Problemas del derecho de familia, infancia y adolescencia E-Book

Natalia Rueda

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 421

Beschreibung

Este libro pretende contribuir al debate sobre el proceso de transformación de la familia a partir de la consideración de la manera como se han desarrollado algunos principios o el derecho mismo en algunos ordenamientos jurídicos, y de cómo se abordan nuevos problemas partiendo de las categorías generales. El objetivo no es, pues, brindar una mirada exhaustiva, sino ofrecer lecturas adicionales. En ese sentido, se trata de una obra colectiva en la que participan juristas de diversa proveniencia (nacional y académica): Chile, Colombia, Croacia, España e Italia. Cada capítulo aborda un tema u ordenamiento jurídico distinto, valiéndose en cada caso de una metodología diferente.

Leseprobe

Problemas del derecho de familia, infancia y adolescencia : reflexiones desde distintas experiencias jurídicas / Natalia Rueda, editora ; Alfredo Ferrante [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

263 páginas (Persona, familia y sociedad ; 5)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9786287676824 (impreso)

1. Derecho de familia 2. Niños -- Aspectos jurídicos 3. Adolescentes -- Aspectos jurídicos 4. Matrimonio -- Aspectos jurídicos 5. Consentimiento (Derecho) 6. Patria potestad 7. Relaciones familiares 8. Paternidad (Derecho) 9. Igualdad ante la ley 10. Responsabilidad civil I. Rueda, Natalia, editora II. Ferrante, Alfredo III. Universidad Externado de Colombia IV. Título V. Serie

346.2         SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

noviembre de 2023

ISBN 978-628-7676-82-4

©  2023, NATALIA RUEDA (EDITORA)

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2023

Imagen de cubierta: La familia Monet en su jardín de Argenteuil, por Édouard Manet, óleo 161 x 99.7 cm, 1874, Metropolitan Museum of Art (New York)

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: David Alba

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CONSENSUS FACIT NUPTIASY LA PRESUNCIÓN DE VERDADERO CONSENTIMIENTO

Tomislav Karlović

HACIA UNA RELECTURA DE LA PATRIA POTESTAS ROMANA Y SU INCIDENCIA EN LA MODERNA RESPONSABILIDAD PARENTAL: ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DEL EJEMPLO DE LA PENÍNSULA ITÁLICA

Natalia Rueda

EL DERECHO DE FAMILIA EN CHILE: ENTRE PRINCIPIOS Y NUEVAS BASES PARA LA FUTURA CONSTITUCIÓN

Alfredo Ferrante

PRESENTE Y FUTURO DE LAS RECLAMACIONES POR DAÑOS ENTRE FAMILIARES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

Alma Rodríguez Guitián

LA PRIVACY DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, EN EL SISTEMA ITALIANO

Ilaria Garaci

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

Mucho se dice del carácter cambiante del derecho de familia, infancia y adolescencia. Tanto así que, en algunos países, este es un derecho de marcado carácter jurisprudencial y performativo, dado que el derecho positivo no logra seguir el paso a la realidad y a sus innovaciones. Pero más allá de eso, una de las premisas que ha influido en la dinamicidad propia de este derecho tiene que ver con la influencia del derecho internacional de los derechos humanos y de principios constitucionales que son, más o menos, comunes en distintos ordenamientos jurídicos. De esto se habla cuando se hace referencia a la llamada constitucionalización del derecho de familia.

Este libro pretende contribuir al debate sobre cómo ocurre este proceso, a partir de la consideración acerca de cómo se han desarrollado algunos principios o el derecho mismo en algunos ordenamientos jurídicos, y de cómo se abordan nuevos problemas a partir de las categorías generales. El objetivo no es, pues, brindar una mirada exhaustiva, sino ofrecer lecturas adicionales.

En ese sentido, se trata de una obra colectiva en la que participan juristas de distinta proveniencia (nacional y académica): Chile, Colombia, Croacia, España e Italia. Cada capítulo aborda un tema u ordenamiento jurídico diferente, con una metodología distinta.

Así, el libro abre con dos ensayos con perspectiva histórica: el primero de ellos, de Tomislav Karlovic, en materia de consentimiento en las relaciones matrimoniales, con un análisis de las fuentes en derecho romano y común, acerca de cómo se conformaba, presumía y reconocía el consentimiento. Esta reflexión puede resultar muy útil en debates contemporáneos en los que se discute acerca de la validez de distintas manifestaciones de consentimiento, no solo en las relaciones de pareja. De hecho, en materia de filiación y técnicas de reproducción humana asistida (y las prácticas a ellas asociadas) es frecuente que los debates se centren justamente en la validez del consentimiento, en la noción de libertad, en las posibilidades de revocación. Todo en consideración de los distintos intereses en conflicto.

El segundo ensayo, de mi autoría, se concentra más bien en el rol parental, para mostrar la transición de la noción de patria potestad a la de responsabilidad parental. En este trabajo se muestra cómo se ha exagerado el alcance de la potestad, para señalar que, aunque originalmente se tratara de un poder amplio, no era ilimitado; por lo que, aun frente a los excesos, el derecho históricamente se ha arrogado la posibilidad de intervenir. Esta reflexión muestra entonces que, incluso frente al reconocimiento (cada vez mayor) de autonomía en el ámbito familiar, el Estado ha estado presente en la familia. Dicho rol se ha visto potenciado por la eficacia de los derechos humanos y de los derechos fundamentales de los sujetos dentro de la familia. Este capítulo ofrece elementos para la discusión sobre la tensión entre autonomía e intervención, pero también sobre la influencia de modelos ideológicos autoritarios en la configuración de la familia y, en particular, de las relaciones de progenitura, que los ordenamientos jurídicos se resisten a abandonar.

Los siguientes capítulos se concentran en realidades específicas y pretenden mostrar, con ejemplos concretos, la manera en que los principios constitucionales o de derecho internacional de derechos humanos irradian las relaciones familiares.

Se presenta, así, un estudio más general, obra de Alfredo Ferrante, sobre las transformaciones del derecho de familia chileno, aprovechando las posibilidades del debate sobre una potencial nueva Constitución Política. Este capítulo aborda entonces algunos de los cambios más importantes en materia de relaciones de pareja y de filiación, con particular énfasis en el principio de igualdad y la manera como este incide en la configuración de las relaciones familiares, pero también en sus posibles efectos en la forma en que se gestiona la crisis familiar.

Los últimos dos capítulos se ocupan de reflexiones sobre dos ordenamientos jurídicos europeos.

En relación con España, la autora, Alma Rodríguez Guitián, presenta uno de los conflictos centrales en los debates en distintos países en la última década: la responsabilidad civil por daños intrafamiliares. Allí se centra la atención, de manera especial, en algunos aspectos del ejercicio de la responsabilidad parental, para mostrar los diferentes matices del debate acerca de la admisibilidad o no, y de en cuáles circunstancias, de las reclamaciones por daños entre familiares. Este trabajo muestra, entonces, una faceta muy interesante de la relación entre el ejercicio de la responsabilidad parental y la responsabilidad civil, que se conecta con algunas reflexiones de otros capítulos, pues da cuenta de la tensión entre el ejercicio del rol parental y la mayor autonomía reconocida a la prole, y de que en la manera como el derecho la resuelva reside la respuesta que los distintos ordenamientos adopten. Este problema está a la orden del día por el reconocimiento de la infancia y la adolescencia como sujetos de derecho.

En fin, pero también en relación con esto último, el capítulo dedicado al derecho italiano, firmado por Ilaria Garaci, se ocupa de la cuestión de la intimidad y de la privacy de la niñez. En este caso se ha optado por mantener el anglicismo, pues en el derecho italiano hace referencia a la riservatezza, que de forma intuitiva podríamos asociar en español a la reserva; sin embargo, este término de nuestro idioma sería impreciso para denotar su real alcance. Este capítulo se ocupa, pues, del problema de la protección del conjunto de información personal de niñas, niños y adolescentes que, siguiendo las reglas generales, sería objeto de disposición por parte de sus progenitores. Sin embargo, en este trabajo se problematiza la relación entre privacidad y autodeterminación en un contexto de ejercicio de responsabilidad parental respecto de distintas materias. Como se verá, también aquí se plantea una serie de desafíos frente a la responsabilidad parental y su posible ejercicio abusivo.

Tal como se dijo, la vocación de este volumen no es, entonces, de exhaustividad. Más bien, su propósito es el de contribuir a una reflexión, desde distintas realidades y con distintas perspectivas, sobre cómo los principios constitucionales, el derecho internacional de los derechos humanos, la ideología y la política sobre la familia influyen en la manera en que se configuran las relaciones familiares.

Queda a quien lee esta obra el ejercicio de comparación posterior, pero desde ya surgen distintos puntos para la discusión: por ejemplo, sería interesante analizar cómo la evolución de algunas categorías y su excesiva carga ideológica sigue influyendo las relaciones entre familiares. De igual manera, resulta llamativo que, en ordenamientos jurídicos como el italiano, en el que se abandonó definitivamente el concepto de potestad, el lenguaje jurídico siga apelando a los conceptos de “menor” o “incapaz”, que en principio no serían acordes con el lenguaje al que nos invitan los tratados de derechos humanos y los informes de los organismos internacionales. También podría ser provechoso valerse de estas reflexiones para considerar cómo la lucha feminista por el reconocimiento de las mujeres en cuanto sujeto político se ha traducido en transformaciones profundas en las distintas sociedades; así como para determinar las resistencias y, por qué no, los retrocesos en el reconocimiento de derechos. Podría ser también útil una reflexión crítica sobre el derecho de infancia y adolescencia, pues, si bien sujetos como las mujeres, la comunidad LGBTI y las personas con discapacidad han logrado conquistas importantes en el reconocimiento de sus derechos y de su capacidad de agencia, y pese a la admisión de que niñas y niños son sujetos de derecho, la niñez no aparece en las reflexiones legislativas y de política pública de manera central. En la práctica, su derecho a ser escuchada no se concreta de manera adecuada y la atención a ella se da de manera prejuiciosa, partiendo, casi siempre, de su incapacidad.

Natalia RuedaEditora

CONSENSUS FACIT NUPTIAS Y LA PRESUNCIÓN DE VERDADERO CONSENTIMIENTO

TOMISLAV KARLOVIj*

Sumario: Introducción.1. El consentimiento y su manifestación en el derecho romano.2. Enfoques medievales de la relación entre la voluntad y la forma (derecho canónico) – el consentimiento matrimonial y su expresión en el Decretum Gratiani.3. Planteamientos medievales sobre la relación entre la voluntad y la forma (teología) – escuela parisina y cómo la Iglesia puede decidir sobre el consentimiento.4. Formación de la teoría de las presunciones, y comentarios al Decretum y a los decretos de Alejandro III sobre el matrimonio (1160-1190).5. Formación de la presunción de consentimiento matrimonial – de Huggucio a Hostiensis, pasando por las decretales.Conclusión.Referencias.

INTRODUCCIÓN

El carácter consensual del matrimonio es uno de los principios del derecho matrimonial. En el derecho romano, como base de la tradición jurídica continental (derecho civil)1, se fijó como regla en la Codificación de Justiniano en varios de los fragmentos del título D. 23.2, y se resumió en el conocido fragmento D. 50.17.30 (Ulpianus 36 ad Sabinum): “Nuptias non concubitus, sed consensus facit”2. El papel esencial del consentimiento ha sido profundizado por legos y canonistas durante la Edad Media y posteriormente. Además, como parte de la tradición jurídica romana, fue recogido en los grandes códigos civiles del siglo XIX3. Hoy en día, el consentimiento se reconoce generalmente como el principal requisito para un matrimonio válido. Está declarado como tal en el artículo 16, apartado 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos4, en la Convención de las Naciones Unidas sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraerlo y su registro, proclamada en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1962[5], así como en los ordenamientos jurídicos nacionales6.

El consentimiento parece un concepto sencillo que expresa el hecho de que las partes están de acuerdo en un punto determinado, sin embargo, es más complicado debido a su doble naturaleza. Por un lado, representa el estado mental interno de dos partes que piensan lo mismo, es decir, la unión de las voluntades, y, por otro lado, la manifestación externa de ese acuerdo7. La explicación del jurista romano Ulpiano en D. 2.14.1.3 (Ulpianus 4 ad edictum) y su esfuerzo por explicar brevemente la relación entre consensus y conventio parecen tener validez universal8. Mientras que el consentimiento se reconoce como la reunión de las mentes, la conventio se relaciona con el acuerdo para un propósito legal específico, visible, como se infiere de “qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt”. No obstante, puesto que el encuentro no exteriorizado de dos voluntades tendría escasa repercusión jurídica, el consenso se utilizaba mayoritariamente en los textos jurídicos romanos en el sentido de su manifestación informal.

Lo mismo vale para el consentimiento en el matrimonio, en el derecho romano y en general9. Para el mundo exterior y para el ordenamiento jurídico, el consenso tiene que ser visible, observable. Por lo general, debe expresarse públicamente, de una manera determinada, para que también surta efecto10. Sin embargo, a pesar de las formalidades específicas dentro de un determinado ordenamiento jurídico, el concepto de declaración pública de consentimiento matrimonial está intrínsecamente viciado por las cuestiones derivadas de la relación entre la voluntad (interna) de contraer matrimonio y la expresión de esa voluntad. Puede producirse una ruptura en este vínculo, por lo que las declaraciones que forman el acuerdo no se corresponderán necesariamente con las verdaderas intenciones de las partes, sea de una o de ambas. El conjunto de razones por las que el matrimonio puede ser anulado o, más probablemente, considerado nulo es de hecho el mismo que en los contratos, incluyendo el error, la coerción o fuerza y el dolo11. Comparando sólo los grandes códigos civiles y sus actas complementarias relativas a la celebración del matrimonio12, es visible que prevén la anulación del matrimonio sobre la base de, para utilizar los términos generalmente reconocidos del derecho romano, error (equivocación), dolus (fraude) o vis ac metus (coerción o fuerza)13. Asimismo, el Codex Iuris Canonici de la Iglesia católica (CIC 1983) enumera de forma similar motsivos específicos en el capítulo sobre el consentimiento matrimonial, especialmente en los cánones 1096-1103[14].

La posibilidad de anular el consentimiento matrimonial crea, hasta cierto punto, una sensación de inseguridad jurídica. Si se satisfacen las formalidades necesarias para contraer matrimonio, cualquiera esperaría que se haya creado un vínculo matrimonial válido, con todos los efectos en la esfera jurídica y en los distintos niveles de la vida social. Sin embargo, una vía abierta a la anulación del matrimonio a causa del consentimiento vulnerado puede socavar estas expectativas. Así, el legislador debe equilibrar el papel de la formalidad en la expresión del consentimiento y la posibilidad de invocar el error o la intención contraria de los cónyuges. En los litigios matrimoniales, en lo que respecta a la tenue relación entre la fuerza probatoria de la formalidad y las pruebas que sustentan las alegaciones de voluntad viciada, este equilibrio puede lograrse ya sea atribuyendo la fuerza presuntiva al acto en el que se declaró el consentimiento, pero permitiendo su refutación, o bien insistiendo en que la forma en que interviene un representante del Estado (o de una institución religiosa) es una garantía suficiente del consentimiento mutuo que prohíbe cualquier solicitud de anulación.

Históricamente, en la tradición jurídica continental prevalecía la primera solución. La cual establecía la carga de la prueba en la persona o personas que alegaban la existencia de motivos para la anulación del matrimonio. En la mayoría de los sistemas procesales, esta regla puede asumirse por el mero hecho de que la persona que alega la existencia de un determinado hecho necesita probarlo, sin embargo, en el derecho canónico esto se establece explícitamente. El canon 1101 § 1 del CIC 1983 (“Internus animi consensus praesumitur conformis verbis vel signis in celebrando matrimonio adhibitis”) formula esta presunción de forma muy concisa15. Si las palabras y los signos utilizados en la celebración del matrimonio expresan el consentimiento, entonces se presume que efectivamente significan lo mismo. Su significado se basa en el requisito de un matrimonio válido y celebrado públicamente bajo el derecho canónico, tal y como lo estableció el Decretum Tametsi en el Concilio Tridentino (1563)16. Sin embargo, también refleja un largo desarrollo histórico anterior al Tametsi. La tensión entre la forma y el fondo, interpretada sobre la base del requisito del consentimiento único, se debatió en las obras teológicas y en el derecho canónico ya desde principios del siglo XII y se resolvió en su mayor parte en la primera mitad del siglo XIII. En esencia, nuestra suposición, que se elaborará en este capítulo, es que la formulación procesal de la relación entre el acuerdo subjetivo y el objetivo de los cónyuges, así como el papel presuntivo del elemento objetivo, ya se estableció en las primeras décadas del siglo XIII.

Teniendo en cuenta las reglas, decisiones y opiniones centenarias, concebidas y ampliadas dentro de la tradición del derecho romano y canónico (ius utrumque)17 y la gran importancia histórica del derecho canónico en lo que respecta a la tradición jurídica continental (especialmente el derecho matrimonial)18, el objetivo de este trabajo es dilucidar los fundamentos del enfoque procesal del principio del consentimiento libre y real como base del matrimonio. Esto debería arrojar más luz sobre el papel de los instrumentos procesales en la formulación de los principios del derecho matrimonial, ya que también son importantes hoy en día. Las cuestiones de los matrimonios simulados, los vicios del consentimiento, la validez y la posibilidad de anulación del matrimonio, es decir, si los matrimonios celebrados públicamente crean una praesumptio iuris o una praesumptio iuris et de iure del verdadero consentimiento, se discuten hoy en día, mientras que a menudo no somos completamente conscientes de las raíces de la legislación actual. En esta contribución trataremos de ofrecer una visión de estas raíces. Se investiga inicialmente la situación en el derecho romano como punto de partida común en lo que respecta al consentimiento matrimonial, mientras que la parte central trata el desarrollo de la cuestión en el derecho canónico medieval, concretamente en el período que va desde el Decretum Gratiani hasta el Liber Extra, que fue un período formativo para muchos institutos jurídicos.

1. EL CONSENTIMIENTO Y SU MANIFESTACIÓN EN EL DERECHO ROMANO

En las fuentes jurídicas romanas, el consentimiento se considera el principal requisito para contraer matrimonio, junto a la capacidad de los cónyuges19. Se dice que la boda, significado principal del término nuptiae, así como el matrimonio en sí, denotado con mayor precisión por la palabra matrimonium20, no pueden existir sin el acuerdo mutuo de los cónyuges21. En consecuencia, el consenso se utiliza más a menudo en relación con las nuptiae, especialmente en el título D. 22.2 (De ritu nuptiarum o el Ritual nupcial). En relación con el matrimonio como estado, este elemento subjetivo se designaba principalmente como la affectio maritalis, la intención de estar en un matrimonio legal, en contraposición a estar en un concubinato22. La affectio maritalis, como consensus continuo, y el elemento objetivo, la comunidad de vida real, formaban el matrimonio romano23.

Los juristas destacaron específicamente el consensus en sus textos para demostrar que no eran necesarias las formalidades para crear el vínculo matrimonial. Sin embargo, esto no significa que las bodas no se celebraran públicamente. Los romanos utilizaron a lo largo de su historia ceremonias con elementos religiosos, en épocas anteriores la confarreatio formal y en épocas posteriores la in domum deductio informal, para anunciar la nueva unión ante la familia y los amigos24. También, como se desprende de diferentes fuentes jurídicas y no jurídicas de la época clásica y postclásica, utilizaban instrumentos escritos que confirmaban la celebración del matrimonio o la entrega de la dote como prueba del matrimonio contraído25. Los juristas anteponían el consentimiento a las formalidades a la hora de dar respuestas sobre los derechos patrimoniales supeditados a la existencia del matrimonio, en la mayoría de los casos sobre la dote y las donaciones entre los cónyuges, así como sobre el estatuto personal de los prometidos/esposos/viudos y sus hijos26. Utilizaban la forma, normalmente la de in domum deductio, como indicador de un acuerdo alcanzado, pero en sus respuestas afirmaban que el consentimiento no dependía de las manifestaciones públicas y que el matrimonio existía incluso sin las ceremonias o documentos27. En los escasos fragmentos conservados en el Digesto sobre la situación inversa, cuando se celebraba la boda pero los cónyuges no tenían verdadera intención de casarse28, o si eran incapaces de prestar un consentimiento legalmente válido29, se afirma claramente que no hubo matrimonio30.

La relación entre el consentimiento y las formas de su expresión puede haber sido mejor resumida por Gayo en D. 22.4.4 (Gaius libro singulari de formula hypothecaria), donde subraya que la forma (escrita) tiene ante todo valor probatorio, pero si el hecho de que las partes hayan acordado pudiera probarse por cualquier otro medio, tanto en el hipotético como en el matrimonial (nuptiae), sería suficiente31. A pesar de que el texto se conservó en el título D. 22.4 (De fide instrumentorum et amissione eorum), hay que decir que Gayo no profundizó en las pruebas y modos de probar el matrimonio. La fase probatoria en el procedimiento per formulas, forma primaria del procedimiento civil de su tiempo, era principalmente el ámbito de competencia de los oradores, no de los juristas, y el interés por las normas procesales y la prueba se hizo más prominente sólo en el procedimiento de la cognitio, que asumió la primacía en el período posterior, postclásico32.

En el procedimiento de la cognitio, en el que el caso era resuelto por los funcionarios designados por el Estado (jueces) y sus decisiones estaban sujetas a apelación, las cuestiones de fondo y de procedimiento se resolvían desde arriba, en el tribunal del emperador o en las constituciones imperiales33. Este cambio puede observarse en el creciente número de cuestiones sobre los métodos de prueba de los hechos/actos jurídicos, siendo el matrimonio uno de ellos. Por ejemplo, en C. 5.4.9 (Probus) se permitía que la unión matrimonial y la consiguiente legitimidad de los hijos se confirmaran mediante los testimonios de los vecinos y conocidos de la pareja34. El consentimiento en este caso no era discutido, ya que Fortunato obviamente afirmaba estar casado y haber engendrado hijos dentro de una unión legalmente reconocida, pero tenía el problema de probar el estado35. Haciendo eco igualmente de las opiniones de los juristas clásicos, se afirmaba en C. 5.4.22 (= CTh. 3.7.3) (Teodosio, Valentiniano), promulgada en la primera mitad del siglo V, que aunque faltaran todas las demás formas habituales de prueba de la celebración del matrimonio, por ejemplo, los desfiles nupciales o los documentos de liquidación de los derechos de propiedad, era esencial el consentimiento de los cónyuges de igual rango y que pudiera ser confirmado por sus amigos36. Bastaba con que las declaraciones de los cónyuges fueran corroboradas por sus amigos, con el plural referido a al menos dos testigos37. En la segunda mitad del siglo V, como se expresa, por ejemplo, en C. 5.27.6 (Anastasio)38, se puso más énfasis en el instrumentum dotale, los documentos, pero todavía como uno de los modos de probar la intención matrimonial39.

La regulación de Justiniano estuvo marcada por el creciente uso e importancia de las formas escritas como medio para reducir la presión sobre los tribunales y los prolongados litigios, sin embargo, en lo que respecta al matrimonio, vaciló entre la exigencia clásica del consentimiento y la necesidad de formalidades para lograr la seguridad jurídica. En sus constituciones conservadas en el Código, en C. 5.4.24 del año 530 d.C. relativa a los contratos y otras transacciones monetarias condicionadas al matrimonio, se afirma que la ceremonia (festivitas) y el intercambio de votos se consideraban una prueba del matrimonio contraído40. Por otra parte, en C. 5.17.11pr., del año 533 d.C., se subraya que la adfectio, el acuerdo, era crucial41.

En cuanto a la relación entre el consentimiento interno y el externo, se puede señalar uno de los textos sobre el problema del concubinato que se convierte en matrimonio por la formación posterior de la affectio maritalis y sobre la legitimidad de los hijos nacidos antes. Sobre la base de la legislación anterior, Justiniano utilizó en C. 5.27.10, así como en C. 5.27.11, el instrumentum dotale y el instrumentum nuptialis como signos de la voluntad cambiante, la affectio. Sin embargo, lo más intrigante aquí, en las palabras de C. 5.27.10.2: “Neque enim verisimile est eum, qui postea vel dona-tionem vel dotem conscripsit, et ab initio talem adfectionem circa mulierem non habuisse, quae eam dignam esse uxoris nomine faciebat”, es la creación de la presunción de la affectio a partir de los instrumentos en un momento posterior al consensus existente desde el principio de esa unión. Esto se dijo específicamente para justificar la igualdad de estatus de los hijos nacidos antes y los engendrados después de que se redactaran los instrumentos o se diera la dote42. Por lo tanto, no tuvo una importancia más amplia en el derecho matrimonial, pero podría presentarse como uno de los casos que reflejan el creciente papel de las praesumptiones y del argumento del verisimile en el razonamiento jurídico43.

En las Novelas de Justiniano, Novellae constitutiones, relacionadas con las cuestiones del matrimonio y la legitimidad de los hijos, algunas de las cuales se promulgaron con el fin de interpretar y aclarar las normas de C. 5.27.10 y C. 5.27.11, como Nov. 12, 18 y 19[44], pero sobre todo Nov. 22, especialmente en los capítulos 3 y 18, del año 536 d.C., se afirma muy claramente que el matrimonio se basa en el consentimiento, no en los instrumentos de la dote45. Sin embargo, presionado por el creciente número de pleitos y la cuestión de la fiabilidad de los testigos, Justiniano cambió parcialmente la política en el año 538 d.C. En Nov. 74.4 se ordenó que los más altos funcionarios, así como los estratos de la sociedad generalmente más reputados en los servicios oficiales y en los negocios, debían contraer matrimonio formalmente de una manera que pudiera probarse fácilmente, con documentos de dote, prenupciales, matrimoniales o ante los testigos en una iglesia, atestiguada por un documento46. Los campesinos y los soldados, en cambio, podían seguir celebrando matrimonios de manera informal, ya que se les consideraba ignorantes de la ley. Estrechamente relacionado, el capítulo 5 trataba el tema de las mujeres que habían sido llevadas a la casa del marido bajo la promesa de casarse, pero que luego eran expulsadas como si no hubiera habido matrimonio. Obviamente, era uno de los asuntos que se llevaban con frecuencia a los tribunales, donde Justiniano declaró que, si una mujer podía demostrar que había sido tomada como esposa, se le reconocería la condición de tal y los hijos serían legítimos. No se dice cómo podía probarlo, pero el hecho de una vida en común seguramente formaba una presunción sobre el matrimonio a la que se añadían las declaraciones de los testigos como medio de prueba más probable47. Este punto se repitió en el año 542 d.C. como parte de Nov. 117.5 del mismo año 542 d.C., en la que el requisito de la forma se abolió en general para los escalones más altos de la sociedad, excepto para los senadores e illustres.

En esta última etapa, que constituyó la base de los desarrollos posteriores en la Edad Media, el planteamiento de Justiniano volvió a dividirse, como en otros ámbitos, entre la tendencia clásica, confirmando el antiguo precepto de la consensualidad informal a la hora de contraer matrimonio, y las realidades postclásicas, los problemas con los numerosos pleitos relativos a la existencia de matrimonios contraídos de manera informal, que intentó paliar introduciendo parcialmente normas sobre la prueba escrita. Sus problemas no eran tanto los matrimonios simulados o celebrados por error o dolo confirmados por instrumentos escritos, sino los inicios informales de las uniones matrimoniales que sólo podían establecerse ante el tribunal de justicia. La aceptación de los matrimonios entre personas de diferente estatus social y la posibilidad de “elevar” el concubinato a matrimonio legal no hizo más que aumentar los retrasos judiciales y hacer más grandes estos problemas. En estas situaciones, cuando no estaba claro si se había llegado a un acuerdo y cuándo, especialmente en la disolución de la unión, la carga de la prueba recaía en la persona, normalmente la mujer, que afirmaba que había existido un matrimonio. Sin embargo, si había algún documento, era bastante fácil probar el matrimonio, y aún más, se puede deducir de las constitutiones de Justiniano que la carga de la prueba se invertía para recaer en la parte que afirmaba que no había matrimonio. Aunque los casos en los que las personas impugnaban la validez de los documentos matrimoniales no son los principales objeto de disputa (pero véase la mención de los falsos testigos en Nov. 74.4), se podría concluir del material analizado, por el argumentum ex contrario y por la inclusión de opiniones de juristas clásicos sobre los matrimonios simulados en el Digesto, que incluso cuando había cualquier tipo de documentos o dote era posible impugnar la existencia del consentimiento. No se menciona ninguna presunción o regla relativa a la fuerza probatoria de los documentos, ya que estos aún no estaban sistematizados, pero pueden verse algunos rastros de la argumentación por probabilidad, como en C. 5.27.10, donde se ponderaba que, si la unión vitalicia se formalizaba posteriormente mediante un acuerdo matrimonial escrito, esto podía tomarse como una presunción del consentimiento anterior alcanzado informalmente para justificar la legitimidad de los hijos.

2. ENFOQUES MEDIEVALES DE LA RELACIÓN ENTRE LA VOLUNTAD Y LA FORMA(DERECHO CANÓNICO) – EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Y SU EXPRESIÓN EN ELDECRETUM GRATIANI

A pesar de la evolución del derecho (matrimonial) en el período comprendido entre los siglos VI y XI en Occidente, tanto en el derecho canónico como en diferentes leyes regionales/personales48, el Decretum Gratiani, escrito alrededor de 1140 d.C.49, constituye un umbral en los estudios sobre el matrimonio y la relación entre el consentimiento y la forma en la Edad Media. Al ser una síntesis de las normas de derecho canónico previamente establecidas, derivadas de múltiples fuentes, la Escritura, los escritos de los padres de la Iglesia, las cartas papales y las decisiones de los concilios, incluyendo también un cierto número de normas de derecho romano50, el Decretum sentó las bases para el desarrollo posterior del derecho canónico de la misma manera que el redescubrimiento del Digesto inició el renacimiento del derecho civil del siglo XII. El lugar y el papel del consentimiento en la celebración del matrimonio se discuten en varias de las Causae del libro 2.

Graciano discutió por primera vez en C. 27 q. 2 la cuestión de si el consentimiento bastaba para un matrimonio válido (c. 1-15)51 o si se requería también el coito (copula carnalis) (c. 16-34)52, terminando con una síntesis de los esponsales y el matrimonio en un sistema de construcción gradual del matrimonio – iniciado (matrimonium initiatum) por el consentimiento53 y luego confirmado por la consumación (matrimonium consummatum - matrimonium ratum)54 (c. 35-51)55.

El consentimiento en sí mismo ocupa un lugar más destacado en la Causa 29, quaestione inicial y 1, donde se expone el problema de un error en cuanto a la identidad de un cónyuge. Graciano parte de las definiciones del derecho romano sobre el matrimonio (Just. Inst. 1.9.1) y el consensus (D. 2.14.1), afirmando que no hay consentimiento ni matrimonio si uno de los cónyuges se equivoca en cuanto a la identidad del otro, pero no si sólo se trata de las cualidades de la persona. Además, si alguien se equivocaba en cuanto a la persona al principio, pero seguía viviendo con ella al descubrir la verdad, el matrimonio se confirmaba por consensus subsequens. En las situaciones habituales existía el consensus antecedens que precedía al coito, pero en el ejemplo dado la situación era inversa. Esta línea de razonamiento se extendió en summae posteriores, pero en este punto puede destacarse el otro argumento, el que se desprende de la conclusión de la q. 1, de que era posible reclamar la nulidad sobre la base de la falta de consentimiento, de forma similar a la nulidad del matrimonio forzado que se discute en C. 31 q. 2[56] y del matrimonio celebrado por un enfermo mental en C. 32 q. 7 c. 25-26[57].

La forma de expresar el consentimiento es la que más atención recibe en C. 30 q. 5 sobre los matrimonios clandestinos58. Inicialmente se dice que los matrimonios lícitos no deben contraerse en secreto, y si se hace algo en secreto, no se presume que sea un matrimonio válido, sino alguna forma de adulterio59. En los primeros capítulos la cuestión se resuelve principalmente sobre la base de los decretos papales, entre los que se encuentra también la conocida carta del papa Nicolás a los búlgaros en el c. III que describe el ceremonial60, y las decisiones de los Concilios, como en el c. VI61, que confirman el carácter público de las nupcias y la invalidez del matrimonio clandestino62. Sin embargo, introduciendo las fuentes contrarias en la pars IV, Graciano reconoció las consecuencias jurídicas de los matrimonios clandestinos, que si bien no debían ser válidos, no podían ser disueltos por estar convalidados por votos posteriores. El argumento principal de la pars IV para este razonamiento era el texto ya mencionado de Nov. 74.5, pero de forma más corta transmitida por el Epitome Iuliani63, como la Nov. 67.4 (cap. 244), del que se cita la primera frase en el c. IX: “Si quis diuinis tactis scripturis iurauerit mulieri, legitimam se eam uxorem habiturum, uel si in oratorio tale sacramentum dederit, sit illa legitima uxor, quamuis nulla dos, nulla scriptura alia interposita sit”64. No se mencionan más fuentes para esta posición, por un lado, probablemente porque se consideró suficiente, pero también porque Graciano quiso seguir inmediatamente con la respuesta a estas objeciones reafirmando la necesidad del matrimonio celebrado públicamente.

Es interesante observar que la base de su explicación es de naturaleza procesal. En el c. IX y en los capítulos X (Ante iustam probationem nullus iudicandus aut dampnandus est) y XI (Non sunt aliqua iudicanda prius, quam certis demonstrentur indiciis), utilizando los textos que tratan estrictamente de la prueba y del estándar de prueba, argumenta que el principal problema de los matrimonios clandestinos es que no se pueden probar con certeza. En caso de que el juez no sea capaz de lograr la certeza de que el matrimonio fue contraído, debe rechazar la pretensión de su existencia. Así, tal y como reza el razonamiento de toda su explicación procesal, aunque los cónyuges contrajeran matrimonio, si el juez no pudiera establecerlo con certeza debido a sus declaraciones contradictorias, se les consideraría como no casados y podrían contraer “segundo matrimonio”, en contra de toda proposición, y vivir en el pecado65. De este modo, Graciano postuló la importancia de la celebración pública del matrimonio, debidamente realizada, como se desprende de los textos citados, principalmente por el posible litigio y el problema de probar la existencia del matrimonio del que dependen todas las demás cuestiones, en primera línea, su indisolubilidad.

Mientras que los testigos fueron llamados aquí para establecer la existencia del matrimonio, ad matrimonium coniungendum66, la otra parte representa las cuestiones discutidas en C. 35 q. 6 en relación con los testimonios para la anulación del matrimonio, ad matrimonium dirimendum o disiungendum, a causa de la consanguinidad y el problema de las declaraciones falsas67. No se habla directamente del consentimiento, sino de las pruebas presentadas para demostrar su existencia o invalidez. En ese sentido, el decreto del papa Celestino II insertado como palea en C. 35 q. 6 c. 2 es ilustrativo al permitir que los parientes cercanos, de otro modo prohibidos, testifiquen, explicándolo de la siguiente manera: “Qui enim melius recipi debent, quam illi, qui melius sciunt, et quorum est interesse, ita ut, si non interfuerint, et consensum non adhibuerint, secundum leges nullum fiat matrimonium?”68. Se supone que los parientes cercanos están presentes en la celebración del matrimonio y deben saber realmente, dentro de sus posibilidades, si los cónyuges consintieron o no. Así, se señala la estrecha relación entre la prueba del consentimiento y el propio consentimiento expresado. Además, se exige, como se desprende de la carta del papa Urbano al obispo de Génova (C. 35 q. 6 c. 3)69 y de la decisión del concilio que presidió en Apulia (C. 35 q. 6 c. 4)70, que las personas que aleguen la existencia de un impedimento declaren bajo juramento. Si no estuvieran dispuestas a prestar juramentum, el matrimonio se mantendrá. La otra opción es que los propios cónyuges confiesen la consanguinidad. Sin embargo, esta última opción puede dar lugar a abusos. Más concretamente, la confesión unilateral se trata en la q. 6 c. 10, citando la respuesta de Alejandro II a Guillermo de Monistol, de que no se permite al marido despedir a su mujer alegando el impedimento de consanguinidad antes de que el caso sea juzgado y decidido por el consejo de obispos71. En las frases finales de esta cuestión, Graciano basó la diferencia en la regla del testis unus, por lo que se requerían los testimonios de al menos dos personas, mientras que la única alegación del marido se consideraba insuficiente per se, pero requería un proceso completo72.

En términos generales, en relación con el tema del consentimiento, se puede observar que se establecen la mayoría de los elementos de formación para consideraciones posteriores, especialmente la importancia procesal de las formalidades públicas y la cuestión de la verdad frente a los hechos adjudicados. Si no había celebración pública, correspondía a los cónyuges probar su existencia, y si sus declaraciones chocaban, el juez no podía establecer que había matrimonio válido. Por otro lado, si el matrimonio se había celebrado públicamente, correspondía a los testigos y a los cónyuges probar lo contrario. Sin embargo, se trataba de una doctrina todavía rudimentaria. En todo caso, sería demasiado pronto para esperar más, ya que se trataba prácticamente de un punto de partida en el desarrollo de ambos derechos, el civil y el canónico, así como del derecho procesal en su intersección.

3. PLANTEAMIENTOS MEDIEVALES SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA VOLUNTAD Y LA FORMA (TEOLOGÍA) – ESCUELA PARISINA Y CÓMO LA IGLESIA PUEDE DECIDIR SOBRE EL CONSENTIMIENTO

Sobre la cuestión de la relación entre el consentimiento interno y el externo son más esclarecedores los escritos teológicos, especialmente los del contemporáneo de Graciano, Hugo de San Víctor (De sacramentis christianae fidei, ca. 1140 d.C.) y, tras él, Pedro Lombardo (Sententiae, ca. 1155-1160 d.C.). Considerados como los representantes de la teoría del matrimonio consensual, se opusieron firmemente al enfoque gradual de Graciano que exigía la copula carnalis para el matrimonium ratum73. Su atención se centraba en el consentimiento en sí mismo, por lo que es comprensible que discutieran con más detalle la disparidad entre lo perceptible y lo interno74. Además, en sus consideraciones, ya que su enfoque fue aceptado por los papas, también se pueden reconocer los elementos de las explicaciones de los canonistas posteriores.

Hugo de San Víctor elaboró la diferencia de lo que era conocido por la Iglesia y por Dios al principio respecto a la noción de matrimonio y personas legítimas. Las definió como aquellas sobre las que no se puede demostrar causa razonable contra el matrimonio, poniendo el énfasis en el demonstrari non potest (II, 11, IV). Utilizando el ejemplo del matrimonio contraído por personas que desconocían el impedimento matrimonial, explicó que la Iglesia sólo podía decidir con base en lo que era visible. Así, si el impedimento era excusable, y las partes lo ignoraban justificadamente, lo que había sido aceptado por la Iglesia como legítimo no podía ser llamado ilegítimo75. En cuanto al consentimiento legítimo, se establece como el destinado a crear el vínculo matrimonial, pero lo interesante, sobre todo en el capítulo V, en el que se elabora la cuestión de cuándo comienza el matrimonio, es el uso preciso de la terminología jurídica. Hugo parece muy seguro con los términos legales romanos relativos a los esponsales. Mientras que Graciano luchaba con la desponsatio y su lugar en diferentes textos, para Hugo no había duda sobre la diferencia entre spondere, es decir, prometer un futuro matrimonio, y facere, es decir, contraer matrimonio76. Reconoce diferentes significados de desponsatio en los textos, pero está claro lo que debe ser para él77. Permitiendo al lector elegir entre las diversas interpretaciones, repitió78 que sólo era importante que el consentimiento presente se atestiguara, en el sentido de que se considerase una condición preliminar necesaria para el matrimonio, mientras que después no había matrimonio imperfecto – reafirmando así su posición.

La última parte del capítulo tiene una gran importancia en el tema, ya que allí expuso el autor las diferentes formas de expresar el consentimiento, no sólo con palabras, sino tomando a la esposa, como era la costumbre en algunas partes. Además, para Hugo, el matrimonio no se contrae únicamente ante los testigos, sino que, aunque los cónyuges consintieran en privado, en secreto, estaban completamente casados y no podían refutarlo79. Teniendo en cuenta lo que dijo antes sobre los hechos según los cuales la Iglesia decidía, necesitaba explicar este punto en el capítulo VI. La disputa entre una mujer que afirma estar casada en secreto con un hombre y que, sin reconocer abiertamente ese consentimiento (priusquam consensum occultum facto manifesto probasset), se casa después públicamente con otro y niega la existencia del matrimonio secreto, Hugo la resolvió apoyándose en la falta de testigos y volviendo al principio de que la Iglesia sólo puede decidir con base en lo que se puede probar80. El razonamiento es bastante sencillo: sería injusto y causaría gran confusión anular lo que es evidente por aquello que es secreto y no se puede probar.

Ideas similares sobre el consentimiento y la necesidad de expresarlo se encuentran en las Sententiae de Pedro Lombardo. En su libro IV, dist. XXVII, cap. 3, De consensu qui efficit coniugium, Pedro añadió, a la afirmación de que el consentimiento presente crea el matrimonio, que el futuro no lo hace, del mismo modo que el que no se declara con palabras u otros signos (Item, si consentiant mente, et non exprimant verbis vel aliis certis signis, nec talis consensus efficit matrimonium)81. Sin embargo, hay matrimonio aunque se pronuncien palabras que no se quieren decir (Si autem verbis explicatur, quod tamen corde non volunt, ...), si esto no se hace bajo fuerza o dolo82. El resultado no se explica específicamente aquí, pero puede deducirse de la posterior dist. XXVIII, cap. 2 y 3, donde se repite la posición de Hugo sobre el matrimonio secreto y el problema de probar el consentimiento no expresado. En dist. XXVIII, cap. 2 trató la cuestión de lo que es necesario y lo que es solo apariencia en el matrimonio, reafirmando que el consentimiento otorgado sin testigos crea el vínculo matrimonial, pero si los cónyuges reniegan de él, la Iglesia no puede obligar a ninguno de ellos a volver con el otro, ya que el contrato hecho en secreto no puede ser probado por los testigos. Dando el consejo similar de expresar el consentimiento para poder aprovechar sus ventajas, Pedro afirmó que el consentimiento expresado en secreto da lugar a la existencia del matrimonio, pero el declarado abiertamente también lo confirma y permite a la Iglesia decidir sobre él si es necesario.

En cuanto a la forma y los problemas del verdadero consensus, Pedro los trató en la dist. XXIX, cap. unicum y 1, el primero sobre el consentimiento creado bajo fuerza que es saneado por la comunidad de vida posterior, utilizando la forma “consentire videtur”, así como la introducción de textos del Digesto, por parte de Pedro, en los que se presume el consentimiento matrimonial de la hija si no contradice a su padre (D. 23.1.7, D. 23.1.11, D. 23.1.12). La segunda parte, cap. 1, trata del error en cuanto a la persona, donde siguió muy de cerca a Graciano83.

Ambos autores han dado sólidas bases para la elaboración posterior de la cuestión que separa la voluntad interna y externa84 mientras se centran en el aspecto procesal, es decir, en lo que la Iglesia puede y no puede decidir, pero sin el conjunto de instrumentos procesales. Estas presunciones hechas en primer lugar, sobre las que se apoyará más tarde, solo se desarrollaban en una época.

4. FORMACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS PRESUNCIONES, Y COMENTARIOS ALDECRETUMY A LOS DECRETOS DE ALEJANDRO III SOBRE EL MATRIMONIO (1160-1190)

Antes de Graciano sólo se mencionaban las presunciones como inversión de la carga de la prueba en la Summa Trecensis (IV.19.6)85 y en Brachylogus (IV.16.1) en relación con el testimonio de un testigo que creaba una presunción86. Los primeros esfuerzos por distinguir las formas primarias de presunción fueron realizados a mediados del siglo XII, en derecho civil, por Placentino87; y Rufino hizo lo mismo en derecho canónico88. Rufino expuso en su Summa decretorum (hacia 1160) la división entre praesumptiones mediocres y violentes en relación con los cánones sobre el matrimonio que trataban del adulterio y la muerte del marido89, pero en los textos sobre el consentimiento no se utilizaba el concepto de praesumptio90.

Para una mayor cristalización de la relación consentimiento-forma-prueba en los comentarios al Decretum, así como en la cancillería papal, fue esencial la elaboración del concepto de presunciones. Aproximadamente al mismo tiempo que Rufino91, el ordo iudiciarius Tractaturi de iudiciis (alrededor de la década de 1160) incluyó un capítulo separado sobre presunciones92, utilizando como ejemplos principales de presunciones el presunto matrimonio de un hombre libre que yace con una mujer libre, de D. 23.2.24, y el que surge de la aceptación de los hijos engendrados con una mujer que vive con él, de C. 5.4.9[93]. Una contribución más seria y concentrada en este proceso fue un tratado de derecho canónico sobre presunciones preparado para la instrucción de los abogados – Summula de praesumptionibus (ca. 1170)94. Se compuso en forma de brocardos con soluciones, bajo la fuerte influencia de los estudios retóricos, visible en su división en cinco grandes estatus (cuestiones) con una serie de loci de los que se pueden extraer los argumentos presuntivos para resolverlos95. Además, los vínculos correspondientes con el Decretum, y, en varios casos, con la Biblia y la Codificación de Justiniano, los respaldan96. Un elemento importante en el que el autor de la Summula, presumiblemente Walter de Coutances97, amplió los estados retóricos clásicos son los estados circa facti intrinseci substantiam98 y circa facti intrinseci qualitatem99. Así pues, las presunciones no sólo sirven para establecer los hechos externamente tangibles, visibles, sino también los estados internos, la verdadera voluntad de las partes. El autor reconoció claramente la dificultad de establecer la existencia del consentimiento, por lo que utilizó una lista de loci: ex perseverantia, longa mora et eius contrario; ex coactione; ex gravi mentis et corporis calamitate et eius contrario; ex silentio et eius contrario; ex negligentia et eius contrario; ex aliis exterioribus signis. Entre los ejemplos enumerados, se puede mencionar la presunción ex gravi mentis et corporis calamitate et eius contrario dada en C. 32 q. 7 c. 26, es decir, sobre la incapacidad de un enfermo mental para contraer matrimonio. Igualmente, se aduce la falta de consentimiento por el uso de la fuerza: para el locus ex coactione, C. 31 q. 2 c. 3, y para el ex aliis exterioribus signis, C. 31 q. 2 c. 1[100]. Así, como el consentimiento se suele dar por probado desde la celebración, las presunciones se utilizan para establecer la existencia de impedimento, es decir, se utilizan contra la validez de un matrimonio celebrado, o del que se va a contraer101. Esto también está en consonancia con la aceptación general de los impedimentos matrimoniales en la teoría y la práctica, como subrayó Noonan102.

En estrecha relación y fuertemente influenciados por la definición y división de presunciones de la Summula parecen estar tanto la Summa decretorum de Simón de Bisignano (ca. 1777)103 como la de Sicard de Cremona (ca. 1179)104-105. Con estos comentarios, el concepto de presunciones comenzó a emplearse con mayor frecuencia. Por ejemplo, Simón de Bisignano, junto al énfasis habitual en la diferencia entre la presunción de matrimonio del derecho civil y la presunción de adulterio del derecho canónico con respecto a los matrimonios clandestinos106, especificó en el comentario a C. 30 q. V c. 7 que el anillo es un signo de consentimiento, diciendo primero que puede servir para probar el consentimiento, para luego señalar que crea una presunción del mismo107. No está claro si se considera una prueba o una presunción del consentimiento del compromiso, debido a la desponsisse que sigue siendo de uso mixto, o debido a la presunción del consentimiento matrimonial108. De acuerdo con los textos contemporáneos y posteriores, podría referirse preferentemente a la sponsalia canónica de praesenti109.

El comentario también refleja la importante influencia ejercida por los decretos y la inclusión de nuevas posiciones papales en las obras de los decretistas110. Esto se refiere especialmente a las decretales de Alejandro III y su confirmación de la teoría del consentimiento. Conocido como el papa que “desarrolló el derecho canónico clásico sobre la formación del matrimonio”111, Alejandro III envió una serie de cartas durante los años 1160-1170 en las que abrogaba el concepto de Graciano sobre el matrimonium initiatum/consommatum. Se basó en el enfoque parisino y en la diferencia entre el consensus de praesenti y de futuro. Así, el concepto de matrimonio formado por el consentimiento presente se impuso como la política eclesiástica oficialmente aceptada. Sin embargo, en la llamada segunda fase112, de la que proceden algunos de los decretos más importantes –Licet praeter solitum (X IV. 4.3), Ex litteris (X IV. 16.2)113 o Ex parte C. mulieris (X IV. 1.9)114–, insistió en el cumplimiento de las solemnidades requeridas, según las cuales un matrimonio formalmente contraído en la iglesia, o ante notario, o de alguna otra manera, tenía preferencia sobre el anterior contraído informalmente115. Sin embargo, parece que hacia el final de su pontificado dio marcha atrás y reafirmó el requisito del consentimiento único, especialmente en Quum locum (X IV. 1.14), donde la cuestión principal era la del consentimiento libremente otorgado por uno de los cónyuges, es decir, la tarea consistía en establecer una voluntad verdadera, la creada sin miedo116. Asimismo, en consonancia con estos decretos estaría también Quod nobis (X IV. 3.2) en relación con la publicación posterior de los matrimonios clandestinos por parte de los propios cónyuges, respecto a los cuales se podía invocar la presunción del anuncio público a la celebración válida anterior del matrimonio, salvo que existiera algún impedimento117.

5. FORMACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL – DE HUGGUCIO A HOSTIENSIS, PASANDO POR LAS DECRETALES

El acento puesto en el consentimiento y la verba de praesenti en estos decretos118 resonó con fuerza en la Summa decretorum de Huguccio (ca. 1188-1190)119. Como la posición de Graciano se rechazaba rotundamente y sin muchas reservas120, Huguccio se centró en el consentimiento y en las formas de su expresión. Esto ya es visible en el comienzo de la discusión de C. 27 q. 2, donde subrayó que el consentimiento, o bien se da mediante las palabras de tiempo presente adecuadas para contraer matrimonio, o bien se expresa en actos u otros equivalentes a las palabras121. Continuando con su argumento, a pesar de seguir los capítulos de la quaestio, Huguccio logró construir un sistema jurídico unificado en relación con la manera de contraer matrimonio centrado en el consentimiento, con énfasis en el elemento interno. A partir de estos apuntes introductorios, mientras discutía la diferencia entre desponsatio, sponsus/a de futuro, mencionando también el término sponsus simplex –de Cardinalis–, y praesenti, non simplex –en palabras de Cardinalis– o fides consensus –invocando a Agustín–, advirtió con gran agudeza jurídica que desponsatio puede significar “