Praxiskommentar: D&O-Versicherung und Managerhaftung E-Book

Rocco Jula

• Herausgeber: tredition
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 1139

Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsräte legen wegen ihres hohen Haftungsrisikos Wert auf D&O-Versicherungsschutz. In Deutschland üblich ist die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung, die das Unternehmen für die Mitglieder ihrer Leitungs- und Aufsichtsorgane abschließt. D&O steht für „Directors and Officers Liability Insurance“. Es handelt sich um die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für aufsichtsführende und geschäftsführende Organe bzw. die Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer, wobei in der Praxis auch häufig leitende Angestellte, also Manager unterhalb der Organebene mitversichert werden. Die Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsräte erwarten in der Praxis maßgeschneiderten Versicherungsschutz. Tritt ein Haftungsfall ein, zeigt sich indes, dass bei der Frage, ob und in welchem Umfang Versicherungsschutz gewährt wird, zahlreiche Unsicherheiten und Fallstricke bestehen. Zunächst muss geprüft werden, ob Deckung für den geltend gemachten Schadensfall unter der D&O-Police besteht. Dann entscheidet der Versicherer, ob er Rechtsschutz gewährt und die Forderung abwehrt, weil er sie für unbegründet hält oder ob er sie am Ende befriedigt, indem er den Manager freistellt. Die Freistellung der versicherten Person von der Haftungsschuld erfolgt in der Praxis nur selten. Insbesondere eine vollständige Freistellung stellt die Ausnahme dar. Kommt es zu einer Schadenszahlung des Versicherers, dann häufig indem ein Vergleich geschlossen wird. Insbesondere der Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung hat in der Praxis eine große Bedeutung. Er führt häufig zur Versagung der Deckung. Der Kommentar unterstützt die Parteien, die beteiligten Anwälte, Berater, Mitarbeiter der Versicherer und Vermittler und schließlich die Gerichte bei der Beurteilung der jeweiligen Deckungs- und Haftungsfragen. Hierbei wird die Praxistauglichkeit durch zahlreiche Beispielsfälle sichergestellt.

Leseprobe

Praxiskommentar: D&O-Versicherung und Managerhaftung

2. Auflage 2025

Rocco Jula

© 2. Auflage 2025 Dr. Rocco Jula

Druck und Distribution im Auftrag des Autors:

tredition GmbH, Heinz-Beusen-Stieg 5, 22926 Ahrensburg, Deutschland

Das Werk, einschließlich seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Für die Inhalte ist der Autor verantwortlich. Jede Verwertung ist ohne seine Zustimmung unzulässig. Die Publikation und Verbreitung erfolgen im Auftrag des Autors, zu erreichen unter:

Rechtsanwalt Dr. Rocco Jula, Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels- und Gesellschaftsrecht, Pestalozzistraße 66, 10627 Berlin, Germany.

Kontaktadresse nach EU-Produktsicherheitsverordnung: [email protected]

Vorwort

Die D&O-Versicherung hat sich seit ihrer Einführung in Deutschland im Jahre 1986 seit Mitte der 90er Jahre rasant verbreitet. Selbst kleine Gesellschaften und gemeinnützige Unternehmen sichern die Organhaftung mit einer Police ab.

Dieser Praxiskommentar soll mit vielen Fallbeispielen dabei unterstützen, auftretende Schadensfälle sachgerecht zu bearbeiten. Dies betrifft sowohl die Haftungsfrage als auch die Deckung durch den D&O-Versicherungsvertrag. Um dem Anspruch als Praxiskommentar gerecht zu werden, orientiert sich dieser an der Rechtsprechung. Zielgruppe sind die versicherten Personen, also die Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte, die in der betreffenden Situation eine Antwort auf die Frage suchen, ob sie haften und ob sie hierfür Versicherungsschutz erwarten können. Dieser Kommentar richtet sich aber auch an alle, die Haftungs- und Deckungsfälle bearbeiten. Er unterstützt daher Mitarbeiter der Versicherer und der Versicherungsvermittler sowie die Rechtsanwälte, die auf Seiten der Organmitglieder, der betroffenen Gesellschaften und der Versicherer tätig sind und schließlich an die mit der Entscheidung betrauten Gerichte.

Anregungen und Kritik bitte ich an [email protected] zu übermitteln.

Ich danke Frau Rechtsanwältin Clara Tippe, Frau Rechtsanwältin Kathleen Kunst, Frau Julia Kaspar LL.M. und Herrn stud. iur. Justus Jula für ihre tatkräftige Unterstützung bei diesem Projekt.

Die zweite Auflage verarbeitet die in den zwei Jahren seit dem Erscheinen der ersten Auflage ergangene Rechtsprechung und Literatur.

Berlin, den 3. März 2025

Dr. Rocco Jula

Inhaltsverzeichnis

Cover

Urheberrechte

Vorwort

Kommentierung

A. Einleitung

I. Überblick/Grundlagen

II. Wirtschaftliche Bedeutung

III. Praktische Bedeutung für die Versicherungsnehmerin und die versicherten Personen

IV. Historische Entwicklung

V. Literaturhinweise

VI. Konstruktion der D&O-Versicherung, Direktanspruch, Schutzzweck und Eigenschadenversicherung

VII. Voraussetzungen für den Abschluss der D&O-Versicherung bei den einzelnen Rechtsformen und Anspruch der Organpersonen

VIII. Prüfung der AVB D&O als AGB

IX. Steuerrechtliche Aspekte

B. AVB D&O

A-1 Versicherungsschutz, versicherte Personen, Vermögensschäden

I. Überblick

II. Versicherungsnehmerin

III. Versicherte Personen

IV. Bei Ausübung der Tätigkeit

V. Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen

VI. Vermögensschäden

A-2 Versicherungsfall (Claims-made-Prinzip)

I. Anspruchserhebungsprinzip (Claims-made-Prinzip)

II. Wirksamkeit des Anspruchserhebungsprinzips (Claims-made-Prinzip)

III. Prozessklausel

A-3 Company reimbursement

I. Überblick

II. Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung und leitende Angestellte

III. Verhältnis zur Betriebshaftpflichtversicherung/ Vermögensschäden

IV. Versicherte Interessen und Konstruktion

V. Freistellung im Vorfeld

VI. Voraussetzungen der Freistellung bzw. der Eigenschadenklausel

VII. Beispiele von Eigenschadenklauseln in der Praxis

A-4 Tochtergesellschaften

I. Organpersonen von Tochtergesellschaften

II. Erste Variante: Mehrheit der Stimmrechte

III. Zweite Variante: Recht, die Mehrheit der Mitglieder der Organe zu bestimmen

IV. Dritte Variante: Vertragskonzern

V. Personengesellschaften

VI. Neu erworbene und gegründete Tochtergesellschaften

VII. Wegfall der Eigenschaft als Tochtergesellschaft

VIII. Organmitglieder von EU-Auslandsgesellschaften

A-5. Zeitlicher Umfang des Versicherungsschutzes

A-5.1 Pflichtverletzung und Anspruchserhebung während der Vertragsdauer

A-5.2 Rückwärtsdeckung für vorvertragliche Pflichtverletzungen

A-5.3 Anspruchserhebungen nach Vertragsende (Nachmeldefrist)

A-5.4 Meldung von Umständen (Notice of Circumstance)

A-5.5 Insolvenz

A-5.6 Liquidation und Neubeherrschung

I. Pflichtverletzungen während der Vertragslaufzeit

II. Rückwärtsdeckung für vorvertragliche Pflichtverletzungen (A-5.2 AVB D&O)

III. Anspruchserhebungen nach Vertragsende (Nachmeldefrist) und Umstandsmeldung (A-5.3 AVB D&O)

IV. Insolvenz der Versicherungsnehmerin und die Auswirkungen auf den Vertrag und die Eintrittspflicht (A-5.4 AVB D&O)

V. Insolvenz des Versicherten und Insolvenzklauseln (A-5.5 AVB D&O)

VI. Liquidation und Neubeherrschung (A-5.6 AVB D&O)

A-6 Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes

I. Umfang des Versicherungsschutzes

II. Hauptleistungspflichten des Versicherers (A-6.1 AVB D&O)

III. Vollmacht des Versicherers (A-6.2 AVB D&O) und Anerkenntnis der Eintrittspflicht sowie Vergleiche des Versicherers

IV. Kapitalbeteiligung (A-6.3 AVB D&O)

V. D&O Versicherungssumme, Höchstersatzleistung (A-6.4 AVB D&O) und Deckungsvergleich

VI. Selbstbehalt (A-6.5 AVB D&O)

VII. Serienschaden (A-6.6 AVB D&O)

VIII. Erledigung auf Verlangen des Versicherers durch Anerkenntnis, Befriedigung, Vergleich (A-6.7 AVB D&O)

IX. Zusatzbausteine (Sublimits)/Erweiterung des Versicherungsschutzes

A-7 Ausschlüsse

I. Überblick Risikoausschlüsse und Obliegenheit

II. Abwehrdeckung trotz Ausschluss?

III. Einstweilige oder vorläufige Abwehrdeckung

IV. Einstweilige Verfügung auf Abwehrdeckung

V. Einzelheiten des Ausschlusses „Vorsätzliche Schadenverursachung/wissentliche Pflichtverletzung“ (A-7.1 AVB D&O)

VI. Ausschluss wegen Rückzahlung von Bezügen, Tantiemen oder sonstigen Vorteilen (A-7.2 AVB D&O)

VII. Ausschluss bei Schäden im Zusammenhang mit der Produkthaftung (A-7.3 AVB D&O)

VIII. Ausschluss bei Schäden durch Umwelteinwirkungen (A-7.4 AVB D&O)

IX. Ausschluss bei Gerichtsentscheidungen außerhalb der EU oder nach dem Recht von Staaten, die nicht der EU angehören u.a. (A-7.5 AVB D&O)

X. Ausschluss bei Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit sog. „Insider-Regeln“ (A-7.6 AVB D&O)

XI. Ausschluss bei Pflichtverletzungen bei einer anderen als der versicherten Tätigkeit (Dienstleistungsausschluss gemäß A-7.7 AVB D&O)

XII. Ausschluss „unzureichender Versicherungsschutz“ (A-7.8 AVB D&O)

XIII. Ausschluss Wettbewerbsrecht und gewerblicher Rechtsschutz (A-7.9 AVB D&O)

XIV. Ausschluss wegen Schäden aus Vertragsstrafen, Kautionen, Bußgeldern und Entschädigungen mit Strafcharakter (A-7.10 AVB D&O)

XV. Ausschluss bei Schäden sofern konzerninterner Ausgleich (A-7.11 AVB D&O)

XVI. Ausschluss Bestechung, Bestechlichkeit, Vorteilsannahme u.a. (A-7.12 AVB D&O)

XVII. Ausschluss Spekulationsgeschäfte (A-7.13 AVB D&O)

XVIII. Ausschluss bei Einbußen bei Darlehen und Krediten (A-7.14 AVB D&O)

XIX. Ausschluss bei Diskriminierungen (A-7.15 AVB D&O)

XX. Asbestausschluss (A-7.16 AVB D&O)

XXI. Klagen, Maßnahmen, Titel vor bzw. zu Beginn des Vertrages (A-7.17 AVB D&O)

XXII. Beweislastverteilung bei Risikoausschlüssen

A-8 Versicherung für fremde Rechnung

I. Überblick

II. Vertrag zu Gunsten Dritten/Zurechnung von Verhalten und Kenntnis

III. Obliegenheiten der versicherten Personen und subjektive Risikoausschlüsse

IV. Übergang von Rückgriffansprüchen gegen die Versicherungsnehmerin?

V. Rückgriffsansprüche der versicherten Personen

VI. Verzicht auf Ersatzansprüche

A-9 Abtretung des Versicherungsanspruches

I. Überblick

II. Vereinbarungen zur Abtretung des Freistellungsanspruchs

Abschnitt B1 - Allgemeiner Teil

B1-1 Beginn des Versicherungsschutzes

B1-2 Beitragszahlung, Versicherungsperiode

B1-3 Fälligkeit des Erst- oder Einmalbetrags, Folgen verspäteter Zahlungen oder Nichtzahlung

B1-4 Folgebetrag

B1-5 Lastschriftverfahren

B1-6 Beitrag bei vorzeitiger Vertragsbeendigung

I. Vorzeitige Beendigung und Prämie

II. Prämienzahlungsverzug und Leistungsfreiheit zu Lasten der Versicherten (B1-3.3 AVB D&O)

III. Prämie und Widerruf

IV. Prämie bei Rücktritt und Anfechtung

V. Prämie bei Rücktritt mangels Zahlung der ersten bzw. einmaligen Prämie

VI. Prämie bei Wegfall des versicherten Interesses

Abschnitt B2 Dauer und Ende des Vertrages, Kündigung

B2-1 Dauer und Ende des Vertrages

Abschnitt B3 Anzeigepflicht, Gefahrerhöhung, andere Obliegenheiten

B3-1 Anzeigepflichten des Versicherungsnehmers oder seines Vertreters bis zum Vertragsabschluss

I. Grundlagen vorvertragliche Anzeigeobliegenheit und Anfechtung

II. Anzeigeobliegenheit/Auswirkungen auf den Direktanspruch des Versicherten

III. Verzicht des Versicherers auf das Anfechtungsrecht

B3-2 Gefahrerhöhung

I. Überblick

II. Einzelfälle der Gefahrerhöhung

B3-3 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers

I. Überblick und Adressat der Obliegenheiten

II. Obliegenheit gefahrdrohende Umstände zu beseitigen (B3-3.1 AVB D&O)

III. Obliegenheiten bei und nach Eintritt des Versicherungsfalls (B3-3.2 AVB D&O)

IV. Speziell: Aufklärungsobliegenheit (B3-3.2 C AVB D&O)

V. Speziell: Rettungsobliegenheit (B3-3.2 a AVB D&O)

Abschnitt B4 Weitere Regelungen

B4-1 Mehrere Versicherer, Mehrfachversicherung

I. Subsidiaritätsklausel

II. Anzeige der mehrfachen Versicherung

III. Dienstleistungsausschluss

B4-2 Erklärungen und Anzeigen, Anschriftenänderung

B4-3 Vollmacht des Versicherungsvertreters

B4-4 Verjährung

B4-5 Örtlich zuständiges Gericht

I. Klagen des Versicherten oder Versicherungsnehmers

II. Klagen des Versicherers

III. Schiedsvereinbarungen

B4-6 Anzuwendendes Recht

B4-7 Embargobestimmung

C. Kommentierung managerhaftung

TEIL 1: Innenhaftung

GmbH-Gesetz (GmbHG)

§ 43 GmbHG Haftung der Geschäftsführer

I. Einleitung

II. Pflichtverletzung des Geschäftsführers

III. Verschulden

IV. Schaden und Kausalität

V. Mehrere Geschäftsführer-Gesamtverantwortung und Ressortprinzip-Geschäftsordnung

VI. Haftung des Geschäftsführers bei Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG aus § 43 Abs. 2 GmbHG

VII. Verjährung/Geltendmachung/Prozessuales

VIII. Entlastung des Geschäftsführers

IX. Vereinbarung einer Ausschlussfrist oder von Haftungsbeschränkungen

X. Mitverschulden

XI. Beweislast und Auskunftsanspruch gegen den Geschäftsführer

XII. Verhältnis zu Ansprüchen wegen Verletzung von Pflichten aus dem Anstellungsverhältnis

XIII. Verhältnis zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung

§ 64 GmbHG Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

Aktiengesetz (AktG)

§ 93 AktG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

I. Grundlagen

II. Weisungsfreiheit des Vorstandes

III. Beweislast

IV. Vereinbarung eines angemessenen Selbstbehalts in der D&O-Versicherung

V. Verzicht und Vergleich über Ersatzansprüche

VI. Verjährung

VII. Durchsetzung der Vorstandhaftung

§ 116 AktG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

I. Einführung

II. Überwachungsaufgabe

III. Personalkompetenz/unangemessene Vergütung

IV. Verschwiegenheitspflicht

V. Sonstige Aufgaben/Fehler bei Verträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

VI. Verschulden

VII. Durchsetzung des Anspruchs aus der Organhaftung

VIII. Beweislastverteilung

IX. Verjährung

X. Handeln des Aufsichtsrats auf Weisung

XI. Verhältnis zur Haftung des Vorstands bzw. Geschäftsführers/Rückgriff

§ 117 AktG Schadenersatzpflicht

§ 147 AktG Geltendmachung von Ersatzansprüchen

I. Überblick

II. Prozessuales

§ 34 GenG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder

§ 41 GenG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder

15b InsO Zahlungen bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung; Verjährung

I. Überblick

II. Insolvenzreife und Antragspflicht

III. Verschulden

IV. Begrenzung der Haftung auf den Gesamtgläubigerschaden

V. Ausgleich durch Insolvenzanfechtung

VI. Haftung für Zahlungen an Anteilseigner soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der juristischen Person führen mussten

VII. Versicherungsschutz

§ 43 StaRUG Pflichten und Haftung der Organe

TEIL 2: Außenhaftung

A. Außenhaftung der Organmitglieder aus unerlaubter Handlung

I. Überblick

II. § 823 Abs. 1 BGB (Haftung aus der [kleinen] Generalklausel)

III. Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB I.V.M. einem Schutzgesetz

IV. § 826 BGB Haftung für vorsätzliche sittenwidrige Schädigung

B. Haftung für Wettbewerbsverstöße und bei Verletzung von Immaterialgüterrechten

C. Haftung aus Vertrauen

D. Haftung für Steuern

I. Überblick

II. Fälle der nicht erkannten Verletzung der steuerlichen Pflichten

III. Mittelvorsorgepflicht des Geschäftsführers

IV. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit

V. Grundsatz der Gesamtverantwortung

VI. Grundsatz der anteiligen Tilgung/Haftung der Höhe nach

VII. Inanspruchnahme als Haftungsschuldner

D. Weitere Deckungen

I. Vermögensschadens-Rechtsschutzversicherung

II. Versicherung des Selbstbehalts

III. D&O-Einzeldeckung (persönliche D&O)

IV. D&O-Deckungsklage-Rechtsschutzversicherung

Anhang:

AVB D&O

Allgemeine Versicherungsbedingungen

A-1 Versicherungsschutz, versicherte Personen, Vermögensschäden

A-2 Versicherungsfall (Claims-made-Prinzip)

A-3 Company reimbursement

A-4 Tochtergesellschaften

A-5 Zeitlicher Umfang des Versicherungsschutzes

A-6 Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes

A-7 Ausschlüsse

A-8 Versicherung für fremde Rechnung

Versicherungsvertragsgesetz (VVG)

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Stichwortregister

Praxiskommentar: D&O-Versicherung und Managerhaftung

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Urheberrechte

A. Einleitung

Stichwortregister

Praxiskommentar: D&O-Versicherung und Managerhaftung

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KOMMENTIERUNG

A. EINLEITUNG

I Überblick/Grundlagen

II. Wirtschaftliche Bedeutung

III. Praktische Bedeutung für die Versicherungsnehmerin und die versicherten Personen

IV. Historische Entwicklung

V. Literaturhinweise

1.  Kommentierungen

2.  Handbücher/Einzeldarstellungen

VI. Konstruktion der D&O-Versicherung, Direktanspruch, Schutzzweck und Eigenschadenversicherung

VII. Voraussetzungen für den Abschluss der D&O-Versicherung bei den einzelnen Rechtsformen und Anspruch der Organpersonen

1.  Einleitung

2.  GmbH

a.  Überblick

b.  Anspruch des Geschäftsführers auf Abschluss eines D&O-Versicherungsvertrags

aa.  Bei Fehlen einer D&O-Verschaffungsklausel

bb.  Bei Vereinbarung einer D&O-Verschaffungsklausel

c.  Zuständigkeit für den Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags

d.  Haftungsbeschränkungen und Versicherungsschutz

2.  AG

a.  Zuständigkeit für den Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags

b.  Haftungsbeschränkungen und Anspruch auf Versicherungsschutz

3.  KG a.A.

4.  eG

5.  e.V.

VIII. Prüfung der AVB D&O als AGB

IX. Steuerrechtliche Aspekte

I. Überblick/Grundlagen

1 D&O steht für „Directors and Officers Liability Insurance“. Es handelt sich um die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für aufsichtsführende und geschäftsführende Organe. In dieser Haftpflichtversicherung für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer werden in der Praxis auch häufig leitende Angestellte, d.h. Manager unterhalb der Organebene mitversichert. Hierbei hat sich die Abkürzung „D&O“ für die „Directors and Officers Liability Insurance“, also das Versicherungsprodukt durchgesetzt. Auch die Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) verwenden seit 2020 den Begriff „D&O“.

2 Die hier kommentierten Bedingungen sind die Musterbedingungen GDV von 2020. Sie heißen „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB D&O)“. Sie werden mit AVB D&O abgekürzt. Die Abkürzung „AVG“, die in älteren Musterbedingungen Verwendung fand, steht für Aufsichtsräte, Vorstände und Geschäftsführer und AVB für Allgemeine Versicherungsbedingungen.

3 In Deutschland wurde die D&O-Versicherung 1986 von zwei Versicherern aus den USA über ihre Tochtergesellschaften eingeführt.1 D&O-Versicherungen werden – nachdem auch deutsche Versicherer in das Geschäft eingestiegen sind - seit Mitte der 90er Jahre für den deutschen Markt verstärkt angeboten. Sie haben mittlerweile in Deutschland eine starke Verbreitung gefunden, weil auch kleinere und mittelständische Unternehmen, ja selbst gemeinnützige Vereine, ihre Organpersonen versichern wollen. Vielfach sind Manager in der Praxis nicht mehr bereit, ohne eine D&O-Versicherung das Amt zu übernehmen.

4 Dieses Werk erläutert den Umfang des Versicherungsschutzes, aber auch die Haftungsgrundlagen, die Gegenstand des Versicherungsschutzes sein können. Es ist daher ein Kommentar, der sowohl für die Haftungs- als auch für die Deckungsfragen zu Rate gezogen werden kann. Die Haftungstatbestände werden hierbei auch im Hinblick auf eine etwaige bestehende Deckung aus der D&O-Versicherung betrachtet. Bei der Erläuterung der haftungsrechtlichen Voraussetzungen erfolgen daher Hinweise zur versicherungsrechtlichen Deckung. Dem Anspruch eines Praxiskommentars wird durch zahlreiche Beispiele Rechnung getragen. Als Vorbild dienen hierbei u.a. Entscheidungen aus der Rechtsprechung, aber auch Fälle aus der Beratungspraxis.

5 Die AVB D&O sind Musterbedingungen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV). Der Verband hat im Jahre 1997 erstmals Musterbedingungen veröffentlicht, die sog. Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), die mehrmals zuletzt im Mai 2020 aktualisiert wurden. Diese dienen der Bedingungspraxis der Versicherer als Grundlage für die sog. Unternehmens_AVB.2 Hierbei hat kein Versicherer das GDV-Modell komplett übernommen. Die AVB D&O enthalten zahlreiche Einschränkungen und Ausschlüsse. Sie wären ohne Anpassungen nicht wettbewerbsfähig.

6 Daher werden hier nicht nur die AVB D&O, sondern ergänzend die in der Praxis verbreiteten Klauseln berücksichtigt und diese innerhalb der Kommentierung der AVB D&O an den entsprechend systematisch passenden Stellen erläutert.

7 Die am Markt verwendeten Versicherungsbedingungen nehmen zwar häufig viele Klauseln des GDV-Modells auf. Sie enthalten aber vor allem deutlich weniger Ausschlüsse. Das GDV-Modell bietet im Verhältnis zu denen in der Praxis verwendeten Deckungskonzepten einen nur eingeschränkten Versicherungsschutz. Damit dieser Kommentar praxistauglich ist, werden daher neben dem GDV-Modell auch die in der Praxis verbreiteten Klauseln erörtert. Der Teil der Bedingungen, der die Versicherung der Organhaftung mit einem eigenen Direktanspruch der Versicherten auf Gewährung von Versicherungsschutz regelt, wird Side A-Deckung genannt. Oft wird dieser Teil durch die sog. Side B-Deckung ergänzt. Diese erfasst Fälle, in denen die Gesellschaft ihr Organmitglied von der Haftung freistellt. Durch die Side B-Deckung wird der Gesellschaft ein eigener vertraglicher Anspruch gegen den D&O-Versicherer auf Versicherungsschutz eingeräumt, der darauf abzielt, der Gesellschaft den Betrag zu erstatten, den diese im Rahmen der Freistellung aufgewandt hat (siehe dazu die Kommentierung bei A-3 AVB D&O).

8 Schließlich werden die wichtigsten Anspruchsgrundlagen der Manager- und Aufsichtsratshaftung erläutert, da eine Beurteilung der versicherungsrechtlichen Deckung ohne Kenntnisse der wichtigsten Haftungsnormen nicht vorgenommen werden kann.

9 Da Versicherungsnehmer meist Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind, wird im Folgenden von der „Versicherungsnehmerin“ gesprochen. Damit ist die AG oder die GmbH, aber auch die Genossenschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) oder die GmbH & Co. KG gemeint. Auch Vereine können für ihre Organmitglieder D&O – Versicherungsschutz beziehen. „Der“ Verein wird durch die Bezeichnung als „die Versicherungsnehmerin“ hier ebenfalls erfasst. Ebenso soll, wenn im Folgenden allgemein vom „Geschäftsführer“ gesprochen wird, auch die Geschäftsführerin umfasst sein. Gleiches gilt für die Bezeichnung des Geschäftsleiters, die als Oberbegriff für alle organschaftlichen Leitungsmitglieder, also für die Vorstände und Geschäftsführer, verwendet wird.

II. Wirtschaftliche Bedeutung

10 In den letzten Jahrzehnten ist eine Verschärfung der Managerhaftung zu beobachten. Dies betrifft verstärkt, aber nicht ausschließlich, Unternehmen, die in die Krise geraten sind. So soll Deutschland bei Aktiengesellschaften nach den USA bei der Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen auf Platz 2 rangieren, obwohl Deutschland bei der Anzahl der börsennotierten Gesellschaften erst auf Platz 17 liegt.3 Teils werden die Existenz oder der Neuabschluss einer D&O-Versicherung zur Bedingung gemacht, bevor ein Aufsichtsratsmandat bzw. Vorstands- oder Geschäftsführeramt überhaupt übernommen wird. Auch die Deckungssummen und damit die Prämienvolumina steigen kontinuierlich. Angeboten werden sowohl kleine Deckungssummen, z.B. von nur 250.000 €, als auch, z.B. bei DAX-Unternehmen, Deckungssummen von bis zu 250 Mio. € bzw. bis zu 350 Mio. €. Die höheren Deckungssummen werden dann in Mitversicherung unter Beteiligung mehrerer Versicherer bzw. durch sog. Layerdeckungen zur Verfügung gestellt. Die Grundversicherungssumme, das heißt der Betrag, den der erste Versicherer ggf. gemeinsam mit einem oder mehreren anderen Versicherern zeichnet, beträgt 15 bis 25 Mio. €. Durch sog. Exzedenten bei weiteren Versicherern lassen sich dann die Deckungen von bis zu 250 bis 350 Mio. € versichern (sog. Deckungsturm).4

11 Bei einem harten Markt, von dem man bei einem unausgeglichenen Versicherungsmarkt im Sinne eines Unterangebots und ansteigenden Prämien spricht, das heißt bei sinkenden Kapazitäten und entsprechender Zurückhaltung der Versicherer, ist aber auch wieder ein Absenken der Versicherungssummen und eine Verschlechterung der Deckungskonzepte möglich. Dies ist eine Entwicklung, die sich im D&O-Markt ab 2020 abzeichnete. Nach der GDV-Statistik für 2020 wurden für D&O-Versicherungen Prämien in Höhe von 335 Mio. € (nach 262 Mio. € in 2019) eingenommen und Leistungen in Höhe von 281 Mio. € erbracht. Die Schadenquote betrug 110 %.5 Der Großteil der Leistungen, nach Schätzungen über 90 %, flossen in die Abwehrdeckung, wurden also dafür aufgewandt, um die Ansprüche gegen die versicherten Personen abzuwehren, was in der Praxis häufig mit Erfolg geschieht. Durch die Prämiensteigerungen seit 2020 lag das Volumen ab 2021 deutlich höher. Der Markt wurde wieder weicher. Die GDV-Statistik (www.gdv.de) für 2023 weist ein Prämienvolumen von 458 Mio. € aus, bei einer Schadensquote von 39,4 % (= 216 Mio. €). Nicht alle Versicherer sind allerdings Mitglied beim GDV bzw. melden dem GDV ihre Prämieneinnahmen sowie Schäden. Geschätzt dürften sich die jährlichen Prämieneinnahmen der Versicherer auf ca. 500 bis 600 Mio. € belaufen. Vergegenwärtigt man sich allerdings, dass sich Schadensfälle, die die Deckungssummen erreichen, nur in geringer Zahl ereignen müssen, um das gesamte Prämienvolumen eines Jahres aufzuzehren, kann ein defizitärer Betrieb der D&O-Sparte schnell eintreten. Allerdings erfolgt in den meisten Schadensfällen gerade keine Freistellung, sondern die Abwehr der geltend gemachten Ansprüche. Soweit dies nicht vollständig gelingt, wird nicht selten der Abschluss eines Vergleichs deutlich unterhalb der geltend gemachten Beträge angestrebt.

III. Praktische Bedeutung für die Versicherungsnehmerin und die versicherten Personen

12 In erster Linie schützt die D&O-Versicherung die versicherten Personen, also die Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsratsmitglieder und ggf. in den Versicherungsschutz einbezogenen leitenden Angestellten. Für die Gesellschaften wird die praktische Bedeutung der D&O-Versicherung häufig überschätzt. Diese erwarten, dann wenn es zu Schäden am Gesellschaftsvermögen gekommen ist eine rasche Regulierung der Ansprüche aus der Innenhaftung. Allerdings führt die D&O-Versicherung nur in seltenen Fällen dazu, dass der durch die Organhaftung verursachte Schaden tatsächlich ausgeglichen wird. Vor allem gibt es „kein schnelles Geld“ von den D&O-Versicherern. Dass Schadensfälle, so wie sie geltend gemacht werden, reguliert werden, kommt in der Praxis kaum vor. Im Gegenteil, der D&O-Versicherungsschutz erschwert die Durchsetzung der Haftungsansprüche für die Gesellschaften, da der D&O-Versicherer die Abwehr als Versicherungsleistung übernimmt. Der Versicherer prüft zunächst die Haftungsfrage – dies ist Bestandteil des Versicherungsschutzes. Selbst wenn ein Haftungsfall nach überschlägiger Prüfung in Betracht kommt, wird der Versicherer – wenn nicht ein ganz eindeutiger Fall vorliegt, was in der Praxis selten der Fall ist - zunächst Abwehrdeckung gewähren bzw. wird er die Prüfung und Entscheidung zur Haftpflichtfrage aufschieben, bis er alle Informationen erhalten hat, um diese zuverlässig beurteilen zu können. Dazu gehören auch alle Angaben und Unterlagen zur Höhe des Schadens, der oft noch gar nicht abschließend feststeht bzw. endgültig beziffert werden kann. Kommt es zur Abwehrdeckung, weil der Versicherer den Haftungsanspruch für unbegründet hält oder zumindest Chancen sieht, dass dieser abgewehrt werden kann, muss die Versicherungsnehmerin ihr Organmitglied auf Schadensersatz vor Gericht verklagen. Die Kosten hierfür muss die Versicherungsnehmerin selbst aufbringen bzw. vorschießen. Nur wenn die Versicherungsnehmerin im Prozess obsiegt, kommt es zu einer Erstattung der Kosten. Eine Rechtsschutzversicherung für dieses Risiko wird auf dem deutschen Markt, soweit ersichtlich, nicht angeboten. Die Kosten auf Seiten des verklagten Managers oder Aufsichtsratsmitglieds trägt hingegen der D&O-Versicherer. Am Ende des Prozesses steht dann entweder oft eine Klageabweisung oder ein Vergleich.

13 Selbst wenn es in dem Haftungsprozess zu einem stattgebenden Urteil kommt, weil der Anspruch auf Schadensersatz bejaht wird, kann es dann noch immer zur Versagung des Versicherungsschutzes kommen, weil der Versicherer nach Auswertung des Urteils zu dem Schluss kommt, dass z.B. ein Ausschluss von der Versicherungsdeckung gegeben ist. Häufig ist dies eine wissentliche Pflichtverletzung der versicherten Person. Gelegentlich wird dem Versicherer ein Sachverhalt, der einen Ausschluss begründet, erst im Laufe eines Prozesses spätestens durch die Urteilsbegründung bekannt. Lässt sich über den Ausschluss streiten, kann es hinsichtlich der Deckung des Versicherers auch zu einem Vergleich kommen, so dass die versicherte Person Einbußen beim Versicherungsschutz erleidet. Bei der Innenhaftung kann dann die Versicherungsnehmerin – sofern Einbußen verbleiben - sich mit dem Aufsichtsratsmitglied bzw. Leitungsorgan gesondert über eine Teilung des nicht versicherten Schadens einigen.

14 Da die Durchsetzung des Versicherungsschutzes langwierig sein kann, bietet die D&O-Versicherung für die versicherten Personen nur einen unzureichenden Insolvenzschutz. Dies gilt erst recht mittelbar für die Gesellschaft, die sich mit einer D&O-Versicherung wegen der Innenhaftung und der Schädigung ihres Gesellschaftsvermögens durch pflichtwidrig handelnde Manager und Aufsichtsräte absichern will. Schnelle Zahlungen sind vom D&O-Versicherer wie erwähnt grundsätzlich nicht zu erwarten.

15 In der Praxis klagen zudem viele Insolvenzverwalter nach Eröffnung der Insolvenzverfahren über das Vermögen der Versicherungsnehmerin bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften gegen ehemalige Organe gerade, weil eine D&O-Versicherung besteht. Ohne eine solche Versicherung würden viele Prozesse gar nicht geführt werden.

16 Für die geschädigte Versicherungsnehmerin bzw. Tochtergesellschaft ist besonders belastend, dass sie, wie erwähnt, die in der Praxis wichtigen Ansprüche aus der Organhaftung, wie die Ansprüche aus den § 43 GmbHG bzw. § 93 oder § 116 AktG, auf eigene Kosten verfolgen müssen. Der D&O-Versicherer übernimmt die Kosten auf Seiten der versicherten Personen, also die Kosten für die Prüfung der Rechtsfrage, die etwaigen Kosten der Abwehrdeckung und am Ende, wenn der Versicherer den Schadensersatzanspruch für begründet hält, die Freistellung der versicherten Personen von dem Haftungsanspruch durch Ausgleich desselben. Ob es am Ende zu einer Regulierung des Schadens kommt, ist jedoch lange Zeit ungewiss. Dies liegt auch häufig daran, dass der Schadensfall komplex und auch ungewiss ist, welcher Schaden auf den Pflichtverletzungen der versicherten Person beruht bzw. wie dieser zu beziffern ist. Nicht selten entwickelt sich der Schaden auch noch.

17 Die Gesellschaft, die Versicherungsnehmerin ist und die Prämien entrichtet hat, aber gleichwohl die Geltendmachung und Durchsetzung der Organhaftungsansprüche selbst finanzieren muss, kann keine zusätzliche Rechtschutzversicherung abschließen (= D&O-Vertrags-Rechtsschutzversicherung), da diese der Markt soweit ersichtlich nicht anbietet. Das heißt, die Versicherungsnehmerin muss auf eigene Kosten den Haftungsanspruch gegen ihr Organmitglied außergerichtlich und gerichtlich geltend machen. Die Versicherungsnehmerin finanziert mit ihrer Prämie für die D&O-Versicherung die Abwehrkosten auf Seiten des versicherten Geschäftsführers, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds. Sie erschwert dadurch die Durchsetzung ihrer eigenen Organhaftungsansprüche, da die Organpersonen sich auf Kosten des D&O-Versicherers professionell verteidigen können. Allerdings hat die Gesellschaft im Fall des Obsiegens dann einen solventen Versicherer, der dann auch in der Lage ist, den Schaden auszugleichen. Gleichwohl muss sich die Gesellschaft vergegenwärtigen, dass für die Durchsetzung der Organhaftungsansprüche erhebliche nicht versicherte Kosten auf sie zukommen können, die sie ggf. erst einmal vorfinanzieren muss. Letztlich schließt die Gesellschaft in der Praxis gleichwohl eine D&O-Versicherung ab, weil oft die betroffenen Organpersonen darauf bestehen und ohne eine solche das Amt nicht übernehmen würden.

18 Eine kritische Situation gerade bei hohen Schäden entsteht, wenn der D&O-Versicherer seine Eintrittspflicht ablehnt. Der Geschäftsführer, Vorstand oder das Aufsichtsratsmitglied müssen dann davon ausgehen, dass sie auf Haftung verklagt werden und ohne Versicherungsschutz dastehen. Erfolgt die Deckungsablehnung zu Unrecht bzw. ist sie rechtlich zumindest angreifbar, muss entschieden werden, ob der D&O-Versicherer auf Gewährung des Versicherungsschutzes verklagt wird. Hierfür entstehen Kosten. Klagen müsste jeweils die versicherte Person, die einen Direktanspruch gegen den D&O-Versicherer auf den Versicherungsschutz erhebt. Hierfür kann eine sog. D&O-Deckungsklage-Rechtsschutzversicherung abgeschlossen werden.6 Diese Policen werden nur in einem sehr engen Markt, ggf. als Ergänzung zu einer Strafrechtsschutz-Versicherung der Gesellschaft, angeboten. Wie bei jeder Rechtsschutzversicherung wird die Erteilung der Deckungszusage davon abhängig gemacht, dass hinreichende Erfolgsaussichten bestehen. Hierfür muss häufig bereits die Klageschrift erstellt werden, auf deren Grundlage der Rechtsschutzversicherer dann die Erfolgsaussichten prüft. Eine Deckungsklage-

Rechtsschutzversicherung wird in der Praxis, soweit bekannt, nur für die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin angeboten. Versicherte sind hierbei sowohl die Gesellschaft als auch die Organe, so dass auch die betroffenen Organe Ansprüche aus dieser Police ggf. unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 44 VVG geltend machen können. Die Police sieht als Rechtsschutzfall u.a. vor, dass der D&O- Versicherer vertragswidrig seine Eintrittspflicht abgelehnt hat. Steht Versicherungsschutz für eine Deckungsklage gegen den Versicherer aus einer Deckungsklage-Rechtsschutzversicherung gegen einen D&O-Versicherer nicht zur Verfügung, sollte erwogen werden, den Fall einem Prozessfinanzierer vorzulegen. Die Einschaltung eines Prozessfinanzierers kommt nicht nur dann in Betracht, um bei einem Innenhaftungsanspruch die Kosten der Durchsetzung zu finanzieren, sondern auch dann, wenn es bereits ein obsiegendes Urteil im Haftungsprozess gegen die Organperson gibt, der D&O-Versicherer sich aber auf eine Leistungsfreiheit beruft. Der Prozessfinanzierer prüft erneut die Erfolgsaussichten. Übernimmt dieser die Finanzierung, wären alle Prozesskosten abgedeckt. Der Prozessfinanzierer erhält im Erfolgsfall seine von ihm aufgewandten Kosten erstattet sowie eine Erfolgsbeteiligung von 20 bis 30 % des Erlöses.

19 Das Kostenrisiko, das der Geschäftsführer, das Vorstands- oder das Aufsichtsratsmitglied hat, wenn gegen sie Haftungsansprüche aus der Innen- oder Außenhaftung geltend gemacht werden, können diese mit einer Vermögensschaden-Rechtsschutzversicherung absichern. Diese bietet sich an, wenn es gar keine D&O-Versicherung gibt. Dann übernimmt der Rechtsschutzversicherer wenigstens die Kosten für die Abwehr der Ansprüche, allerdings stellt der Rechtsschutzversicherer das Organmitglied bei einer Verurteilung nicht von dem Haftungsanspruch frei, das heißt, auf dem eigentlichen Schaden bliebe dieser „sitzen“. Eine solche Rechtsschutzversicherung kann auch zusätzlich bei bestehender D&O-Versicherung abgeschlossen werden; sie schützt das Organmitglied dann zumindest wegen des Kostenrisikos, wenn der D&O-Versicherer sich auf Leistungsfreiheit beruft.

20 Auch kann eine Vermögensschaden-Rechtsschutzversicherung eingreifen, wenn die D&O-Versicherungssumme erschöpft ist. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn ein sog. Totalschaden eintritt, also der geltend gemachte Schaden die Versicherungssumme erreicht oder übersteigt. Dann bleibt für die Kosten ggf. von Seiten des D &O-Versicherers nichts übrig bzw. am Ende fehlt der Betrag für die Freistellung vom Schaden, wenn der D&O-Versicherer bereits seine Leistung durch Aufbringung von Kosten erbracht hat. Nach den in der Praxis verbreiteten Deckungskonzepten werden die Abwehrkosten auf die Versicherungssumme angerechnet (siehe zur Wirksamkeit dieser Regelung die Ausführungen bei A-6 AVB D&O unter V2). Daher lassen sich über eine Vermögensschaden-Rechtsschutzversicherung die Kosten zusätzlich versichern.

21 Für die Organmitglieder ist – wie erwähnt - ein bestehender D&O-Versicherungsschutz nicht immer positiv. Eine D&O-Versicherung ermuntert häufig sogar Gläubiger und gerade Insolvenzverwalter insolventer Versicherungsnehmer, Organhaftungsansprüche durchzusetzen, die sie sonst gar nicht weiterverfolgt hätten. Der Insolvenzverwalter, der über das Vermögen der Versicherungsnehmerin eingesetzt wird, erlangt auch regelmäßig Kenntnis von der Existenz der D&O-Versicherung. Dies ist allerdings nicht zwingend der Fall, wenn es sich bei der insolventen Gesellschaft um eine Tochtergesellschaft handelt, die selbst nicht Versicherungsnehmerin ist. Gerade gegen leistungsschwache Organmitglieder, die häufig wegen der Insolvenz ohnehin auch persönlich in der Krise sind, z.B. weil sie sich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft verbürgt haben oder ihrerseits bereits Gehaltsrückstände hinnehmen mussten, hätte der Insolvenzverwalter ohne die D&O-Versicherung gar keine Ansprüche oder diese nicht in voller Höhe geltend gemacht.

IV. Historische Entwicklung

22 In Deutschland wurde im Vergleich zu anderen Industriestaaten erst recht spät im Jahr 1986 die D&O-Versicherung eingeführt. Vorbild waren Policen aus den USA,7 wobei zunächst nur zwei Versicherer aus den USA über Tochtergesellschaften in Deutschland den Versicherungsschutz platzierten. Erst seit 1995 stiegen auch deutsche Versicherer in den Markt ein. 1996 standen bereits zwölf Versicherer am deutschen Markt im Wettbewerb.8 Heute ist der D&O-Versicherungsschutz auch für kleinere Gesellschaften weit verbreitet. Allein von denen im Gesamtverband der Versicherungswirtschaft (GDV) organisierten Versicherungsunternehmern dürfen ca. 50 Mitgliedsunternehmen D&O-Versicherungen anbieten, was nicht heißt, dass sie dies auch praktizieren.9 Geschätzt bieten ca. 25 bis 35 Unternehmen für den deutschen Markt D&O-Policen an.

23 In den USA werden D&O-Versicherungen bereits seit den 30er-Jahren vertrieben, nachdem im Anschluss an den Börsencrash vom 25.10.1929 und die sich anschließende Weltwirtschaftskrise die Managerhaftung verschärft wurde.10 Die D&O-Policen verbreiteten sich indes erst in den 70er und 80er-Jahren im großen Stil. So sollen bereits Ende der 80er Jahre 96,8 % aller an der New Yorker Börse (NYSE) notierten Unternehmen über eine D&O-Police verfügen.11 In Deutschland wurden im Anschluss an die Reichsgründung Ende des 19. Jahrhundert Versuche unternommen, einen derartigen Versicherungsschutz zu platzieren, dies wurde jedoch nicht genehmigt.

24 Als 1986 die beiden ersten D&O-Versicherer auf den Markt gingen, mussten sie noch vom Bundesaufsichtsamt genehmigte Bedingungen verwenden. Dies waren die AVBU 86, die nach Vorgabe des Aufsichtsamtes einen Ausschluss von Schadenersatzansprüchen im Zusammenhang mit unternehmerischen Fehlentscheidungen enthielten (§ 4 Nr. 2d AVBU).12

V. Literaturhinweise

251.  Kommentierungen

Eine grundlegende Kommentierung der GDV-Musterbedingungen zur D&O-Versicherung enthält der Großkommentar von Bruck/Möller zum VVG. In der 10. Aufl. 2022 erfolgt die Bearbeitung von Christian Armbrüster (in der 9. Aufl. 2013 noch von Horst Baumann), Thomas Gädtke sowie Jörg Henzler (Organhaftung). Der erste eigenständige Kommentar zur D&O-Versicherung wurde 2016 von Björn Seitz, Bastian Finkel und Dominik Klimke vorgelegt. Während Finkel und Seitz im Kommentar Seitz/Finkel/Klimke die AVB gemeinsam kommentieren, teilen sich im Bruck/Möller Armbrüster und Gädtke (9. Aufl., Baumann und Gädtke) die zu kommentierenden Passagen. Die Kommentierung im Bruck/Möller wird im Anhang zu Ziff. 1 zu den AVB um einen Überblick zu der Haftung der Organmitgliedern von Henzler ergänzt. Auch im Seitz/Finkel/Klimke erfolgt wie im Großkommentar von Bruck/Möller neben der Kommentierung der GDV-Musterbedingungen in der Fassung AVB-AVG 2013 eine Erläuterung der Haftungstatbestände von Dominik Klimke. Eine Neuauflage ist angekündigt. Ferner kommentiert Horst Ihlas die D&O-Versicherung im Münchener Kommentar zum VVG, Band 3, 2. Aufl. 2017. Der Teil A der AVB D&O wird ferner von Wolfgang Voit im Prölss/Martin, 32. Aufl. 2024 kommentiert.

26 Im Januar 2025 ist eine weitere eigenständige Kommentierung der AVB D&O herausgegeben von Fabian Herdter erschienen. Neben dem Herausgeber wirkten zwölf Bearbeiter mit. Die Kommentierung die AVB D&O wird jeweils ergänzt um die in der Praxis verbreiteten Maklerwordings bzw. den Unternehmens AVB der Versicherer.

27 Eine gewisse Anzahl von Kommentaren ist unerlässlich, damit die konträren in der Praxis auftretenden Fragen, von verschiedenen Seiten beleuchtet werden und eine gewisse Gewähr besteht, dass der Rechtsanwender zu einer ausgewogenen Lösung gelangt.

282.  Handbücher/Einzeldarstellungen

Das Werk von Horst Ihlas, D&O, Directors & Officers Liability, 2. Aufl. 2009 ist besonders hervorzuheben. Es war die erste systematische Darstellung zur D&O-Versicherung bis zum Erscheinen des Handbuchs von Oliver Lange, D&O- Versicherung und Managerhaftung im Jahre 2014. Das Werk von Lange wurde 2022 neu aufgelegt und umfasst jetzt mehr als 2.300 Seiten. In keinem Werk zur D&O-Versicherung wird mehr Literatur und Rechtsprechung verarbeitet und umfassender aufbereitet. Hervorzuheben sind zudem das bereits 2019 in zweiter Auflage erschienene Werk von Mitterlechner/Wax/Witsch, D&O-Versicherung mit internationalen Bezügen und die Abhandlung von Scholl, D&O-Versicherung mit dienstvertrags- und arbeitsrechtlichen Bezügen, 2022.

28 Daneben bereichern die Abschnitte in den Anwaltshandbüchern zur D&O-Versicherung bzw. im Handbuch zum Versicherungsprozess die Diskussion, im Einzelnen von:

Lange in: Veith/Gräfe/Lange/Rogler, Der Versicherungsprozess, 5. Aufl. 2023, § 21;

von Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 28, 4. Aufl. für 2025 angekündigt;

von Held im: Halm/Engelbrecht/Krahe, Handbuch des Fachanwalt Versicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, 33. Kapitel;

von Lenz in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, § 24, 8. Aufl. 2024 und

von Sieg in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, § 17, 5. Auflage 2022.

Zahlreiche weitere Einzeldarstellungen, zumeist Dissertationen führen dazu, dass zunehmend auch Einzelfragen einer kritischen Diskussion zugänglich gemacht werden (siehe im Einzelnen das Literaturverzeichnis am Ende des Kommentars).

VI. Konstruktion der D&O-Versicherung, Direktanspruch, Schutzzweck und Eigenschadenversicherung

29 Die D&O-Versicherung schützt die versicherten Organmitglieder (Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte) vor einer Inanspruchnahme wegen Schäden, die sie durch ihre Amtstätigkeit verursacht haben. Die Organpersonen sind die versicherten Personen, die Gesellschaft ist die Versicherungsnehmerin und Prämienzahlerin. Man spricht hier auch von einer gesellschaftsfinanzierten D&O. Sie wird als Gruppenversicherung eingeordnet.13 Daneben gibt es – allerdings mit einer nur geringen Verbreitung – auch die Möglichkeit, dass sich das Organmitglied mit einer Einzelpolice für sein Mandat bzw. seine Mandate (z.B. mehrere Aufsichtsratsmandate) absichert.

30 Die D&O-Versicherung wird so vereinbart, dass die jeweilige Organperson (Geschäftsführer/Vorstand/Aufsichtsratsmitglied) als versicherte Person vertraglich ausdrücklich einen Direktanspruch gegen den D&O-Versicherer auf Versicherungsschutz erhält, während die Gesellschaft grundsätzlich – obwohl sie Vertragspartnerin und Versicherungsnehmerin ist – keinen eigenen Anspruch gegenüber dem D&O-Versicherer hat.14 Daher kann die Gesellschaft vom D&O-Versicherer grundsätzlich vertraglich nicht verlangen, dass dieser die Organperson freistellt indem der Versicherer an den geschädigten Dritten oder bei der Innenhaftung an sie zahlt. Dies ändert sich, wenn die Organperson seinen Freistellungsanspruch bei der Innenhaftung an die Gesellschaft oder bei der Außenhaftung an den Dritten abtritt. Dann können der Dritte oder die Gesellschaft direkt gegen den Versicherer vorgehen. Sie müssten dann auch nicht vorgeschaltet einen Haftungsprozess führen (sieh zu den Einzelheiten die Ausführungen bei A-9 AVB D&O). Ebenfalls erhält die Gesellschaft einen eigenen Anspruch, wenn eine entsprechende Klausel vereinbart ist (sog. Company Reimbursement-Klausel bzw. Side B -Deckung, siehe z.B. A-3 AVB D&O oder auch eine sog. Eigenschadenklausel). Dies betrifft einerseits Konstellationen, in denen die Gesellschaft die Organperson von seiner Haftung im Außenverhältnis gegenüber dem Dritten freistellt und nunmehr von dem D&O-Versicherer, der sonst die Organperson hätte freistellen müssen, Zahlung des Schadensersatzbetrages begehrt. Es gibt aber auch Klauseln für Fälle der Innenhaftung, in denen die Gesellschaft entweder nachträglich von einer Inanspruchnahme absieht oder wo aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Regelungen erst gar keine Organhaftung entsteht, sondern sogleich ein Eigenschaden bei der Gesellschaft eintritt, den der D&O-Versicherer aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung erstatten soll (siehe ausführlich die Kommentierung bei A-3 AVB D&O).

31 Ansonsten kann ein Recht der Gesellschaft aus gewillkürter Prozessstandschaft in Betracht kommen, im eigenen Namen den Anspruch der versicherten Person durchzusetzen. Dies erfordert ein eigenes schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft und die Zustimmung der versicherten Person.15 Die Zustimmung der versicherten Person kann ggf. entbehrlich sein, wenn diese ihren Versicherungsschutz nachhaltig nicht in Anspruch nimmt, etwa weil „ihr alles egal ist“ bzw. sie „nichts mehr zu verlieren hat“.16

32 Eine Diskussion wird zu der Frage geführt, inwieweit die gesellschaftsfinanzierte D&O-Versicherung auch eine Eigenschadenversicherung ist bzw. ihr Zweck auch die Interessen der Gesellschaft einbezieht, sie insbesondere eine Bilanzschutzfunktion hat.17 Unbestreitbar schützt die Versicherungsnehmerin mit der D&O-Versicherung ihre Organe vor den finanziellen Folgen einer Inanspruchnahme, um mittelbar auch ihr eigenes Vermögen zu schützen. Dieser Zweck ist häufig mindestens genauso wichtig wie der Umstand, dass das Bestehen einer D&O-Versicherung häufig von Organmitgliedern zur Bedingung ihrer Mitarbeit erhoben wird. Dies zeigt sich auch daran, dass in der Praxis die D&O-Versicherung nicht selten auch völlig unabhängig von Forderungen der Manager und gerade im Konzern auch ohne konkrete Kenntnis zumindest der versicherten Personen in den Tochtergesellschaften derselben installiert wird. Die Gesellschaft legt hierauf wert, damit im Haftungsfall werthaltige Haftungsansprüche wegen des dahinterstehenden D&O-Versicherers bestehen. Die Versicherungsnehmerin bzw. ihre Tochtergesellschaft schützen sich damit vor dem Insolvenzrisiko der Organperson, sichern sich aber auch die weitere Mitarbeit derselben, auf die sie kaum zählen könnten, wenn sie ihr Organmitglied mit einer Haftungsklage überziehen würden, dessen Kosten der Abwehr und im Falle des Unterliegens den Schadensersatzbetrag das Organmitglied aus seinem eigenen Vermögen zahlen müsste. Das Interesse der Gesellschaft wegen pflichtwidriger Organtätigkeit, einen werthaltigen Ersatzanspruch zu haben und damit keinen Vermögensschaden zu erleiden, ist daher von der D&O-Versicherung bezweckt.18

33 Die Frage ist jedoch, was hieraus folgt bzw. wie weit diese Einbeziehung des Interesses geht. In jedem Fall ist dieses Interesse stets nur nachrangig nach dem Interesse der jeweiligen versicherten Person auf Freistellung zu berücksichtigen. Nach zutreffender Auffassung scheidet – auch ohne Vereinbarung eines expliziten Regressverzichts, der ohne weiteres möglich wäre - aufgrund der Einbeziehung des Interesses der Versicherungsnehmerin ein Rückgriff des D&O-Versicherer gegen die Gesellschaft aus, wenn die GmbH neben dem Vorstand oder Geschäftsführer gegenüber einem Dritten für einen Schaden haftet.19 Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Versicherungsvertrags (siehe dazu auch die Ausführungen unter A-8 AVB D&O unter V). Verstärkt wird dies durch die Company Reimbursement-Klausel in A-3 AVB D&O, wonach die GmbH einen Direktanspruch gegenüber dem D&O-Versicherer erwirbt soweit sie ihren Geschäftsführer von einer Inanspruchnahme durch den geschädigten Dritten freistellt. Die Klausel gilt auch dann, wenn neben dem Organmitglied auch die Gesellschaft nach außen haftet - jedenfalls wenn die Gesellschaft gegen das Organmitglied im Innenverhältnis einen Ausgleichanspruch hätte. Dass mittelbar auch gewisse Eigenschäden der GmbH versichert sind, zeigt sich schon daran, dass überhaupt Ansprüche aus der Innenhaftung versichert sind. Das Interesse der GmbH an dem vertraglichen Anspruch kann jenes der Organperson überwiegen. Hat eine Organperson einen Schaden in Millionenhöhe am Gesellschaftsvermögen verursacht, den sie aus eigenen Mitteln nicht erstatten können wird, wird sie ohne das Bestehen einer D&O-Versicherung versucht sein, sich in die Verbraucherinsolvenz zu „flüchten“, um sich am Ende über eine Restschuldbefreiung der Verbindlichkeit zu entledigen. Dies gilt aber ggf. auch dann, wenn die Deckungssumme nicht ausreicht. Die versicherte Person könnte sich fragen, warum sie einen langwierigen Haftungsprozess durchstehen soll, wenn bei einer Verurteilung die Deckungssumme nicht ausreicht. Diese Überlegung wird dann umso eher greifen, wie mit einem Unterliegen im Prozess gerechnet werden muss. Seit ab dem 1.10.2020 geltenden Recht kann eine Entscheidung über die Restschuldbefreiung schon drei Jahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergehen (§ 300 Abs.1 Satz 1 InsO i.V.m. § 287 Abs. 2 InsO)20. Insofern kann das Interesse der GmbH an einer Regulierung höher sein als das beim Organmitglied ebenfalls bestehende Interesse an einer Freistellung. Der Organhaftungsprozess kann oft länger dauern, als das Durchlaufen eines Insolvenzverfahrens mit Wohlverhaltensperiode und einer anschließenden Restschuldbefreiung. Die Restschuldbefreiung wird nach 36 Monaten nach Stellung des Insolvenzantrags erteilt, ohne dass es auf die Erfüllung besonderer Voraussetzungen wie die Deckung der Verfahrenskosten oder die Erfüllung von Mindestbefriedigungsanforderungen ankommt. Insofern ist die Gesellschaft auf einen werthaltigen Entschädigungsanspruch aus der D&O-Versicherung mit auskömmlicher Versicherungssumme zur Vermeidung ihrer eigenen Insolvenz, bei er es keine Restschuldbefreiung gibt, angewiesen, was bei der Auslegung berücksichtigt werden muss und neben dem Regressverbot auch die Auslegung rechtfertigt, dass die Gesellschaft ihrerseits im Falle der Untätigkeit des Versicherten den versicherungsrechtlichen Anspruch verfolgen darf. Gleichwohl bleibt es dabei, dass eine Versicherung auf fremde Rechnung vorliegt.

VII. Voraussetzungen für den Abschluss der D&O-Versicherung bei den einzelnen Rechtsformen und Anspruch der Organpersonen

341.  Einleitung

Dass eine AG, GmbH oder Genossenschaft oder auch ein Verein eine D&O-Versicherung unterhalten darf, wird heute nicht mehr in Frage gestellt.21 Dies gilt auch für Gesellschaften, die sich im Besitz der öffentlichen Hand befinden. Aus § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG, wo geregelt ist, dass dann, wenn die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft abschließt, ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen ist, kann geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit einer D&O-Versicherung grundsätzlich bejaht. Er sieht insofern keine Unvereinbarkeit mit den Grundsätzen der strengen Organhaftung. Dem Organmitglied darf grundsätzlich eine Entlastung durch Versicherungsschutz zugesagt werden.

2. GmbH

35a. Überblick

Die Rechtsform der GmbH ist weit verbreitet. Es existieren in Deutschland über eine Mio. Gesellschaften in dieser Rechtsform.22 Die Struktur und Organisation der GmbH ist einfach.

36 Es gibt im Normalfall bei einer GmbH nur zwei Organe, die Gesellschafterversammlung und die Geschäftsführung. Die Gesellschafterversammlung bestellt die Geschäftsführer, beruft sie ab, schließt mit ihnen namens der GmbH den Anstellungsvertrag und beendet denselben ggf. auch wieder. Sie überwacht die Geschäftsführer und ist - ein wichtiger Unterschied zur AG - berechtigt, diesen Weisungen zu erteilen. Ein Aufsichtsrat kann bei der GmbH auf freiwilliger Basis eingerichtet werden. Diesem können Befugnisse übertragen werden, die sonst der Gesellschafterversammlung zustehen. Nur in Ausnahmefällen besteht bei der GmbH die Verpflichtung einen Aufsichtsrat einzurichten, so wenn es aufgrund der Anzahl der Arbeitnehmer die Arbeitnehmermitbestimmung erfordert oder wenn dies z.B. im Bereich kommunaler Gesellschaften nötig ist, um den Einfluss der Gemeinde zu sichern.

b.  Anspruch des Geschäftsführers auf Abschluss eines D&O-Versicherungsvertrags

37aa.  Bei Fehlen einer D&O-Verschaffungsklausel

Der GmbH-Geschäftsführer hat gegenüber der GmbH aufgrund seiner Organstellung bzw. seines Anstellungsvertrags keinen Anspruch auf Abschluss einer D&O-Versicherung.23 So weit gehen die Treuepflicht oder die Fürsorgepflicht der Gesellschaft nicht.24 Dem Geschäftsführer bleibt die Möglichkeit sich eine persönliche D&O-Versicherung zu beschaffen. Zu Recht wird geltend gemacht,25 ein Anspruch auf Bereitstellung von D&O-Versicherungsschutz scheitere schon daran, dass es keine vom Gesetz angeordnete Mindestversicherungssumme bzw. kein Deckungskonzept am Markt gebe, das man als Grundlage der Verschaffungspflicht zugrunde legen könnte. Auch ist nicht sichergestellt, ob die konkrete GmbH bzw. der GmbH-Konzern für ihre Branche und ihr Organhaftungsrisiko überhaupt Versicherungsschutz am Markt erhält. Insofern kann der GmbH nicht eine Pflicht auferlegt werden, bei der ungewiss ist, ob sie diese erfüllen kann. Dies betrifft auch die Aufbringung der Prämie, die erheblich sein kann. Umgekehrt gibt es auch keine Verpflichtung des Geschäftsführers für einen D&O-Versicherungsschutz zugunsten der Organe bzw. der leitenden Angestellten zu sorgen, zumal dies nach zutreffender Auffassung ohnehin der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf. Bei besonders haftungsträchtigen Situationen kann es zur pflichtgemäßen Unternehmensführung gehören, die Gesellschafterversammlung auf diese Deckungslücke hinzuweisen.26 Kann die Gesellschaft ggf., auch für abhängige Konzerngesellschaften Manager schon deshalb nicht gewinnen, weil dies auf die Installierung von D&O-Versicherungsschutz bestehen, muss der Geschäftsführer der Muttergesellschaft sich um die Beschaffung des Versicherungsschutzes bemühen und der Gesellschafterversammmlung das Deckungskonzept zur Zustimmung vorlegen. Die Gesellschafterversammlung entscheidet grundsätzlich über die Einzelheiten, also das Deckungskonzept mit den entsprechenden Deckungssummen oder etwaige Selbstbehalte. Der Geschäftsführer bereits diese Entscheidung vor. Auch kann eine Haftung des Geschäftsführers entstehen, wenn die Absicherung mit der D&O-Versicherung ohne Zustimmung der Gesellschaft „zu üppig“ erfolgt, z.B. eine sehr hohe Deckungssumme gewählt wird, die eine exorbitant hohe Prämie nach sich zieht, die sich die Gesellschaft kaum leisten kann.27 Der Versicherer im Außenverhältnis muss sich an dem Versicherungsschutz festhalten lassen. Er kann nicht einwenden, der Vertrag sei nichtig oder er müsste auf das noch tolerable Maß angepasst werden.28 Dies gilt auch, wenn ein gesellschaftsrechtlich erforderlicher Beschluss der Gesellschafterversammlung fehlt (siehe dazu unter c.).

38 Der Geschäftsführer muss das mit der Organstellung verbundene Haftungsrisiko akzeptieren. Will er dies nicht, darf er das Amt gar nicht erst annehmen. Eine Möglichkeit der Absicherung besteht darin, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit vertraglich von der Stellung eines D&O-Versicherungsschutzes abhängig macht. Ein Anspruch des Geschäftsführers auf Abschluss einer D&O-Versicherung lässt sich insbesondere auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht herleiten. Enthält die Satzung eine Regelung oder existiert ein Gesellschafterbeschluss, der die Installation einer D&O-Versicherung vorsieht, ist fraglich, ob sich der Geschäftsführer darauf zu seinen Gunsten berufen kann. Rechte aus der Satzung bzw. einem Gesellschafterbeschluss kann eher ein Gesellschafter-Geschäftsführer als ein Fremdgeschäftsführer herleiten. Allerdings wird man durchaus vertreten können, dass ein Beschluss der Gesellschafter, der z.B. auch einseitig ohne Zustimmung des betreffenden Organs dieses entlasten kann oder seine Haftungsinanspruchnahme auslöst – ebenfalls mit materiell-rechtlicher Wirkung gegenüber der Organperson – den Geschäftsführern ein Recht auf Verschaffung von Versicherungsschutz vermitteln kann. Die Geschäftsführer sind als Organ an die Gesellschafterbeschlüsse gebunden. Enthalten diese für sie Leistungen, erwachsen ihnen hieraus eigene subjektive Rechte gegenüber der Gesellschaft.

39 Hat aber die GmbH, ohne dass sie dazu verpflichtet wäre, eine D&O-Versicherung beschafft, folgen daraus dennoch Nebenpflichten und Auskunftspflichten gegenüber dem versicherten Organmitglied.29 Bei einer Tochtergesellschaft, die die D&O-Versicherung nicht selbst abgeschlossen hat, können diese Pflichten indes nur soweit gehen, wie der Tochtergesellschaft ihrerseits Auskünfte und Informationen vorliegen bzw. wie sie sich dieselben beschaffen kann. Ein unmittelbarer Anspruch des Geschäftsführers gegen die Muttergesellschaft, sofern nicht mit dieser der Anstellungsvertrag besteht (sog. Drittanstellung), kann sich aber aus dem Versicherungsverhältnis auf fremde Rechnung ergeben. Bei der GmbH folgen solche Nebenpflichten aus dem Anstellungsverhältnis, ihrer Fürsorgepflicht, aber auch - sofern sie Versicherungsnehmerin ist - aus dem Rechtsverhältnis zwischen ihr als Versicherungsnehmerin und dem Geschäftsführer als versicherter Person. Durch die Versicherung auf fremde Rechnung kann ein treuhänderisches Rechtsverhältnis begründet werden (siehe dazu A-8 unter I). Zwar bedarf es dieser Treuhand nicht mehr, sobald dem Versicherten der Direktanspruch im Haftungsfall erwächst. Doch spricht erst recht gerade dieser Direktanspruch dafür, dass daneben und vorher ein solches Treueverhältnis besteht,30 das letztlich Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist. Das gesetzliche Treuhandverhältnis bei der Versicherung auf fremde Rechnung wird durch das gesellschaftsrechtliche Treueverhältnis ausgefüllt. Danach hat die GmbH den Geschäftsführer über alles zu informieren, was den Versicherungsschutz des Geschäftsführers beeinträchtigen oder vernichten könnte. Eine Beendigung des D&O-Versicherungsvertrags durch die Gesellschaft, die darauf abzielt, danach ohne Nachmeldefrist gegen den Geschäftsführer vorzugehen, kann einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bzw. gegen die Pflicht aus dem Treuhandverhältnis beinhalten, so dass die GmbH den Geschäftsführer so stellen müsste, wie dieser bei fortgesetztem Versicherungsschutz stünde (siehe unten unter A-8 AVB D&O I).

40 Wurde dem Geschäftsführer bei seiner Anstellung mitgeteilt, es gäbe eine D&O-Versicherung, erweist sich dies jedoch als unzutreffend, kann ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen bestehen.31 Dieser erstreckt sich auf das sog. negative Interesse. Das heißt, das Organmitglied kann beanspruchen so gestellt zu werden wie es stünde, wenn es wüsste, dass keine D&O-Versicherung besteht. Denn dann hätte das Organmitglied ggf. die Stellung gar nicht angetreten oder sich eine persönliche D&O-Versicherung beschafft.32

41bb.  Bei Vereinbarung einer D&O-Verschaffungsklausel

Der sicherste Weg, dem Geschäftsführer ein Recht auf Verschaffung einer D&O-Versicherung einzuräumen, ist die Vereinbarung des Abschlusses einer D&O-Versicherung im Anstellungsvertrag mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung (sog. Verschaffungsklausel). Dann folgt aus dieser Vereinbarung ein Anspruch des Geschäftsführers. Beispiel:33

42Formulierungsvorschlag

Der Geschäftsführer hat Anspruch auf den Abschluss einer D&O-Versicherung mit einer Deckungssumme von mindestens 5 Mio. Euro je Versicherungsfall mit einer Selbstbeteiligung von max. 5.000 Euro pro Versicherungsfall. Zu versichern ist das Risiko der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Ansprüchen, die der Gesellschaft oder Dritten gegen den Geschäftsführer in Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit zustehen können. Besteht der Versicherungsschutz nicht, so kann der Geschäftsführer im Innenverhältnis beanspruchen, haftungsrechtlich so gestellt zu werden, als bestünde ein Versicherungsvertrag auf der Grundlage der Versicherungsbedingungen, die als Anlage diesem Vertrag beigefügt sind (oder: auf der Grundlage des Maklerwordings der ________________ Stand: ______). Dies gilt auch dann, wenn die Deckungssumme wegen Ausschöpfung der Jahreshöchstleistung zu Gunsten anderer Versicherter bzw. anderer Versicherungsfälle nicht zur Verfügung steht, der D&O-Versicherer gekündigt hat oder einen Rücktritt oder eine Anfechtung erfolgt ist, jedoch nicht dann, wenn der Geschäftsführer durch sein arglistiges Verhalten die Beendigung des Versicherungsvertrags bzw. die Leistungsfreiheit verursacht hat. Der Anspruch des Geschäftsführers umfasst bei Ansprüchen aus der Außenhaftung einenFreistellungsanspruch gegenüber der GmbH, wenn der Anspruch im Rahmen der D&O-Versicherung versichert gewesen wäre. Der Versicherungsschutz ist solange, ggf. durch Vereinbarung einer Nachmeldefrist aufrechtzuerhalten, wie mögliche Ansprüche gegen den (ausgeschiedenen) Geschäftsführer noch nicht verjährt sind.

Sollte ein Versicherungsschutz gegen einen D&O-Versicherer auf Freistellung bzw. Befriedigung nicht oder nicht im vollen Umfang bestehen – unabhängig davon, ob der Versicherungsvertrag besteht oder nicht (mehr) besteht oder die Police den Schadensfall nicht – z.B. wegen eines Ausschlusses - abdeckt -, so hat der Geschäftsführer Pflichtverletzungen, die nur auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen, nicht zu vertreten. Sofern der Versicherer auf einer Vertragsänderung besteht (z.B. im Rahmen des jährlichen Renewals) wird die Gesellschaft den Geschäftsführer darüber informieren. Die hier vereinbarte Verschaffungsklausel passt sich an die neue Deckung an.

43 Aus einer solchen Klausel folgt allerdings kein einklagbarer Anspruch auf Abschluss einer D&O-Versicherung bzw. beinhaltet diese nicht, dass der Geschäftsführer auf Grundlage dieser Klausel bereits eigenständig einen D&O-Versicherungsvertrag abschließen darf, es sei denn, die Klausel räumt ihm dieses Recht bereits ein.34 Eine Regelung in der Satzung ist bei der GmbH nicht erforderlich, um dem Geschäftsführer auf der Grundlage der Verschaffungsklausel einen Anspruch zu verschaffen.35 Der Anstellungsvertrag als Anspruchsgrundlage ist ausreichend, denn der Abschluss desselben fällt in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Wird trotz der Klausel im Anstellungsvertrag eine D&O-Versicherung nicht abgeschlossen, z.B. weil der hierfür zuständige weitere Geschäftsführer dies verschleppt oder verweigert, hat der Geschäftsführer, der einen Haftungsfall verursacht und deswegen in die Haftung genommen wird, grundsätzlich einen Anspruch darauf so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn D&O-Versicherungsschutz bestünde. Dieser Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1 BGB.36 Ansprüche gegen den (potentiellen) Versicherer lassen sich aus der Verschaffungsklausel oder bei Verstößen gegen diese nicht herleiten. Der Versicherer ist nur an den Versicherungsvertrag gebunden. Absprachen zwischen dem Versicherten und dem Versicherungsnehmer wirken sich grundsätzlich nicht zu seinen Lasten aus.37

44 Problematisch ist, welches Deckungskonzept zugrunde zu legen ist, wenn nicht wie in der obigen Klausel ein solches angegeben ist. Dies könnte die Deckung sein, zu dessen Abschluss der die GmbH betreuende Versicherungsmakler bei entsprechender Beauftragung geraten hätte. Zutreffend ist, dass das Organmitglied die Beweislast hat, darzulegen welche Deckung für die Gesellschaft bzw. bei Weigerung der GmbH für das konkret betroffene Organmitglied am Markt zu vertretbaren Konditionen verfügbar gewesen wäre.38 Die Deckungssumme sollte in der Verschaffungsklausel verankert werden, eine Jahreshöchstleistung nicht unbedingt.39 Die Jahreshöchstleistung begrenzt die Eintrittspflicht des Versicherers für alle Versicherungsfälle innerhalb der Versicherungsperiode. Nur bis zu diesem Betrag muss der Versicherer leisten. Im ungünstigsten Fall entspricht die Versicherungssumme der Jahreshöchstleistung (so auch A-6 Nr. 4 AVB D&O). Dadurch könnte der Fall eintreten, dass durch andere Versicherte bzw. andere Versicherungsfälle der maximale Entschädigungsbetrag bereits ausgeschöpft wurde. Die hier vorgeschlagene Klausel sieht vor, dass der Geschäftsführer beanspruchen kann so gestellt zu werden, als bestünde noch Versicherungsschutz. Die GmbH bleibt damit im Ergebnis bei Deckungslücken auf dem Schaden sitzen. Allerdings kann vom Geschäftsführer noch weniger erwartet werden, dass er bei einer sonst versicherten Situation, den Schaden selbst tragen muss, nur weil z.B. die Jahreshöchstleistung von einem anderen Organmitglied ausgeschöpft wurde bzw. der D&O-Versicherer gekündigt hat und am Markt kein Versicherungsschutz mehr beschaffbar ist, jedenfalls nicht zu einer auskömmlichen Prämie.

45 Hat sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag gegenüber dem Geschäftsführer verpflichtet D&O-Versicherungsschutz zu beschaffen und aufrecht zu erhalten, muss sie den Geschäftsführer bei schuldhafter Verletzung dieser Pflicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB so stellen, wie dieser stünde, wenn der vereinbarte Versicherungsschutz bestünde. Soweit die Verschaffungsklausel einen D&O-Versicherungsvertrag mit einer Eigenschadenklausel vorsieht, die zu einer Enthaftung des Geschäftsführers führt (siehe dazu die Kommentierung bei A-3 AVB D&O), könnte gefolgert werden, dass damit konkludent auch ein Ausschluss für Pflichtverletzungen, die auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen, vereinbart ist, getroffen wurde. Bei diesem bleibt es auch, wenn der D&O-Versicherer am Ende nicht leistet.

46 Allerdings trägt der Geschäftsführer bei Außenhaftungsfällen damit das Insolvenzrisiko der Gesellschaft. Er könnte auf dem Schaden sitzen bleiben. Bei einem Innenhaftungsfall kann der Geschäftsführer mit seinem Schadenersatzanspruch wegen nicht vorhandener D&O-Versicherungsdeckung gegen den Innenhaftungsanspruch auch gegenüber dem Insolvenzverwalter aufrechnen. Dies gilt auch in der Insolvenz, allerdings mit Einschränkungen. Vor allem müssen sich die Ansprüche zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahren aufrechenbar gegenüberstehen. Die Organhaftung wird aber ggf. erst später vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Der Insolvenzverwalter muss im Verhältnis zu den versicherten Personen den Versicherungsvertrag nicht aufrechterhalten und hierfür Prämien aus der Masse entrichten – ggf. trifft ihn eine solche Verpflichtung im Verhältnis zu den Gläubigern.40 Siehe zur Insolvenz und den Auswirkungen die Ausführungen unter A-5.5 AVB D&O.

Beispiel: „Versäumung der Nachmeldefrist durch den Insolvenzverwalter“

47 Die GmbH befindet sich im Insolvenzverfahren. Der Insolvenzverwalter macht einen Innenhaftungsanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend. Allerdings ist der D&O-Versicherungsvertrag seit drei Jahren beendet und die Nachmeldefrist zum Zeitpunkt der Geltendmachung bereits verstrichen. Es existiert daher kein Versicherungsschutz mehr. Der Insolvenzverwalter hätte aber ohne weiteres die Nachmeldefrist einhalten können. Im Anstellungsvertrag wurde eine Verschaffungsklausel vereinbart. Daher hat der Geschäftsführer wegen schuldhafter Versäumung der Nachmeldefrist einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter bzw. die Insolvenzmasse, mit dem er gegen den Organhaftungsanspruch aufrechnen kann. Diese Aufrechnung müsste statthaft sein, weil der Gegenanspruch gegen den Insolvenzverwalter wegen schuldhafter Versäumung der Nachmeldefrist erst nach der Insolvenzeröffnung entstanden ist. Dies nützt dem Geschäftsführer indes nur dann etwas, wenn der Haftungsfall versichert gewesen wäre.

48c.  Zuständigkeit für den Abschluss des D&O-Versicherungsvertrags

Gegenüber dem D&O-Versicherer ist die Geschäftsführung in vertretungsberechtigter Zahl für den Abschluss der D&O-Versicherung zuständig. Dessen Vertretungsmacht ist im Außenverhältnis unbeschränkt und unbeschränkbar (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Der Versicherer kann grundsätzlich auf diese Vertretungsmacht vertrauen und muss sich nicht vergewissern, ob der Geschäftsführer im Innenverhältnis eine D&O-Versicherung abschließen durfte. Im Innenverhältnis, das heißt im Verhältnis zur GmbH, benötigt der Geschäftsführer nach zutreffender Ansicht für den Abschluss einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung.41 Dies gilt erst recht dann, wenn die Satzung, eine Geschäftsordnung oder sonst ein Gesellschafterbeschluss dieses Erfordernis aufstellen. Eine D&O-Versicherung betrifft den organschaftlichen und persönlichen Status des Geschäftsführers, denn die Versicherung sichert diesen auf Kosten der GmbH vor Risiken aus seiner Geschäftsführertätigkeit ab. Für den Abschluss eines solchen Vertrags ist im Innenverhältnis das Organ zuständig, das die Organstellung des Geschäftsführers begründet, ändert, beendet bzw. mit diesem für die GmbH den Geschäftsführerdienstvertrag schließt. Als Annexkompetenz folgt daraus, dass Modifikationen der Organstellung und dazu gehört eine Haftungsentlastung durch Versicherungsschutz einer Mitwirkung bzw. Zustimmung des zuständigen Organs bedarf. Zudem stellt der Versicherungsschutz eine Zusatzleistung an den Geschäftsführer dar und erweitert somit seine Rechtsstellung aus dem Anstellungsverhältnis. Schließt der Geschäftsführer einen D&O-Versicherungsvertrag ohne Zustimmung ab, verletzt er seine Pflichten. Er wäre damit gemäß § 43 GmbHG der GmbH zum Schadensersatz verpflichtet. Der Schaden besteht regelmäßig in den aufgewandten Versicherungsprämien. Tritt ein Haftungsfall ein und leistet der Versicherer zu Gunsten des Geschäftsführers eine Entschädigung, stellt sie also den Geschäftsführer frei, ist fraglich ob die Ersatzleistung des Versicherers in Abzug von den Versicherungsprämien zu bringen ist. Dies scheidet ggf. dann aus, wenn der Geschäftsführer auch ohne Unterstützung des D&O-Versicherers die Schadensersatzforderung erfüllen kann. Allerdings ist es vorzugswürdig, den Geschäftsführer, der die D&O-Versicherungsprämie vollständig erstattet, so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung geschlossen worden wäre. Dann kommt ihm der Anspruch gegen den Versicherer auf Freistellung zu Gute ohne dass er sein Privatvermögen einsetzen müsste. Gleiches gilt für Leistungen des D&O-Versicherers durch die andere versicherte Organpersonen freigestellt werden.

49d.  Haftungsbeschränkungen und Versicherungsschutz

Versicherungsschutz kann Haftungsbeschränkungen, die die jeweils betroffenen Personen aushandeln, ersetzen oder ergänzen. In der Praxis kommt die Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen mit der GmbH durch entsprechende Klauseln im Anstellungsvertrag in Betracht. So könnte z.B. eine Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden. Die Zulässigkeit von haftungsbeschränkenden Vereinbarungen der Organhaftung ist umstritten (siehe dazu im Einzelnen die Ausführungen bei § 43 GmbHG IX). Der Ausschluss von einfacher Fahrlässigkeit wird überwiegend für zulässig erachtet. Der Ausschluss von grober Fahrlässigkeit für Vermögensschäden, die der Geschäftsführer am Gesellschaftsvermögen verursacht hat, wird hingegen überwiegend für nicht statthaft gehalten. Dem ist soweit zuzustimmen wie der Anspruch zur Gläubigerbefriedigung benötigt wird. Für die Frage der Zulässigkeit eines D&O-Versicherungsschutzes könnte argumentiert werden, dass sich dieser verbiete