Arbitraje comercial nacional e internacional E-Book

César Guzmán-Barrón

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

El arbitraje como mecanismo de solución de controversias de contratos comerciales, contratación pública, construcción o inversiones es cada vez más solicitado, debido a su especialización, inmediatez y flexibilidad, lo que exige a los profesionales del derecho conocimientos que les permitan afrontar este método alternativo de solución de conflictos. César Guzmán-Barrón Sobrevilla busca proporcionar a estudiantes y abogados las herramientas necesarias para comprender la actividad arbitral y desenvolverse en la defensa profesional de los clientes, labores de secretaría arbitral o como árbitros en tribunales arbitrales, así como ofrecer conocimientos sobre el tema a cualquier persona que requiera someter una controversia a arbitraje.

Leseprobe

César Guzmán-Barrón es abogado y magíster en Humanidades por la PUCP. Es conciliador extrajudicial y especialista en prevención, gestión y resolución de conflictos sociales a través de mecanismos no judiciales, como la negociación, mediación, conciliación, arbitraje y promoción del diálogo.

Ha sido fundador y director del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial, del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos y del Centro de Arbitraje de la PUCP, donde es profesor principal de la Facultad de Derecho

Derecho Lo Esencial del Derecho16

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Abraham Siles Vallejos (secretario ejecutivo)

César Guzmán-Barrón Sobrevilla

Arbitraje comercial nacional e internacional

Arbitraje comercial nacional e internacional

César Guzmán-Barrón Sobrevilla

© César Guzmán-Barrón Sobrevilla, 2017

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

Diseño, diagramación, corrección de estiloy cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: abril de 2018

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

ISBN: 978-612-317-351-7

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de Derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses, con una extensión limitada y a precios accesibles. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y son respetuosas de los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

«Lo esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia.

El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Introducción

La dinámica de los negocios en un mundo globalizado exige que los abogados estén preparados no solo para actuar en litigios judiciales, sino sobre todo para manejar y desenvolverse en mecanismos alternativos y eficaces de solución de controversias. En este contexto, el arbitraje es un medio ideal debido a su vocación universal, la cual exige conocer los estándares y prácticas internacionales.

Hoy en día el arbitraje como mecanismo de solución de controversias para diversas materias —como contratos comerciales, contratación pública, construcción o inversiones— es algo usual, en menoscabo del uso de foros judiciales locales, debido a la especialización, inmediatez y flexibilidad que ofrece a las partes. Ello exige a los profesionales del derecho nuevas exigencias que les permitan afrontar con éxito los retos y particularidades que requiere este método alternativo de solución de conflictos.

La vía judicial no es el único medio de solución de controversias, existen medios alternativos que se basan en la autonomía de la voluntad de las partes, las cuales eligen cómo resolver sus conflictos. En este escenario, la presencia del arbitraje ha sido siempre importante en la historia de la humanidad, pero sobre todo a partir de mediados del siglo pasado, con el surgimiento de la globalización, cuando el arbitraje se ha erigido en un medio de solución de controversias que sirve a diversas materias, entre las que destacan el derecho comercial, el derecho de contratación pública y el derecho de inversiones.

Este libro tiene como objetivo proporcionar a los estudiantes de derecho los conocimientos y herramientas necesarios para comprender la actividad arbitral y desenvolverse con éxito en la defensa profesional de los clientes, en labores de secretaría arbitral o como árbitros en tribunales arbitrales.

Agradezco de manera particular al doctor Rigoberto Zúñiga por su invalorable apoyo, y a la PUCP por esta oportunidad de compartir conocimientos y experiencia. Confío en que esta obra sea de suma utilidad para el estudiante universitario y el público interesado, así como para la actualización de los profesionales del derecho de nuestro país, y que contribuya al desarrollo y uso eficiente de este medio de solución de controversias.

Abreviaturas

CIADI

Centro Internacional de Arreglo de Controversias Relativas a Inversiones

LCE

Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225

CNY

Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos extranjeros

CCI

Cámara de Comercio Internacional

AAA

American Arbitration Association

LA

Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo 1071)

CNUDMI

Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional

PUCP

Pontifica Universidad Católica del Perú

CCL

Cámara de Comercio de Lima

AMCHAM

Cámara de Comercio Americana del Perú

OSCE

Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

IBA

International BAR Association

SEACE

Sistema Electrónico de Contratación Estatal

RLCE

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

Capítulo 1Introducción al arbitraje y conceptos básicos

1. Evolución del arbitraje

El arbitraje es una de las primeras formas de resolver conflictos, y su origen se remonta a la época de las sociedades primitivas. El arbitraje ha existido siempre, pues los hombres siempre han tenido conflictos y han buscado a terceros para dirimir sobre ellos de manera imparcial.

La permanencia en el tiempo es entonces una característica del arbitraje, que es anterior a la existencia de la justicia formal. Cuando el Estado asume la función de administrar justicia no sustituye al arbitraje, que se basa en la voluntad de las partes para elegir a un tercero que resuelva su controversia y sin acudir al fuero judicial.

1.1. El arbitraje en las sociedades primitivas

Desde tiempos inmemoriales, el arbitraje ha sido una necesidad y práctica. Así, en África fue el mecanismo informal de solución de conflictos desde los orígenes de la humanidad: la tribu de los bereberes encargaba al sacerdote del mercado la solución de conflictos comerciales con extranjeros; en la América precolombina se usaba el arbitraje ejercido por sacerdotes y ancianos; y recordemos que en la mitología griega Paris es designado para decidir sobre la belleza de Venus, Juno y Minerva, es decir arbitrar sobre este tema.

1.2. El arbitraje entre hebreos y cristianos

El arbitraje se menciona varias veces en el Antiguo Testamento, como cuando Moisés elige entre los hombres a algunos «que sean valiosos» para encargarse de resolver los asuntos o problemas del pueblo, aunque reserva la resolución de los más graves a sí mismo (Éxodo, 18, 21-22). En el Nuevo Testamento Pablo se dirige a la comunidad de Corinto pidiéndoles que no resuelvan sus desavenencias en el tribunal, sino que nombren a personas de su comunidad (1, Corintios, 6, 1-4). De igual forma, los primitivos cristianos sometían sus diferencias a los obispos: de allí surgen los tribunales eclesiásticos, que luego reconoce el emperador Constantino en Roma.

1.3. El arbitraje en la antigua Grecia

El arbitraje tiene una mención importante de Aristóteles en su Retórica, donde señala que es preferible remitirse a un arbitraje antes que al juicio de los tribunales, pues el árbitro ve la equidad y el juez solo la ley. Por ello, en Grecia el árbitro fue instituido para dar fuerza a la equidad, y los atenienses otorgaban fuerza de ley a las transacciones que celebraban los llamados a juicio antes de comparecer en él.

1.4. El arbitraje en el derecho romano

Es en el derecho romano donde el arbitraje alcanzó un nivel de desarrollo tan elevado que podríamos afirmar que las regulaciones actuales acerca del arbitraje y la gran mayoría de sus figuras y actores provienen de esos tiempos.

En el derecho romano tenemos las siguientes referencias a características básicas del arbitraje:

1. Naturaleza del arbitraje: el árbitro (arbiter) no era un funcionario estatal. Se le consideraba como un juez privado a cuya consideración se sometía el conocimiento de un negocio determinado. Eran denominados iudices y se les otorgaba la iudicatio, que era la facultad para resolver un litigio.

2. Tipos de arbitraje: el arbitraje adoptaba dos formas: a) el libremente convenido mediante el compromissium; y b) el que aparece en el sistema formulario, donde la autoridad propone un programa procesal, con nombramiento del árbitro. Es decir, el primero era un arbitraje ad hoc, y el segundo un arbitraje semiinstitucional.

Asimismo, Ulpiano habla de la existencia de árbitros iuris (arbitraje de derecho) y otros encargados de impartir justicia a su prudente arbitrio (arbitraje de equidad), que se refería a los árbitros amigables componedores.

3. Convenio arbitral: el compromiso para arbitrar era un pacto mediante el cual dos contendientes acordaban encomendar la resolución de un litigio no al fallo de la autoridad pública competente, pretor o magistrado municipal, sino a la decisión de un particular denominado árbitro. Se podía pactar el compromiso para arbitrar sobre cualquier materia, a menos que afectara el orden público o el estado de las personas, o que tuviera por objeto una restitutio in integrum. Esta es la base actual de las materias que pueden someterse al arbitraje en todos los tiempos y legislaciones del mundo.

4. Árbitro: el receptum arbitri consiste en aceptar el papel de árbitro entre dos partes litigantes. Nadie tenía el deber de aceptar ese cargo, pero si aceptaba estaba obligado a desempeñarlo. La sentencia arbitral era irrevocable y no susceptible de apelación.

La Ley de las Doce Tablas contenía disposiciones relativas a los árbitros. Por ejemplo, la Tabla IX-III imponía la pena de muerte al árbitro que hubiera recibido dinero para pronunciar su sentencia. No había acción para obligar a los árbitros a dar su voto, pero en caso de que no lo hicieran, eran responsables por los daños y perjuicios que ocasionaran a las partes. Cabe resaltar que, como ocurre en la actualidad, el cargo del árbitro, debido a su carácter personalísimo, no podía delegarse; es por ello que la muerte de uno de los árbitros ponía fin al compromiso de conocer la causa.

5. Actuaciones arbitrales: el derecho romano nos habla de legis actiones y de proceso formulario extra ordinem. Las primeras tenían lugar ante el magistrado in iure, y el segundo apud iudicem, ante un árbitro (iudex arbiter) o ante varios de ellos integrando un jurado. Los árbitros no pertenecían a un órgano del Estado, a diferencia de los magistrados. En la segunda fase se recibían las pruebas sobre los hechos alegados, y finalmente, el juez privado decidía sobre el asunto.

6. Laudo arbitral: para que el laudo de los árbitros fuera válido era indispensable que los árbitros lo pronunciasen delante de las partes, a menos que estas les hubiesen autorizado a hacerlo de otra manera.

Al igual que hoy, los árbitros tampoco tenían poder coercitivo para obligar a las partes a comparecer en juicio o a cumplir lo ordenado en el laudo. Por lo tanto, el compromiso carecía de valor si no era acompañado de la estipulación de una penalidad, para el caso de que las partes se negaran a acatar la sentencia de los árbitros. Sin embargo, este sistema fue modificado por Justiniano, que concedió la acción de cosa juzgada para hacer cumplir el laudo, tal como ocurre en la actualidad en nuestra ley de arbitraje.

1.5. El arbitraje en la Edad Media

En la Edad Media apreciamos dos momentos en el desarrollo del arbitraje:

1. Cuando los señores feudales, celosos y atemorizados del poder real, preferían a menudo someter sus controversias al juicio de árbitros antes que dirigirse a la corte. De esta manera, el arbitraje resultó frecuentemente utilizado entre los más altos personajes del feudalismo, durante el reinado de los primeros Capetos.

2. Cuando la autoridad del rey y las de su corte de justicia fueron aceptadas de manera uniforme, los casos de arbitraje resultaron menos frecuentes, no obstante que tal manera de finiquitar asuntos era apreciada hasta el final de la Edad Media por los nobles. A medida que los poderes reales se robustecían, el arbitraje se fue sometiendo al propio rey o por lo menos a sus delegados, y muchas veces era sustituido por la justicia pública.

Por ello, entre los siglos XIII y XVI, el arbitraje subsistía junto a la jurisdicción común como una práctica enteramente privada, pero de uso muy frecuente. Una manifestación formal del arbitraje serán las partidas de Alfonso X, que introdujeron el arbitraje de derecho junto al de amigable composición, que hasta entonces había sido el único conocido, ambos con carácter voluntario.

Un problema frecuente en aquella época era que los abogados tenían dificultades para encontrar autoridades jurisdiccionales suficientemente fiables. Ello induciría a los abogados del demandante y del demandado a ponerse de acuerdo en encargar la solución de los intereses de sus clientes a alguien con notoria disposición de hacer pronta y conveniente justicia. En este periodo se mantienen algunas características del derecho romano, como que la decisión del árbitro no puede ser apelada, que el árbitro ha de dictar su sentencia en presencia de ambas partes, y que no tiene capacidad para dar fuerza ejecutoria a su disposición.

Finalmente es importante anotar cómo al final de este periodo los burgueses, artesanos y comerciantes buscan la justicia en los gremios, antecedentes remotos de las cámaras de comercio, bases del arbitraje actual.

1.6. El arbitraje en la Constitución de Cádiz de 1812

El arbitraje fue regulado de manera directa en la Constitución de Cádiz de 1812, la primera constitución promulgada en España. En ella se establece lo siguiente: «Art. 280. No se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes». En este sentido, podemos apreciar que se reconoce al derecho de las partes de someterse al arbitraje en virtud al derecho a la autonomía de la voluntad que les asiste, lo cual significa que son libres de optar por el arbitraje en detrimento de las cortes estatales. Llama la atención que España haya tenido tan claro desde hace tanto tiempo que el arbitraje se debe a la voluntad de las partes y no a la jurisdicción estatal, concepción que mantiene vigente hasta el día de hoy en su Constitución de 1978: «La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar» (artículo 281). También resulta ilustrativo que se haya concebido la apelación solo como instancia optativa para el arbitraje; de hecho, en nuestro caso se mantuvo esta posibilidad hasta la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje en 2008, a partir de la cual se prohíbe que se aplique la apelación al arbitraje. En todo caso, esto demuestra que desde aquellos años ya se tenía clara la inconveniencia de aplicar la doble instancia al arbitraje.

1.7. El arbitraje en la Edad Moderna

El surgimiento del Estado moderno rompió muchas de las vinculaciones feudales que facilitaban la acción del arbitraje señorial o de personalidades autorizadas por su propio prestigio social. Sin embargo, el Estado tampoco fue capaz de resolver los conflictos que surgían en un mundo menos atado por las tradiciones jurídicas medievales. Es así que adquirió importancia el arbiter iuris (árbitro de derecho que resuelve aplicando la ley), entrado ya el siglo XVII, con una rápida decadencia de la figura del árbitro por equidad (que aplica su leal saber y entender).

Se llegó a confeccionar una relación de aquellos casos o cuestiones que, por hallarse en estrecha dependencia con el carácter preeminente de las instituciones públicas, no deberían encomendarse al procedimiento extrajudicial del arbitraje, es decir, lo que hoy en día se conoce como materia arbitrable.

Con el paso del tiempo se elimina la multiplicidad medieval de jurisdicciones y se crea un sistema judicial administrado y garantizado por el Estado. Esto a su vez facilita la igualdad ante la ley, y la seguridad y la uniformidad de las decisiones jurisdiccionales, lo que constituye una premisa de la filosofía política liberal y una necesidad de la sociedad de mercado en desarrollo.

En base a ello corresponde exclusivamente al Estado, como atributo de soberanía, organizar la defensa del derecho y ejercer mediante órganos propios la función jurisdiccional.

Un Poder Judicial organizado adquirió predominio en la solución de controversias. La afirmación de estas tendencias centralizadoras trajo como consecuencia la unificación de la judicatura, la supresión de los tribunales particulares y la integración de los jueces y cortes dentro de un sistema único. Sin embargo, esto no significó la eliminación del arbitraje, que se mantiene en los reglamentos de corporaciones comerciales —como en la Bolsa de Nueva York de 1817—, aunque fue relegado a una función auxiliar.

1.8. El arbitraje contemporáneo

El arbitraje en la actualidad no es una simple continuidad de las formas de los derechos antiguos, ya que conforme se ha detallado, se han producido varias rupturas históricas. El arbitraje actual es una institución posmoderna, porque se da como una reacción contra el monopolio de la función jurisdiccional del Estado —característica de la ideología jurídica moderna o liberal—, aunque indudablemente tiene muchos de los rasgos del arbitraje concebido en el derecho romano.

Un antecedente de gran influencia en el arbitraje actual es la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, creada en 1919 y que ya desde 1920 ofrece el servicio de arbitraje institucional. Para ello formó una corte de arbitraje y elaboró un reglamento que establece el procedimiento arbitral, así como una tabla de honorarios que hoy sirven de modelo para los distintos centros de arbitraje que se han ido creando. Es decir, son los comerciantes quienes desarrollaron inicialmente el arbitraje actual, porque prefieren una solución de sus controversias en manos de personas especializadas que además mantienen la privacidad de los procesos —lo que es muy importante para su imagen— y, por tanto, en el desarrollo de sus negocios, sobre todo los internacionales.

Por otro lado, en relación con la actividad no solo internacional sino al interior de los países, la congestión de causas en los tribunales y el crecimiento y complejidad de la vida comercial moderna exigen conocimientos especializados en la solución de controversias y soluciones céleres, lo que ha llevado a cuestionar la teoría de la hegemonía del Poder Judicial como medio para proporcionar seguridad a la vida comercial.

Es así que, como en reacción contra la unidad jurisdiccional, una vez más la solución de controversias se abre hacia un medio alternativo como es el arbitraje actual, el cual no quiere ser un mero auxiliar del Poder Judicial, sino que pretende ser una opción eficiente frente a él en una serie de campos en los cuales los litigantes consideran que el sistema formal u oficial no es eficiente ni satisface sus necesidades comerciales. Más aún cuando se trata de relaciones comerciales internacionales, si bien el derecho internacional privado ha pretendido someter las controversias a la jurisdicción del país de origen de alguna de las partes, la desconfianza recíproca y las complicaciones inherentes a este mecanismo de atribución de soberanías expresadas en competencias nacionales de múltiples sistemas jurídicos ha llevado a que las partes prefieran optar por el arbitraje para solucionar sus controversias sobre materias disponibles, antes que someterse al complejo juego de foros extranjeros que propone el derecho internacional privado.

Esta tendencia a preferir el arbitraje como medio para la solución de controversias comerciales dio origen a la creación de las grandes instituciones internacionales de arbitraje, tales como la mencionada Corte de Arbitraje de la CCI, la denominada triple A (AAA) de los Estados Unidos y la Corte de Arbitraje de Londres.

El arbitraje se consolida como el medio de solución de controversias más usado dentro del mundo de los negocios nacionales e internacionales, en todas las épocas a las que nos hemos referido, gracias a la comunidad de intereses y de estilos que los vinculan; los comerciantes han encontrado en el arbitraje una forma jurídica propia que les permite la seguridad y predictibilidad requerida para las controversias suscitadas en el desarrollo de sus negocios.

Por lo expuesto a lo largo de esta breve referencia al desarrollo y evolución del arbitraje, vemos que este ha existido siempre, puesto que los hombres siempre han tenido conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. En tal sentido, podemos advertir que el arbitraje es incluso anterior a la justicia formal.

2. Concepto de arbitraje

Se puede definir al arbitraje como un medio alternativo de solución de controversias que consiste en poner voluntariamente en manos de un tercero, denominado árbitro, la solución del conflicto, comprometiéndose las partes a respetar la decisión que aquel emita.

En tal sentido, los rasgos esenciales del arbitraje son:

1. Es un medio alternativo de solución de controversias.