Renforcer les droits humains en Suisse E-Book
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- Herausgeber: buch & netz
- Sprache: Französisch
Les initiatives populaires portant atteinte aux droits humains doivent-elles être déclarées nulles ? Faut-il instaurer un devoir de diligence en matière de droits humains pour les entreprises suisses ? Comment les femmes du domaine de l’asile victimes de violence peuvent-elles être mieux soutenues ? Pourquoi, pendant la pandémie de coronavirus, tant de personnes ont-elles renoncé à recourir à l’aide sociale – alors qu’elles y auraient eu droit – et que faire pour que cela se passe différemment lors d’une éventuelle prochaine crise ? Voici quelques-unes des questions auxquelles répond la présente publication du Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH). Quatorze thématiques relatives aux droits humains sont au centre de cet ouvrage : une attention particulière est portée à la protection des groupes vulnérables, au rôle des droits humains pendant la crise du coronavirus, à la responsabilité des entreprises ainsi qu’à la relation entre démocratie, État de droit et droits humains. Avec près de 130 recommandations adressées aux pouvoirs législatifs, aux autorités ou à d’autres acteurs·trices, les auteur·e·s du livre présentent une série de mesures concrètes et réalisables pour renforcer les droits humains en Suisse. Des cas pratiques illustrant les problématiques et de bonnes pratiques identifiées dans diverses villes, cantons ou pays montrent qu’une meilleure réalisation des droits humains est possible.
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Seitenzahl: 575
Veröffentlichungsjahr: 2022
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Ähnliche
Renforcer les droits humains en Suisse
Nouvelles idées pour la politique et la pratique
Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH)
Renforcer les droits humains en Suisse : nouvelles idées pour la politique et la pratique du Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH) est couvert par une licence Creative Commons – attribution – pas d’utilisation commerciale – pas de modification 4.0 international, sauf indication contraire.
© 2022 – CC-BY-NC-ND (ouvrage), CC-BY-SA (texte)
Éditeur : Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH)Responsables du projet : Noah Keuzenkamp et Evelyne SturmTraduction de l’allemand : Nadine Cuennet Perbellini, Jean-François Cuennet et Floriane Bonnave (chapitres 1 à 6, 8, 10 et 12 à 14)Relecture : Nadège Piller et Claire RobinsonConception de la couverture : Eliot GiselPhoto de couverture : Keystone-SDA/Thomas HodelMaison d’édition et production : buch & netz (buchundnetz.com)
ISBN:978-3-03805-495-5 (Print – Softcover)978-3-03805-496-2 (PDF)978-3-03805-497-9 (ePub)Version: 1.01 – 20220706
Ce livre est disponible sous forme de livre en ligne buch & netz, de livre électronique dans divers formats et de livre imprimé. Pour plus d’informations, veuillez consulter l’URL suivante :https://buchundnetz.com/werke/renforcer-les-droits-humains-en-suisse/.
L’édition allemande de l’ouvrage est disponible à l’adresse suivante : https://buchundnetz.com/werke/menschenrechte-in-der-schweiz-staerken/.
1
Table des matières
Index des Objectifs de développement durable
Remerciements
PréfacesHelen Keller / Yasmina Savoy
IntroductionJörg Künzli et Evelyne Sturm
Partie I État de droit et droits humains
Les droits humains, une limite aux décisions prises par la majoritéEva Maria Belser et Sandra EgliLes atouts du fédéralisme pour les droits humainsEva Maria Belser et Sandra EgliUne justice adaptée aux enfants : plus simple qu’il n’y paraîtChristina Weber Khan et Sandra HotzDes conditions de détention conformes aux droits humainsDavid Krummen, Jörg Künzli et Meret LüdiDes pratiques policières conformes aux droits humainsAlexandra Büchler, Jörg Künzli et Judith WyttenbachPartie II Protection des groupes vulnérables
Réaliser les droits fondamentaux des personnes vulnérablesSandra Egli et Eva Maria BelserSanté des sans-papiers : accès aux assurances sociales et aux soinsAnne-Laurence Graf et Joëlle FehlmannCréer des espaces sécurisés pour les femmes du domaine de l’asile victimes de violenceJulia Egenter et Anne-Laurence GrafLutter contre les discriminations raciales au travail en transposant la loi sur l’égalitéAnne-Laurence Graf et Nesa ZimmermannPartie III Droits humains en temps de crise du coronavirus
Les droits humains, fil rouge de la lutte contre les pandémiesSandra Egli, Kelly Bishop, Eva Maria Belser et Jörg KünzliL’aide sociale pour les personnes migrantes : la problématique du « non-recours » à la lumière de la crise du coronavirusAnne-Laurence GrafLe droit de participation de l’enfant durant la pandémie de coronavirusSandra HotzPartie IV Responsabilité des entreprises
Cadre règlementant les activités des entreprises : vers un devoir de diligence complet en matière de droits humains ?Christine Kaufmann et Res SchuerchLe respect des droits humains, pilier d’une gouvernance d’entreprise durableChristine Kaufmann et Res SchuerchListe des abréviations
Bibliographie
Auteur·e·s
2
Index des Objectifs de développement durable
D’ici à 2030, tous les États membres de l’ONU – la Suisse en faisant partie – devront avoir atteint les Objectifs de développement durable (ODD). La mise en œuvre des recommandations formulées dans cet ouvrage contribue significativement à la réalisation de 10 de ces 17 objectifs.
L’index ci-dessous permet de s’orienter par objectif et de savoir dans quel(s) chapitre(s) des recommandations s’y rapportant sont énoncées.
Objectifs de développement durable (ODD)Chapitre(s)PAUVRETÉÉliminer la pauvreté sous toutes ses formes et partout dans le monde.11, 12FAIMÉliminer la faim, assurer la sécurité alimentaire, améliorer la nutrition et promouvoir l’agriculture durable.11SANTÉPermettre à tous de vivre en bonne santé et promouvoir le bien-être de tous à tout âge.7, 10, 12ÉDUCATIONAssurer l’accès de tous à une éducation de qualité, sur un pied d’égalité, et promouvoir les possibilités d’apprentissage tout au long de la vie.12Objectifs de développement durable (ODD)Chapitre(s)ÉGALITÉ DES GENRESParvenir à l’égalité des sexes et autonomiser toutes les femmes et les filles.8TRAVAIL ET ÉCONOMIEPromouvoir une croissance économique soutenue, partagée et durable, le plein emploi productif et un travail décent pour tous.9, 13, 14INÉGALITÉSRéduire les inégalités dans les pays et d’un pays à l’autre.1, 2, 6, 9, 11CONSOMMATION ET PRODUCTIONÉtablir des modes de consommation et de production durables.13, 14CLIMATPrendre d’urgence des mesures pour lutter contre les changements climatiques et leurs répercussions.13, 14PAIX ET JUSTICEPromouvoir l’avènement de sociétés pacifiques et ouvertes à tous aux fins du développement durable, assurer l’accès de tous à la justice et mettre en place, à tous les niveaux, des institutions efficaces, responsables et ouvertes à tous.1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 123
Remerciements
Nous tenons premièrement à remercier chaleureusement les membres du Directoire du CSDH pour leur contribution et leur examen critique des différents chapitres, ainsi que l’ensemble des auteur·e·s, sans qui cette publication n’aurait pas pu voir le jour.
Plusieurs spécialistes ont également contribué, par leurs précieuses suggestions, à la réalisation de cet ouvrage. Nous remercions Alexandra Büchler (chapitre 7), Valérie Burnens (chapitre 7), Yves Jackson (chapitre 7), Reto Locher (chapitres 9 et 10), Remo Messerli (chapitres 13 et 14) et Nesa Zimmermann (chapitre 6). Nos remerciements vont également à Zoé Huber (chapitre 12), Fabian Naumer (chapitre 12), Samuel Ostendarp (chapitres 4, 5, 10 et bibliographie), Ella Sägesser (chapitres 1, 2, 6 et 10), Dominik Steinacher (chapitre 8) et Noel Stucki (chapitres 4, 5 et bibliographie) pour leur soutien.
Un grand merci aux collaborateurs·trices du Secrétariat général, Luisa Jakob, Noah Keuzenkamp, Nadège Piller, Claire Robinson et Evelyne Sturm pour la coordination et la gestion du projet ainsi que pour leurs nombreuses autres contributions nécessaires à la finalisation de ce livre. Nous souhaitons également remercier Nadine Cuennet Perbellini, Jean-François Cuennet et Floriane Bonnave pour la traduction allemand-français, Brigitte Eggenschwyler pour la traduction français-allemand et Antonia Bertschinger pour la relecture du manuscrit allemand. Enfin, nous remercions Andreas Von Gunten et Petra Bitterli des éditions buch & netz pour la réalisation de cet ouvrage et Eliot Gisel pour la conception de la couverture du livre.
Le CSDH
4
Préfaces
Il ne faut pas s’y tromper : les droits humains ne sont pas gravés dans le marbre. Les normes reconnues actuellement ne sont pas acquises une fois pour toutes. Peut-être devons-nous même admettre que les droits humains n’auraient probablement pas connu une telle consécration dans le monde entier sans l’horreur de la Seconde Guerre mondiale. En Suisse, leur essor politique et juridique n’intervint toutefois qu’avec un certain retard par rapport à d’autres pays. Sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, le Tribunal fédéral créa une jurisprudence progressiste qui renforça les droits humains ; quant aux organes politiques, ils ratifièrent des conventions internationales dans le domaine (notamment la Convention européenne des droits de l’homme de 1950 – ratifiée en 1974 –, le Pacte social et le Pacte civil des Nations Unies de 1966 – ratifiés en 1992 –, la Convention contre le racisme de 1965 – ratifiée en 1994 – et la CEDEF de 1979 – ratifiée en 1997). On peut donc qualifier la seconde moitié du XXe siècle de véritable âge d’or des droits humains, qui se caractérise par la volonté d’ancrer ces principes dans les législations et les jurisprudences tant nationales qu’internationales. Cette phase a bénéficié d’un large consensus au sein de la société, que le monde politique partageait également.
Un déclin s’amorce à la fin du millénaire, si ce n’est avant, et diverses tendances se conjuguent. Toujours plus d’acquis sont remis en question et il arrive même que l’on dénigre, dans le débat public, le système des droits humains. Dans les milieux qui les défendent, un constat aussi incontournable que dégrisant s’impose : reconnaître formellement des droits ne suffit de loin pas à en faire une réalité. Laisser aux tribunaux la tâche de les concrétiser, c’est intervenir en fin de processus seulement, et accepter d’importants coûts transactionnels. Or, ce sont justement les personnes les plus vulnérables qui n’ont souvent pratiquement aucune possibilité de saisir la justice. Si les litiges stratégiques peuvent de prime abord sembler apporter une solution, on ne parvient cependant à un jugement définitif qu’au terme d’un parcours long et coûteux pour les victimes. Actuellement, pour améliorer la mise en œuvre des droits humains, on s’efforce par conséquent de les ancrer en amont, au sein de la société, notamment en traitant de manière différenciée les individus, en fonction de leur vulnérabilité et de leur résilience. Enfin, des phénomènes comme la pandémie de COVID-19, la migration et le réchauffement planétaire montrent toujours plus clairement que les violations de droits humains ne connaissent pas de frontières. Dans le domaine des droits humains comme dans d’autres, les tenants et aboutissants doivent donc toujours plus être analysés dans leur contexte international également. Une telle démarche exige d’aborder les problématiques au niveau international, tout en gardant présent à l’esprit le large spectre des porteurs·euses de droits fondamentaux.
Il suffit de jeter un coup d’œil aux chapitres de cet ouvrage pour voir que la Suisse n’échappe pas à ces tendances. Les lignes directrices pour une lutte contre la pandémie de COVID-19 respectant les droits humains (chapitre 10) se révèleront très utiles dans d’autres contextes également. L’un des principaux défis de ces prochaines années consistera à aborder les problématiques en lien avec les droits humains à des échelons divers (local, régional et international). Le renforcement conceptuel des droits humains est traité dans trois chapitres, consacrés aux pratiques policières (chapitre 5), au système pénitentiaire (chapitre 4) et au fédéralisme (chapitre 2). Plusieurs chapitres traitent de la vulnérabilité de divers·es porteurs·euses de droits humains (chapitres 6 à 9 et 11 notamment). Quant à l’approche qui vise à aborder les problématiques dans le contexte national et transnational, elle fait l’objet de deux chapitres (13 et 14) consacrés aux entreprises. Enfin, le chapitre 1 sur l’État de droit cerne le déclin du consensus au sujet des droits humains que l’on observe dans de nombreux domaines aujourd’hui.
Ces contributions, dans leur diversité, ne mettent pas seulement en évidence l’engagement du CSDH en faveur des droits humains, elles montrent aussi à quel point la Suisse est bien inspirée de se faire conseiller en la matière par des spécialistes du domaine.
Helen Keller
Professeure de droit public, de droit européen et de droit international public à l’Université de Zurich, juge à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine et ancienne juge à la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH).
S’assurer que toutes les personnes bénéficient d’un traitement en accord avec les droits humains constitue une des bases d’un pays démocratique. Une majorité de la population s’accorderait sûrement à dire que respecter les droits humains est essentiel, en citant, à juste titre, des exemples de pays dictatoriaux où des atrocités sont commises. Mais la situation suisse, pays reconnu pour sa neutralité, son économie florissante, est quant à elle rarement mise en cause. En effet, certain·e·s pourraient se demander : pourquoi devrions-nous nous imposer une telle rigueur concernant le respect des droits humains ?
Ma réponse est la suivante : il ne s’agit pas ici d’une liste de droits à la carte selon les intérêts de chacun·e, mais bien d’une ligne directrice qui inscrit comment les personnes doivent être traitées de manière juste, tout en respectant les mœurs et coutumes du pays. Les droits humains permettent de nous protéger contre l’arbitraire des États. Et en Suisse aussi, des lacunes sont à déplorer dans le respect des droits humains. Ce constat est rendu possible par le travail que réalise le CSDH depuis des années. Justement, la crise du COVID-19 a permis d’en mettre un certain nombre en lumière.
En s’arrêtant plus particulièrement sur les droits des enfants et des jeunes, on remarque certains manquements, alors que ces derniers·ères constituent pourtant les adultes de demain. Il me semble donc d’autant plus important d’assurer leurs droits. Le chapitre 12 thématise une question devenue centrale durant la pandémie : qui décide de la vaccination pour un enfant ? Un consentement éclairé de sa part suffit-il ? D’autre part, alors que le droit à la participation fait partie des droits humains, durant la pandémie les jeunes et surtout les enfants ont été peu écouté·e·s, consulté·e·s et invité·e·s à participer. Bien que les mesures sanitaires ont en grande partie impacté leur vie, ils et elles n’étaient que peu représenté·e·s au sein de la COVID-19 Science Task Force.
L’absence de participation des enfants et des jeunes est une problématique plus générale, comme nous pouvons le lire dans le chapitre 3 au sujet des bonnes pratiques relatives à la participation des enfants au processus judicaire. Ce manque de consultation des jeunes est d’autant plus étonnant que nous nous targuons d’être le pays de la démocratie. Mais comment espérer qu’un·e jeune commence à voter à 18 ans, qu’il ou elle prenne position sur des sujets d’importance nationale, alors qu’il ou elle n’a jamais été amené·e à prendre position auparavant ?
Toutes ces réflexions me poussent à rappeler l’importance du respect de tous les droits humains en Suisse et d’user des spécificités de notre pays pour en faire une force.
Yasmina Savoy
Ancienne présidente du Conseil des jeunes du canton de Fribourg et d’une jeunesse de parti cantonal, actuellement étudiante en sciences politiques à l’Université de Genève.
5
Introduction
Quel bilan tirer à propos des droits humains en Suisse ? Comment remédier aux lacunes en la matière ? Ces deux questions ont servi de fil rouge aux activités du Centre suisse de compétence pour les droits humains (CSDH) durant ces onze dernières années. En effet, depuis 2011, notre centre avait pour mission d’encourager la concrétisation des engagements internationaux de la Suisse en matière de droits humains et de conseiller et soutenir les pouvoirs publics, les organisations non gouvernementales ainsi que les entreprises dans leurs activités en faveur de ces droits. Ce projet pilote, qui devait initialement durer cinq ans, a été prolongé à deux reprises par le Conseil fédéral. En définitive, le CSDH fermera fin 2022 pour laisser place à l’Institution nationale des droits de l’homme (INDH) permanente qui entrera en activité en 2023.
Le CSDH a réalisé plus de 200 projets durant ses onze années d’existence. Dans divers domaines, nous avons enrichi la connaissance scientifique et mis en évidence des pistes de solution. L’ouvrage que vous avez entre les mains est la dernière publication du CSDH. Avec un regard vers l’avenir, nous nous adressons au monde politique ainsi qu’aux professionnel·le·s sur le terrain pour proposer de nouvelles idées et impulsions au sujet de quatorze problématiques.
Ni ce livre ni les autres projets du CSDH n’auraient pu voir le jour sans l’engagement infaillible des collaborateurs·trices et des membres du Directoire, qui, durant toutes ces années, ont fait preuve de conviction et d’esprit novateur pour faire des droits humains une réalité en Suisse. Nous leur témoignons ici notre reconnaissance.
Nous aimerions aussi remercier les universités membres du réseau et nos anciens partenaires pour avoir fait vivre le CSDH, tout comme la Division Paix et droits de l’homme (DFAE) et l’Office fédérale de la justice (DFJP) pour l’avoir financé et accompagné. Nos remerciements vont également aux membres du Conseil consultatif qui ont fait preuve de dévouement, à nos mandant·e·s, aux spécialistes de différents domaines qui, en qualité d’indépendant·e·s, ont travaillé pour nous tout au long de ces années, ainsi qu’aux nombreuses personnes qui nous ont soutenu·e·s et ont suivi nos activités.
À la future INDH, nous souhaitons qu’elle obtienne le soutien nécessaire pour pouvoir prendre sa place en tant qu’institution indépendante et efficace, et ainsi devenir une voix critique et respectée dans le domaine des droits humains en Suisse.
Jörg KünzliEvelyne Sturm
DirecteurDirectrice administrative
I
État de droit et droits humains
1
Les droits humains, une limite aux décisions prises par la majorité
Eva Maria Belser et Sandra Egli
Introduction
Cas pratique : Initiative populaire
Le 29 novembre 2009, le peuple et les cantons ont accepté une initiative populaire interdisant la construction de minarets. L’Assemblée fédérale avait validé cette dernière, car elle ne violait pas de règle impérative du droit international. Dans son message et dans sa brochure d’explication, le Conseil fédéral avait toutefois sans équivoque indiqué qu’elle était contraire non seulement à une série de droits humains reconnus à l’échelle internationale, mais aussi à des droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale. Aucune demande de construction de minaret n’ayant été déposée depuis l’acceptation de cette initiative, ni le Tribunal fédéral ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont eu l’occasion de trancher la question de savoir si l’interdiction de construire des minarets est compatible avec la liberté de religion et l’interdiction de la discrimination.
Cas pratique : Loi fédérale
Le 13 juin 2021, la population suisse a accepté la loi fédérale sur les mesures policières de lutte contre le terrorisme. Durant la campagne de votation, de nombreux·euses professeur·e·s de droit et expert·e·s des droits humains avaient exprimé leurs doutes quant à la conformité de cette loi à la Convention européenne des droits de l’homme, au Pacte international relatif aux droits civils et politiques et à la Convention relative aux droits de l’enfant. Le Conseil fédéral et le Parlement, en revanche, étaient d’avis que cette loi n’était pas contraire aux obligations prises par la Suisse en matière de droits humains. Pour que le Tribunal fédéral et la Cour européenne des droits de l’homme puissent s’exprimer sur cette question, il faut qu’un cas concret d’application leur soit soumis. Et même ainsi, ils ne peuvent que corriger une éventuelle violation du droit international, pas de la Constitution fédérale.
Cas pratique : Constitution cantonale
Le canton de Berne a accepté le 24 novembre 2013 en votation populaire l’initiative intitulée « Pas de naturalisation de criminels et de bénéficiaires de l’aide sociale ! ». Lors de la procédure visant à octroyer la garantie fédérale à la nouvelle disposition constitutionnelle cantonale, le Conseil fédéral a exprimé des doutes quant à la conformité de cette initiative avec les principes d’égalité devant la loi et de non-discrimination. Il a toutefois fini par conclure que le canton de Berne disposait de suffisamment de marge de manœuvre pour appliquer cette disposition dans le respect des droits constitutionnels. Au Conseil national, il a été question de formuler des réserves, mais comme cela aurait constitué un changement de pratique, les député·e·s y ont renoncé et ont accordé leur pleine garantie. Il n’est dès lors plus possible de recourir au Tribunal fédéral pour attaquer cette règle constitutionnelle, en raison de la jurisprudence constante de ce dernier en la matière.
Démocratie et État de droit ne vont pas l’un sans l’autre et se renforcent mutuellement[1]. Le droit de participation démocratique a, déjà en soi, une importance du point de vue des droits fondamentaux, et ainsi de l’État de droit, dont le bon fonctionnement dépend de l’existence d’une protection effective des droits fondamentaux tels que la liberté de réunion. Quant à l’État de droit, il tire sa légitimité du fait que la législation repose sur la volonté du peuple. Ces deux principes, démocratie et État de droit, tout aussi essentiels l’un que l’autre pour la Confédération suisse, peuvent toutefois entrer en conflit, comme le montrent les exemples ci-dessus. En effet, le principe démocratique veut que la majorité du peuple prenne des décisions, tandis qu’en vertu du principe de l’État de droit, l’individu ainsi que les groupes vulnérables ont droit à la protection. L’une des principales fonctions de l’État de droit est par conséquent de veiller, à l’aide d’instruments adéquats, à ce que les décisions ne soient pas seulement prises par le peuple, mais aussi pour l’ensemble du peuple, sans discriminer des groupes de personnes ni violer les droits des individus. Le défi consiste à limiter aussi peu que possible la liberté de la majorité, tout en évitant que cette dernière fasse abstraction des droits fondamentaux et des droits humains.
Nous analysons ci-dessous trois situations qui illustrent les conflits entre démocratie et État de droit en Suisse : premièrement, lorsque le peuple est appelé à se prononcer sur une initiative populaire contraire aux droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale[2] ou à des conventions internationales relatives aux droits humains ratifiées par la Suisse (voir le cas pratique « Initiative populaire ») ; deuxièmement, lorsque le Parlement adopte une loi fédérale contraire aux droits fondamentaux ou droits humains (voir le cas pratique « Loi fédérale ») ; troisièmement, quand l’Assemblée fédérale accorde sa garantie à une disposition d’une constitution cantonale, assurant ainsi qu’elle remplit les conditions posées par le droit fédéral, alors que cette norme ne respecte pas certains droits humains ou certains droits fondamentaux (voir le cas pratique « Constitution cantonale »).
En démocratie, la concrétisation des droits humains passe toujours par la recherche d’un équilibre entre les possibilités dont bénéficie la majorité et les droits des individus, et cet équilibre n’est pas acquis une fois pour toutes. Le meilleur garant de la démocratie et de l’État de droit est un dialogue d’égal à égal entre le pouvoir législatif d’un côté et le pouvoir judiciaire de l’autre. Les recommandations qui suivent visent donc à renforcer la collaboration entre les plus hautes instances de l’État et à faire intervenir, ou renforcer, d’autres acteurs pouvant servir d’intermédiaires et encourager ce dialogue. Soulignons ici que ce dialogue permet à diverses instances de débattre d’égal à égal des questions qui se posent et d’établir un échange sur leurs arguments ; il n’exclut pas que les acteurs en présence fassent usage de leur autorité pour prendre des décisions sur certaines questions relevant de leur compétence.
Analyse
Initiatives populaires contraires aux droits humains
Depuis l’introduction du droit d’initiative en 1891, 39 initiatives populaires problématiques du point de vue des droits fondamentaux ou des droits humains ont été lancées[3] ; 23 d’entre elles ont été soumises au peuple et aux cantons ; huit ont été acceptées[4]. Ces initiatives concernent souvent des groupes structurellement défavorisés au sein de la démocratie directe[5] : ce sont, outre des minorités religieuses[6] – comme dans le cas de l’initiative contre la construction de minarets mentionnée plus haut –, des migrant·e·s n’ayant pas le droit de vote[7] ou des personnes en détention, sans réelles possibilités de participer activement au débat précédant les votations[8] (voir le chapitre 6).
En Suisse, il arrive que le peuple et les cantons soient appelés à se prononcer sur des textes contraires aux droits humains, car le droit d’initiative ne connaît qu’une seule limitation matérielle : les règles impératives du droit international[9]. La pratique actuelle veut dès lors que l’Assemblée fédérale, à qui il revient d’examiner la validité des initiatives populaires, valide même celles qui ne sont pas compatibles avec les droits humains reconnus à l’échelle internationale ou les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale, et qu’elle les soumette à votation[10]. Depuis 1891, il n’est arrivé que deux fois au Parlement de ne pas valider des initiatives contraires aux règles impératives du droit international (il a déclaré l’une nulle et l’autre partiellement nulle).
Lorsqu’une initiative contraire aux droits fondamentaux ou aux droits humains est acceptée, la Suisse se retrouve dans une situation très délicate, puisqu’il lui faut soit porter atteinte au droit international ou aux valeurs fondamentales de sa Constitution, soit ne pas appliquer le droit constitutionnel en vigueur. Plusieurs instruments internationaux, comme la Convention européenne des droits de l’homme[11] et les deux pactes des Nations Unies concernant les droits humains[12], ne peuvent être résiliés, en droit ou en fait ; pour la Suisse, se retirer de ces instruments ne constitue donc pas une option. Il n’existe pas non plus de règle sur la manière de trancher les conflits entre normes ou valeurs inscrites dans la Constitution fédérale, puisque le principe de l’égalité des normes constitutionnelles veut qu’aucune disposition ne soit en soi supérieure aux autres.
Il est par conséquent depuis longtemps question en Suisse d’étendre les motifs d’invalidité matérielle des initiatives populaires fédérales à la révision partielle de la Constitution fédérale. En 1942 déjà, Hans Nef demandait de considérer les droits humains inhérents et inaliénables comme des limites au droit d’initiative[13]. Si l’on ne compte plus depuis les propositions faites pour étendre ces motifs d’invalidité, aucune solution tant juridiquement que politiquement convaincante n’a été trouvée. Il n’empêche qu’il est nécessaire de fixer une limite au droit d’initiative, de manière à bien signaler que les droits fondamentaux et les droits humains ne sont pas à la merci de la majorité du peuple et des cantons, mais posent plutôt des bornes claires à tous les pouvoirs de l’État, pouvoir constituant y compris.
Les droits fondamentaux et les droits humains comme limite du droit d’initiative
Dans la Principauté du Liechtenstein, c’est l’ensemble du droit supérieur qui fait office de limite matérielle au droit d’initiative[14]. Il ne saurait être question en Suisse de restreindre ce droit à ce point-là : considérer l’ensemble du droit international (y compris certains traités datant d’un certain temps, de moindre importance ou peu légitimes démocratiquement) comme une limite au pouvoir constituant limiterait bien plus fortement le principe démocratique que ce qui est nécessaire pour garantir les droits humains. Le constituant comme le législateur sont autorisés, dans certaines circonstances, à déroger au droit international et à en porter la responsabilité à cet échelon (c’est ce qu’on appelle la « jurisprudence Schubert »). C’est notamment le cas lorsqu’une partie déroge délibérément à un accord bilatéral de libre-échange et s’accommode des éventuelles mesures de rétorsion économiques. En revanche, il n’est en principe pas permis à l’État – et donc pas non plus au pouvoir constituant – de violer les droits fondamentaux et les droits humains (« jurisprudence PKK[15] »), car ces droits servent justement à protéger les individus et les minorités de potentielles violations approuvées par la majorité. Il faut par conséquent considérer les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale et les garanties du droit international en matière de droits humains comme des limites au droit d’initiative. On permettrait ainsi tout à fait à l’instance constituante de limiter les droits fondamentaux et les droits humains, mais pas de porter atteinte à leur noyau intangible, ni de discriminer des groupes de population, ni encore de limiter de manière disproportionnée l’exercice de ces droits (recommandation a).
Le Tribunal fédéral comme instance décisionnelle
Les motifs d’invalidité ne sont pas le seul aspect à faire débat. Il est aussi question de savoir quelle instance est autorisée à statuer sur la validité des initiatives populaires, et à quel moment elle intervient. On ne saurait se contenter de la solution actuelle, dans laquelle il revient à une autorité politique, l’Assemblée fédérale, de prendre cette décision : ce qu’elle fait en appliquant l’adage in dubio pro populo (en cas de doute, l’initiative est validée[16]), même si l’initiative est susceptible de porter atteinte aux droits d’une partie de la population. La question de savoir si une initiative populaire respecte ou pas les droits fondamentaux et les droits humains étant de nature juridique, c’est à un tribunal d’y répondre. La répartition des pouvoirs dans le domaine des droits fondamentaux le veut : le législateur détermine ce qui est d’intérêt public et crée les bases légales pour protéger cet intérêt ; et lorsque ces normes légales limitent des droits fondamentaux, le pouvoir judiciaire est appelé à examiner le cas, et à décider notamment si le principe de proportionnalité est respecté. Il semble donc logique que le Tribunal fédéral examine si les initiatives populaires présentent des motifs d’invalidation et, qu’en tant qu’« autorité judiciaire suprême de la Confédération »[17], il statue sur cette question décisive. Il devrait intervenir le plus en amont possible, mais au plus tard après le dépôt des initiatives.
Le Tribunal fédéral ne dispose pas seulement de l’autorité et de la légitimité nécessaires pour assumer cette fonction, il joue déjà un rôle semblable pour les initiatives cantonales. Quand le parlement ou le gouvernement d’un canton valide une initiative cantonale malgré des doutes sur sa compatibilité avec les droits fondamentaux et les droits humains, le Tribunal fédéral peut la déclarer nulle, ce qui arrive d’ailleurs de temps en temps. Et cette pratique, que personne ne conteste, a fait ses preuves (recommandation a).
Lois fédérales contraires aux droits fondamentaux et aux droits humains
Le législateur est, en vertu de la Constitution fédérale, tenu de respecter les droits fondamentaux (art. 35 al. 2 Cst.). Il n’a toutefois guère de conséquences à craindre à l’échelle fédérale s’il ne s’y tient pas et adopte une disposition contraire à ces droits. La Suisse, contrairement à la majorité des États européens, ne connaît pas de juridiction constitutionnelle complète (c’est-à-dire pas de contrôle de la constitutionnalité par les tribunaux). Cela s’explique d’une part par l’absence à l’échelon fédéral de contrôle abstrait des normes (le fait d’examiner une norme sans trancher une affaire précise)[18] et d’autre part par la limitation du contrôle concret (le fait d’examiner l’application d’une norme à un cas concret). L’article 190 Cst. oblige le Tribunal fédéral à appliquer les lois, même si elles sont contraires au droit constitutionnel. Cette obligation vaut certes aussi pour le droit international, de sorte que le Tribunal fédéral peut renoncer à appliquer des lois fédérales parce qu’elles violent la Convention européenne des droits de l’homme (jurisprudence PKK[19]), mais la jurisprudence rendue n’est pas systématique[20] et ne protège que les garanties – minimales – contenues dans cette convention, et pas les droits fondamentaux figurant dans la Constitution fédérale[21]. Il s’ensuit que la hiérarchie des normes n’est pas appliquée de manière systématique en Suisse et que des modifications de loi adoptées de manière démocratique peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux et aux droits humains. Il est toutefois pratiquement impossible de savoir combien de lois fédérales en vigueur et effectivement appliquées sont contraires aux droits fondamentaux[22].
Cette juridiction constitutionnelle limitée présente aussi un autre grand inconvénient : dans les domaines du droit qui relèvent de la compétence de la Confédération, le Tribunal fédéral n’a pratiquement aucune possibilité de s’exprimer sur les garanties de la Constitution fédérale, de les concrétiser ou de les étendre. Il s’ensuit que la Suisse, contrairement à d’autres États, ne passe pas par un dialogue entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire pour concrétiser les droits fondamentaux, mais par le seul pouvoir législatif, auquel seule la Convention européenne des droits de l’homme pose des limites. La Cour européenne des droits de l’homme n’a toutefois pas comme mission de guider le développement des droits fondamentaux en Suisse ; sa tâche se limite à appliquer un socle minimum commun à toute l’Europe pour ce qui est des droits garantis par la convention (voir le chapitre 2). À l’échelle fédérale, il revient donc exclusivement au pouvoir législatif de définir la teneur exacte et les limites des droits fondamentaux garantis par la Constitution. Les individus ou les groupes de personnes dont les libertés et les droits sont ainsi compromis se voient par conséquent privés du droit à un recours efficace.
Dans la perspective des droits fondamentaux, la juridiction constitutionnelle devrait donc s’appliquer aux lois fédérales, même si cette pratique est politiquement mal vue. C’est le seul moyen de concrétiser ces droits fondamentaux également dans les domaines de compétence de la Confédération. La Suisse pourrait ainsi développer sa propre jurisprudence dans tous les domaines des droits fondamentaux et ne plus dépendre, pour le contrôle des lois fédérales, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Extension de la juridiction constitutionnelle aux lois fédérales
Jusqu’à maintenant, la plupart des interventions politiques visaient à étendre le contrôle concret des normes, c’est-à-dire l’examen dans le cadre d’un cas d’application concret[23]. Il n’y a eu que peu d’appels à permettre aussi un examen abstrait dans certains domaines, à savoir un examen en dehors d’un cas concret[24]. Cela ne manque pas d’étonner si l’on pense à la longue tradition de contrôle abstrait des dispositions cantonales et communales. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral fait d’ailleurs preuve d’une grande retenue en raison du régime fédéraliste de répartition des compétences et du principe de proportionnalité : selon notre statistique, il a été appelé 168 fois à statuer sur des actes cantonaux ou communaux depuis l’entrée en vigueur en 2007 de la loi sur le Tribunal fédéral en vertu de l’art. 82 al. 2 LTF[25], et n’a accepté – en partie ou en totalité – que 51 recours[26]. On ne voit pas pour quelle raison il ne devrait pas en aller de même à l’échelon fédéral.
La Constitution fédérale permet déjà d’adopter des lois qui prévoient des exceptions à l’interdiction du contrôle abstrait[27]. Les possibilités en la matière sont certes limitées, puisque l’obligation d’appliquer les normes, inscrite à l’art. 190 Cst.[28], ne saurait être contournée de cette manière, mais il serait tout de même concevable de commencer par procéder, sur la base du droit constitutionnel en vigueur, à des extensions ponctuelles qui seraient déjà précieuses. Nous recommandons ici deux extensions (recommandation b) :
En situation de crise, le Conseil fédéral peut lui aussi fortement limiter des droits fondamentaux, alors qu’en temps normal seul le pouvoir législatif, qui jouit d’une plus forte légitimation démocratique, y est autorisé. Malgré ces compétences étendues, les ordonnances d’urgence du gouvernement ne peuvent actuellement faire l’objet que d’un contrôle sur la base d’un cas concret, et la démarche dure parfois si longtemps que l’intérêt juridique à protéger s’éteint en cours de procédure[29]. Il semble donc indispensable de prévoir la possibilité d’attaquer de manière générale et abstraite les ordonnances d’urgence du Conseil fédéral, qui seraient de la sorte plus légitimes et mieux acceptées. Afin de laisser toutefois au Conseil fédéral la marge de manœuvre nécessaire pour gérer les crises, ces recours pourraient être privés d’effet suspensif.En réaction aux attentats contre le World Trade Center en 2001, le Bundestag en Allemagne a adopté en 2005 une disposition permettant d’abattre, en cas d’urgence, un avion de ligne détourné par des kamikazes. Celle-ci a été déclaré nulle par la Cour constitutionnelle allemande en 2006, qui a estimé qu’utiliser des passagers·ères comme de simples objets dans le cadre d’une opération de sauvetage visant à protéger d’autres personnes était contraire à la dignité humaine[30]. En Suisse, dans un cas similaire et contrairement à l’Allemagne, le contrôle concret serait le seul moyen d’attaquer une telle norme. Il faudrait donc attendre qu’un avion soit abattu pour pouvoir soumettre cette disposition à un tribunal. Devoir attendre que des détenteurs·trices de droits fondamentaux aient effectivement subi une atteinte au noyau intangible de leurs droits fondamentaux pour pouvoir agir n’est pas raisonnable et ne permet pas de protéger à temps les citoyen·ne·s contre de graves et irréparables violations de leurs droits fondamentaux. C’est pourquoi le contrôle abstrait des normes doit être possible lorsque le noyau intangible même des droits – la dignité humaine – est en jeu.Lorsqu’ils procèdent au contrôle abstrait d’une norme, les tribunaux sont appelés à se prononcer à un moment où il n’est pas encore possible de cerner précisément quelles en seront les conséquences pour les droits humains. Un exemple provenant de l’étranger montre comment les tribunaux peuvent agir dans de telles situations :
Bonne pratique : Devoir d’observation et d’amélioration
En Allemagne, la Cour constitutionnelle a la compétence d’abroger les lois contraires à la Loi fondamentale. Lorsque les conséquences d’une loi ne sont de prime abord pas manifestes, elle s’abstient cependant de le faire, mais impose au législatif un devoir « d’observation et d’amélioration ». Elle le charge par exemple de relever des données permettant d’évaluer les effets de la loi en question sur les droits fondamentaux[31].
Outre ce contrôle abstrait des normes (au moins ponctuel), il s’agit aussi de prévoir un contrôle concret des lois fédérales. Les interventions allant dans ce sens ont régulièrement échoué dans l’arène politique, car un tel contrôle soulève une série de questions complexes relevant du droit constitutionnel[32]. Il faut par conséquent poursuivre le débat politique sur le rôle de la justice dans la concrétisation des droits humains.
Comme premier pas vers un contrôle général de la constitutionnalité des lois fédérales, il semble indiqué de codifier la jurisprudence PKK, dans l’ensemble incontestée, pour la renforcer et encourager son application systématique. La jurisprudence PKK est source d’équilibre entre démocratie et État de droit : elle permet au pouvoir législatif de déroger consciemment aux engagements internationaux de la Suisse, mais pose des limites à sa volonté lorsque des garanties fondamentales des droits humains sont touchées. Dans ce dernier cas, ce n’est en effet pas le peuple dans son ensemble qui subit les conséquences de sa décision (en raison par exemple de mesures de rétorsion relevant du droit international), mais bien les individus dont les droits et libertés fondamentales ne sont pas respectées. Les garanties des conventions internationales et de la Constitution fédérale sont justement là pour assurer à chaque individu que ses droits et libertés seront respectées, même si la majorité veut les bafouer. Tout le monde doit pouvoir soumettre les décisions de la majorité à des tribunaux indépendants afin de faire respecter ses droits et libertés fondamentales (recommandations c et d).
La jurisprudence PKK ne concerne que les garanties fondamentales du droit international, et pas les droits fondamentaux figurant dans la Constitution, pourtant eux aussi de rang supérieur. Il est par conséquent important d’examiner aussi des mesures plus poussées, qui renforcent le dialogue entre le Tribunal fédéral et l’Assemblée fédérale et permettent ainsi de rendre le rapport entre démocratie et État de droit plus équilibré. Voici nos recommandations en la matière :
Actuellement, la Constitution prévoit une obligation d’appliquer les normes, mais pas une interdiction de les examiner. Le Tribunal fédéral peut donc, même là où il est tenu d’appliquer la législation, rendre des décisions incitatives (ou injonctions) et appeler ainsi le législatif à adapter la norme. Ces injonctions sont toutefois rares[33], en raison tant de la retenue généralement observée par le Tribunal fédéral que du caractère peu attirant des recours en la matière. Il serait par conséquent judicieux, pour améliorer la sécurité juridique, de compléter l’obligation d’appliquer les normes par une obligation de les examiner, et donc d’obliger le Tribunal fédéral à s’exprimer sur leur conformité au droit supérieur. De plus, une assistance judiciaire gratuite devrait être garantie lorsque le recours revêt une importance pour l’évolution des droits fondamentaux en Suisse, mais que l’utilité que la personne recourante peut en tirer est très faible dû à l’obligation faite aux juges d’appliquer la norme. Enfin, afin de faciliter le débat scientifique et politique au sujet des décisions incitatives, il faudrait faire en sorte que ces dernières soient plus faciles à trouver, par exemple en leur ajoutant une appellation spécifique (recommandations e, f et g).Depuis 2007, le Tribunal fédéral tient dans son rapport de gestion une rubrique intitulée « Indications à l’intention du législateur », dans laquelle il pointe du doigt les lacunes de la législation. Il s’y exprime non seulement sur des erreurs de traduction, des lacunes législatives et d’autres incohérences[34], mais aussi sur des normes dont l’application se révèle ou pourrait se révéler problématique. Depuis lors, il a soulevé 12 cas dans lesquels la législation présentait des lacunes du point de vue des droits fondamentaux et des droits humains[35]. Tandis que certaines de ces indications s’inspiraient de ses propres injonctions[36], d’autres reposaient sur la jurisprudence internationale. Le Tribunal fédéral a ainsi attiré l’attention du législateur sur la coexistence des procédures pénale et administrative que suit actuellement le retrait de permis de conduire, estimant qu’en vertu d’une décision rendue par la Cour européenne des droits de l’homme[37], il n’était pas exclu qu’elle puisse être déclarée non conforme à la Convention européenne des droits de l’homme. Afin de rendre plus visible le rapport de gestion du Tribunal fédéral et d’institutionnaliser le dialogue entre pouvoir judiciaire et pouvoir législatif, il serait indiqué que l’Assemblée fédérale prenne chaque année officiellement connaissance de ce rapport (recommandation h).Amélioration de la procédure législative
Tant que la juridiction constitutionnelle sera limitée en Suisse, il faudra également penser aux moyens d’identifier au stade le plus précoce possible du processus politique les potentielles violations des droits fondamentaux et des droits humains, et empêcher leur survenue. Il convient donc d’aborder ici les possibilités de renforcer ce contrôle préventif de la conformité au droit.
Des personnes extérieures à l’administration et au Parlement participent sans cesse à la formation de l’opinion et à la prise de décision inhérentes à tout processus législatif[38]. La procédure de consultation, qui constitue l’un des éléments essentiels de ces démarches, vise actuellement avant tout à aboutir à un projet capable de résister à un éventuel référendum. Or, les violations des droits humains touchent souvent des groupes ne bénéficiant pas d’une assise assez forte au sein de la société pour pouvoir brandir la menace d’un référendum. De modestes adaptations permettraient déjà de rendre les procédures de consultation plus inclusives. Il serait par exemple indiqué d’inclure les organisations de défense des droits humains dans la liste des entités systématiquement invitées à donner leur avis[39] et de prévoir des mécanismes spécifiques pour les groupes vulnérables, tels que la possibilité de communiquer les prises de position par oral (recommandations i et j)[40].
On peut s’attendre à ce que l’Institution nationale des droits de l’homme (INDH) dont la Suisse va se doter devienne une voix importante lors des procédures de consultation. Il faut toutefois qu’elle dispose de compétences plus étendues que celles prévues dans la loi qui lui est actuellement consacrée si l’on veut qu’elle puisse jouer effectivement son rôle de défenseure des droits fondamentaux et des droits humains[41]. En Allemagne par exemple, l’INDH présente chaque année au Bundestag un rapport sur l’évolution de la situation en matière de droits humains[42], rapport qui fait ensuite l’objet d’un débat[43] et stimule donc une « attitude autocritique »[44] de la part du législateur. Il serait sans aucun doute souhaitable que la future INDH suisse établisse des rapports à l’intention de l’Assemblée fédérale et s’y exprime notamment sur le programme de législature (recommandation k).
On ne saurait toutefois faire reposer sur les seuls acteurs externes la responsabilité de soulever les questions relevant des droits fondamentaux et des droits humains dans les processus législatifs. Il est par conséquent important de renforcer les services de l’administration fédérale compétents en la matière, en particulier l’Office fédéral de la justice (OFJ) et la Direction du droit international public (DDIP)[45]. Une comparaison avec d’autres pays montre en effet que les compétences et les moyens que la Suisse consacre à ce domaine sont plutôt limités[46]. Temps, personnel et indépendance manquent pour procéder à un examen approfondi[47]. Il faut donc débloquer des ressources en personnel et prévoir une indépendance accrue, en inscrivant par exemple dans l’ordonnance d’organisation que l’OFJ et la DDIP travaillent sans recevoir d’instructions lorsqu’ils assurent le suivi de l’activité législative ; en outre, il faut absolument que ces deux organes puissent prendre à nouveau position lors de la procédure de co-rapport (recommandation l).
Le Conseil fédéral est tenu, en vertu de la loi sur le Parlement[48], de faire le point dans son message sur la conformité des futurs actes à la législation, à la Constitution et au droit international. Ses commentaires étant d’ordinaire sommaires[49], l’aide-mémoire sur les messages précise depuis 2015 que « si la question de la compatibilité du projet d’acte avec le droit fédéral supérieur a donné lieu dans le cadre de la procédure de consultation à des appréciations divergentes d’une certaine portée ou si la doctrine et la pratique ne sont elles-mêmes pas unanimes à cet égard, on exposera clairement les différents points de vue pour les soumettre à un examen critique »[50]. Cette exigence semble d’autant plus fondée qu’elle rend le processus plus transparent et soutient dans leurs décisions les acteurs qui s’engagent pour un État de droit consolidé.
Une évaluation des messages des années 2015, 2016, 2019, 2020 et 2021 montre toutefois qu’encore seule une minorité d’entre eux contiennent des commentaires à ce sujet, que ces derniers sont généralement très sommaires et que dans quatre cas seulement le Conseil fédéral a consacré un chapitre à la question de la compatibilité du projet de loi avec les droits fondamentaux. Les messages n’abordent pas ouvertement les divergences de vue au sein de l’administration fédérale et ne relaient presque pas les voix critiques de la doctrine[51]. Cette pratique s’explique en partie par la loi, qui précise que le Conseil fédéral n’est tenu de faire le point sur ces sujets que « dans la mesure où des indications substantielles peuvent être fournies »[52] . Il serait donc utile d’envisager de rendre la teneur de la loi sur le Parlement plus proche de celle de l’aide-mémoire sur les messages (recommandation m).
Une fois que le gouvernement a transmis son projet d’acte au Parlement, il n’y a actuellement plus de contrôle juridique systématique : les propositions de modification faites au sein des commissions ou en séance plénière ne font pas l’objet d’une vérification de conformité au droit supérieur. Une manière d’améliorer l’autocontrôle des parlementaires serait de créer une commission ad hoc, comme l’a fait la Finlande : dans ce pays, une « Commission de la Constitution » composée de 17 parlementaires donne, à la demande du gouvernement ou du Parlement, des avis sur la conformité des projets de loi au droit supérieur, et cette étape est même obligatoire en cas de doute sur la compatibilité avec les engagements relatifs aux droits humains[53]. Même si les avis de cette commission ne sont pas juridiquement contraignants, cette procédure permet de rendre les décisions parlementaires plus conformes à l’État de droit, en cela qu’elle stimule l’autocritique. Il est intéressant de constater que certains cantons connaissent des modèles similaires (recommandation n)[54] :
Bonne pratique : Contrôle de qualité assuré par une commission mixte
Dans le canton de Berne, la Commission de rédaction du Grand Conseil examine la qualité rédactionnelle et juridique des projets d’actes constitutionnels et législatifs et vérifie notamment s’ils ne sont pas contraires au droit supérieur[55]. Contrairement à ce qui se fait dans la plupart des autres cantons, la majorité des membres de cette commission ne proviennent pas du Grand Conseil, mais sont des spécialistes externes du droit et de la langue. Un représentant de l’Université de Berne et trois des autorités judiciaires cantonales suprêmes en font actuellement partie[56].
Une fois la procédure parlementaire terminée, le peuple est parfois amené à se prononcer. En vue de cette votation, le Conseil fédéral informe les votant·e·s via notamment sa brochure d’explication, qui constitue une importante source d’information pour bon nombre de citoyen·ne·s. En mettant en avant les éventuelles lacunes du projet du point de vue de l’État de droit, le Conseil fédéral donnerait au peuple davantage d’outils pour mener sa propre réflexion sur le sujet, sans pour autant limiter sa liberté de vote (recommandation m).
Une fois qu’une loi est en vigueur, les autorités chargées de sa mise en œuvre – notamment les administrations et les cours de justice – sont dans l’obligation de l’appliquer de manière conforme aux droits fondamentaux et de signaler les éventuels problèmes qu’elle soulève du point de vue de l’État de droit. Le pouvoir législatif est lui aussi tenu d’examiner les conséquences de sa loi et de chercher à l’améliorer s’il s’avère qu’elle entre en conflit avec le droit supérieur. Pour ce faire, une obligation d’évaluer les actes à la lumière des droits fondamentaux, comme celle qu’a introduite le canton de Genève, peut être utile. L’indépendance de la future INDH ferait d’elle une entité adéquate pour un tel contrôle (recommandation o) :
Bonne pratique : Évaluation en matière de droits fondamentaux
La Constitution du canton de Genève prévoit, à son article 42, que la concrétisation des droits fondamentaux fera l’objet d’une évaluation périodique indépendante. Les autorités genevoises n’ayant rien mis en œuvre pour appliquer cet article, un réseau d’organisations de défense des droits humains a présenté son propre rapport d’évaluation. L’objectif de ce réseau était également de lancer le débat sur la mise en œuvre de l’article constitutionnel en question, en soulevant notamment la question de savoir à quel organe confier cet examen.
Constitutions cantonales
Avant d’entrer en vigueur, les constitutions cantonales doivent être garanties par l’Assemblée fédérale[57], et cette garantie comprend un contrôle tant politique que juridique[58]. Cette manière de faire, qui a ses raisons historiques, n’est à bien des égards plus satisfaisante aujourd’hui. Rien ne s’oppose à ce que l’on confie à un organe politique la responsabilité de décider si la constitution d’un État membre est suffisamment « démocratique » pour s’insérer dans le droit national. En revanche, la question de savoir si une norme constitutionnelle respecte ou non le droit supérieur – et notamment les droits fondamentaux garantis par la Constitution fédérale – est d’ordre juridique. Elle devrait par conséquent être tranchée par des tribunaux.
Le Tribunal fédéral refuse systématiquement de procéder à un contrôle abstrait des constitutions cantonales[59]. Et ce n’est que depuis 1985 qu’il examine, dans des cas concrets, la conformité de dispositions constitutionnelles cantonales avec le droit supérieur. Il ne le fait toutefois que lorsque le droit supérieur en question n’a pas pu être pris en compte lorsque l’Assemblée fédérale a accordé sa garantie, car il n’était pas encore en vigueur[60]. Cette jurisprudence crée une délicate lacune dans notre dispositif légal, puisqu’elle revient pratiquement à refuser l’accès à un tribunal indépendant à toute personne dont les droits et libertés sont limitées par une constitution cantonale. La pratique du Tribunal fédéral, de l’aveu même de ce dernier, fait par conséquent l’objet de critiques fondées, et pour ainsi dire unanimes[61]. L’immunité des constitutions cantonales que l’on observe en Suisse représente par ailleurs une exception parmi les États fédéraux. En Autriche par exemple, la conformité des lois des Länder avec le droit supérieur peut faire l’objet d’un contrôle tant abstrait que concret[62].
La règlementation actuelle n’est pas non plus satisfaisante d’un point de vue pratique. Si, comme nous l’avons vu, le Tribunal fédéral ne peut exercer qu’un contrôle très limité sur les normes figurant dans les constitutions cantonales, il est en revanche libre de procéder à un contrôle tant abstrait que concret des actes législatifs qui mettent en œuvre ces normes constitutionnelles. Ce hiatus peut être source de discordances dans l’évolution du droit, comme le montre l’exemple des circonscriptions électorales : alors que le Tribunal fédéral avait abrogé plusieurs dispositions cantonales et communales ne respectant pas l’égalité en matière de droit de vote[63], il s’en est fallu de peu que l’Assemblée fédérale ne garantisse une disposition similaire figurant dans une constitution cantonale[64] – et cela, bien que le Conseil fédéral, dans son message, ait clairement établi que le paragraphe en question était contraire au droit fédéral[65].
Enfin, la jurisprudence de la cour de Mon-Repos génère aussi une inégalité de traitement entre dispositions constitutionnelles. La validation d’une initiative populaire cantonale peut être attaquée auprès du Tribunal fédéral au moyen d’un recours en matière de droit de vote[66]. S’il est saisi, le Tribunal examine la conformité de l’initiative avec le droit supérieur. S’il ne l’est pas, l’Assemblée fédérale peut accorder sa garantie, ce qui immunise la norme en question de tout contrôle par les juges. Qui n’a pas fait recours se prive donc des voies de droit que lui accorde la loi.
La Constitution et la législation n’excluent pas d’emblée le contrôle abstrait de dispositions figurant dans les constitutions cantonales[67], mais il faudrait, pour qu’il soit possible, que la loi déclare recevable les recours contre la garantie donnée par l’Assemblée fédérale. S’agissant du contrôle concret des normes, le droit actuellement en vigueur le permettrait en revanche déjà sans conditions. La grande retenue dont fait preuve le Tribunal fédéral au moment d’examiner les normes constitutionnelles cantonales n’est dès lors ni appropriée ni logique. Pour que les voies de droit soient efficaces, il faut au contraire qu’il entre en matière lorsque des recours relatifs aux droits fondamentaux lui sont présentés, qui exigent à titre préjudiciel un contrôle d’une norme constitutionnelle cantonale (recommandation p).
Recommandations
Initiatives populaires
Pour une protection efficace des droits humains en Suisse :
Le Tribunal fédéral ne valide pas les initiatives populaires contraires aux droits fondamentaux inscrits dans la Constitution fédérale ou aux droits humains garantis par le droit international.Lois fédérales
Le CSDH est d’avis qu’il faut pouvoir contrôler la constitutionnalité des lois fédérales, et cela de manière illimitée, c’est-à-dire tant dans le cadre d’un cas d’application concret que de manière abstraite. Cette proposition n’a toutefois aucune chance sur l’échiquier politique actuellement.
Dans ces circonstances, pour la meilleure protection des droits humains possible en Suisse :
Le Tribunal fédéral examine la constitutionnalité des ordonnances d’urgence du Conseil fédéral et les potentielles violations du noyau intangible des droits fondamentaux et cela, en dehors également de tout cas d’application.Une loi dispose que les garanties fondamentales en matière de droits humains priment les lois fédérales (jurisprudence PKK).Le Tribunal fédéral applique de manière systématique la jurisprudence PKK.Le Tribunal fédéral procède à un contrôle de constitutionnalité des dispositions légales lorsqu’il est saisi d’un recours (devoir de contrôle).La gratuité des frais de justice est accordée aux victimes présumées de violations de droits fondamentaux tombant sous le coup de l’obligation d’appliquer.Toutes les décisions du Tribunal fédéral qui enjoignent au législateur de modifier des lois en vigueur (injonctions ou « décisions incitatives ») sont explicitement désignées comme telles.L’Assemblée fédérale prend officiellement connaissance une fois par an des rapports de gestion du Tribunal fédéral.Les organisations de défense des droits humains figurent parmi les organismes systématiquement invités à répondre aux consultations.Des mécanismes ad hoc garantissent que les groupes vulnérables participent et sont entendus dans le cadre de procédures de consultation.La nouvelle INDH présente chaque année un rapport à l’Assemblée fédérale et prend position sur le programme de législature.L’administration fédérale dispose de compétences et de moyens suffisants pour procéder au contrôle préventif de conformité aux droits fondamentaux et aux droits humains.Dans ses messages et dans ses brochures d’explication, le Conseil fédéral met l’accent sur les problèmes que soulèvent les projets d’acte du point de vue de l’État de droit.Une commission parlementaire fédérale ad hoc est chargée d’étudier les questions relevant des droits fondamentaux et des droits humains.La nouvelle INDH évalue une fois par an la concrétisation des droits fondamentaux.Constitutions cantonales
Pour une protection efficace des droits humains en Suisse :
Le Tribunal fédéral examine de manière abstraite et concrète la conformité des dispositions constitutionnelles cantonales avec la Constitution fédérale.
