Talents - Außertarifliche Angestellte E-Book

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: r&w/Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 163

Veröffentlichungsjahr: 2024

Beschreibung

Der "War for Talents", der Kampf um hochqualifiziertes Personal, zwingt Unternehmen in Zeiten ständiger Veränderungen durch Digitalisierung und den Einsatz von KI dazu, attraktive Angebote zur Bindung von hochqualifizierten Mitarbeitern zu entwickeln. Dennoch wird in vielen Unternehmen noch in hergekommenen Kategorien – Tarifangestellte, außertarifliche Angestellte und leitende Angestellte – gedacht, ohne die besonderen Bedürfnisse von Talents und deren Wunsch nach Entwicklungsperspektiven ausreichend zu berücksichtigen. Dieses Buch stellt die Unzulänglichkeiten des Status quo dar und gibt praktische Anregungen, wie Unternehmen hochqualifizierte Mitarbeiter halten und Schlüsselpositionen zuverlässig besetzen können. Kernstücke bilden eine Checkliste für ein Talent Management Framework für Praktiker und eine Zusammenfassung möglicher Anreizsysteme für Leistungsträger. Ergänzt werden diese Kapitel durch eine Darstellung der hierbei zu beachtenden Beteiligungsrechte von Betriebsräten. Weitere Themen sind die Chancen einer stärkeren Einbeziehung von Talents in die Arbeit der Betriebsparteien und die Bedeutung von Talents in wirtschaftlichen Notzeiten und in Compliance-Krisen. Damit sich Talents auch in Zeiten des Umbruchs mit den langfristigen Zielen und der Vision des Unternehmens identifizieren können, werben die Autoren schließlich für einen werteorientierten Ansatz bei Umstrukturierungen. 

Leseprobe

Talents – Außertarifliche Angestellte

Lösungen für den Fachkräftemangel

herausgegeben von

Dr. Burkard Göpfert und Dr. Anne-Kathrin Bertke

mit Beiträgen von

Dr. Anne-Kathrin Bertke; Sandra Fredebeul; Dr. Burkard Göpfert; Levke Jost; Tobias Lamß; Dr. Anna Lohmann; Maximilian Melles; Dr. Elke Platzhoff

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.de abrufbar.

ISBN: 978-3-8005-1944-6

© 2024 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main www.ruw.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druck: Beltz Grafische Betriebe GmbH, 99947 Bad Langensalza

Vorwort

„Talents“ is the new HR.

Angesichts der immensen Herausforderungen aus dem sprichwörtlichen „War for Talents“, also letztlich einer Personal„mangel“verwaltung, fokussieren CEOs, Arbeitsdirektor*innen und Personalabteilungen auf das Talent Management. Manche Personalabteilungen werden sogar schlicht in „Talents“ umbenannt.

Personalarbeit als „Talent Management“ konzentriert sich dabei auch und gerade auf eine Gruppe von Mitarbeitenden, die bislang eher „stiefmütterlich“ behandelt wurden – die sog. außertariflichen Angestellten.

Dieser – eher langweilige – Begriff muss inhaltlich neu besetzt werden. Über Jahrzehnte war die Gruppe der außertariflichen Angestellten eher vernachlässigenswert. Quasi „eingeklemmt“ zwischen den Tarifmitarbeitenden und den Leitenden lag eine Schicht von 1 % bis 5 % der Belegschaft, die im Wesentlichen „händisch“ gesteuert werden konnte. Schon ein Blick auf die gängigen Vertragsdokumentationen zu außertariflichen Angestellten zeigt oft jahr(zehnte)langen Stillstand. Das geht teilweise sogar so weit, dass Mitarbeitende gar nicht zu außertariflichen Angestellten werden wollen, weil sie dann „40 Stunden arbeiten müssen und weniger dafür herausbekommen“.

Mittlerweile ist aber, auch wegen der strengeren Rechtsprechung zum Begriff der „Leitenden Angestellten“, die Zahl der außertariflichen Angestellten in vielen Unternehmen auf bis zu 30 % gestiegen. Bei den letzten Betriebsratswahlen hat sich gezeigt, dass diese Gruppe auch für die Betriebsräte und deren eigene Rekrutierung relevanter wird. Themen wie Grading, Vergütungsstrukturen und Talent Management rücken in den Fokus von Betriebsratsschulungen und -arbeit. Unternehmen, die der künftigen Berichtspflicht zu Equal Pay gerecht werden müssen, werden an diesen Themen ohnehin nicht vorbeikommen.

Das vorliegende Buch will dazu beitragen, den notwendigen Prozess einer Neubewertung von der arbeitsrechtlichen Seite her zu unterstützen. Das Autorenteam von KLIEMT.Arbeitsrecht hat dabei einen vorrangig praxisorientierten Anspruch und geht auch in den Diskurs mit den Sozialpartnern (Kapitel D.).

Insgesamt wollen wir die bisher übliche „Negativ-Abgrenzung“ der außertariflichen Angestellten positiv ausfüllen.

Dem schnellen Leser ist das abschließende Kapitel „Thesen und Ausblick“ anempfohlen.

Die Danksagung an unsere Mitarbeitenden rundet das Buch ab.

Düsseldorf/Hamburg/München, den 1.5.2024

Burkard Göpfert

Anne-Kathrin Bertke

Verzeichnis der Autorinnen und Autoren

Bertke, Anne-Kathrin, Dr., LL.B., Rechtsanwältin, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort Hamburg

Fredebeul, Sandra, Fachanwältin für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort Düsseldorf

Göpfert, Burkard, Dr., LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht, KLIEMT. Arbeitsrecht am Standort München

Jost, Levke, Fachanwältin für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort Hamburg

Lamß, Tobias, Fachanwalt für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort Hamburg

Lohmann, Anna, Dr., Rechtsanwältin, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort München

Melles, Maximilian, Fachanwalt für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort München

Platzhoff, Elke, Dr., Dipl.-Bw. (FH), Fachanwältin für Arbeitsrecht, KLIEMT.Arbeitsrecht am Standort Düsseldorf

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verzeichnis der Autorinnen und Autoren

Abkürzungsverzeichnis

Kapitel A. „Außertarifliche Angestellte“ – Eine Bestandsaufnahme

I. Einleitung

II. Abgrenzung zu leitenden Angestellten und tariflichen Angestellten

1. Außertarifliche Angestellte

2. Leitende Angestellte

3. Stellung im Tarifrecht – Abgrenzung zu tariflichen Angestellten

III. Schwächen der aktuellen Stellung außertariflicher Angestellter

IV. Risiken der falschen Einordnung von leitenden, außertariflichen und tariflichen Angestellten

1. Verstoß gegen tarifvertragliche Regelungen

2. Auswirkungen in einem Kündigungsschutzprozess

3. Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenzen einer falschen Einordnung

Kapitel B. Herausforderungen aus dem „War for Talents“

I. Aktuelle Herausforderungen in der betrieblichen Praxis

II. Folgen für die Vertragsgestaltung/Konditionen

III. Herausforderungen in der betrieblichen Mitbestimmung

IV. Fazit

Kapitel C. Neuverortung in Talents

I. Einleitung

II. Die negative Definition des außertariflichen Angestellten

1. Die fehlende Tarifbindung

2. Abgrenzung von leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG

3. Schwächen der bisherigen Abgrenzungskriterien

4. Weitere Vertiefung der bisherigen negativen Abgrenzung durch den Gesetzgeber

5. Notwendigkeit einer positiven Abgrenzung

III. Exkurs: Der außertarifliche Angestellte in anderen Rechtsordnungen

1. „Cadres“ in Frankreich

2. Außertarifliche Angestellte in Luxemburg, Italien, Spanien und Belgien

IV. Vorschlag: Außertarifliche Angestellte als Talents

1. Keine allgemeingültige Definition, sondern branchen- und unternehmensspezifische Flexibilität

2. Loslösung vom Begriff des außertariflichen Angestellten

3. Kriterien zur Abgrenzung der Talents

V. Schlüsselelemente des Talent Managements

1. Die derzeitige Praxis

2. Elemente eines effektiven Talent Management Systems

VI. Die Verortung der Bedeutung des Talent Managements

1. Die bisherige Zuordnung zum Personalbereich

2. Talent Management zur Chefsache machen?

3. Erfolgreiche zukünftige Verortung des Talent Managements

Kapitel D. Außertarifliche Angestellte – Chance für die Mitbestimmung

I. Einleitung

II. Betriebsratsarbeit als Karriereentscheidung

1. Verbindung von Informationen und betriebsverfassungsrechtlichem Einfluss

2. Betriebsratsvergütung kein zwingendes Hindernis

3. Entwicklungsmöglichkeiten durch Betriebsratsarbeit mitgestalten

4. Außertarifliche Angestellte als teilfreigestellte Betriebsratsmitglieder

III. Talent Management im Fokus moderner Betriebsratsarbeit

1. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

2. Betriebsverfassungsrechtliche Flexibilität bei der Schaffung von Anreizsystemen für Talents

3. Mitverantwortung des Betriebsrats als Chance

4. Mögliche Anreizsysteme für Talents

5. Umfassendes Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung neuer Gehaltsstrukturen

6. Betriebsausschüsse für außertarifliche Angestellte

IV. Einführung von Englisch als Betriebssprache

Kapitel E. Talent Management Framework Policy – Checkliste für die Betriebspartner

I. Einleitung

II. Talent Management Framework

III. Talent Management Framework Policy

1. Die Policy als HR-Werkzeug

2. Bestandsaufnahme: Inhalte von Talent Management Framework Policies

3. Checkliste für Betriebspartner – Talent Management Framework Policy

Kapitel F. Moderne Grading- und Vergütungssysteme

I. Einleitung

II. Grading- und Vergütungssysteme als Grundlage für Equal Pay

1. Der Begriff „Equal Pay“

2. Umsetzung von Equal Pay

a) Begriffsbestimmung

b) Vor- und Nachteile von Grading- und Vergütungssystemen

c) Schaffung individueller Leistungsanreize

3. Entwicklung von Equal Pay im Zuge der Nachhaltigkeitsberichterstattungen nach der CSRD

III. Rechtsfragen zu Grading-Systemen

1. Einführung und Anpassung von Grading- und Vergütungssystemen

2. Anwendung von Grading- und Vergütungssystemen

3. Betriebliche Mitbestimmung bei der betrieblichen Lohngestaltung

IV. Gehaltsanpassungen und Gehaltstransparenz

1. Transparenz durch eigenständige Regelungen

2. Die Rolle von Gehaltserhöhungen in Zeiten hoher Inflation

V. Vergütung nach Leistung – Absicherung von Spitzenleistungen

VI. Die Berücksichtigung von Talents in der Krise

Kapitel G. Modernes Talent Management in der Mitbestimmung

I. Einleitung

II. Maßnahmen des Talent Managements und betriebliche Mitbestimmung

III. Einzelne Maßnahmen und Mitbestimmungsrechte

1. Unterrichtungs- und Beratungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung

2. Festlegung von Beurteilungskriterien und -verfahren

3. Ausgestaltung von Fragebögen und Auswahl von Assessment Centern

4. Talent-Pool als Auswahlsystem für Einstellungen, Versetzungen und Umgruppierungen

5. Versetzung von Talents

6. Änderungen der Betriebsorganisation/Einführung neuer Leitungsebenen

7. Weitere mögliche Mitbestimmungsrechte

IV. Praktische Umsetzung durch Betriebsvereinbarungen zum Talent Management

1. Vorteile von Betriebsvereinbarungen

2. Konfliktlösungsmechanismen

3. Schranken einer Betriebsvereinbarung zum Talent Management

4. Zuständiges Betriebsratsgremium

V. Datenschutzrechtliche Aspekte

Kapitel H. Talent Management trotz Krise

I. Auswirkungen von Wirtschaftskrisen auf das Talent Management

1. Auswirkungen von Personalabbaumaßnahmen auf das Talent Management

2. Auswirkungen von weiteren Sparmaßnahmen auf das Talent Management

II. Verschärfung der Auswirkungen durch Künstliche Intelligenz oder Metaverse?

1. Künstliche Intelligenz

2. Metaverse

III. Typische Instrumente für Talent Management in der Krise

1. „Herkömmlicher“ Personalabbau

2. Kurzarbeit

3. Monetäre „Retention“ – Bleibeprämie

4. Arbeitszeitabsenkungsprogramme

5. Ergänzende Maßnahmen wie Sabbaticals und Workation

IV. Neuer Ansatz: Wertschätzende Restrukturierung und Mitgestaltung durch Talents

1. Wertschätzende Restrukturierung

2. Mitgestaltung durch Talents

V. Fazit

Kapitel I. Talent Management und Compliance

I. Compliance – Umgang mit Talents vor und in der Krise

1. Vertragsgestaltung zur Absicherung der außertariflichen Angestellten

2. Krisenkommunikation mit Talents

II. Compliance-Krise durch „fehlerhaftes“ Talent Management

1. Talent Management und Gleichbehandlung

2. Talent Management und Institutsvergütungsverordnung

3. Talent Management und Datenschutz

III. Fazit

Zusammenfassung und Ausblick

Kapitel A. Außertarifliche Angestellte – Eine Bestandsaufnahme

Kapitel B. Herausforderungen aus dem „War for Talents“

Kapitel C. Neuverortung in „Talents“

Kapitel D. Außertarifliche Angestellte – Chance für die Mitbestimmung

Kapitel E. Talent Management Framework Policy – Checkliste für die Betriebspartner

Kapitel F. Moderne Grading- und Vergütungssysteme

Kapitel G. Modernes Talent Management in der Mitbestimmung

Kapitel H. Talent Management trotz Krise

Kapitel I. Talent Management und Compliance

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Danksagung

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

ArbSchG

Arbeitsschutzgesetz

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

ArbZG-E

Referentenentwurf zur Neufassung des Arbeitszeitgesetzes

Art.

Artikel

AT

Außertarifliche Angestellte

AÜG

Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung

BAG

Bundesarbeitsgericht

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGH

Bundesgerichtshof

bspw.

beispielsweise

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

bzgl.

bezüglich

bzw.

beziehungsweise

CEO

Chief Executive Officer

CSRD

Corporate Sustainability Reporting Directive

d.h.

das heißt

DS-GVO

Europäische Datenschutz-Grundverordnung

EBIT

Earnings Before Interest and Taxes

EntgTranspG

Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern

etc.

et cetera

EuGH

Europäischer Gerichtshof

f./ff.

folgende

Fn.

Fußnote

GewO

Gewerbeordnung

ggf.

gegebenenfalls

HR

Human Resources

i.d.R.

in der Regel

i.S.d.

im Sinne des/der

i.V.m.

in Verbindung mit

IG

Industriegewerkschaft

IVV

Institutsvergütungsverordnung

Kap.

Kapitel

KI

Künstliche Intelligenz

lit.

littera

LkSG

Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von Menschenrechtsverletzungen in Lieferketten

NachwG

Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen

Nr.

Nummer

Rn.

Randnummer

S.

Seite

SGB III

Sozialgesetzbuch Drittes Buch

SGB IV

Sozialgesetzbuch Viertes Buch

sog.

sogenannte

StGB

Strafgesetzbuch

TVG

Tarifvertragsgesetz

u.a.

unter anderem

u.E.

unseres Erachtens

u.U.

unter Umständen

usw.

und so weiter

v.

von/vom

v.a.

vor allem

Var.

Variante

vgl.

vergleiche

z.B.

zum Beispiel

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

ZPO

Zivilprozessordnung

Kapitel A. „Außertarifliche Angestellte“ – Eine Bestandsaufnahme

I. Einleitung

1

Bei „außertariflichen Angestellten“ handelt es sich regelmäßig um besonders gut ausgebildete Mitarbeitende – oft Leistungsträger*innen – eines Unternehmens, auf die das Unternehmen in Zeiten des Fachkräftemangels und der Veränderung der Arbeitswelt durch künstliche Intelligenz verstärkt angewiesen ist. In der Unternehmenshierarchie sind sie unterhalb der Ebene der leitenden Angestellten angesiedelt.

2

Außertarifliche Angestellte mit ihrem besonderen Know-how, ihrem Erfahrungsschatz und individuellen Alleinstellungsmerkmalen zu gewinnen und zu halten, ist im Konkurrenzkampf zwischen Unternehmen um diese Talents eine besondere Herausforderung. Personalabteilungen bzw. „Talent Management“-Abteilungen tun gut daran, Maßnahmen zur Incentivierung zu entwickeln und hierfür bestehende Verträge mit „außertariflichen Angestellten“ auf den Prüfstand zu stellen. Es gilt, die Arbeitsbedingungen attraktiv zu gestalten, überholte Klauseln zu identifizieren und moderne Konzepte des Talent Managements in arbeitsvertragliche Regelungen zu implementieren.

3

Dieses Kapitel fasst den aktuellen Status der außertariflichen Angestellten in der Unternehmenshierarchie in Abgrenzung zu tariflichen und leitenden Angestellten zusammen (unter II., Rn. 4ff.) und zeigt die Grenzen dieses Status (unter III., Rn. 23ff.) sowie Risiken einer fehlerhaften Zuordnung von Mitarbeitenden auf (unter IV., Rn. 28ff.).

II. Abgrenzung zu leitenden Angestellten und tariflichen Angestellten

4

Außertarifliche Angestellte sind von den sog. leitenden Angestellten und von den tariflichen Angestellten abzugrenzen. Die leitenden Angestellten sind in der Unternehmenshierarchie oberhalb der außertariflichen Angestellten einzuordnen, die tariflichen Angestellten dagegen unterhalb der außertariflichen Angestellten.

1.Außertarifliche Angestellte

5

Der Begriff der außertariflichen Angestellten ist richtigerweise nur in Bezug auf Unternehmen anzuwenden, die tarifgebunden sind.

6

Nach der Definition des Bundesarbeitsgerichts sind außertarifliche Angestellte Mitarbeitende, die weder vom persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags erfasst sind noch die Voraussetzungen von leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllen.1 Die Arbeitsbedingungen und das Arbeitsentgelt der außertariflichen Angestellten beruhen regelmäßig auf einer einzelvertraglichen Vereinbarung.

7

Außertarifliche Angestellte sind also Mitarbeitende, die aufgrund ihrer fehlenden Eigenschaft als tariflicher Angestellter nicht in den persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags fallen. Sie fallen jedoch in den persönlichen Geltungsbereich des BetrVG, da ihnen die Eigenschaft als leitende*r Angestellte*r gerade fehlt. Arbeitnehmerschutzgesetze wie etwa das Arbeitszeitgesetz finden auf außertarifliche Angestellte in vollem Umfang Anwendung.

2.Leitende Angestellte

8

Der Begriff des leitenden Angestellten ist in § 5 Abs. 3 BetrVG legaldefiniert. Demnach müssen Mitarbeitende folgende Voraussetzungen erfüllen, um als leitende Angestellte qualifiziert zu werden:

„Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb

1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder

2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder

3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein.“

9

Leitende Angestellte müssen demnach gemäß ihrem Arbeitsvertrag und ihrer Stellung mindestens eine der in Nr. 1–3 genannten Funktionen wahrnehmen.2

10

Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer die Personalbefugnis innehat, d.h. zu selbstständigen Einstellungen und Entlassungen befugt ist, und diese Aufgabe weisungsfrei ausüben darf. Die Entscheidung zur Einstellung oder Entlassung darf also nicht von über- oder gleichgeordneten Stellungen abhängig sein. Beschränkungen durch unternehmensinterne Budgets sind unschädlich.3

11

Gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG ist für eine Stellung als leitende Angestellte auch ausreichend, dass Mitarbeitende über eine handelsrechtliche Bevollmächtigung (Nr. 2) verfügen, d.h. Generalvollmacht oder Prokura haben. Diese Bevollmächtigung darf sich jedoch nicht nur auf untergeordnete Abteilungen beziehen. Die dem Mitarbeitenden obliegenden Führungsaufgaben dürfen sich auch nicht nur auf das Innenverhältnis zum Unternehmen beschränken, sondern für die Tätigkeit muss gerade auch die Bevollmächtigung nach außen bedeutend sein.4

12

Schließlich genügt es, wenn Mitarbeitende ohne Personalfunktion und/oder handelsrechtliche Bevollmächtigung eine herausragende Stellung im Unternehmen innehaben, vgl. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Diese letzte Fallgruppe dient gemäß der Gesetzesbegründung dazu, Personengruppen zu erfassen, die in einem Unternehmen Führungsaufgaben wahrnehmen, ohne dabei die formalen Kriterien der Nr. 1 oder 2 zu erfüllen.5

13

Die Führungsaufgaben müssen besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzen, welche auch durch eine längere praktische Erfahrung erworben werden können; eine besondere formelle Qualifikation ist nicht erforderlich.6

14

Die Führungsaufgaben müssen zudem auf einem bestimmten Gebiet wahrgenommen werden. Nach der Gesetzesbegründung ist das regelmäßig der Fall, wenn Mitarbeitende Führungsaufgaben u.a. in wirtschaftlicher, technischer, kaufmännischer, organisatorischer, personeller, rechtlicher oder wissenschaftlicher Hinsicht ausüben, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens und des Betriebs von Bedeutung sind.7 Entscheidend ist dabei, dass diese Aufgabe(n) den Schwerpunkt der Tätigkeit bilden, diese der eigenen Tätigkeit also das Gepräge geben.8 Im Übrigen müssen diese Aufgaben weisungsfrei ausgeübt werden. Schließlich müssen die Führungsaufgaben regelmäßig ausgeübt werden. Ein bloß gelegentliches Tätigwerden genügt nicht. Auch ein Vertretungsfall kann das Kriterium der Regelmäßigkeit erfüllen.9

15

Damit Mitarbeitende unter dem Auffangtatbestand der Nr. 3 als leitende Angestellte gelten, müssen sie kumulativ die Aufgabe ausdrücklich oder konkludent im Arbeitsvertrag zugewiesen bekommen haben und die Aufgabe auch rein faktisch ausüben. Die Aufgabe muss zudem die Stellung in der Arbeitsorganisation des Unternehmens (nicht nur eines einzelnen Betriebs) prägen.10

16

In der Praxis ist die Abgrenzung zwischen außertariflichen und leitenden Angestellten nach den Kriterien des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG jedoch nicht immer eindeutig. § 5 Abs. 4 BetrVG stellt deshalb Zweifelsregeln zur weiteren Orientierung auf. Danach ist von leitenden Angestellten auszugehen, wenn (1) eine Person im Rahmen der letzten Betriebsratswahl den leitenden Angestellten durch gerichtliche Entscheidung zugewiesen wurde, (2) die Person einer Leitungsebene angehört, in der üblicherweise leitende Angestellte vertreten sind, (3) sie ein regelmäßiges Jahresentgelt erhält, das üblicherweise leitende Angestellte erhalten oder (4) ein regelmäßiges Jahresentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße gemäß § 18 SGB IV (Sozialgesetzbuch IV) übersteigt. Diese Orientierungshilfe kommt jedoch nur in Betracht, wenn trotz Sachverhaltsausschöpfung erhebliche rechtliche Zweifel an der Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG bestehen.11

17

Sind die zuvor genannten Voraussetzungen erfüllt und handelt es sich bei Mitarbeitenden um leitende Angestellte, können sie nicht mehr als außertarifliche Angestellte qualifiziert werden.

3.Stellung im Tarifrecht – Abgrenzung zu tariflichen Angestellten

18

Außertarifliche Angestellte sind auch von den tariflichen Angestellten abzugrenzen, die in der Unternehmenshierarchie unterhalb der außertariflichen Angestellten stehen. Tarifliche Angestellte sind vom Geltungsbereich eines Tarifvertrags erfasst, der ihr Arbeitsentgelt und ihre Arbeitsbedingungen regelt.

19

Tarifverträge wirken sich jedoch oft mittelbar durch sog. Tarifabstandsklauseln auch auf die Arbeitsbedingungen von außertariflichen Angestellten aus. Diese Klauseln stellen sicher, dass die Vergütung tariflicher Angestellter nicht die Vergütung der außertariflichen Angestellten ein- oder überholt. Es bleibt stets ein gewisser Mindestabstand zwischen dem höchsten Tarifgehalt und dem niedrigsten Gehalt außertariflicher Angestellter bestehen, auch bei tariflichen Lohnerhöhungen.12 Der von außertariflichen Angestellten regelmäßig im Vergleich zu den tariflichen Angestellten erwartete höhere Einsatz wird auf diese Weise entlohnt.

20

Je nach arbeitsvertraglicher Gestaltung können außertarifliche Angestellte einen Anspruch auf Einhaltung dieses Mindestabstands haben:

• Bei einer beiderseitigen Tarifgebundenheit begründet die Ernennung zum außertariflichen Angestellten einen arbeitsvertraglichen Anspruch darauf, dass durch die Einhaltung der Tarifabstandsklausel der Status eines außertariflichen Angestellten erhalten bleibt. So wird etwa in dem persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags festgelegt, dass dieser nicht für solche Mitarbeitenden gilt, die ein Entgelt beziehen, das den Tarifsatz in der höchsten Entgeltgruppe etwa um einen bestimmten Prozentsatz übersteigt.13

• Bei nicht tarifgebundenen Mitarbeitenden kann eine Mindestabstandsklausel auch einzelvertraglich vereinbart werden. Vereinbart ein Unternehmen mit Mitarbeitenden die Stellung als außertarifliche Angestellte, ist damit regelmäßig gleichzeitig geregelt, dass die Vergütung dynamisch einen etwaigen tariflich vorgesehenen Mindestabstand zu dem bei Abschluss des Arbeitsvertrags im Unternehmen angewendeten Tarifvertrag in seiner jeweils aktuellen Fassung wahrt (dynamische Ewigkeitsklausel).14

21

Anders liegt der Fall, wenn eine einzelvertragliche Statusregelung unterblieben ist. In diesen Fällen führt die Unterschreitung des Mindestabstands der Vergütung zu einem Rückfall der außertariflichen Angestellten in die Stellung tariflicher Angestellter.

22

Fehlt es an einer individualvertraglichen Regelung, die einen Anspruch auf Erhöhung der Vergütung außertariflich Angestellter auf Basis einer Erhöhung der tariflichen Gehälter begründet, besteht kein Anspruch auf eine Gehaltsanpassung.15

1

BAG, 25.4.2018 – 5 AZR 84/17, NZA-RR 2018, 556.

2

Besgen

, in: BeckOK ArbR, § 5 BetrVG Rn. 41.

3

BAG, 16.4.2002 – 1 ABR 23/01, NZA 2003, 56.

4

BAG, 25.3.2009 – 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296.

5

BT-Drs. 11/2503, S. 30.

6

BAG, 9.12.1975 – 1 ABR 80/73, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 11.

7

BT-Drs. 11/2503, S. 30.

8

BAG, 25.10.1989 – 7 ABR 60/88, NZA 1990, 820.

9

BT-Drs. 11/2503, S. 30.

10

Besgen

, in: BeckOK ArbR, § 5 BetrVG Rn. 44;

Koch

, in: ErfK, § 5 BetrVG Rn. 18.

11

Koch

, in: ErfK, § 5 BetrVG Rn. 28.

12

LAG München, 8.5.1996 – 7 Sa 584/95, NZA 1997, 735.

13

Siehe etwa BAG, 3.9.2014 – 5 AZR 1020/12, AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 235.

14

LAG München, 28.11.2018 – 5 Sa 153/16, ArbRAktuell 2019, 180; BAG, 25.4.2018 – 5 AZR 84/17, NZA-RR 2018, 556.

15

Faustmann/van den Woldenberg

, NZA 2001, 1113, 1116.