’expression et à l’information d’une part, droits à la vie privée et à la protection des données d’autre part.

6. Nos sociétés, issues des révolutions contre un Ancien Régime où la censure régnait en maître, ont érigé le principe de la liberté d’expression en droit fondamental. Celui-ci est consacré par de nombreux textes : l’article 19.2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, l’article 10.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les articles 19 et 25 de la Constitution, …

La portée donnée à ce droit fondamental par la jurisprudence est très importante. Cette importance a notamment été formalisée dans l’arrêt Handyside de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 décembre 1976, lequel indique :

« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de pareille société, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de “société démocratique” »2.

7. Le droit à l’information est un corollaire du droit à la liberté d’expression et la protection de la liberté de la presse est essentielle dans le cadre d’une société démocratique.

La Cour européenne des droits de l’homme l’a rappelé à de nombreuses reprises dans différents arrêts :

« [la liberté d’expression et les principes qui en découlent] revêtent une importance particulière pour la presse : si elle ne doit pas franchir les bornes fixées en vue, notamment, de préserver la “sécurité nationale” ou de “garantir l’autorité du pouvoir judiciaire”, il lui incombe néanmoins de communiquer des informations et des idées sur des questions d’intérêt public. À sa fonction qui consiste à en diffuser, s’ajoute le droit, pour le public, d’en recevoir. S’il en était autrement, la presse ne pourrait jouer son rôle indispensable de “chien de garde” »3.

L’usage de l’Internet par la presse est également protégé, la Cour européenne des droits de l’homme dégageant même une obligation pour les États signataires de la convention de prévoir des dispositions spécifiques dans leur droit positif4.

8. Les libertés d’expression et de la presse ne sont toutefois pas absolues, comme l’indique très clairement l’article 10.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme :

« L’article 10 ne garantit toutefois pas une liberté d’expression sans aucune restriction, même quand il s’agit de rendre compte dans la presse de questions sérieuses d’intérêt général. En vertu du paragraphe 2 de cette disposition, la presse est tenue au respect de ses devoirs et responsabilités dans l’exercice de sa liberté d’expression. Ceux-ci revêtent une importance particulière dans le cas où, comme en l’espèce, les informations diffusées par la presse risquent d’avoir de graves répercussions sur la réputation et les droits de particuliers. En outre, la protection que l’article 10 offre aux journalistes est subordonnée à la condition qu’ils agissent de bonne foi de manière à fournir des informations exactes et dignes de crédit dans le respect des principes d’un journalisme responsable (Fressoz et Roire c. France [Gde ch.], no 29183/95, § 54, CEDH 1999-I, et Bladet Tromsø et Stensaas, précité, § 65) »5.

9. L’Internet est un terrain privilégié du conflit entre la liberté d’expression et d’information, d’une part et le droit à la vie privée, le droit à l’honneur et à la réputation et le droit à la protection des données, d’autre part, qui trouvent leurs fondements dans l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme6.

10. Par exemple, la récente digitalisation des articles et archives de presse couplée à l’indexation de ces contenus par les moteurs de recherche a soudainement jeté une nouvelle lumière crue sur certains souvenirs malheureux.

Toute recherche sur le nom des personnes concernées renvoie – dans les premiers résultats, les sites de presse étant généralement très bien référencés – vers ces contenus. Avec les conséquences que l’on imagine sur la vie sociale et professionnelle.

11. Face à cette situation, le réflexe est généralement d’utiliser l’action en justice pour obtenir le retrait. Or, il convient d’être particulièrement prudent dans ce type d’action afin d’éviter ce que l’on appelle « l’effet Streisand »7. Il s’agit de l’augmentation de l’exposition médiatique d’une information que l’on souhaitait dissimuler du fait des actions engagées dans ce but. L’on ne compte plus les exemples de cet effet pervers, dans lesquels une information largement ignorée jusque-là prend soudainement une nouvelle dimension hautement publique suite à une mise en demeure ou une action en justice maladroite.

12. De plus, le recours « classique » aux juridictions civiles ou pénales pour tenter de faire cesser une atteinte sur les réseaux relève parfois du parcours du combattant : difficulté pour identifier l’auteur des propos, choix délicat de la base légale, licéité de l’information en cause nonobstant le préjudice causé, …

Le recours à ces méthodes « classiques », et les difficultés qu’elles comportent, seront abordées dans la Section 2 de notre contribution.

13. Il est curieux que des juristes n’envisagent qu’en second lieu les recours judiciaires. Toutefois, force est de constater qu’il existe différentes méthodes extra-judiciaires qui permettent d’agir efficacement en utilisant les mécanismes inhérents à la technologie, ou de réguler en amont. Ces possibilités, seront abordées dans la Section 1.

Section 1

Méthodes alternatives

14. Saisie d’une question préjudicielle concernant justement la mise en ligne d’anciens articles de journaux, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu un arrêt important8, jetant les fondations de ce que certains appellent erronément le « droit à l’oubli ». Il ressort de l’analyse effectuée au point A. ci-après qu’il est plus approprié de parler de droit à l’effacement ou de droit à la désindexation.

Dans la foulée de cet arrêt et à l’initiative de la Commission de la protection de la vie privée, les associations d’éditeurs ont entamé un processus de réflexion sur leurs pratiques de digitalisation. Ce processus devrait aboutir à une charte de bonne pratique. Les lignes de force de ce projet seront abordées au point B. ci-après.

Enfin, le point C. sera consacré à un bref rappel des principes en matière de droit de réponse.

A. Le droit à la désindexation tiré de l’arrêt Google Spain

1. Les faits et la question préjudicielle

15. En mars 2010, un citoyen espagnol avait constaté qu’une requête sur la base de son nom dans le moteur de recherche Google renvoyait, en tête de la liste des résultats, à deux pages du journal La Vanguardia le concernant et rappelant ses difficultés financières passées. Considérant que ces informations n’étaient plus pertinentes – et lui portaient certainement un préjudice d’image – il introduisit, auprès de l’Autorité espagnole de protection des données (A.E.P.D.), une réclamation à l’encontre de La Vanguardia, ainsi qu’à l’encontre de Google Spain et de Google Inc., afin d’obtenir la suppression de ces deux pages Web et leur désindexation de ces pages dans les résultats de recherche de Google.

16. Cette requête fut refusée par l’A.E.P.D. en ce qu’elle concernait le journal au motif que la publication de ces informations était licite. La requête fut toutefois acceptée en ce qu’elle visait le moteur de recherche Google, l’A.E.P.D. estimant que Google opérait un traitement de données à caractère personnel, couvert par la législation espagnole protégeant les données personnelles, et que l’Autorité pouvait lui ordonner de mettre fin à un traitement susceptible de porter atteinte au droit fondamental à la protection des données.

17. Saisie du recours de Google Spain et de Google Inc., la chambre du contentieux administratif de l’Audiencia nacional espagnole a posé, en date du 9 mars 2012, une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne9, portant sur les obligations des exploitants de service de moteurs de recherche au regard de la législation protégeant la vie privée – soit la directive 95/46/CE, dite directive vie privée10 – lorsque des personnes s’opposaient à l’indexation, par ces moteurs de recherche, de données à caractère personnel les concernant figurant sur des sites Web. Outre des sous-questions précises sur le droit applicable, l’application de la notion de traitement de données aux opérations de moteur de recherche et la qualification de responsable du traitement, l’enjeu principal de la question préjudicielle concernait l’existence, ou non, d’un droit à l’oubli11 fondé sur le droit européen de la protection des données.

2. Les conclusions de l’avocat général

18. L’avocat général a déposé ses conclusions en date du 25 juin 201312. Aux termes de celles-ci13, l’avocat général a estimé que, sauf circonstances particulières14, l’exploitant d’un moteur de recherche n’est pas responsable du traitement des données à caractère personnel figurant sur les sites Web tiers qu’il indexe puisqu’il n’agit qu’à titre d’intermédiaire, fournissant un outil de localisation de l’information. À titre subsidiaire, l’avocat général a conclu que l’activité de moteur de recherche permettait à un internaute d’exercer effectivement son droit de recevoir des informations relatives à la personne concernée à partir de sources publiques15 et que l’exploitant d’un moteur de recherche ne devrait pas se voir obligé de désindexer, et donc de censurer, certaines informations, au risque de porter atteinte au droit à l’information du public à la liberté d’expression des éditeurs de site Web. Il en déduit qu’aucun droit généralisé à l’oubli ne pourrait être invoqué sur la base de la directive 95/46/CE16.

19. En date du 13 mai 2014, la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne a rendu cet arrêt très attendu17 18 19.

3. Lignes de force de l’arrêt et analyse

a) Quant à la qualification des opérations de moteur de recherche en tant que traitement de données à caractère personnel

20. Afin de vérifier l’applicabilité du droit européen de la protection des données tel que prévu par la directive 95/46/CE, la Cour a d’abord répondu à la question de la qualification des opérations de moteur de recherche20 en tant que traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 2, b), de la directive vie privée.

La Cour a constaté que l’activité d’exploitation d’un moteur de recherche consiste à trouver, indexer, stocker et mettre à la disposition des données présentes sur des sites Web, lesquelles données peuvent être des données à caractère personnel, au sens de l’article 2, a), de la directive vie privée. L’activité de moteur de recherche constitue bien un traitement de données à caractère personnel au sens de la directive21, lequel traitement est distinct de celui opéré par l’éditeur du site Web indexé par le moteur de recherche, le fait que les données traitées aient déjà fait l’objet d’une publication n’énervant pas cette conclusion22. Qui plus est, la Cour a insisté sur le fait que, eu égard à l’importance prise par Internet et par les moteurs de recherche, ce traitement est susceptible d’affecter significativement les droits fondamentaux à la protection des données et à la vie privée en ce qu’il permet de rassembler, en un seul endroit et de manière structurée, un ensemble d’informations relatives à la vie privée d’une personne, ensemble d’informations qui n’auraient été autrement que très difficilement interconnectées, conférant à ces informations un caractère ubiquitaire23.

21. L’exploitant du moteur de recherche revêt logiquement la qualité de responsable du traitement au sens de l’article 2, d), de la directive vie privée dès lors qu’il détermine les finalités et les moyens du traitement opéré à l’occasion de l’exécution du service de moteur de recherche, lequel traitement est distinct et s’ajoute à celui effectué par les éditeurs de site Web24.

b) Quant au droit applicable et à la notion d’établissement

22. Un des moyens de défense développé par Google était que l’activité de moteur de recherche est pilotée par Google Inc., société de droit californien, Google Spain S.L., la filiale espagnole, ne gérant que la vente, en Espagne, d’espace publicitaire. Dans le cadre de ses questions préjudicielles, la juridiction nationale a interrogé la Cour sur le champ d’application territorial de la directive vie privée, et ce par le biais de la notion d’« établissement » au sens de l’article 4 de la directive.

23. Selon la Cour, il ressort de cet article 4 que le traitement de données à caractère personnel qui est réalisé dans le cadre d’une activité de moteur de recherche exploitée par une entreprise ayant son siège dans un État tiers mais disposant d’un établissement dans un État membre, est effectué « dans le cadre des activités » de cet établissement si celui-ci est destiné à assurer, dans cet État membre, la promotion et la vente des espaces publicitaires, proposés par ce moteur de recherche, qui servent à rentabiliser le service offert par ce moteur. Eu égard à la construction juridique adoptée par Google pour fournir ses services, l’établissement, sur le territoire d’un État membre, d’une filiale ayant pour objet la vente d’espace publicitaire lié à l’activité de moteur de recherche implique l’application de la directive vie privée et du droit national de protection des données issu de cette directive.

24. Certes, si la filiale de Google correspond à la définition de l’établissement au sens du considérant 19 de la directive vie privée, l’on peut toutefois s’interroger sur l’application du droit européen au regard du critère de l’article 4 de la directive. L’article 4 prévoit, en effet, l’application du droit national de chaque État membre lorsque le traitement est effectué dans le cadre des activités d’un établissement du responsable de traitement situé sur le territoire de l’Union.

Dès lors que la filiale participerait à l’activité économique du responsable du traitement sans pour autant prendre part au traitement à proprement parler, ce constat suffirait, selon la Cour, pour conclure que le traitement est opéré dans le cadre des activités de cette filiale et justifier l’application de la réglementation européenne.

25. Cette position peut tout à fait se comprendre eu égard à la stratégie de certaines grandes multinationales, situées en dehors du territoire de l’Union, de contester l’application du droit européen25. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’une interprétation large du texte de la directive et qu’elle risque de créer des distorsions de concurrence entre les entreprises disposant de telles filiales et celles s’organisant pour ne pas en créer sur le territoire de l’Union.

La question pourrait toutefois bientôt ne plus se poser puisque, selon l’article 3 du futur règlement général sur la protection des données26, ce dernier s’appliquera aux traitements concernant des citoyens de l’Union, quel que soit le lieu d’établissement du responsable du traitement27.

c) L’A.E.D.P. est compétente pour ordonner une désindexation

26. La compétence de l’Autorité espagnole de protection des données pour ordonner à un moteur de recherche de désindexer des contenus étant discutée, la juridiction nationale de renvoi avait interrogé la Cour de justice sur l’application des articles 12 – garantissant le droit d’accès aux données des personnes concernées – et 14 – garantissant le droit aux personnes concernées de s’opposer au traitement de leurs données – aux moteurs de recherche.

27. La Cour a estimé que l’Autorité nationale de protection des données ou l’autorité judiciaire peuvent ordonner à l’exploitant du moteur de recherche de supprimer de la liste de résultats des liens vers des pages Web, publiées par des tiers et contenant des informations relatives à cette personne, sous condition, notamment qu’une pondération adéquate des intérêts en présence ait été effectuée. Cette compétence des autorités nationales de protection des données est évidemment cruciale.

d) La licéité éventuelle du contenu indexé n’impacte pas l’obligation de désindexation

28. Selon la Cour, le traitement opéré à l’occasion de l’activité de moteur de recherche se distingue et s’ajoute au traitement opéré par les éditeurs de sites Web, de telle sorte qu’il convient de les considérer distinctement lorsqu’il s’agit d’apprécier la licéité des traitements.

Vu les spécificités de l’Internet et la facilité de réplication de l’information, la Cour a rappelé qu’il était souvent bien plus efficace d’agir sur l’intermédiaire donnant accès à l’information que sur le site Web hébergeant cette information. Quand bien même le contenu serait encore accessible – qu’il soit licite puisque couvert par une exception prévue par la directive, comme l’exception de traitement à des fins de journalisme ou éventuellement hors de portée du droit de l’Union – il pourrait être mis fin au traitement opéré par l’exploitant du moteur de recherche, cette possibilité participant même à l’effectivité de la protection des droits fondamentaux.

e) La révélation d’un droit à la désindexation plutôt que la création d’un droit à l’oubli

29. Cristallisant les attentes de nombreux observateurs, la juridiction nationale avait interrogé la Cour de justice sur l’existence d’un « droit à l’oubli » tiré des articles 12 et 14 de la directive vie privée.

Plus précisément, l’hypothèse visée par la juridiction de renvoi est celle de la suppression des résultats de recherche – lorsque celle-ci est opérée sur la base du nom d’une personne – des données à caractère personnel publiées légalement par des tiers et contenant des informations véridiques relatives à la personne concernée, au seul motif que ces informations sont susceptibles de lui porter préjudice ou qu’elle désire que celles-ci soient « oubliées » après un certain temps. Il ne s’agit pas ici de faire effacer des données illicites ou portant manifestement atteinte à la vie privée d’une personne.

30. Sans reconnaître l’existence d’un droit à l’oubli en tant que tel, la Cour a rappelé qu’un traitement peut être incompatible avec la directive vie privée lorsque les données traitées sont inadéquates, non pertinentes ou excessives au regard des finalités du traitement, qu’elles ne sont pas mises à jour ou conservées pendant une durée excédant celle nécessaire. Un traitement initialement licite de données exactes peut dès lors devenir, avec le temps, incompatible avec les exigences de la directive vie privée, ce qui justifie qu’il soit mis fin au traitement et que les informations soient effacées, sans que la personne concernée ne justifie nécessairement d’un préjudice.

Selon la Cour, la personne dont les données sont traitées dans le cadre d’un service de moteur de recherche dispose en conséquence d’un droit à demander le retrait de ces données des résultats de recherche, droit qui prévaut non seulement sur l’intérêt économique du moteur de recherche28 mais également, en principe du moins, sur l’intérêt du public à trouver ces informations29.

31. La Cour précise toutefois que ce droit n’est pas absolu et qu’il doit être balancé au regard de l’intérêt du public à accéder à ces informations lorsque la personne concernée présente un caractère public, de sorte que l’ingérence dans ses droits fondamentaux est justifiée par sa qualité de personnage public30.

32. La décision de la Cour de justice ne va donc pas à l’encontre des principes de base en matière de balance des intérêts entre droits fondamentaux opposés (cf. supra, nos 6 et s.).

Chaque demande devra faire l’objet d’un examen au cas par cas afin de déterminer si le traitement de données à caractère personnel est bien devenu inadéquat, relevant ou excessif par rapport aux finalités et d’opérer une balance des intérêts en présence, droit à la vie privée de la personne concernée d’une part, droit à la liberté d’expression et à l’information d’autre part.

33. Ce n’est qu’après cet examen que la désindexation d’un lien dans les résultats de recherche pourra être effectuée, le contenu présent sur le site Web concerné restant par ailleurs accessible. Cette accessibilité paraît toutefois bien illusoire tant il est certain, à notre époque, que disparaître des résultats des moteurs de recherche équivaut à disparaître de l’Internet.

f) Les suites de l’arrêt Google Spain

34. Sur la base de cette décision, Google – suivi par plusieurs autres moteurs de recherche – a mis en place un formulaire31 permettant de demander la désindexation de certains liens de ces résultats de recherche, à tout le moins pour les résultats européens.

Google a également chargé un comité consultatif de la rédaction d’un rapport sur la manière dont il devait implémenter cette jurisprudence32. Ce rapport donne de précieuses informations sur la manière dont les demandes de désindexation sont traitées et dont la pondération des critères est utilisée pour prendre une décision.

Les rapports « transparence des informations » de Google33 donne encore des statistiques révélant l’ampleur du besoin de désindexation. L’on apprend ainsi que 235.920 demandes de déréférencement ont déjà été reçues par Google à la date du 2 avril 2015, dont 7.270 demandes rien que pour la Belgique. 45,9 % des demandes traitées ont été acceptées.

35. Certains déplorent évidemment qu’une entreprise privée – par ailleurs partie concernée au plus haut point – soit saisie en première ligne des demandes de désindexation alors que celles-ci doivent faire l’objet de délicats arbitrages entre des droits fondamentaux.

Toutefois, d’un point de vue strictement pratique, il est heureux que Google, fort des moyens financiers plantureux qu’il tire de son activité de moteur de recherche, s’attelle à cette tâche. L’on imagine en effet assez peu les autorités nationales de protection des données – comme la Commission de protection de la vie privée belge – généralement en sous-effectif et dotées de faibles budgets, pouvoir faire face et traiter l’avalanche de demandes. D’autre part, la Cour rappelle que la directive prévoit que les autorités nationales de protection des données et les autorités judiciaires peuvent être saisies à titre subsidiaire d’une demande concernant le droit d’accès ou d’opposition, et ordonner à l’exploitant du moteur de recherche de désindexer un résultat de recherche. Pour autant qu’on donne à ces autorités les moyens d’exercer cette compétence, les citoyens disposeraient d’une possibilité effective de faire valoir leurs droits auprès d’une autorité impartiale.

g) Le droit à l’effacement dans le futur règlement européen sur la protection des données

36. Le futur règlement européen de protection des données, en son article 17, aborde expressément le « droit à l’oubli ». Cet article a été renommé, plus adéquatement, « droit à l’effacement », à l’occasion du vote du texte par le Parlement européen34.

37. Cet article 17 prévoit un droit, ouvert à toute personne concernée, d’obtenir l’effacement des données ainsi que de tous les liens vers ces données, notamment lorsque les données ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été collectées ou traitées, lorsque la personne concernée exerce le droit d’opposition prévu à l’article 19 du projet de règlement35 ou lorsque les traitements sont illicites.

Il n’existe toutefois pas d’accord politique sur les contours de ce droit au moment où sont tracées ces lignes.

B. L’autorégulation de la presse

38. L’arrêt Google Spain concerne à première vue uniquement les moteurs de recherche36. Toutefois, les éditeurs de presse se sentent également concernés au premier plan par les principes dégagés dans cet arrêt.

Dans le cadre d’une motivation basée sur l’équilibre à atteindre entre les droits défendus par les articles 8 et 10 de la Convention, un arrêt de la cour d’appel de Liège37 a déjà évoqué les principes de l’arrêt Google Spain. L’arrêt de la cour a finalement condamné le journal poursuivi à anonymiser un ancien article d’archive numérisé38.

39. Qui plus est, les éditeurs de presse sont concernés par la législation en matière de protection des données, laquelle s’applique également aux traitements qu’ils effectuent.

Il est vrai que l’article 3 de la loi du 8 décembre 1992 prévoit cinq exceptions applicables au journalisme, pour assurer la protection des sources et la récolte des informations ou lorsque la personne concernée a rendu publiques certaines informations.

En dehors de ces exceptions à la portée relativement limitée, les éditeurs de presse sont tenus de respecter le prescrit de la loi. Les principes dégagés par la Cour de justice à l’encontre de Google peuvent leur être appliqués directement. Des retraits ou anonymisations d’articles pourraient être ordonnés au motif qu’un traitement de données, même initialement licite – car respectant l’équilibre entre droit à la vie privée et droit à l’information par exemple – peut devenir illicite par l’écoulement du temps.

40. Les éditeurs de presse ont donc entamé un processus de réflexion, à l’initiative de la Commission de protection de la vie privée qui s’est retrouvée assaillie de demandes suite à l’arrêt de la Cour de justice, afin d’établir une charte permettant de trouver un équilibre entre les différents droits en présence.

41. Il semble que le texte en discussion à ce stade propose, aux personnes identifiables dans un contenu de presse, la reconnaissance de cinq droits, non-exclusifs les uns des autres :

le droit de réponse ;le droit de rectification ;le droit de mise à jour d’informations judiciaires ;le droit de communication ;le droit de suppression de l’indexation du contenu rédactionnel.

42. Notons que le texte dont nous avons pu avoir connaissance ne prévoit pas de droit à l’anonymisation – qui pourrait être envisagé au bout d’un certain temps pour des faits n’intéressant pas ou plus l’intérêt public – et ne distingue pas entre les moteurs de recherche internes au site web et les moteurs de recherche externes.

43. En ce qui concerne cette dernière distinction, le groupe de l’article 29 estime que les moteurs de recherche internes à un site web portent moins atteinte à la vie privée que les moteurs de recherche externes dès lors qu’ils ne permettent pas de créer un véritable profil d’une personne en agrégeant des données de différentes sources39.

Il est vrai qu’une recherche à propos d’une personne sur un moteur de recherche externe comme Google pourra éventuellement faire ressortir des informations préjudiciables de manière incidente, alors que l’objet de la recherche était tout autre. Le moteur de recherche externe aurait pour effet d’amplifier la résonnance de l’information alors que le moteur de recherche interne ne servirait qu’à faciliter son accessibilité au sein d’un même site web.

44. Le droit de réponse est abordé au point C. ci-après.

45. Le droit de rectification est une redite de l’obligation déontologique des rédactions de rectifier toute erreur matérielle40 mais il est vrai que le Code de déontologie journalistique n’est pas contraignant.

46. Le droit de mise à jour d’informations judiciaires – qui, avec le droit de communication, était déjà généralement mis en place en pratique par les éditeurs sous le vocable inadéquat de « droit à l’oubli » – est particulièrement illustré par l’actualité récente. Ces derniers temps, on a ainsi vu les journaux couvrir abondamment des informations ou instructions pénales concernant des personnages publics, parfois ne fût-ce que suspectés, voire même uniquement entendus dans le cadre de ces enquêtes. Une fois ces sujets devenus « froids », ces mêmes journaux s’en sont désintéressés, laissant une réputation irrévocablement abimée alors même que l’affaire n’aurait pas eu de suite ou que la personne en cause aurait été blanchie.

En l’état du projet de texte, l’exercice de ce droit permettrait une mise à jour transversale des différents articles concernant cette affaire, de sorte que la lecture d’un article d’archive permettrait d’être immédiatement informé des suites négatives apportées à l’enquête.

Ce droit serait toutefois assorti de nombreuses conditions et restrictions. Si certaines – comme la limitation en termes de caractère ou la nécessité de prouver l’événement – relèvent du bon sens, on s’interroge toutefois sur la nécessité de limiter dans le temps la possibilité de demander cette rectification.

47. Le droit de communication permettrait à une personne concernée de communiquer des informations complémentaires, à insérer dans les articles en cause, permettant d’apporter des précisions complémentaires sur les faits exposés ou sur sa situation actuelle. À ce stade, il n’est pas précisé si la personne concernée rédige elle-même le contenu à ajouter ou si l’organe de presse rédige sur la base des informations fournies.

48. Le projet de texte prévoirait un droit d’opposition à l’indexation par les moteurs de recherche.

La logique concernant la mise en œuvre de ce droit est différente de celle utilisée pour les autres droits. Pour les quatre premiers droits, l’organe de presse estime si la demande est fondée en se basant sur des conditions données.

En matière de droit d’opposition, l’organe de presse ne pourrait refuser une demande qu’en établissant – ou en présumant – l’existence d’un intérêt général en se basant sur des motifs limitativement énumérés.

Dès lors que, dans l’affaire précitée ayant fait l’objet de l’arrêt de la cour d’appel de Liège du 25 septembre 2015, l’éditeur du journal a invoqué « le devoir de mémoire » (sic) pour refuser la désindexation d’un article relatif à un accident de voiture de 1994, on peut toutefois douter un peu du discernement des éditeurs en la matière…

Dans la même affaire, il semble même que le conseil du journal ait expliqué à la barre que le journal ne souhaitait pas devoir procéder à des désindexations car elles avaient pour effet de porter préjudice au ranking de son site…

Enfin, le projet de texte n’est pas neutre technologiquement lorsqu’il aborde la question pratique de la désindexation. Le texte final devrait être adapté de manière à être pérenne malgré l’évolution technologique.

49. Si cette initiative aboutit, elle sera tout à fait salutaire pour l’ensemble des acteurs concernés. Dégager et respecter des principes clairs et équitables permettrait d’éviter les actions judiciaires éparses constituant une jurisprudence disparate et complexe à gérer. Si la portée de ces projets d’engagements unilatéraux est encore très restreinte, à tout le moins s’agira-t-il d’un début encourageant.

C. Le droit de réponse

50. Depuis l’avènement du web 2.0, la grande majorité des contenus diffusés sur l’Internet sont accompagnés d’outils permettant d’exprimer son avis sur le contenu et de polémiquer avec d’autres internautes.

Mais la partie citée ou mise en cause personnellement, plutôt que d’insérer sa réplique dans un commentaire parmi tant d’autres, souhaiterait parfois pouvoir lui donner une lisibilité et une importance plus grande.

51. Le législateur a prévu de longue date cette possibilité. Ce droit de réponse est régi par la loi du 23 juin 1961 relative au droit de réponse, laquelle a été modifiée par une loi du 4 mars 1977 afin d’insérer un droit de réponse dans les médias audiovisuels.

Que ce soit en matière de réponse écrite ou audiovisuelle, la loi exige que l’écrit ou l’émission audiovisuelle dans laquelle une personne est citée ait un caractère périodique. La ratio legis étant évidemment que la réponse puisse être insérée dans l’édition suivante du périodique.

Dans le domaine de l’Internet, des questions se posent quant à l’applicabilité de cette législation41. S’il a déjà été décidé que la version web d’un journal pouvait rentrer dans la définition d’écrit périodique42, qu’en est-il des blogs – qui peuvent éventuellement rencontrer la condition de périodicité – des réseaux sociaux, des forums, … ?

Par ailleurs, cette question de périodicité a-t-elle encore un sens vu la conservation des données ? Les versions « papier » des revues sont jetées à la poubelle après lecture, tandis qu’un contenu électronique est enregistré et reste accessible, potentiellement pour toujours. Dès lors, une réponse peut – et devrait – être insérée directement et aisément dans la page web hébergeant le contenu.

52. Toujours est-il que le législateur belge n’a, pour l’instant du moins, pas encore pris position et le droit de réponse sur Internet n’a pas encore été consacré en droit belge alors qu’il l’est en France depuis 200443.

Cela s’explique principalement par la complexité des règles en matière de répartition de compétences, lesquelles rendent toute réforme du droit de réponse, surtout lorsqu’il s’agit d’Internet, extrêmement difficile44.

53. Dans le projet de charte dont question au point B. ci-dessus, les éditeurs de presse numérique semblent accepter le principe d’un droit de réponse numérique, même si le projet de texte actuel rappelle que la loi ne le prévoit pas sensu stricto.

54. D’un point de vue pratique, le droit de réponse est une arme qui peut se révéler à double tranchant puisqu’elle est susceptible d’engendrer un « effet Streisand ». On en réservera généralement l’usage aux entreprises et professionnels rompus à l’art des relations publiques.

Section 2

Le recours aux juridictions classiques

55. S’il n’est pas possible d’obtenir l’anonymisation ou la désindexation du contenu préjudiciable en amont ou qu’une indemnisation à charge des auteurs des propos est souhaitée, il faudra passer par l’action en justice.

La démarche judiciaire pourra avoir plusieurs objectifs :

faire stopper l’atteinte à la réputation en retirant les propos attentatoires à la source ;rendre le contenu préjudiciable inaccessible aux services tiers et intermédiaires techniques (moteurs de recherche, plateforme d’hébergement de contenus, réseaux sociaux, …) ;identifier les auteurs si ceux-ci sont anonymes de manière à pouvoir produire ces informations en justice ;obtenir, si possible, une indemnisation du dommage subi.

56. En Belgique, il semble désormais bien établi que tant les personnes physiques que les personnes morales bénéficient d’un droit à l’honneur et à la réputation. Les personnes morales disposent, en conséquence, d’un intérêt à agir en justice pour le défendre45.

57. Confronté à une situation préjudiciable sur l’Internet – et une fois celle-ci constatée adéquatement de manière à pouvoir la prouver par la suite46 –, il convient de ne pas agir dans la précipitation et d’examiner tout d’abord les différentes voies d’action possibles en fonction des enjeux, circonstances et objectifs.

58. Le premier réflexe est probablement de se tourner vers le droit pénal pour « obtenir justice ». L’on verra au point A. que, sauf circonstances particulières, cette solution n’est généralement pas la meilleure.

59. L’action civile en responsabilité extracontractuelle, visée au point B, reste la solution la plus versatile. Si l’on parvient toutefois à passer outre l’écueil de l’identification de l’auteur anonyme.

60. D’autres dispositions légales peuvent être invoquées lorsque des relations spécifiques existent entre l’auteur et la victime des propos, comme une relation de concurrence ou un contrat de travail. Ces cas spécifiques seront abordés succinctement aux point C. et D.

A. L’action publique pour sanctionner des propos calomnieux ou diffamants

1. Principes

61. Les infractions contre l’honneur et la réputation des personnes sont énoncées au chapitre V du Code pénal47.

62. L’article 443 du Code pénal définit la diffamation et la calomnie comme étant l’imputation méchante à une personne d’un fait précis, sans en rapporter la preuve, susceptible de porter atteinte à l’honneur de cette personne ou de l’exposer au mépris public. L’on parlera de diffamation lorsque la preuve du fait imputé n’est pas admise par la loi et de calomnie lorsque la preuve du fait imputé est permise par la loi.

L’infraction d’injure est, quant à elle, prévue à l’article 448.

63. La calomnie, la diffamation et l’injure ne sont punies que si l’imputation méchante reçoit une certaine publicité. L’article 444 du Code pénal prévoit ainsi que le coupable est puni lorsque les imputations sont faites :

– soit dans des réunions ou lieux publics ;– soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert à un certain nombre de personnes ayant le droit de s’y assembler ou de le fréquenter ;– soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant témoins ;– soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés, distribués ou vendus, mis en vente ou exposés aux regards du public ;– soit enfin par des écrits non rendus publics, mais adressés ou communiqués à plusieurs personnes.

64. Dans le cadre de propos diffamant ou calomnieux sur l’Internet, on vérifiera si les deux dernières conditions de publicité sont remplies, ce qui sera le cas dès lors que l’imputation méchante ne se fera pas par un courriel adressé à un seul destinataire48.

Jurisprudence et doctrine belges, bien que divisées sur la question, semblent conclure qu’une imputation diffamante ou calomnieuse exprimée dans un statut affiché sur son profil Facebook ne peut pas être considéré comme privée, même si l’accès à ce profil Facebook est restreint49. Un arrêt récent de la Cour de cassation française50 allant en sens contraire va peut-être modifier ce point de vue. Dans le cadre d’une plainte pour injure publique sur les réseaux sociaux (Facebook et MSN en l’occurrence), action basée sur la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, la Cour de cassation a approuvé le raisonnement de la cour d’appel de Paris qui déduisait le caractère non public de propos injurieux au motif qu’ils avaient été diffusés à des membres choisis en nombre très restreint formant une communauté d’intérêt, ce qui est exclusif de la notion de public inconnu et imprévisible. À suivre cette jurisprudence, pour autant que son profil ne soit accessible qu’à des personnes choisies et en nombre très restreint, le critère de publicité ne serait pas rempli pour des propos tenus via des réseaux sociaux.

65. Une imputation méchante contenue dans un courriel adressé à un seul destinataire pourrait toutefois être considérée comme une dénonciation calomnieuse au sens de l’article 445 du Code pénal si le destinataire de la missive est « l’autorité » ou si la victime de l’imputation est le subordonné de l’émetteur.

Si la preuve de l’imputation est rapportée à suffisance mais que le prévenu a agi dans le but de nuire et sans aucun motif d’intérêt public ou privé, il se rendra coupable de divulgation méchante au sens de l’article 449 du Code pénal.

2. L’écueil du délit de presse

66. Face à des propos dommageables diffusés sur l’Internet, spécialement si ces propos ont une connotation agressive ou injurieuse, le premier réflexe paraît être d’agir au plan pénal en se constituant partie civile entre les mains d’un juge d’instruction.

67. Cette façon d’agir présente quelques avantages : la procédure étant principalement diligentée par le juge d’instruction, elle est peu onéreuse, la recherche des preuves est facilitée par les nombreuses dispositions obligeant les prestataires intermédiaires (fournisseurs d’accès, etc…) à collaborer, l’implication du parquet et de policiers peut avoir un effet dissuasif sur les responsables des propos, …

68. Toutefois, le choix de la voie pénale n’est pas la panacée. La partie civile n’a qu’un contrôle extrêmement marginal sur l’instruction, laquelle peut souffrir de très longs délais pendant lesquels les propos diffamants restent accessibles sur l’Internet.

De plus – si ce n’est le cas de propos racistes, xénophobes ou discriminatoires – il est à craindre que les services du parquet ou le juge d’instruction n’accordent que peu d’intérêt au dossier et qu’il soit classé sans suite ou fasse l’objet d’un non-lieu.

69. En outre, un obstacle majeur se dresse sur la route des victimes d’atteinte à la réputation sur l’Internet qui souhaitent poursuivre pénalement les auteurs de celle-ci : le privilège de juridiction prévu à l’article 150 de la Constitution.

Aux termes de celui-ci, les délits de presse – à l’exception des délits de presse inspirés par le racisme et la xénophobie51 – relèvent de la compétence exclusive de la cour d’assise.

70. La notion de « délit de presse » n’est pas définie légalement mais a été construite peu à peu par la jurisprudence et la doctrine52. Deux questions se posent dans la ligne de cette définition.

La première consistait à savoir si la Cour de cassation accepterait – alors que cela n’était plus guère débattu parmi les auteurs et la jurisprudence53 – d’étendre la notion de « délit de presse » aux écrits publiés sur l’Internet, vu sa conception restrictive qui refusait l’application en matière d’audiovisuel dès lors qu’il n’était pas question d’écrits imprimés54. Par deux arrêts du 6 mars 201255, la Cour de cassation a accepté d’étendre la notion de délit de presse aux écrits (pas encore aux autres formes médiatiques, comme les images ou les vidéos) diffusés sur l’Internet56.

La deuxième question, non encore résolue définitivement bien qu’il semble qu’une majorité de la doctrine tende vers une réponse positive, consiste à savoir si n’importe quelle personne s’exprimant sur l’Internet, via un blog ou un site web, peut être qualifiée de journaliste et si le fruit de sa liberté d’expression peut bénéficier de la protection particulière accordée à la presse57.

71. Dès lors qu’il est tout à fait illusoire d’imaginer qu’une cour d’assise soit organisée pour juger d’un cas de diffamation ou de calomnie sur l’Internet et que ces faits ne se trouvent pas dans les priorités de politique criminelle, l’on peut malheureusement estimer que, sauf circonstances particulières, les responsables de propos infractionnels bénéficient d’une impunité de fait au pénal.

B. L’action civile

1. L’abus de la liberté d’expression peut être fautif

72. Même si le comportement n’est pas constitutif d’une infraction pénale – parce qu’une des conditions de qualification, comme le dol spécial, est manquante, ou qu’un choix procédural autre que le recours à l’action publique est fait – un abus de la liberté d’expression peut toujours constituer une faute civile et engager la responsabilité de son auteur selon le régime classique de la responsabilité extracontractuelle basé sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

Celui qui s’estime préjudicié devra prouver que les propos incriminés constituent bien une faute lui causant un dommage.

73. Dans l’intervalle, le demandeur aura intérêt – vu les importants délais nécessaires pour obtenir une décision – à demander rapidement que les propos incriminés soient retirés ou rendus inaccessibles.

74. Deux possibilités s’offrent à lui pour se faire.

La première est d’agir dans le cadre d’une procédure en référé ou sur requête unilatérale contre l’auteur58, s’il est identifié, ou contre un intermédiaire (l’hébergeur des propos par exemple) dans le cas contraire. Si les conditions d’urgence propres au référé sont réunies, le juge peut être enclin à prononcer une décision visant à rendre inaccessible les propos litigieux, le temps que le juge du fond se prononce sur le caractère fautif ou non de ceux-ci59. Toutefois, vu la prééminence de la liberté d’expression, il se pourrait que le juge des référés soit réticent à rendre inaccessible des propos qui ne sont pas manifestement fautifs60 ou qu’il limite cette suppression à certaines parties des propos.

La seconde possibilité est d’introduire son action au fond en demandant, sur le pied des articles 19, alinéa 2, et 735 du Code judiciaire, que le juge prenne, dès l’audience d’introduction, une décision aménageant la situation des parties. Encore une fois, le juge du fond sera sans doute réticent à prononcer une quelconque décision à ce stade, que ce soit pour des motifs très pragmatiques d’encombrement du rôle, ou pour des motifs relevant plutôt du caractère non manifestement fautif des informations diffusées.

2. La difficile identification de l’auteur anonyme

75. Préalable obligé à l’action civile, l’identification de l’auteur des écrits litigieux peut poser un problème insurmontable. Distinguons d’emblée deux hypothèses : soit l’auteur des propos est identifié, soit il ne l’est pas.

76. Dans la première hypothèse, les propos sont signés et l’auteur n’en conteste pas la paternité. En règle générale, il invoquera alors la liberté d’expression comme moyen de défense ou contestera la réunion des éléments de mise en œuvre de la responsabilité extracontractuelle.

Il s’agira alors, dans le chef du demandeur, d’une action en responsabilité tout à fait classique et celui-ci devra prouver que les imputations qui sont faites par le défendeur sont fautives et lui causent un dommage.

77. Le juge du fond a toute latitude pour apprécier si les propos visés relèvent de la liberté d’expression ou constituent un abus de celle-ci61. Cette appréciation se fait évidemment sur la base des éléments du dossier. Par exemple, des propos négatifs à l’encontre d’une entreprise qui, pris isolément, relèvent de la liberté d’expression pourraient être considérés comme fautifs s’ils ont, en fait, été rédigés par une seule et même personne sous différents alias, agissant de la sorte pour faire croire à une expérience négative partagée par plusieurs clients de ladite entreprise.

78. Le critère de la faute devra également s’apprécier en fonction de l’identité de la cible des propos62 – des critiques virulentes seront acceptées plus aisément si elles concernent une personne publique – ou de la relation entre l’auteur et la victime. C’est ainsi que des propos simplement irrespectueux d’un employeur ou d’un employé pourront être considérés comme fautifs, vu l’obligation de respect mutuel résultant de l’article 16 de la loi de 1976 sur le contrat de travail.

79. Dans la seconde hypothèse, l’auteur des textes préjudiciables n’est pas identifié ou n’est identifiable qu’au moyen de fortes présomptions. Or, découvrir cette identité, et surtout l’utiliser en justice, peut se révéler très compliqué.

80. En règle générale, une personne non-identifiée répandra ses écrits par le biais d’un service intermédiaire (forum, blog, réseau social, …). En effet, s’il utilise son propre site web, une simple recherche « whois » peut révéler son identité63.

L’identification suppose une action contre le tiers responsable du support de diffusion et, si celui-ci ne dispose que de l’adresse IP de l’auteur et non de sa véritable identité – cas le plus courant –, contre le fournisseur d’accès à l’Internet qui a, lui, la possibilité de faire le lien entre une adresse IP et un abonnement à l’Internet.

81. S’il est raisonnablement envisageable d’agir contre le prestataire64, se pose alors la question de la base légale à invoquer à l’appui de la demande de transmission d’information.

82. La Cour de cassation65 a, par exemple, estimé que l’article 21, § 2, alinéa 2, de la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information66 « ne confère pas à une personne qui soutient être victime de propos calomnieux ou diffamatoires publiés sur le site d’un prestataire de services le droit subjectif d’obtenir d’une juridiction de l’Ordre judiciaire qu’elle ordonne à ce prestataire de lui communiquer toutes les informations dont il dispose sur les prétendus auteurs d’infractions aux fins de poursuivre une action civile en réparation ».

Au vu de cet arrêt de la Cour de cassation et des faibles possibilités qu’il laisse aux victimes de fonder une action leur permettant d’obtenir les informations d’identification nécessaires afin d’obtenir l’indemnisation de leur dommage, nous partageons les conclusions d’Hervé Jacquemin qui appelle à un amendement de cet article67.

83. Les articles 871 et 877 du Code judiciaire pourraient également être envisagés comme base légale.

Néanmoins, ces dispositions visent à obtenir de la partie adverse des éléments de preuve pertinents dans le cadre d’une demande dirigée contre celle-ci. Or, dans l’hypothèse visée, aucune faute n’est reprochée à l’intermédiaire, l’action à son encontre ne visant finalement qu’à obtenir les données d’identification des auteurs.

84. À défaut de solution plus effective, on se rabattra par dépit sur l’article 584, alinéa 3, du Code judiciaire qui permet au juge des référés de prononcer une injonction de faire et on lui demandera, sur cette base, de prononcer une injonction de communiquer les informations demandées afin de permettre l’action au fond.

On sera bien inspiré, à cette occasion, de demander la condamnation du tiers à conserver les informations au-delà des délais imposés légalement pour la conservation des données, de manière à ce que celles-ci ne disparaissent pas avant la fin de la procédure.

85. Il est encore possible de porter plainte avec constitution de partie civile et de récupérer les informations récoltées par le juge d’instruction une fois l’instruction clôturée par un non-lieu. Cette solution est toutefois fort longue puisqu’elle dépend des aléas et délais d’une instruction pénale.

86. Quand bien même le tiers ou le juge serait disposé à communiquer ou à imposer la communication des informations demandées, un second écueil apparaît immédiatement sous la forme des règles encadrant la protection des données à caractère personnel, principalement la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel.

En effet, la communication amiable ou judiciaire des données s’analyse bien comme un traitement au sens de la loi du 8 décembre 1992.

La communication de données d’identification (nom, adresse IP68, adresse de courriel,…) par le tiers ne peut se faire que dans les cas prévus à l’article 5 de la loi de 1992.

87. En l’occurrence, le demandeur visera vraisemblablement l’article 5, f), lequel autorise le traitement lorsqu’il est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le tiers auquel les données sont communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée qui peut prétendre à une protection au titre de la loi.

Il reviendra donc au juge qui prononce l’injonction de communiquer les informations, ou à celui devant lequel est introduite l’action au fond sur la base des informations obtenues auprès de l’intermédiaire, d’effectuer la balance des intérêts en présence : le droit à la vie privée d’une part, et le droit de faire cesser le préjudice et d’en obtenir réparation d’autre part.

88. Si l’auteur est finalement identifié, une action en responsabilité extracontractuelle classique pourra donc être intentée contre lui.

89. Si l’auteur des propos n’est pas identifié, par contre, il sera nécessaire d’agir contre un prestataire afin d’obtenir de celui-ci qu’il supprime ou rende inaccessible les propos litigieux et, éventuellement, de lui réclamer une indemnisation.

Afin d’engager la responsabilité de l’intermédiaire – et d’obtenir un dédommagement – il faudra tout d’abord prouver que celui-ci ne peut bénéficier des exemptions de responsabilité prévues au chapitre 6 du livre XII du Code de droit économique69.

90. Le plus souvent, le titulaire du site, le responsable du réseau social ou du forum arguera qu’il n’est finalement qu’un hébergeur du contenu préjudiciable, la notion d’hébergeur étant largement étendue par la doctrine et la jurisprudence70. Le comportement de l’intermédiaire sera alors examiné afin de déterminer s’il se comporte effectivement comme un hébergeur passif, se contentant de fournir un cadre dans lequel les tiers peuvent s’exprimer, ou s’il assume un rôle actif, s’investissant dans le contenu en l’organisant ou en le modérant en vertu d’une « ligne éditoriale »71 spécifique.

Si un rôle actif est reconnu dans le chef de l’intermédiaire, celui-ci ne pourrait pas bénéficier de l’exemption de responsabilité. Cela n’entraînera évidemment pas de condamnation automatique dans son chef, dès lors que le demandeur devra prouver que l’intermédiaire a bien commis une faute, en ne réagissant pas immédiatement pour retirer des propos manifestement abusifs par exemple.

C. Le dénigrement d’un concurrent sanctionné en tant que pratique du marché ou pratique professionnelle déloyale

91. Entre entreprises concurrentes, la limite entre une communication « virile » et une agression préjudiciable est parfois ténue.

Il peut également être tentant d’utiliser les ressorts du web de manière à discréditer un concurrent de manière plus ou moins camouflée. Par exemple, en recourant à la publication de faux avis de consommateurs par exemple. Un rapport émis en 2013 par la D.G.C.C.R.F. française estimait ainsi à 45 % le taux de faux avis sur les différents sites d’e-commerce investigués72. Ou en détournant l’image de son concurrent au moyen d’un site web parodique.

92. Le Code de droit économique interdit, en son article VI.10473, tout acte contraire aux pratiques honnêtes du marché par lequel une entreprise porte atteinte aux intérêts professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises.

En matière de publicité, l’article VI.10574 interdit aux entreprises toute publicité identifiant sans motif légitime une ou plusieurs autres entreprises ainsi que toute publicité comportant des éléments dénigrants à l’égard d’une autre entreprise, de ses biens, de ses services ou de son activité.

Les conditions de la publicité comparative visées à l’article VI.1775 interdisent également tout discrédit ou dénigrement des marques, dénominations commerciales, … des concurrents.

93. Le titre premier du livre XVII du Code de droit économique organise l’action en cessation76 qui permet de saisir le président du tribunal de commerce77 dans les formes du référé afin d’obtenir la condamnation de l’entreprise responsable d’un acte contraire aux pratiques honnêtes à cesser celui-ci.

94. S’agissant d’une action en cessation, formée et instruite selon les formes du référé, celle-ci peut seulement empêcher ou faire cesser un comportement, et non prononcer une condamnation en réparation de dommage. La réparation devra être réclamée par une action en responsabilité extracontractuelle classique, formulée dans le cadre d’une action distincte.

D. L’obligation de respect mutuel entre travailleur et employeur

95. En ce qui concerne les relations entre employeur et travailleur, la loi du 3 juillet 1978 sur le contrat de travail prévoit, en son article 16, une obligation de respect mutuel. Un comportement irrespectueux pourrait entraîner une sanction, voire une rupture du contrat de travail pour motif grave, telle que prévue à l’article 35 de la même loi.

96. Dans le cas d’une action en responsabilité extracontractuelle entre un employeur et un travailleur pour des propos attentatoires, il convient de noter que le critère de la faute devra être apprécié différemment puisque, aux termes de l’article 16 de la loi de 1978 sur les contrats de travail, de simples propos irrespectueux seront considérés comme fautifs.

97. Enfin, des décisions intéressantes ont été rendues par la cour du travail de Bruxelles et des tribunaux du travail du Sud et du Nord du pays concernant un phénomène de plus en plus courant dans le cadre des conflits sociaux, à savoir l’utilisation, par un travailleur, des réseaux sociaux tels Facebook pour exprimer des propos désobligeants, calomnieux ou dommageables à l’encontre de leur employeur.

Entre autres, les travailleurs avaient argumentés que l’expression sur une de ces plateformes sociales revêtait un caractère privé et qu’il ne s’agissait pas d’expression publique.

Les juridictions ont, au contraire, considéré qu’il n’y avait pas de difficulté à ce que l’employeur prenne connaissance de ces informations et que le mode de diffusion, soit le choix de diffuser les informations sur un réseau social et la manière de les diffuser, influe sur l’évaluation du motif grave78.

Conclusions

98. Approximativement tous les 18 mois depuis 1965, la densité des transistors dans les micro-processeurs des ordinateurs double, entraînant une augmentation exponentielle de la puissance des ordinateurs. Le coût du stockage des données s’est effondré, parallèlement à l’augmentation effrénée de l’information produite à chaque instant79. Le World Wide Web existe seulement depuis 1989. Google a été fondée en 1998. Facebook en 2004. Apple a popularisé le smartphone en 2007…

Ces dernières années ont donc connu une modification technologique profonde, avec des conséquences sociologiques concrètes dont on ne mesure pas encore les répercussions.

99. Le vieil homme qu’est le droit peut difficilement faire face.

Bien souvent, législateur et juridictions ont à peine commencé à intégrer le fait qu’une nouveauté existait que celle-ci est déjà dépassée et remplacée par une, voire plusieurs autres.

100. Pourtant, les conséquences sont immédiates et concrètes.

L’hypermnésie numérique, associée à l’impitoyable efficacité des moteurs de recherche, impacte, aujourd’hui, des personnes de tout horizon et de tout milieu. Des vies peuvent être ruinées, des entreprises anéanties, des réinsertions compromises par une photographie malheureuse, un article de presse, voire un simple avis négatif sur un site web s’affichant dans les premiers résultats de recherche de Google.

101. Jusqu’au prononcé de l’arrêt Google Spain, ces personnes étaient généralement démunies si elles souhaitaient obtenir en justice la cessation de leur préjudice :

– difficultés d’accès à la Justice ;– manque de base légale pour l’identification des auteurs anonymes ;– nécessité de prendre (et de financer) les initiatives procédurales contre des acteurs disposant, eux, d’importants moyens financiers ;– lenteurs et vicissitudes des procédures et, ensuite, de l’exécution des décisions ;– nombreuses zones – réelles ou virtuelles – totalement hors de portée de la justice ;– droits fondamentaux opposés et farouchement défendus, y compris par les magistrats ;– …

102. Il est assurément crucial de protéger la liberté d’expression, la liberté d’informer et la liberté d’être informé. Ces droits fondamentaux peuvent – et doivent– primer sur le droit à la vie privée de certains individus lorsque cela est nécessaire ou participe au débat public.

Il convient toutefois de tenir compte de l’évolution que connaît la société dans la balance des intérêts en présence.