Arbeitsvertragsgestaltung E-Book

Robert Steinau-Steinrück

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Betriebs-Berater Schriftenreihe/ Arbeitsrecht
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 475

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Dieses Buch liefert aktuelle und praxisnahe Musterformulierungen mit Abwandlungen für alle wesentlichen Klauseln eines Arbeitsvertrags. Wie im Baukasten kann sich der Nutzer je nach seinen spezifischen Bedürfnissen einen Arbeitsvertrag zusammenstellen. Zunächst werden Klauseln vorgestellt, die jeder Standardarbeitsvertrag enthält, sodann besondere Klauseln, die nur in Einzelfällen erforderlich sind, wie z.B. Zielvereinbarungen oder Wettbewerbsverbote. Es folgen der befristete Vertrag, ein Vertrag für freie Mitarbeiter sowie ein Geschäftsführervertrag, jeweils mit ihren einzelnen Klauseln. Der Standardarbeitsvertrag steht auch in englischer Sprache zur Verfügung. Die komplexe Rechtsprechung wird kompakt und übersichtlich, bezogen auf die jeweiligen Klauseln, dargestellt. In der Neuauflage ist die aktuelle Rechtsprechung eingearbeitet, und es werden weitere Klauseln kommentiert.

Leseprobe

Arbeitsvertragsgestaltung

mit Klauselbeispielen für die Praxis

von

Prof. Dr. Robert von Steinau-Steinrück

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

und

Cord Vernunft

Rechtsanwalt, Berlin

2., aktualisierte und erweiterte Auflage 2014

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Sämtliche Darstellungen, Erläuterungen und Formulierungsmuster wurden mit größtmöglicher Sorgfalt und höchsten Aktualitätsansprü- chen verfasst. Im Hinblick auf die Dynamik im Arbeitsrecht bitten wir jedoch um Verständnis, dass die Verwendung der vorliegenden Inhalte stets in der Eigenverantwortung der Beteiligten liegt und eine gegenw ärtige und sachkundige Prüfung oder Beratung im Einzelfall nicht entbehrlich machen kann.

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005-3267-4

© 2014 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht undWirtschaft, Frankfurt am Main

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: betz-druck GmbH, 64291 Darmstadt

Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier, hergestellt aus FSC zertifiziertem Zellstoff.

Printed in Germany

Vorwort

Arbeitgeber möchten verständliche und rechtssichere Arbeitsverträge, die gleichzeitig Flexibilität ermöglichen. Dazu soll unser Buch beitragen. Die arbeitsvertraglichen Klauseln stammen aus unserer Beratungspraxis und beruhen auf der neusten Rechtsprechung.

Folgenden Aufbau haben wir gewählt: Zunächst erläutern wir „allgemeine“, das heißt für jeden Standardvertrag regelmäßig nötige Klauseln, jeweils mit Abwandlungen. Anschließend gehen wir auf „besondere Klauseln“ ein, die – je nach Interessenlage – zusätzlich aufgenommen werden können. Hierzu zählen beispielsweise Zielvereinbarungen, Bezugnahme- und Öffnungsklauseln, Regelungen zum Dienstwagen, Wettbewerbsverbote oder Vertragsstrafen. Der Nutzer soll bewusst entscheiden, welche Klauseln er benötigt und welche er wahlweise dazu nimmt, anstatt sich „blind“ auf ein Vertragsmuster zu verlassen. Nach diesem „Baukastenprinzip“ kann jeder Arbeitsvertrag ebenso schnell wie individuell passend zusammengestellt werden. Die rechtlichen Erläuterungen zu den einzelnen Klauseln sind auf den Punkt gebracht, das heißt auf das für die Praxis Notwendige beschränkt. Hier und da zeigen wir zur Veranschaulichung jedoch auch Formulierungsbeispiele, die sich nicht mehr für Arbeitsverträge eignen, in der Vergangenheit jedoch öfter verwendet wurden.

Neben dem unbefristeten Standardarbeitsvertrag enthält das Buch auch Klauseln für befristete und Teilzeitarbeitsverhältnisse, freie Mitarbeiter sowie Geschäftsführer. Auch diesen Abschnitten stellen wir jeweils ein grundlegendes Vertragsmuster voran, während wir in den Erläuterungen auf zusätzliche optionale Klauseln eingehen. Den unbefristeten Standardarbeitsvertrag gibt es schließlich noch in englischer Sprache.

Viele unserer Kollegen von der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft haben uns unterstützt. So danken wir für viele gute Hinweise unseren arbeitsrechtlichen Partnern und Anwaltskollegen Hans-Christian Ackermann, Axel Braun, Julia Burkard-Pötter, Sebastian Fedder, Dietmar Heise, Martin Kolmhuber, Ulrich Mosch, Stefanie Prehm, Volker Schneider, Paul Schreiner und Thomas Thees sowie den Partnern und Anwaltskollegen aus unserem Berliner Büro, Jörg Alshut, Moritz Brocker und Jörg Rodewald. Ferner danken wir Richard Falk, Benedikt Operhalsky und Sandra Neumann für ihre Mitarbeit. Unser ganz besonderer Dank gilt Stephan Sura für die unermüdliche und unverzichtbare Aktualisierung, Ergänzung und Korrektur des Manuskripts. Tanja Brücker vom Deutschen Fachverlag danken wir für die redaktionelle Betreuung. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Januar 2014 berücksichtigt.

Berlin, im Februar 2014

Robert von Steinau-Steinrück

Cord Vernunft

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Einführung

A. Grundregeln der Vertragsgestaltung

B. Der Arbeitsvertrag und das Nachweisgesetz

1. Kapitel Der unbefristete Standardvertrag

A. Vertragsmuster

B. Erläuterungen und Abwandlungen

I. § 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses und Probezeit

II. § 2 Tätigkeit und Versetzungsvorbehalt

1. Tätigkeitsbeschreibung

a) Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag

b) Tätigkeitsbeschreibung mittels Einbeziehung einer Stellenbeschreibung

2. Versetzungsklausel

III. § 3 Arbeitszeit

1. Umfang der Arbeitszeit

2. Lage der Arbeitszeit

3. Überstunden

4. Feiertags-, Sonntags- und Nachtarbeit

5. Kurzarbeit

IV. § 4 Vergütung

1. Grundgehalt

2. Überstundenabgeltung

a) Vergütung der Überstunden

b) Freizeitabgeltung der Überstunden

3. Zulagen

a) Aufstockung

b) Aufsaugung/Anrechnung

4. Vermögenswirksame Leistungen

5. Art und Weise der Zahlung

V. § 5 Freiwilligkeit von Sonderleistungen

1. Sinn und Zweck des Freiwilligkeitsvorbehalts

2. Zulässigkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts

a) Sprachliche Voraussetzungen

b) Inhaltliche Voraussetzungen

3. Separater Vorbehalt bei Leistungsgewährung

VI. § 6 Urlaub

1. Dauer und Zeitraum

2. Gewährung, Übertragung und Abgeltung

3. Betriebsferien

VII. § 7 Arbeitsverhinderung und Entgeltfortzahlung

1. Allgemeines zur Entgeltfortzahlung

2. Abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers

3. Anzeige- und Nachweispflicht über Krankheit

VIII. § 8 Verschwiegenheitsverpflichtung

1. Verschwiegenheitspflicht ohne besondere Vereinbarung

2. Vertragliche Erweiterung der Schweigepflicht

3. Nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht

4. Hinweise zur Vertragsgestaltung

5. Absicherung durch Vertragsstrafenversprechen

IX. § 9 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

1. Vereinbarung einer Probezeit

a) Vereinbarung einer längeren Kündigungsfrist während der Probezeit

b) Vereinbarung einer kürzeren Probezeit

c) Verkürzte Probezeit bei verlängerter Kündigungsfrist

2. Kündigungsfristen

3. Altersregelung

X. § 10 Freistellung und Rückgabe von Unterlagen

1. Freistellung des Mitarbeiters

2. Herausgabeklausel

XI. § 11 Ausschlussfristen

1. Nachweisgesetz und Ausschlussfristen

2. Wirksamkeitsvoraussetzungen

3. Formulierungsvorschläge

a) Einstufige Ausschlussfrist

b) Zweistufige Ausschlussfrist

XII. § 12 Nebenabreden und Vertragsänderungen

1. Nebenabreden (Vollständigkeitsklausel)

2. Schriftformklausel

XIII. § 13 Schlussbestimmung

1. Vermeidung der Nichtigkeit von Arbeitsverträgen

2. Zulässigkeit von salvatorischen Klauseln

3. Individualvereinbarungen

2. Kapitel Besondere Klauseln in Arbeitsverträgen

A. Zusätzliche Vergütung

I. Zielvereinbarungen

1. Begriffsbestimmung

2. Rechtliche Grenzen

a) AGB-Kontrolle

b) Tarifvertragliche Grenzen

3. Die Rahmenvereinbarung

a) Die Zielbestimmungskompetenz

b) Die Zielfeststellungskompetenz

c) Krankheitsbedingte Fehlzeiten / Ruhen des Arbeitsverhältnisses

d) Ein- oder Austritt des Mitarbeiters im Bezugszeitraum

e) Informationspflichten des Arbeitgebers

4. Änderung und Beendigung des Bonus

a) Interessenlage

b) Widerrufsvorbehalt

aa) Inhaltliche Wirksamkeitsvoraussetzungen

bb) Ausübungskontrolle

5. Die konkrete (jährliche) Zielvereinbarung

a) Die konkreten Ziele und die Zielperiode

b) Unterbliebene Zielfestlegung

c) Teilweise Zielerreichung

d) Änderung der wirtschaftlichen oder personellen Rahmenbedingungen

II. Gratifikation

1. Allgemeines zu Sonderzahlungen

2. Bezugszeitraum und Stichtagsklausel

3. Ruhen des Arbeitsverhältnisses

4. Rückzahlungsvereinbarung

5. Freiwilligkeitsvorbehalt

B. Öffnungsklausel

C. Bezugnahmeklauseln und Tarifanwendung

I. Allgemeines

1. Begriff und Erscheinungsformen

2. Inhaltskontrolle

3. Auslegung von Bezugnahmeklauseln

II. Formulierungsbeispiele

1. Statische Bezugnahmeklausel

2. Dynamische Bezugnahmeklausel

III. Betriebsübergang und Austritt aus dem Arbeitgeberverband

D. IT-Nutzung

I. Regelungshintergrund

II. Regelung des Verbots der privaten IT-Nutzung

1. Regelungsvorschlag

2. Regelungsinhalt

3. Kontrollmöglichkeiten

III. Regelung mit (eingeschränkter) Erlaubnis der privaten IT-Nutzung

1. Umfangsbeschränkung

2. Kontrollmöglichkeiten

3. Einwilligung des Arbeitnehmers

4. Regelungsvorschläge

E. Wettbewerbsverbot

I. Regelungshintergrund

II. Formelle Anforderungen

III. Inhaltliche Anforderungen

1. Berechtigtes geschäftliches Interesse

2. Keine unbillige Erschwerung des Fortkommens

3. Karenzentschädigung

4. Wettbewerbsverbot und Probezeit

IV. Sicherung des Wettbewerbsverbots mit Vertragsstrafe

F. Dienstwagenregelung

I. Gebrauch eines Dienstwagens

1. Einführung

2. Dienstwagenklausel mit privater Nutzungsmöglichkeit

a) Klausel im Arbeitsvertrag

b) Muster für die Dienstwagenordnung

c) Erläuterungen

aa) Fahrzeugauswahl und Besteuerung

bb) Widerrufsvorbehalt

cc) Herausgabe des Dienstwagens

3. Dienstwagenklausel ohne private Nutzungsmöglichkeit

II. Dienstliche Nutzung eines Privat-Pkw

1. Haftung für Schäden am Privat-Pkw des Arbeitnehmers

2. Vereinbarung einer Pauschale zur Abdeckung des Schadensrisikos

G. Fortbildungsvereinbarung mit Rückzahlungsklausel

I. Allgemeines

II. Zulässige Bindungsdauer

III. Bestimmtheit der Rückzahlungsklausel

IV. Rechtsfolgen einer unzulässigen Rückzahlungsklausel

H. Nebentätigkeit

I. Haftungsklausel

I. Haftungsverschärfende Klauseln

II. Haftungsmildernde Klauseln

1. Milderung des Haftungsmaßstabs

2. Vereinbarung von Haftungshöchstsummen

3. Schadensversicherung

J. Vertragsstrafe

I. Generelle Zulässigkeit von Vertragsstrafen

II. Angemessene Vertragsstrafenhöhe

K. Gesundheitliche Eignung

L. Abtretungs- und Pfändungsverbot

I. Dingliches Abtretungs- und Verpfändungsverbot

II. Schuldrechtliches Abtretungs- und Verpfändungsverbot

M. Arbeitnehmererfindungen

N. Mankoabrede

O. Betriebliche Altersversorgung

I. Vertragsmuster für eine beitragsorientierte Pensionszusage

II. Grundlagen

1. Rechtliche Begründungsakte

a) Die Versorgungszusage des Arbeitgebers

b) Entgeltumwandlung

c) Rechtsgrundlagen

d) Zusammentreffen von verschiedenen Begründungsakten

2. Durchführungswege

a) Direktzusage durch den Arbeitgeber

b) Unterstützungskasse

c) Direktversicherung

d) Pensionskasse

e) Pensionsfonds

III. Weitere Behandlungshinweise

1. Unverfallbarkeit, Verzicht und Abgeltung

2. Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers

3. Übertragbarkeit von Versorgungsanwartschaften

4. Änderungsmöglichkeiten

5. Anpassungspflicht

6. Förderung durch Steuer- und Beitragsfreiheit

7. Mitbestimmung des Betriebsrats

3. Kapitel Der befristete Arbeitsvertrag

A. Allgemeine Anforderungen an befristete Arbeitsverhältnisse

I. Diskriminierungsverbot

II. Informationspflichten des Arbeitgebers

1. Information der Arbeitnehmer

2. Information der Arbeitnehmervertretung

III. Schriftformerfordernis der Befristungsvereinbarung

IV. Kündigungsmöglichkeit

B. Die Befristung mit Sachgrund

I. Vertragsmuster

II. Erläuterungen

1. Sachgründe für eine Befristung

2. Form der Befristung

a) Kalendermäßige Befristung

b) Zweckbefristung

c) Kombination aus Zweck- und kalendermäßiger Befristung

d) Auflösende Bedingung

C. Die Befristung ohne Sachgrund

I. Vertragsmuster

II. Erläuterungen

1. Erleichterte Befristung bei Neueinstellung nach § 14 Abs. 2 TzBfG

a) Neueinstellung

b) Verlängerung des befristeten Arbeitsvertrags

c) Tarifvertragliche Abweichungen

2. Befristungsprivileg in neu gegründeten Unternehmen

3. Befristung älterer Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 3 TzBfG

4. Kapitel Der Teilzeitarbeitsvertrag

A. Vertragsmuster

B. Erläuterungen

I. Begriffsbestimmung

II. Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbot

III. Kündigung von Teilzeitbeschäftigten

IV. Überstundenvergütung

V. Urlaub und Urlaubsentgelt

VI. Arbeit auf Abruf

VII. Geringfügige Beschäftigung

1. Begriffsbestimmung

2. Steuer- und Sozialversicherungsrecht

3. Besonderheiten bei der Vertragsgestaltung

4. Vertragsmuster

5. Kapitel Der freie Mitarbeitervertrag

A. Vertragsmuster

B. Erläuterungen und Abwandlungen

I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zum Arbeitsverhältnis

1. Keine Weisungsgebundenheit

2. Keine Eingliederung in den Betrieb

3. Ausübung von Nebentätigkeiten

4. Möglichkeit des Einsatzes Dritter

5. Kein arbeitsrechtlicher Schutz

6. Unternehmerrisiko

7. Eigenart der Tätigkeit

II. Wichtige Regeln für die Vertragsgestaltung (Checkliste)

III. Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung

IV. Rechtsfolgen bei Falscheinordnung eines Arbeitsvertrags als freier Mitarbeitervertrag („Scheinselbstständigkeit“)

1. Sozialversicherungsrechtliche Folgen

2. Arbeitsrechtliche Folgen

3. Steuerrechtliche Folgen

6. Kapitel Der Geschäftsführervertrag

A. Vertragsmuster

B. Erläuterungen

I. Der Anstellungsvertrag mit dem GmbH-Fremdgeschäftsführer

1. Begriff des Fremdgeschäftsführers

2. Status des Fremdgeschäftsführers

3. Abschluss und Änderung des Anstellungsvertrags

4. Trennung Anstellungs-/Organverhältnis

II. Pflichten und Kompetenzen des Geschäftsführers

III. Haftung des Geschäftsführers

1. Beschränkung der Haftung

2. D & O-Versicherung

IV. Vergütungsregelung

V. Sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers

VI. Vertragsdauer und Kündigung

1. Laufzeit des Vertrages

2. Kündigung des Anstellungsverhältnisses

a) Trennung zur Abberufung

b) Koppelungsklauseln

3. Rechtsweg

VII. Wettbewerbsverbot

1. Wettbewerbsverbot während der Dauer der Anstellung

2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

VIII. Schöpfungen und Erfindungen des Geschäftsführers

IX. Betriebliche Altersversorgung des Geschäftsführers

1. Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes bei GmbH-Geschäftsführern

2. Versorgungszusage, Durchführungswege und Leistungen

3. Abdingbarkeit der gesetzlichen Regelungen

4. Widerrufs-, Änderungs- und Kürzungsmöglichkeiten

5. Insolvenzsicherung

6. Formulierungsbeispiel

7. Kapitel Standard Contract of Indefinite Duration

Contract of Employment

Literaturverzeichnis

Sachverzeichnis

Sachverzeichnis A

Sachverzeichnis B

Sachverzeichnis D

Sachverzeichnis E

Sachverzeichnis F

Sachverzeichnis G

Sachverzeichnis H

Sachverzeichnis I

Sachverzeichnis K

Sachverzeichnis L

Sachverzeichnis M

Sachverzeichnis N

Sachverzeichnis O

Sachverzeichnis P

Sachverzeichnis R

Sachverzeichnis S

Sachverzeichnis T

Sachverzeichnis U

Sachverzeichnis V

Sachverzeichnis W

Sachverzeichnis Z

Abkürzungsverzeichnis

(Gerichtsentscheidungen werden mit Datum der Verkündung und Aktenzeichen sowie Fundstelle zitiert)

a. A.

anderer Ansicht

Abs.

Absatz / Absätze

a. F.

alte Fassung

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingung/en

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

AiB

Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift)

AktG

Aktiengesetz

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

AP

Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts)

ArbG

Arbeitsgericht

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

ArbNErfG

Arbeitnehmererfindungsgesetz

ArbRB

Der Arbeits-Rechts-Berater (Zeitschrift)

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

arg e contr

argumentum e contrario (Gegenschluss, Umkehrschluss)

Art.

Artikel

ASiG

Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz)

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)

AuR

Arbeit und Recht (Zeitschrift)

AZO

Arbeitszeitordnung

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (Entscheidungssammlung)

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BBiG

Berufsbildungsgesetz

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BetrAV

Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift)

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung / Betriebsrentengesetz

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BFH/NV

Amtliche Sammlung nicht veröffentlichter Entscheidung des Bundesfinanzhofes (Entscheidungssammlung)

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Entscheidungssammlung)

BMF

Bundesministerium für Finanzen

BSG

Bundessozialgericht

BSHG

Bundessozialhilfegesetz

bspw.

beispielsweise

BStBl.

Bundessteuerblatt

BT-Drs.

Drucksache des Deutschen Bundestages

BUrlG

Bundesurlaubsgesetz

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

ca.

circa

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

d. h.

das heißt

EBIT

Earnings before interest and tax (Gewinn vor Zinsaufwand und Steuern)

EFZG

Entgeltfortzahlungsgesetz

EStG

Einkommenssteuergesetz

etc.

et cetera

EuGH

Europäischer Gerichtshof

evtl.

eventuell(e)

EzA

Entscheidungssamlung zum Arbeitsrecht

f., ff.

folgende(r)

Fn.

Fußnote(n)

FS

Festschrift

GedS

Gedenkschrift

GG

Grundgesetz

ggf.

gegebenenfalls

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GewO

Gewerbeordnung

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

GWR

Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

GS

Großer Senat

HGB

Handelsgesetzbuch

h. M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

i. d. R.

in der Regel

i. E.

im Ergebnis

i. H. d.

in Höhe der/des

i. H. v.

in Höhe von

InsO

Insolvenzordnung

i. S. d.

im Sinne des/der

i. S. v.

im Sinne von

IT

Informationstechnik / Information und Telekommunikation

i.V. m.

in Verbindung mit

JArbR

Jahrbuch des Arbeitsrechts

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

LSG

Landessozialgericht

max.

maximal

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)

MitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz)

MuSchG

Mutterschutzgesetz

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NachwG

Nachweisgesetz

n. F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)

NJW-Spezial

Neue Juristische Wochenschrift Spezial – Die wichtigsten Informationen zu speziellen Rechtsgebieten (Zeitschrift)

Nr.

Nummer(n)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZA-RR

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

o. Ä.

oder Ähnliche(s)

öAT

Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht

OLG

Oberlandesgericht

PSV

Pensions-Sicherungs-Verein

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

RDV

Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)

Rn.

Randnummer(n)

Rs.

Rechtssache(n)

Rspr.

Rechtsprechung

S.

Seite

s. o.

siehe oben

SAE

Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift)

SGB

Sozialgesetzbuch

sog.

sogenannte(r)

StGB

Strafgesetzbuch

St. Rspr.

Ständige Rechtsprechung

TKG

Telekommunikationsgesetz

TMG

Telemediengesetz

TVG

Tarifvertragsgesetz

TzBfG

Teilzeit- und Befristungsgesetz

u. a.

unter anderem/n

UmwG

Umwandlungsgesetz

UrhG

Urheberrechtsgesetz

UStG

Umsatzsteuergesetz

usw.

und so weiter

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

V & S

Vermögen und Steuern (Zeitschrift)

VAG

Versicherungsaufsichtsgesetz

vgl.

vergleiche

VVG

Versicherungsvertragsgesetz

WM

Wertpapier-Mitteilungen / Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

z. B.

Zum Beispiel

ZD

Zeitschrift für Datenschutz

ZfA

Zeitschrift für Arbeitsrecht

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZPO

Zivilprozessordnung

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZTR

Zeitschrift für Tarifrecht

Einführung

A. Grundregeln der Vertragsgestaltung

1

Die „richtige“ Gestaltung von Arbeitsverträgen ist aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen eine Herausforderung: Zum einen unterliegen Arbeitsverträge seit mehr als einem Jahrzehnt der AGB-Kontrolle, wodurch arbeitsvertragliche Klauseln einer immer intensiveren rechtlichen Inhaltsprüfung durch die Arbeitsgerichte unterliegen; andererseits steigt das Bedürfnis der Arbeitgeber nach Flexibilität des arbeitsvertraglichen Inhalts durch den verstärkten Wettbewerbsdruck kontinuierlich. Da beide Entwicklungen gegenläufig sind, werden die Anforderungen an die Arbeitsvertragsgestaltung komplexer. Einerseits muss den verschärften Anforderungen Genüge getan werden, zum anderen sollen die Regelungen „flexibler“ sein, der Inhalt des Arbeitsverhältnisses soll also leichter geändert werden können. Es gibt kaum ein Unternehmen, das nicht in den vergangenen Jahren z. B. seine Arbeitszeitregelungen geändert hat (Dauer der Arbeitszeit, Gleitzeit, Jahresarbeitszeitkonten etc.). Auch bei der Vergütung ist vieles im Umbruch. Der Trend geht weg vom festen 13. Monatsgehalt hin zu variablen Ansprüchen. Generell steigt der Anteil flexibler Leistungen im Verhältnis zu dem der Festvergütung. Das Entgelt für Beschäftigte soll „atmen“, d. h. mit steigenden wirtschaftlichen Erträgen wachsen, umgekehrt aber auch mit zurückgehenden Einnahmen wieder sinken.

2

Das größte und im Regelfall wirtschaftlich bedeutendste Flexibilitätspotenzial liegt jedoch im Vorfeld der eigentlichen Vertragsgestaltung. Gemeint ist die Optimierung des Verhältnisses von individualvertraglichen und bereits bestehenden oder künftig hinzutretenden Abreden aus kollektiven Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge). Der Arbeitsvertrag wird nicht im luftleeren Raum geschlossen; vielmehr ist er ein Teil der auf das Arbeitsverhältnis insgesamt einwirkenden Regelungen. Es liegt auf der Hand, dass das Zusammenspiel dieser Bestandteile optimiert werden muss. Deshalb muss jeder Vertragsgestaltung eine Prüfung vorausgehen, ob und inwieweit das Arbeitsverhältnis kollektiven Regelungen unterliegt, welche Regelungsbereiche am sinnvollsten individuell oder kollektiv geregelt werden und wie kollektivrechtlich bestehende Freiräume genutzt werden können. Umgekehrt sollte die Vertragsgestaltung ihrerseits nicht künftige kollektivrechtliche Spielräume verringern. Dazu wird es regelmäßig ratsam sein, das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, § 77 BetrVG) durch Vereinbarung einer Öffnungsklausel einzuschränken (so dass einzelne arbeitsvertragliche Regelungen ggf. auch kollektiv „verschlechtert“ werden können). Dieser unbedingt notwendigen Prüfung sind die nachfolgenden Fragen zugrunde zu legen:

In welchem Umfang unterliegt das Arbeitsverhältnis bereits

kollektiven Regelungen

(allgemeinverbindliche oder kraft Tarifbindung geltende Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen)?

Wenn Tarifbindung besteht:

Besteht

dispositives

Tarifrecht (§ 4 Abs. 3 TVG)?

Bestehen

Freiräume

, in denen keine tarifrechtliche Regelung existiert?

Gibt es eine

Öffnungsklausel

im Tarifvertrag?

Bei Fehlen einer Tarifbindung:

Inwieweit ist eine

inhaltliche Angleichung

an die tarifgebundenen Arbeitsverhältnisse sinnvoll?

Ist eine

Bezugnahme

(ganz oder teilweise) auf den nicht unmittelbar einschlägigen Tarifvertrag gewollt?

Inwieweit sollen bislang nicht kollektivrechtlich erfasste Bereiche

individualarbeitsvertraglich erfasst

werden?

Kommt eine

arbeitsvertragliche Öffnungsklausel

dergestalt in Betracht, dass auch kollektivrechtlich ungünstigere Regelungen vorgehen?

3

Wer sich diese Fragen sorgfältig stellt und die Antworten bei der Vertragsgestaltung berücksichtigt, hat bereits viel Flexibilität gewonnen. Außerdem müssen die Anforderungen der AGB-Kontrolle berücksichtigt werden. In allgemeiner Hinsicht lassen sich die nachfolgenden Mindestanforderungen als allgemeine Grundregeln der Vertragsgestaltung festhalten:

Übersichtlichkeit

: Der Vertrag muss optisch klar und übersichtlich gestaltet sein. Wichtig ist, dass der Vertrag viele Absätze und Zwischenüberschriften und keine „versteckten“ Regelungen enthält. Der Vertrag sollte über ein Maximum an Leserfreundlichkeit verfügen.

Transparenz

: Inhaltlich und sprachlich muss der Arbeitsvertrag aus sich heraus „klar und verständlich“ sein (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Arbeitsvertrag ist für einen juristischen Laien bestimmt. Er muss somit für den Durchschnittsarbeitnehmer (auch) ohne Hinzuziehung eines Juristen verständlich sein.

1

Das ist auch wegen § 305c Abs. 2 BGB geboten: Danach gehen jegliche Unklarheiten bei der Auslegung zulasten des Arbeitgebers.

Angemessenheit

: Die Interessen des Unternehmens und der Mitarbeiter müssen in angemessener Weise ausgeglichen werden. Klauseln, die den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 BGB), haben trotz der Privatautonomie keinen Bestand.

1

ArbG Berlin, Urteil v. 24. 8. 2001 – 36 Ca 3275/01, AiB 2002, 442.

B. Der Arbeitsvertrag und das Nachweisgesetz

4

Neben den allgemeinen Grundregeln der Vertragsgestaltung sind die Anforderungen des Nachweisgesetzes (NachwG) zu beachten. Das NachwG verpflichtet den Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bis spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses eine schriftliche, von ihm unterzeichnete Niederschrift über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen. Werden die Arbeitsbedingungen geändert, muss der Arbeitnehmer erneut schriftlich unterrichtet werden.2

5

Der schriftliche Nachweis gilt vor allem der Rechtssicherheit bezüglich des Inhalts des Arbeitsverhältnisses. Natürlich kann ein Arbeitsvertrag auch ohne Einhaltung einer Form geschlossen werden, d. h. nicht nur schriftlich, sondern auch mündlich oder stillschweigend durch schlüssiges Handeln. Wer aber keinen schriftlichen Vertrag abschließt, hat häufig erhebliche Beweisprobleme, wenn es etwa darum geht, die Dauer des Urlaubs, die Höhe von Zulagen o. Ä. nachzuweisen.

6

Werden während des Arbeitsverhältnisses wesentliche Vertragsbedingungen geändert, dann müssen diese dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der jeweiligen Änderung schriftlich mitgeteilt werden. Dies gilt nicht bei einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen. Auch muss es dem Arbeitnehmer ermöglicht werden, sich jederzeit über die wesentlichen Vertragsbedingungen informieren zu können.

7

Das Nachweisgesetz wurde in der Praxis bisher kaum beachtet, da es keine Sanktionsmöglichkeit, geschweige denn irgendeine Rechtsfolgenregelung für den Fall enthält, dass sich der Arbeitgeber nicht an die Verpflichtungen des NachwG hält. Spätestens seit dem Schadensersatzurteil des BAG3 steht allerdings fest, dass die Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz ernst zu nehmen sind. Der 5. Senat entschied in diesem Fall, dass einem Arbeitnehmer ein Schadensersatzspruch nach den §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 2 BGB zusteht, wenn der Arbeitgeber seine Verpflichtung aus § 2 NachwG gegenüber dem Arbeitnehmer verletzt. Die Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein Nachweisschreiben auszuhändigen, kann der Arbeitgeber jedoch schon allein durch die Aushändigung des schriftlichen Arbeitsvertrags erfüllen.

8

Der Arbeitsvertrag muss nach § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG folgende Angaben enthalten:

den Namen und die Anschrift der

Vertragsparteien

;

den Zeitpunkt des

Beginns

des Arbeitsverhältnisses;

bei

befristeten

Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare

Dauer

des Arbeitsverhältnisses;

den

Arbeitsort

oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig wird, den Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann;

eine kurze Charakterisierung oder

Beschreibung

der vom Arbeitnehmer zu leistenden

Tätigkeit

;

die Zusammensetzung und die Höhe des

Arbeitsentgeltes

einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie andere Bestandteile des Arbeitsentgeltes und deren Fälligkeit;

die vereinbarte

Arbeitszeit

;

die Dauer des jährlichen

Erholungsurlaubs

;

die

Fristen

für die

Kündigung

des Arbeitsverhältnisses;

einen in allgemeiner Form gehaltenen Hinweis auf

Tarifverträge

,

Betriebsvereinbarungen

und

Dienstvereinbarungen

, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

2

Preis/

Preis

, I A Rn. 28 ff.

3

BAG, Urteil v. 17. 4. 2002 – 5 AZR 89/01, BB 2002, 2022.

1. KapitelDer unbefristete Standardvertrag

A. Vertragsmuster

9

Arbeitsvertrag

zwischen

___

– nachstehend Unternehmen genannt –

und

Herrn/Frau ___

– nachstehend Mitarbeiter/in genannt –

§ 1Beginn des Arbeitsverhältnisses und Probezeit

Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit geschlossen und beginnt am ___. Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

§ 2Tätigkeit und Versetzungsvorbehalt

(1) Der/Die Mitarbeiter/in wird angestellt als ___.

(2) Das Unternehmen behält sich vor, dem/der Mitarbeiter/in auch andere seiner/ihrer Vorbildung, seinen/ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechende Aufgaben zu übertragen und ihn/sie an einen anderen Arbeitsplatz oder innerdeutschen Tätigkeitsort zu versetzen. Dabei wird das Unternehmen die Interessen des/der Mitarbeiters/in angemessen berücksichtigen. Auch durch eine längere Beschäftigung mit bestimmten Arbeiten wird dieser Vorbehalt nicht gegenstandslos.

(3) Arbeitsort ist derzeit ___.

§ 3Arbeitszeit

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ohne Pausen ___ Stunden wöchentlich.

(2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach der jeweils gültigen Betriebsvereinbarung / nach der betrieblichen Übung / werden von der Geschäftsleitung des Unternehmens festgelegt.

(3) Der/Die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, auf Anordnung des Unternehmens bis zu ___ Stunden/Monat an Überstunden zu leisten. Bei der Anordnung der Überstunden berücksichtigt das Unternehmen die betriebliche Notwendigkeit und die berechtigten Interessen des/der Mitarbeiters/in.

(4) Das Unternehmen kann Kurzarbeit anordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn wegen wirtschaftlichen Gründen oder unbeabsichtigten Ereignissen ein erheblicher Arbeitsausfall beim Unternehmen vorliegt und das Unternehmen diesen der Arbeitsverwaltung nach §§ 169 ff. SGB III angezeigt hat. Das Unternehmen hat hierbei eine Ankündigungsfrist von drei Wochen einzuhalten. Während der angeordneten Kurzarbeit vermindert sich die Vergütung nach § 4 Abs. 1 dieses Vertrages anhand des Verhältnisses der gekürzten Arbeitszeit zur regulären Arbeitszeit.

§ 4Vergütung

(1) Der/Die Mitarbeiter/in erhält für die regelmäßige vertragliche Arbeitszeit ein monatliches Bruttogehalt von ___ Euro. Die Fälligkeit der Vergütung tritt jeweils am letzten Tag eines Monats / am 3. Tag des Folgemonats ein.

(2) Mit dem Bruttogehalt gemäß Abs. 1 sind monatlich bis zu ___ Überstunden abgegolten. Im Übrigen gilt § 612 BGB.

(3) Die Zahlung der Vergütung erfolgt bargeldlos. Der/Die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, ein Girokonto zu unterhalten und dem Unternehmen seine/ihre Kontodaten mitzuteilen.

(4) Der/Die Mitarbeiter/in verpflichtet sich, Gehaltsüberzahlungen ohne Rücksicht auf eine noch vorhandene Bereicherung zurückzuzahlen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass er/sie dies hätte erkennen müssen, oder wenn die Überzahlung auf Umständen beruhte, die der/die Mitarbeiter/in zu vertreten hat.

§ 5Freiwilligkeit von Sonderleistungen

Soweit das Unternehmen dem/der Mitarbeiter/in leistungsunabhängige, nicht laufende Sonderleistungen (bspw. Weihnachts-, Urlaubsgeld, Jahresbonus) erbringt, zu denen es nach diesem Vertrag nicht verpflichtet ist, gelten diese als freiwillige Sonderleistungen. Das Unternehmen behält sich vor, über die Erbringung solcher freiwilliger Sonderleistungen jederzeit frei zu entscheiden. Auch die wiederholte oder dauerhafte Gewährung freiwilliger Sonderleistungen begründet keinen Rechtsanspruch auf zukünftige Erbringung. Das gilt nicht für Sonderleistungen, die mit dem/der Mitarbeiter/in individuell vereinbart wurden.

§ 6Urlaub

(1) Der Jahresurlaubsanspruch des/der Mitarbeiters/in beträgt zurzeit ___ Werktage. Der Zeitpunkt des Urlaubs wird unter Berücksichtigung der Geschäftsinteressen in Abstimmung mit dem Unternehmen schriftlich festgelegt. Er muss in jedem Fall vor Antritt beantragt und vom Unternehmen genehmigt werden.

(2) Im Übrigen richtet sich der Anspruch des/der Mitarbeiters/in auf bezahlten Erholungsurlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz in seiner jeweils geltenden Fassung.

§ 7Arbeitsverhinderung und Entgeltfortzahlung

(1) Der/Die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, dem Unternehmen jede Arbeitsverhinderung und ihre voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen und dabei gleichzeitig auf etwaige dringliche Arbeiten hinzuweisen. Auf Verlangen sind die Gründe der Arbeitsverhinderung mitzuteilen.

(2) Im Falle der Erkrankung ist der/die Mitarbeiter/in verpflichtet, vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer vorzulegen. Gleiches gilt für Folgeerkrankungen. Das Unternehmen kann die ärztliche Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG auch früher verlangen.

(3) Ist der/die Mitarbeiter/in infolge auf Krankheit beruhender Arbeitsunfähigkeit unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert, leistet das Unternehmen Gehaltsfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen nach Maßgabe des Entgeltfortzahlungsgesetzes in seiner jeweils geltenden Fassung.

§ 8Verschwiegenheitsverpflichtung

Der/Die Mitarbeiter/in verpflichtet sich, über alle nicht allgemein bekannten betrieblichen Vorgänge sowohl während der Dauer des Arbeitsverhältnisses als auch nach seiner Beendigung Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht zum Stillschweigen erstreckt sich sowohl auf Außenstehende als auch auf Mitarbeiter, die mit dem betreffenden Sachgebiet des/der Mitarbeiters/in nicht unmittelbar befasst sind.

§ 9Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1) Das Arbeitsverhältnis gilt für die ersten sechs Monate als Probearbeitsverhältnis. Die Probezeit beginnt am ___ und endet am ___. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis durch beide Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(2) Die Kündigung bedarf der Schriftform. Die Kündigungsfrist beträgt vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Die Anwendung der verlängerten Kündigungsfristen und Kündigungstermine gemäß § 622 Abs. 2 BGB gilt für beide Vertragsteile.

(3) Das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gilt gleichzeitig als ordentliche Kündigung zum nächstmöglichen Termin.

(4) Ohne dass es einer Kündigung bedarf, endet das Arbeitsverhältnis spätestens mit Ablauf des Monats, in dem der/die Mitarbeiter/in die Regelaltersrente (§ 35 SGB VI) der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht hat.

(5) Wird durch den Bescheid eines Rentenversicherungsträgers festgestellt, dass der/die Mitarbeiter/in auf Dauer erwerbsunfähig ist, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wird. Beginnt die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit erst nach der Zustellung des Rentenbescheids, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit (§ 102 Abs. 2 SGB VI) gewährt wird. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten von dem Tag an, der auf den nach Satz 1 oder Satz 2 maßgeblichen Zeitpunkt folgt, bis zum Ablauf des Tages, bis zu dem die Zeitrente bewilligt ist, längstens jedoch bis zum Ablauf des Tages, an dem das Arbeitsverhältnis endet.

§ 10Freistellung und Rückgabe von Unterlagen

(1) Das Unternehmen ist berechtigt, den/die Mitarbeiter/in mit Ausspruch der Kündigung – gleichgültig, durch welche Seite – unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen, wenn ein sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt, gegeben oder zu erwarten ist (z. B. Konkurrenztätigkeit) oder das Unternehmen den/die Mitarbeiter/in nicht mehr beschäftigen kann (z. B. aufgrund Wegfall des Arbeitsplatzes). Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub, soweit dem keine schutzwürdigen Interessen des/der Mitarbeiters/in entgegenstehen.

(2) Der/Die Mitarbeiter/in ist auf Verlangen des Unternehmens bzw. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verpflichtet, unaufgefordert alle Gegenstände an das Unternehmen herauszugeben, die ihm/ihr durch das Unternehmen oder Dritte als Arbeitsmittel zur Verfügung gestellt wurden. Hierzu gehören auch Daten und Datenträger, die in der Nutzungs- und Verfügungsbefugnis des Unternehmens stehen. Unerheblich ist, ob diese Daten durch den/die Mitarbeiter/in im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bearbeitet wurden. Ort der Herausgabe ist ___. Zurückbehaltungsrechte sind ausgeschlossen. Eine Löschung von Daten ist nur mit vorheriger Zustimmung des Unternehmens gestattet.

(3) Auf Verlangen des Unternehmens übermittelt der/die Mitarbeiter/in sämtliche Passwörter, Codes usw., damit das Unternehmen Zugang zu dem betrieblichen E-Mail-Account und allen sonstigen elektronischen oder sonst geschützten Informationen mit Bezug zur Tätigkeit des/der Mitarbeiters/in erhält. Der/Die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, etwaige in diesem Zusammenhang notwendige Auskünfte zu erteilen.

§ 11Ausschlussfrist

Alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sowie solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich gegenüber dem Vertragspartner geltend gemacht werden. Dies gilt nicht für Ansprüche, die auf vorsätzlichen Handlungen beruhen.

§ 12Nebenabreden und Vertragsänderungen

Mündliche oder schriftliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Änderungen des Vertrags durch individuelle Vertragsabreden bedürfen keiner Form. Im Übrigen bedürfen Ergänzungen oder Änderungen des Arbeitsvertrags stets der Schriftform, das gilt auch für diese Schriftformabrede. Das bedeutet, dass keine Ansprüche aufgrund betrieblicher Übung entstehen können.

§ 13Schlussbestimmung

Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt.

___, den ___

(Unternehmen)

(Mitarbeiter/in)

B. Erläuterungen und Abwandlungen

I.§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses und Probezeit

10

Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit vereinbart und beginnt am ___. Vor Beginn des Arbeitsverhältnisses ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.

11

Im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung kann die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt wirksam ausgeschlossen werden.4 An der Effektivität einer solchen Klausel bestehen jedoch Zweifel. Denn hält sich der Arbeitnehmer nicht an den Ausschluss und kündigt vor Dienstantritt seinen Arbeitsvertrag dennoch, kann der Arbeitgeber zwar theoretisch Schadensersatz vom Arbeitnehmer verlangen. Problematisch ist jedoch, ob der Arbeitgeber einen solchen Schaden, der z. B. in den Kosten der erneuten Schaltung von Zeitungsinseraten liegen kann, darlegen und beweisen kann, zumal der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber in diesen Fällen regelmäßig den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegenhalten wird. Der Arbeitgeber hat insofern zu beweisen, dass die Kosten nicht entstanden wären, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit gekündigt hätte. Dieser Nachweis ist in der Regel nicht zu führen.

12

Eine derartige Ausschlussklausel ist jedoch in den Fällen effektiv, in denen der Arbeitgeber andere Schadenspositionen erfolgreich geltend machen will, z. B. die Mehrkosten für eine Ersatzkraft.5 Hier ist jedoch wiederum unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens zu beachten, dass ein Ersatz von Kosten nur bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstattungsfähig ist. Dies führt bei Vereinbarung einer Probezeit in der Regel zu einem erstattungsfähigen Zeitraum von 14 Tagen. Inwiefern der Ausschluss der ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt mit einer Vertragsstrafe gesichert werden kann, wird bei den „Besonderen Klauseln“ bei Rn. 280 erörtert.

13

Die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses vor Dienstantritt ist grundsätzlich jedoch schon aus psychologischen Gründen empfehlenswert, da Arbeitnehmer nicht selten Arbeitsverträge mit neuen Arbeitgebern als Druckmittel in der Vertragsverhandlung mit ihrem aktuellen oder anderen Unternehmen verwenden. Ein Kündigungsverbot vor Dienstantritt und eine daran anknüpfende Vertragsstrafe können einer solchen Gefahr vorbeugen.

II.§ 2 Tätigkeit und Versetzungsvorbehalt

(1) Der/Die Mitarbeiter/in wird angestellt als ___.

(2) Das Unternehmen behält sich vor, dem/der Mitarbeiter/in auch andere seiner/ihrer Vorbildung, seinen/ihren Kenntnissen und seinen/ihren Fähigkeiten entsprechende Aufgaben zu übertragen und ihn/sie an einen anderen Arbeitsplatz oder innerdeutschen Tätigkeitsort zu versetzen. Dabei wird das Unternehmen die Interessen des/der Mitarbeiters/in angemessen berücksichtigen. Auch durch eine längere Beschäftigung mit bestimmten Arbeiten wird dieser Vorbehalt nicht gegenstandslos.

(3) Arbeitsort ist derzeit ___.

1. Tätigkeitsbeschreibung

14

Der Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers wird durch den Arbeitsvertrag und das Direktionsrecht des Arbeitgebers bestimmt. Das Direktionsrecht ist in § 106 GewO gesetzlich geregelt. Danach kann der Arbeitgeber die Arbeitspflicht inhaltlich präzisieren, die Arbeitszeit ausgestalten und den Arbeitsort festlegen.

15

Da der Arbeitsvertrag im Vergleich zum Direktionsrecht jedoch höherrangiges Recht ist, schließen bestehende arbeitsvertragliche Regelungen die Möglichkeit direktionsrechtlicher Weisungen aus.6 Um sich diese zu bewahren, enthalten viele Arbeitsverträge dem entgegen wirkende Regelungen, insbesondere Versetzungsklauseln, die das Direktionsrecht trotz vertraglich festgelegter Tätigkeitsparameter bestehen lassen. Auf die Wirksamkeit der Vereinbarung solcher Versetzungsklauseln wird bei Rn. 19 ff. näher eingegangen.

16

Das Spannungsfeld zwischen arbeitsvertraglicher Tätigkeitsbeschreibung und dem Direktionsrecht des Arbeitgebers lässt sich nicht, wie es nahe liegend erscheint, dadurch lösen, dass jegliche Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag denkbar abstrakt gehalten wird. Eine solche Vorgehensweise verstieße gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 NachwG, wonach im Arbeitsvertrag eine kurze Charakterisierung oder Beschreibungder vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit erfolgen muss. Eine allgemeine Sammelbezeichnung wie z. B. „Angestellter“ oder „kaufmännischer Angestellter“ genügt diesen Anforderungen nicht. Eine hinreichende Umschreibung ist dagegen in zweifacher Art und Weise denkbar: Zum einen kann die Tätigkeit direkt im Arbeitsvertrag beschrieben werden7, zum anderen kann eine Konkretisierung im Rahmen einer Stellenbeschreibung erfolgen, auf die im Arbeitsvertrag Bezug genommen wird.

a)Tätigkeitsbeschreibung im Arbeitsvertrag

17

Die Tätigkeit sollte im Arbeitsvertrag nur in ihren allgemeinen Zügen angegeben werden, da andernfalls die Arbeitsaufgabe bereits im Vorfeld zu stark konkretisiert wird; eine Nennung der konkreten Berufsbezeichnung ist jedoch möglich. Machen betriebliche Gründe später die Erledigung anderer Aufgaben notwendig, können diese ansonsten nur noch durch eine Vertragsänderung oder anderweitige, wirksame Versetzungsklauseln zugewiesen werden. Die im Vertragsmuster gewählte Formulierung

(1) Der/Die Mitarbeiter/in wird angestellt als ___.

empfiehlt sich daher zum einen, um keine zu starke Konkretisierung stattfinden zu lassen, zum anderen, um den Anforderungen des NachwG zu genügen.

b)Tätigkeitsbeschreibung mittels Einbeziehung einer Stellenbeschreibung

18

Soll der Aufgabenbereich mittels Bezug auf eine Stellenbeschreibung festgelegt werden, kann dies alternativ wie folgt geschehen:

(1) Der/Die Mitarbeiter/in wird angestellt als ___. Hinsichtlich des Tätigkeitsbereichs sind die Hinweise der Stellenbeschreibung zu beachten, die dem/der Mitarbeiter/in in der Fassung vom ___ (Erstellungsdatum der bei Vertragsschluss gültigen Fassung) bekannt gegeben worden sind. Die Stellenbeschreibung ist nicht Bestandteil des Arbeitsvertrags.

Ergänzt werden kann die jeweilige Einbeziehungsklausel um eine dynamische Verweisung, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, die Stellenbeschreibung in der Zukunft zu ändern:

Das Unternehmen behält sich die Änderung und Ergänzung der Stellenbeschreibung nach betriebsorganisatorischen Erfordernissen vor.

2. Versetzungsklausel

19

Unter Umständen kann der Arbeitgeber während der Dauer des Arbeitsverhältnisses das Bedürfnis haben, den Arbeitnehmer zu versetzen, d. h. dessen Arbeitsplatz nach Inhalt und Art der Arbeitsaufgabe, Ort oder Umfang der Arbeitsleistung zu verändern. Eine solche Versetzung erfolgt durch einseitige rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, mit der die Arbeitsbedingungen unmittelbar geändert werden. Hinzu kommt die tatsächliche Einweisung des Arbeitnehmers in die neue Tätigkeit. Eine Versetzungsklausel ermöglicht dem Arbeitgeber im laufenden Arbeitsverhältnis weitgehende Flexibilität und ist daher in jedem Arbeitsvertrag zu empfehlen.

20

Rechtsgrundlage für die Versetzung eines Mitarbeiters ist das Weisungs- bzw. Direktionsrecht des Arbeitgebers. Bietet der Arbeitsvertrag keine tragfähige Grundlage hierüber, ist der Arbeitgeber auf die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Versetzung angewiesen, ansonsten bliebe ihm nur die Möglichkeit einer Änderungskündigung samt ihren engen Voraussetzungen.8 Zu beachten ist dabei, dass dem Direktionsrecht jedoch nicht der Umfang der Arbeitspflicht unterliegt, da dieser nur durch gesetzliche oder vertragliche Regelungen festgelegt werden kann. Dem Direktionsrecht kommt diesbezüglich lediglich eine konkretisierende Funktion zu.9

21

Die tatsächliche Handhabung des Arbeitsverhältnisses kann, unabhängig von der vertraglichen Tätigkeitsbeschreibung, zu einer Konkretisierung der geschuldeten Tätigkeit führen, die es dem Arbeitgeber verwehrt, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Bloßer Zeitablauf ohne eine Ausübung des Direktionsrechts führt allerdings noch nicht zu einer solchen Konkretisierung. Vielmehr müssen weitere, besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer in Zukunft nur noch eine ganz bestimmte Aufgabe verrichten soll und eine Versetzung mithin ausgeschlossen ist. Ausschlaggebend ist dabei, ob der Arbeitnehmer darauf vertrauen kann, dass er künftig nicht mehr mit einer anderen Tätigkeit beauftragt wird.10 Ein solches Vertrauen soll insbesondere dann gegeben sein, wenn der Arbeitnehmer mit höher qualifizierten Arbeiten beschäftigt worden ist, so dass die Zuweisung einer Arbeit mit geringeren Anforderungen als Zurücksetzung empfunden werden muss.11 Trotz der hohen Anforderungen der Rechtsprechung hieran ist es ratsam, präventiv zur Verhinderung einer solchen Konkretisierung den in § 2 Abs. 2 des Standardvertragsmusters genannten Vorbehalt aufzunehmen:

Auch durch eine längere Beschäftigung mit bestimmten Arbeiten wird dieser Vorbehalt nicht gegenstandslos.

22

Inhaltlich bestimmt sich das Versetzungsrecht des Arbeitgebers nach dem Arbeitsvertrag, wie er unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und unter Beachtung kollektiver Regeln (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) nach allgemeinen Grundsätzen auszulegen ist (§§ 133, 157 BGB). Versetzungsklauseln müssen darüber hinaus dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Eine Versetzungsklausel ist nach der Rechtsprechung außerdem nur dann wirksam, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, dem Arbeitnehmer nur unter Wahrung von dessen Interessen ein anderes Arbeitsgebiet oder einen anderen Arbeitsort zuzuweisen (vgl. § 2 Abs. 2 des Standardvertragsmusters).12 Diese Bewertung wird sowohl auf § 106 GewO als auch auf eine entsprechende Vertragsgestaltung gestützt, worin entweder kein bestimmtes Arbeitsgebiet bzw. kein bestimmter Arbeitsort festgelegt wird oder eine optionale Versetzungsmöglichkeit explizit vereinbart wird. Hingegen ist das Transparenzgebot verletzt und die Verletzungsklausel unwirksam, wenn sich der Arbeitgeber ein mehr oder weniger schrankenloses Ermessen ausbedingt und den Arbeitnehmer dadurch in einen Zustand der Unsicherheit versetzt.13 Allerdings verfügt der Arbeitgeber durch sein Weisungsrecht zumindest über ein billiges Ermessen i. S. d. § 315 BGB, aufgrund dessen Arbeitnehmer auch z. B. einer örtlichen Versetzung Folge leisten müssen, die sie in einem gewissen Umfang zu längeren Fahrzeiten zwingt.14 Wird im Arbeitsvertrag ein konkreter Arbeitsort genannt, kann sich der Arbeitgeber durch eine dahingehend formulierte Klausel auch die Versetzung des Arbeitnehmers in eventuelle andere Unternehmensbetriebe vorbehalten; eine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf den vertraglich festgelegten Arbeitsort wird so verhindert.15 Unwirksam sind Versetzungsklauseln in der Regel bei Verletzungen des Inhaltsschutzes, soweit sie dem Arbeitgeber ermöglichen, dem Arbeitnehmer eine nicht gleichwertige Arbeitsaufgabe zu übertragen.16 Dies gilt auch dann, wenn die Höhe der Vergütung unverändert bleibt.

23

Bei betriebsbedingten Kündigungen erweitern Versetzungsklauseln den Kreis der durch die innerbetriebliche Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG betroffenen Arbeitnehmer. Die Frage, ob Versetzungsklauseln bei betriebsbedingten Kündigungen auch zu einer Sozialauswahl über die Grenzen des Betriebs hinweg führen, hat das BAG verneint.17 Eine Versetzungsklausel hat nur Auswirkung auf die nach § 1 Abs. 3 KSchG vom Arbeitgeber zu treffende Sozialauswahl innerhalb des Betriebes, die streng betriebsbezogen bleibt, auch wenn sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag vorbehält, den Arbeitnehmer in einen anderen Betrieb des Unternehmens zu versetzen. In Konzernsachverhalten können Versetzungsklauseln allerdings zu einer Erweiterung des Kündigungsschutzes für den Arbeitnehmer führen. Hinsichtlich einer möglichen Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz ist das KSchG zwar unternehmensbezogen, jedoch kann in Ausnahmefällen eine konzernweite Weiterbeschäftigung in Frage kommen. Dies ist dann der Fall, wenn sich der Arbeitnehmer nach dem Arbeitsvertrag von vornherein mit einer Versetzung innerhalb der Konzerngruppe einverstanden erklärt hat.18

III.§ 3 Arbeitszeit

(1) Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ohne Pausen ___ Stunden wöchentlich.

(2) Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen richten sich nach der jeweils gültigen Betriebsvereinbarung / nach der betrieblichen Übung / werden von der Geschäftsleitung des Unternehmens festgelegt.

(3) Der/Die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, auf Anordnung des Unternehmens bis zu ___ Stunden/Monat an Überstunden zu leisten. Bei der Anordnung der Überstunden berücksichtigt das Unternehmen die betriebliche Notwendigkeit und die berechtigten Interessen des/der Mitarbeiters/in.

1. Umfang der Arbeitszeit

24

Hinsichtlich der Arbeitszeit bedarf es einer Unterscheidung zwischen dem Umfang der Arbeitsleistung und deren zeitlicher Lage. Bei der Festlegung des Umfangs der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag (§ 3 Abs. 1 des Vertragsmusters) gilt das Arbeitszeitgesetz (ArbZG). Es beschränkt die Regelungsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien:

25

Nach § 3 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit die Dauer von 8 Stunden nicht überschreiten. Dies ergibt bei 6 Werktagen pro Woche (Montag bis Samstag) eine Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche. Eine Verlängerung auf 10 Stunden ist nach § 3 Satz 2 ArbZG möglich, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Nach § 5 Abs. 1 ArbZG ist den Arbeitnehmern nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 11 Stunden zu gewähren. Nachtarbeit ist nur 8 Stunden werktäglich zulässig; bei einer Verlängerung auf 10 Stunden muss sichergestellt sein, dass innerhalb eines Ausgleichszeitraums von einem Monat oder 4 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 ArbZG). Nach § 7 ArbZG sind erhebliche Erweiterungen durch Tarifvertrag oder durch Betriebsvereinbarung zulässig.

26

§ 10 ArbZG sieht Ausnahmen für das Beschäftigungsverbot an Sonn- und Feiertagen (§ 9 ArbZG) vor, jedoch müssen mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei bleiben (§ 11 Abs. 1 ArbZG) und Sonntagsarbeit muss durch einen Ersatzruhetag ausgeglichen werden (§ 11 Abs. 3 ArbZG). Nach § 12 ArbZG können aber auch hier die Ausgleichszeiträume in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung geändert werden.

27

Die Gesamtdauer der wöchentlichen Arbeitszeit kann nicht zur freien Disposition des Arbeitgebers gestellt werden, da ansonsten der gesetzliche Schutz für Änderungskündigungen umgangen würde.19 Sie ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 NachwG im Arbeitsvertrag schriftlich niederzulegen.

2. Lage der Arbeitszeit

28

Die Lage der Arbeitszeit (§ 3 Abs. 2 des Vertragsmusters) betrifft die Frage vom täglichen Beginn und Ende der Arbeit, die Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage sowie die Pausenverteilung. Die Festlegung der Lage der Arbeitszeit gehört zum Kernbereich des Direktionsrechts des Arbeitgebers, so dass eine vertragliche Regelung dieses nur beschränken würde. Auch eine langjährig unveränderte Arbeitszeit führt nicht zu einer Konkretisierung und damit Beschränkung des Weisungsrechts für die Zukunft.20 Eine genaue Regelung der Lage der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag ist daher nicht zu empfehlen. Es kann jedoch auf eine ggf. bestehende betriebliche Übung, eine eventuell bestehende Betriebsvereinbarung oder auf entsprechende Weisungen der Geschäftsleitung verwiesen werden. In Betrieben mit Betriebsrat hat dieser nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein zwingendes Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit hat der Betriebsrat dagegen kein Beteiligungsrecht.21

3. Überstunden

29

Der Arbeitnehmer leistet Überstunden, wenn er über die für sein Beschäftigungsverhältnis geltende tägliche Arbeitszeit hinaus mit Wissen und Wollen des Arbeitgebers arbeitet, das heißt länger als kollektiv- oder einzelvertraglich vereinbart.22 Überstunden, die die gesetzlich zugelassene Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich überschreiten (§ 14 ArbZG), werden oft auch als Mehrarbeit bezeichnet.23 In Tarifverträgen bezeichnet der Begriff auch die Überschreitung der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit24, für welche die Gewährung tariflicher Zuschläge gebräuchlich ist. Überstunden können vom Arbeitgeber generell nicht allein aufgrund seines Weisungsrechtes angeordnet werden.25 Als Ausnahme sind in engen Grenzen dringende betriebliche Erfordernisse (Notfälle) anerkannt. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers, Überstunden zu leisten, muss sich daher aus einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder eben dem Arbeitsvertrag selbst ergeben.

30

Für Überstundenregelungen gilt die Höchstarbeitszeit des ArbZG. Nach § 3 Satz 2 ArbZG ist eine Verlängerung der Arbeitszeit von 8 Stunden werktäglich auf 10 Stunden möglich, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden (vgl. Rn. 25). Das ArbZG geht dabei von einer 6-Tage-Arbeitswoche mit 48 Arbeitsstunden aus.

31

Gemäß § 2 Abs. 1 NachwG ist der schriftliche Nachweis über die wesentlichen Vertragsbedingungen zu führen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist deshalb eine Vereinbarung, nach welcher der Arbeitnehmer auf Anordnung des Arbeitgebers zur Ableistung von Überstunden verpflichtet ist, in den schriftlichen Nachweis aufzunehmen.26 Zudem ist das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 BGB zu wahren. Die Klausel sollte daher eine Höchstgrenze für Überstunden festgelegen, die vom Arbeitgeber einseitig angeordnet werden können. Gleiches gilt für die nach § 308 Nr. 4 BGB geltenden Grenzen der Direktionsrechtserweiterung. Im Rahmen einer vorformulierten Klausel ist daher klarzustellen, dass bei der Anordnung von Überstunden auch die Belange des Arbeitnehmers berücksichtigt werden (§ 3 Abs. 1 des Vertragsmusters).

Bei der Anordnung von Überstunden hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei kollektiven Tatbeständen ein Mitbestimmungsrecht, d. h. dann, wenn die Überstunden aus betrieblichen Gründen erforderlich werden und Regelungsfragen auftreten, die die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer berühren. Selbst wenn nur ein Arbeitnehmer betroffen ist, kann daher ein solcher kollektiver Bezug gegeben sein. So kann im Betrieb zu klären sein, wie viele Überstunden zu leisten sind, ob nicht alternativ Neueinstellungen möglich sind sowie wann und von wem die Überstunden zu leisten sind.27 Das gilt auch in Fällen der Rücknahme regelmäßig angeordneter Überstunden. Maßgeblich ist, dass potenziell jeder Arbeitnehmer von der Regelung betroffen sein könnte. Das Mitbestimmungsrecht scheidet nur dann aus, wenn es lediglich um individuelle Besonderheiten und Wünsche einzelner Arbeitnehmer geht.

4. Feiertags-, Sonntags- und Nachtarbeit

32

Sofern betriebliche Erfordernisse die Arbeit an Sonn- und Feiertagen oder in der Nacht gebieten, empfiehlt sich ebenfalls eine arbeitsvertragliche Regelung. Einer solchen Klausel begegnen grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken, sofern die Grenzen des ArbZG beachtet werden. Inhaltliche Vorgaben für die Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit finden sich in den §§ 6, 9 ff. ArbZG (vgl. Rn. 25 f.).

33

Eine zusätzliche Klausel für Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit könnte folgenden Wortlaut haben:

Der/Die Mitarbeiter/in verpflichtet sich, auf Anordnung des Unternehmens Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit zu leisten.

34

Bei vom Arbeitnehmer geleisteter Nachtarbeit kann der Arbeitgeber, sofern es an einer tarifvertraglichen Regelung fehlt, nach § 6 Abs. 5 ArbZG wählen, ob er den Ausgleichsanspruch des Arbeitnehmers durch Zahlung eines angemessenen Zuschlags oder durch Freizeitausgleich erfüllt. Auch eine Kombination ist nach der Rechtsprechung des BAG möglich.28 Zudem hat das BAG klargestellt, dass der Freizeitausgleich für geleistete Nachtarbeit in seinem Umfang der Höhe des angemessenen Zuschlags auf das Entgelt entsprechen muss.29 Dem BAG zufolge ist ein Zuschlag von 25 % auf den Stundenlohn oder eine Viertelstunde Freizeitausgleich je Stunde Nachtarbeit zu gewähren.

5. Kurzarbeit

35

Die Maßnahme der Kurzarbeit ist ein Arbeitsmarktinstrument, um Unternehmen bei vorübergehend schlechter Auftragslage durch Reduzierung der Personalkosten zu entlasten und bei der die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten ganz oder teilweise suspendiert werden. Zum Ausgleich des Verdienstausfalls erhalten die Arbeitnehmer von der Bundesagentur für Arbeit „Kurzarbeitergeld“, welches 60 % bzw. 67 % der Nettolohndifferenz entspricht.

36

Kurzarbeit kann nicht einseitig durch Ausübung des Direktionsrechts angeordnet werden.30 Grundlage ihrer Einführung ist vielmehr stets eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Diese ist sowohl als Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag als auch als fester Bestandteil des Formulararbeitsvertrags denkbar, wobei Letzteres vorzugswürdig erscheint; eine nachträgliche Vereinbarung über Kurzarbeit birgt hohen organisatorischen Aufwand und verlangt das oft schwierig zu erlangende Einverständnis des Arbeitnehmers.

37

Auch eine Regelung zur Kurzarbeit im Formulararbeitsvertrag muss der AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhalten, der Arbeitnehmer muss vor allem „wissen, was auf ihn zukommt“.31 Zur Wahrung des Transparenzgebots und zur Vermeidung unangemessener Benachteiligungen des Arbeitnehmers empfehlen wir die im Vertragsmuster unter § 3 Abs. 4 genannte Kurzarbeitsklausel:

Das Unternehmen kann Kurzarbeit anordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn wegen wirtschaftlichen Gründen oder unbeabsichtigten Ereignissen ein erheblicher Arbeitsausfall beim Unternehmen vorliegt und das Unternehmen diesen der Arbeitsverwaltung nach §§ 169 ff. SGB III angezeigt hat. Das Unternehmen hat hierbei eine Ankündigungsfrist von drei Wochen einzuhalten. Während der angeordneten Kurzarbeit vermindert sich die Vergütung nach § 4 Abs. 1 dieses Vertrages anhand des Verhältnisses der gekürzten Arbeitszeit zur regulären Arbeitszeit.

38

Besonderheiten der Kurzarbeit ergeben sich vor allem bei Sonderleistungen, Entgeltfortzahlungen und dem Urlaubsgeld.

Die Berechnung von Sonderleistungen bei Kurzarbeit wird dem BAG nach anhand des mit der Zahlung verfolgten Zwecks vorgenommen. Hiernach werden Leistungen, die auch für die Tätigkeit erbracht werden, um die reduzierte Arbeitszeit gekürzt. Gleiches gilt für tariflich geregelte vermögenswirksame Leistungen und tarifliche Jahressonderzahlungen.32

Im Falle der Entgeltfortzahlung bei Krankheit bemisst sich das fortzuzahlende Arbeitsentgelt am Verhältnis der gekürzten Arbeitszeit zur regulären Arbeitszeit (§ 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG). Feiertage werden beim Kurzarbeitergeld nach § 2 Abs. 2 EFZG als reguläre Arbeitstage in die Berechnung des Kurzarbeitergelds gezählt.33

39

Die Berechnung des Urlaubsentgelts bei eingeführter Kurzarbeit nach § 11 Abs. 1 Satz 1, 3 BUrlG ist umstritten, wobei das BAG jedenfalls bei nur zeitweiser Kurzarbeit im Urlaubsbezugszeitraum keine Minderung des Urlaubsentgelts vornimmt.34 Treffen eine gänzliche Reduzierung der Arbeitszeit durch Kurzarbeit und bereits gewährter Urlaub zusammen, so geht die Kurzarbeit vor. Der Arbeitgeber schuldet kein Urlaubsentgelt, der Urlaub muss jedoch ersatzweise nachgewährt werden.35

IV.§ 4 Vergütung

(1) Der/Die Mitarbeiter/in erhält für die regelmäßige vertragliche Arbeitszeit ein monatliches Bruttogehalt von ___ Euro. Die Fälligkeit der Vergütung tritt jeweils am letzten Tag eines Monats / am 3. Tag des Folgemonats ein.

(2) Mit dem Bruttogehalt gemäß Abs. 1 sind monatlich bis zu ___ Überstunden abgegolten. Im Übrigen gilt § 612 BGB.

(3) Die Zahlung der Vergütung erfolgt bargeldlos. Der/die Mitarbeiter/in ist verpflichtet, ein Girokonto zu unterhalten und dem Unternehmen seine/ihre Kontodaten mitzuteilen.

(4) Der/Die Mitarbeiter/in verpflichtet sich, Gehaltsüberzahlungen ohne Rücksicht auf eine noch vorhandene Bereicherung zurückzuzahlen, wenn die rechtsgrundlose Überzahlung so offensichtlich war, dass er/sie dies hätte erkennen müssen, oder wenn die Überzahlung auf Umständen beruhte, die der/die Mitarbeiter/in zu vertreten hat.

40

Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ist gemäß § 611 Abs. 1 BGB die Zahlung der vereinbarten Vergütung. Sie ist die Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers.

Zu unterscheiden ist die Zeit- und die Leistungsvergütung. Bei der Zeitvergütung richtet sich die Vergütung nach der zeitlich geleisteten Arbeit. Maßstab ist also die stunden-, tages-, wochen- oder monatsweise verrichtete Arbeit. Die Zeitvergütung ist die üblichste Form der Vergütung. Im Vordringen befindlich ist aber auch die Leistungsvergütung, bei der die Höhe der Vergütung von Quantität und Qualität der vom Arbeitnehmer erbrachten Leistung abhängt. Ein Beispiel einer Leistungsvergütung sind der Akkordlohn, der auf die geleistete Arbeitsmenge abstellt, oder die Provision, die einen bestimmten Arbeitserfolg belohnt.

41

Das Arbeitsentgelt eines Mitarbeiters setzt sich in aller Regel aus folgenden Bestandteilen zusammen:

Monatliches Grundentgelt

, welches sich entweder nach tariflichen oder arbeitsvertraglichen Regelungen richtet, dazu nachfolgend Rn. 42 ff.;

Zulagen

zum monatlichen Grundentgelt, z. B. Erschwerniszulagen, Nachtarbeitszuschläge, Mehrarbeitszulagen etc., dazu nachfolgend Rn. 52 ff.;

zusätzliche Vergütung

wie z. B. fixe Sonderzahlungen (13. Monatsgehalt, Weihnachtsgeld) oder leistungsbezogene Sonderzahlungen (Zielvereinbarung), siehe dazu Rn. 124 ff.;

vermögenswirksame Leistungen

, dazu nachfolgend Rn. 59 f.

1. Grundgehalt

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Die Höhe des Grundgehaltes bestimmt sich entweder nach tariflichen oder arbeitsvertraglichen Regelungen. Zudem können Fragen der betrieblichen Lohngestaltung und leistungsbezogene Entgelte im Rahmen von Betriebsvereinbarungen geregelt werden (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG). Dies ist gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG allerdings nur dann zulässig, wenn wiederum keine tarifliche Regelung vorhanden ist. Fehlt eine Vergütungsvereinbarung sowohl im Arbeitsvertrag als auch durch eine tarifliche Regelung mangels Tarifgebundenheit, so gilt gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart. Die übliche Vergütung entspricht dabei normalerweise dem Tariflohn.36

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Ein flächendeckender gesetzlicher Mindestlohn von 8,50 Euro/Stunde soll ab 1. 1. 2015 im gesamten Bundesgebiet gelten. Arbeitsverhältnisse, für die kein bis dahin gesetzlich geregelter Ausnahmetatbestand vorliegt, müssen diesen Mindestlohn ab diesem Zeitpunkt beinhalten.37 Auch bereits jetzt gibt es jedoch schon in bestimmten Branchen (Zeitarbeit, Pflege- und Briefdienstleistungen, Wach- und Sicherheitsgewerbe, Abfallwirtschaft, Bergbauspezialtätigkeiten) auf Grundlage des § 3 AEntG i.V. m. § 5 AEntG oder durch Verordnung nach § 7 AEntG eingeführte flächendeckende Mindestlöhne, die bei der Vertragsgestaltung bzw. bei der Entgeltgewährung zu berücksichtigen sind.

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Fehlt sowohl eine Tarifbindung als auch entsprechende Betriebsvereinbarungen, so unterliegt die Lohnhöhe der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien. Diese Vertragsfreiheit wird dann lediglich durch § 138 BGB eingeschränkt, wonach eine Vergütungsvereinbarung bei Lohnwucher sittenwidrig und daher nichtig ist. Lohnwucher liegt dann vor, wenn Arbeitsleistung und Verdienst zueinander in einem auffallenden Missverhältnis stehen und die Vergütungsvereinbarung unter Ausnutzung einer Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder einer erheblichen Willensschwäche des Arbeitnehmers zustande gekommen ist, § 138 Abs. 2 BGB. Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung. Für ein sittenwidriges Missverhältnis genügt es nicht allein, wenn untertariflich vergütet wird, wohl aber, wenn weniger als zwei Drittel des Tariflohnsbzw. des üblichen Lohns gezahlt werden.38 Die in § 4 Abs. 1 des Vertragsmusters gewählte Formulierung sollte daher die Gewährung eines Entgeltes in diesem Rahmen beinhalten.

2. Überstundenabgeltung

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Enthielt die Arbeitszeitordnung (AZO) als Vorgängerregelung des ArbZG noch eine Regelung zur Abgeltung von Überstunden, so fehlt eine solche im ArbZG. Daher richtet sich die Vergütung von Überstunden grundsätzlich nach den einschlägigen tariflichen, betrieblichen und arbeitsvertraglichen Bestimmungen. Insofern können die jeweiligen Vertragsparteien entscheiden, ob Überstunden mit Freizeit ausgeglichen werden oder vergütet werden sollen.

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Fehlt es an einer Regelung, haben Arbeitnehmer grundsätzlich nach § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Vergütung von Überstunden. Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung ist die substantiierte Darlegung der Überstundenleistung sowie darüber, dass der Arbeitgeber die Überstunden angeordnet, gebilligt oder geduldet hat bzw. dass diese zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind.39 Kein Vergütungsanspruch für Mehrarbeit gemäß § 612 Abs. 1 BGB entsteht, wenn nach der objektiven Vergütungserwartung keine Abgeltung der Überstunden zu erwarten ist. Daran fehlt es regelmäßig vor allem dann, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind oder wenn vertraglich insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gewährt wird.40 Von letzterem Fall wird insbesondere dann ausgegangen, wenn das Arbeitsentgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung41 überschreitet. Dieses Abgrenzungsmerkmal erscheint insgesamt sachgerecht, vor allem im Vergleich zum auch von der Rechtsprechung immer noch verwendeten Kriterium, ob „Dienste höherer Art“ geleistet werden, die z. B. Chefärzte oder Rechtsanwälte ausüben sollen.42 Auch, wenn für von diesen geleistete Überstunden in weiten Teilen der Arbeitswelt eine objektive Vergütungserwartung wohl verneint werden kann, ist aus § 612 BGB kein derart differenzierender Rechtssatz heraus zu lesen43; darüber hinaus erscheint auch die Abgrenzung in vielen Berufsgruppen nur schwer möglich. Für leitende Angestellte gilt wohl selbiges, auch, wenn eine objektive Vergütungserwartung für diese ebenfalls regelmäßig verneint werden wird und das ArbZG auf leitende Angestellte keine Anwendung findet (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG).44 Zuletzt fehlt es an einer objektiven Vergütungserwartung auch in den Konstellationen, in denen ein Arbeitnehmer neben einem Festgehalt variable Vergütungsbestandteile erhält, z. B. in Form von Provisionen, und diese durch Mehrarbeit in nicht unerheblichem Umfang steigern kann.45

a)Vergütung der Überstunden

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Um Klarheit bei der Vergütung von Überstunden zu schaffen, empfiehlt es sich, eine Regelung zur Abgeltung von Überstunden in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Häufig werden dabei Formulierungen wie die Folgende gewählt:

Mit dem Gehalt sind sämtliche Überstunden abgegolten.

Diese Klausel ist jedoch aufgrund der Verletzung des Transparenzgebots unwirksam. Die Vereinbarung einer begrenzten pauschalen Überstundenabgeltung ist zwar zulässig, jedoch muss eine solche die Höchstzahl der Überstunden und den Bemessungszeitraum, für den die Überstunden abgegolten werden sollen, genau bestimmen.46 Für den Arbeitnehmer muss sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben, was für eine Leistung er für die Vergütung erbringen muss, er muss wissen, was „auf ihn zukommt“. Ist dies nicht der Fall, ist die Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.47 Dies gilt wiederum ebenso für solche Mitarbeiter, denen eine herausgehobene Vergütung gewährt wird.

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Obwohl eine solche Pauschalisierungsabrede das Entgelt und somit eine der arbeitsvertraglichen Hauptleistungen betrifft, bei denen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich keine materielle Inhaltskontrolle stattfindet, unterliegt sie gleichwohl wegen § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle.48 Eine darüber hinaus gehende Inhaltskontrolle ist den Arbeitsgerichten jedoch verwehrt. Folglich muss eine Überstundenabgeltung hinsichtlich des Umfangs der abgegoltenen Überstunden nur den allgemeinen Regeln der §§ 612, 138 BGB genügen. Diese Voraussetzungen an die Zulässigkeit der Klausel sind geringer als bei § 307 BGB. Gemeinhin wird davon ausgegangen, dass die pauschale Abgeltung von 15 % bis maximal 20 % der regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit nicht überschritten werden darf. Eine Vereinbarung von 20 monatlichen Überstunden, die bei einer 40-Stunden-Woche pauschal mit abgegolten werden, hält dabei den inhaltlichen Anforderungen stand und verstößt bei Nennung dieser Maximalgrenze auch nicht gegen das Transparenzgebot.49

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Der Formulierungsvorschlag des Vertragsmusters in § 4 Abs. 2

Mit dem Bruttogehalt gemäß Abs. 1 sind monatlich bis zu ___ Überstunden abgegolten. Im Übrigen gilt § 612 BGB.

bietet sich infolgedessen sowohl für leitende als auch für „normale“ Angestellte für den Wunsch nach einer pauschalen Abgeltungsabrede an. Die hier verwendete Klausel orientiert sich an der bei regulärer 40-Stunden-Woche als zulässig erkannten Abgeltungsgrenze von 20 Stunden pro Monat, also ca. 12,5 % der monatlichen Arbeitszeit. Eine solche Klausel ist weder überraschend noch intransparent.

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Sofern der Arbeitgeber jede geleistete Überstunde einzeln vergüten will, muss wegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB aus einer entsprechenden Klausel lediglich ebenso klar hervorgehen, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe die Überstunden vergütet werden. Eine Formulierung für die Einzelvergütung der Überstunden könnte demnach alternativ lauten:

Das Unternehmen zahlt dem/der Mitarbeiter/in in dem Umfang, in dem er/sie Überstunden erbracht hat, eine am Maßstab des Bruttoarbeitsentgelts ausgerichtete, anteilige Überstundenvergütung.

Ist eine Abgeltungsklausel unwirksam, sind Überstunden des Arbeitnehmers grundsätzlich nach § 612 Abs. 1 BGB zu vergüten.

b)Freizeitabgeltung der Überstunden

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Die Vertragsparteien können statt der Vergütung der Überstunden ebenso eine Freizeitabgeltung vereinbaren:

Überstunden kann der/die Mitarbeiter/in innerhalb des Kalendermonats, in dem sie erbracht wurden, nach Absprache mit dem Unternehmen durch Freizeit ausgleichen.

Eine vereinbarte Klausel, nach der Überstunden des Arbeitnehmers in Freizeit abgegolten werden, kann sich für den Arbeitgeber im Falle der Freistellung nach erfolgter Kündigung als vorteilhafter gegenüber einer Vergütungsabrede erweisen. Haben die Parteien nur die Vergütung von Überstunden vertraglich vereinbart, ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung und Freistellung zu verpflichten, die Überstunden in der Freistellungsphase „abzufeiern“.50 Über dieses Recht verfügt er jedoch, wenn er neben der Vergütung auch eine Freizeitabgeltung der Überstunden verabredet:

Das Unternehmen kann dem/der Mitarbeiter/in in dem Umfang, in dem er/sie Überstunden erbracht hat, entweder Freizeitausgleich gewähren oder eine am Maßstab des Bruttoarbeitsentgelts ausgerichtete, anteilige Überstundenvergütung zahlen.

3. Zulagen

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Die Vereinbarung von Zulagen bietet sich an, wenn besondere Leistungen des Arbeitnehmers honoriert werden sollen. Dies ist von den jeweiligen Besonderheiten des Unternehmens abhängig. Als Zulagen kommen u. a. Erschwerniszulagen, Nachtarbeitszuschläge und Mehrarbeitszuschläge in Betracht.

Der/Die Mitarbeiter/in erhält für ___ (Zweck der Zulage