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- Herausgeber: ecomed Verlagsgesellschaft in Hüthig Jehle Rehm
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Jeder Arzt ist verpflichtet, seine Patienten umfassend über die Erkrankungen und die daraus resultierenden Therapien zu informieren. Der Behandlungsvertrag formuliert die Aufklärungspflicht als eine der Hauptpflichten des Arztes: Dadurch soll der Patient rechtzeitig erfahren, was medizinisch, mit welchen Mitteln, welchen Alternativen und mit welchen Risiken und Folgen geplant ist. Nur anhand der korrekten ärztlichen Aufklärung kann der Patient selbstbestimmend entscheiden, ob und wie die Behandlung durchgeführt werden kann.
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Seitenzahl: 269
Veröffentlichungsjahr: 2019
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Weber · Chasklowicz · Daunderer · Rehmsmeier
Ärztliche Aufklärungspflichten
Wie müssen Ärzte wann und worüber aufklären?
Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://www.dnb.de> abrufbar.
Auch wenn der einfacheren Lesbarkeit halber vorwiegend die männliche Form gewählt wird, sind stets alle Geschlechter gemeint.
ISBN Print 978-3-609-16523-3ISBN E-Book 978-3-609-16524-0
E-Mail: [email protected]: 089/2183-7922Telefax: 089/2183-7620
Chasklowicz · Daunderer · Rehmsmeier · WeberÄrztliche Aufklärungs- und InformationspflichtenWie müssen Ärzte, wann und worüber aufklären?
1. Auflage 2019© 2019 ecomed MEDIZIN, ecomed-Storck GmbH, Landsberg am Lech
http://www.ecomed-storck.de
Dieses Werk, einschließlich aller seiner Teile, ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Produktmanagement: Dr. med. Aleksandra Herold
Vorwort
Dieses Werk ist von Fachanwälten für Medizin- und Strafrecht geschrieben und versteht sich als Praxisleitfaden für alle Mediziner. Es soll ihnen in ihrer täglichen Praxis schnell, anschaulich und in einer für den juristischen Laien verständlichen Sprache Hilfestellungen bei den in der Praxis am häufigsten vorkommenden Fragen rund um die ärztliche Aufklärung geben.
Wir erheben hierbei bewusst nicht den Anspruch auf eine wissenschaftlich abschließende Abhandlung des Themas, sondern setzen auf eine möglichst umfassende und anschauliche Darstellung von Beispielen und Problemen, die dem Arzt bei seiner Arbeit durchgehend begegnen. Neben den rechtlichen Darstellungen zur ärztlichen Aufklärung findet der Leser daher zahlreiche Beispielfälle, Praxis- und „Cave!“-Hinweise. Zusätzlich sind am Ende des Werkes die für die angesprochenen Themen aktuellen Gesetzestexte abgedruckt.
Das Werk richtet sich gleichermaßen an Ärztinnen und Ärzte aller Fachrichtungen und Ausbildungsstände. So wie der Patient vor dem medizinischen Eingriff durch eine sachgerechte Aufklärung seine Selbstbestimmung gewahrt sehen will, möchte der Mediziner in der juristischen Auseinandersetzung nicht wegen zumeist leicht vermeidbaren Aufklärungsfehlern Schiffbruch erleiden. Dabei wollen wir die Ärztinnen und Ärzte mit unserem Werk bestmöglich unterstützen und sie vor rechtlich nachteiligen Konsequenzen bewahren. Wir hoffen, dass uns dies gelungen ist.
München, Kaufbeuren, Berlin, im Juni 2019
Alexander Chasklowicz
Johannes Daunderer
Jörg Rehmsmeier
Hans-Jörg Weber
Verzeichnis der Autoren
Alexander Chasklowicz
Fachanwalt für Strafrecht
Lehrbeauftragter an der FH Kempten
Rechtsanwälte Chasklowicz, Seitz & Coll.
Am Bleichanger 5
87600 Kaufbeuren
http://www.rechtsanwaelte-kaufbeuren.de
Johannes Daunderer
Fachanwalt für Medizinrecht
Fachanwalt für Strafrecht
Thalkirchner Straße 56
80337 München
http://www.rpmed.de
Jörg Rehmsmeier
Fachanwalt für Strafrecht
Lützowufer 1
10785 Berlin
http://www.rechtsanwalt-rehmsmeier.de
Hans-Jörg Weber
Fachanwalt für Medizinrecht
Fachanwalt für Strafrecht
Thalkirchner Straße 56
80337 München
http://www.rpmed.de
http://[email protected]
unter Mitarbeit von
Bernadette Vollmer
Studentin der Rechtswissenschaften
Ludwig-Maximilians-Universität München
Thalkirchner Straße 56
80337 München
1 Grundlagen – Die geltende Rechtslage zur Aufklärungs- und Informationspflicht des Arztes
Jörg Rehmsmeier
Die Verpflichtung des Arztes, den von ihm behandelten Patienten vor jedem medizinischen Eingriff aufzuklären und seine Einwilligung einzuholen, beschäftigt Zivil- und Strafgerichte bereits seit Ende des 19. Jahrhunderts.
Das Erfordernis der Einwilligung eines Patienten in eine Heilbehandlung wird allerdings erst seit etwas mehr als sechzig Jahren aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 GG und aus dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen als Ausfluss des Rechts auf Menschenwürde gemäß Art. 1 GG abgeleitet. So spricht der sechste Zivilsenat des BGH in seinem Urteil vom 19.07.2016 davon, dass die Rechtsprechung
„von jeher …das Erfordernis der Einwilligung des Patienten in die Heilbehandlung zur Rechtfertigung des Eingriffs in die körperliche Integrität aus dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und seinem Selbstbestimmungsrecht als Ausfluss des Rechts auf Menschenwürde (Art. 1 GG) herleitet.“ (Az.: VI ZR 75/15)
Jeder Patient darf demnach über seine eigene körperliche Integrität entscheiden.
Der Schutz des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten hat damit Verfassungsrang und die Beachtung der Patientenautonomie gehört zu einem „wesentlichen Teil des ärztlichen Aufgabenbereiches“ (BGH, Urteil vom 04. Juli 1984 – 3 StR 96/84).
Cave! Diese Einstellung verkennt allerdings, dass es sich bei der Aufklärung um einen individualisierten kommunikativen Prozess handeln soll, bei der der Arzt dem Patienten alle erforderlichen Informationen in einer für diesen verständlichen Form vermitteln muss, damit sich dieser in einer autonomen Abwägung für oder gegen die vom Arzt vorgeschlagenen Behandlung entscheiden kann.
Ärzte sehen demgegenüber die Aufklärung des Patienten oftmals als eine lästige Pflicht, derer sie sich unter Zuhilfenahme von schriftlichen Vorlagen und im Rahmen formalisierter Abläufe möglichst zeitsparend zu entledigen versuchen.
Mit der Aufklärung und (ggf.) Einwilligung des Patienten wird damit ein wichtiger Teil der Verantwortung über das „Ob“ und „Wie“ der Behandlung auf den Patienten übertragen. Mit der Erfüllung seiner Aufklärungspflichten reduziert der behandelnde Arzt deswegen auch sein zivil- und strafrechtliches Haftungsrisiko für den Fall, dass Komplikationen auftreten oder die Behandlung aus dem einen oder anderen Grund fehlschlägt.
Die „richtige“ Aufklärung sollte daher nicht nur im wohlverstandenen Interesse des Patienten liegen, sondern auch in dem des Arztes.
Es handelt sich allerdings um ein weitverbreitetes Missverständnis, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung die Anforderungen an die ärztliche Aufklärung und Einwilligung „von jeher“ – wie der BGH in seinem bereits zitierten Urteil vom 19.07.2016 (Az.: VI ZR 75/15) missverständlich formuliert – zum Schutz des Patienten und der Durchsetzung seines grundrechtlich geschützten Selbstbestimmungsrechtes entwickelt haben.
Bei einer nüchternen Analyse der gesetzgeberischen Initiativen und der Rechtsprechung im Arzthaftungsrecht der letzten 120 Jahre muss diagnostiziert werden, dass die primäre Intention von Legislative und Judikative war, die (vermeintliche) paternalistische Therapiehoheit des Arztes zu beschränken, ohne dabei die Rechte und die Stellung des Patienten besonders in den Blick zu nehmen.
Das erkennbare Misstrauen der Juristen gegen die ärztliche Tätigkeit – das sich rechtshistorisch bereits im frühen Mittelalter findet – führte Anfang des 20. Jahrhunderts zu einer in Teilen dezidiert „arztfeindlichen“ Rechtsprechung, die erst nach 1949 in einen direkten Zusammenhang mit der Rechtsstellung des Patienten und seinen grundrechtlich geschützten Rechtspositionen gestellt wurde.
Das Berufsethos des behandelnden Arztes geriet dabei zusehends aus dem Blick der Gerichte. Auch das bis heute faktisch weiterhin bestehende „Wissensgefälle“ zwischen Arzt und Patient führt angesichts der von der Rechtsprechung entwickelten Fiktion des aufgeklärten und vollumfänglich informierten Patienten zu teils unlösbaren Problemen in der Praxis.
Aus dieser Gemengelage heraus entstehen für den Arzt auch weiterhin erhebliche rechtliche Risiken.
Die Pflichten des Arztes und die Rechte des Patienten werden dabei im Bereich des Arzthaftungsrechts in zwei unterschiedlichen Rechtsgebieten entschieden, die sich gegenseitig beeinflussen bzw. aufeinander einwirken.
Während grundsätzliche Entscheidungen, die die Rechtsstellung von Arzt und Patient definieren, in strafrechtlichen Verfahren getroffen werden, diente die zivilrechtliche Rechtsprechung in der Vergangenheit hauptsächlich dazu, die sich ständig ausweitenden Haftungsrisiken zu beschränken.
Dabei entwickelte sich in den vergangenen Jahrzehnten eine schier unübersehbare Rechtsprechung mit Fallgruppen, zu denen bestimmte Maßstäbe entwickelt wurden, die wiederum zum Teil erheblich ausdifferenziert sind.
Zwischenzeitlich ist das zivilrechtliche Arzthaftungsrecht zu einem großen Teil sogenanntes Richterrecht, d.h. die herrschenden Grundsätze werden nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch die Rechtsprechung bestimmt und definiert.
Dieser Befund hat sich auch nicht nach Verabschiedung des Patientenrechtegesetzes im Jahr 2012 geändert.
Bedenklich bleibt die Tendenz in Rechtsprechung und Legislative, einerseits dem Patienten (in der Theorie) immer mehr Mitwirkungsrechte und -pflichten bei seiner Behandlung zuzugestehen (oder zuzumuten) und faktisch dem behandelnden Arzt die alleinige Verantwortung dafür zu übertragen, dass der Patient seine Autonomie gerade in Zeiten schwindender medizinischer Ressourcen „richtig“ nutzt.
Diesen rechtlichen Risiken kann der Arzt nur durch eine möglichst umfassende Aufklärung des Patienten entgegenwirken, die – richtig verstanden – nicht nur der Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten, sondern auch dem Schutz des Arztes dient. Gerade weil die Aufklärung auch dem Schutz des Arztes dient, kann vom Patienten auch nicht einseitig auf die Aufklärung „verzichtet“ werden.
Cave! Die Aufklärung ist nicht nur eine Pflicht des behandelnden Arztes gegenüber dem Patienten, sondern auch ein Recht, dem Patienten die Entscheidung für das Ob und Wie der Behandlung zu übertragen. Sie schützt damit nicht nur die Rechtsposition des Patienten, sondern auch die des Arztes.
Ein einseitiger Verzicht auf die Aufklärung durch den Patienten ist daher in aller Regel nicht möglich, vielmehr ist der Patient nicht nur berechtigt, aufgeklärt zu werden, sondern auch verpflichtet, sich durch den Arzt aufklären zu lassen.
1.1Das Idealbild der „informed consent“
Eine Auseinandersetzung mit Art und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflichten bedarf zuvor einer Klärung, in welcher besonderen Beziehung diese Pflichten entstehen.
Die Rechtsprechung hat dabei das Ideal der informierten Einwilligung entwickelt, bei dem der Arzt dem Patienten die zur eigenverantwortlichen Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts erforderliche Entscheidungsgrundlage vermittelt („informed consent“) und damit seine Verpflichtung zur Aufklärung erfüllt.
Beispielhaft für dieses Ideal sind die Ausführungen des sechsten Zivilsenates des BGH in seinem Urteil vom 28.10.2014 (Az.: VI ZR 125/13), indem es u.a. um die Frage geht, ob eine Aufklärung zu Behandlungsalternativen bei einer Entbindung wirksam erfolgt ist:
„Der Arzt braucht die erfolgte Aufklärung in einem solchen Fall nicht zu wiederholen. Denn er hat der Schwangeren bereits die zur eigenverantwortlichen Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts erforderliche Entscheidungsgrundlage vermittelt (informed consent) und damit seine Verpflichtung zur Aufklärung erfüllt.“
Diese Informationsvermittlung durch den Arzt setzt auf Seiten des Patienten allerdings auch das entsprechende Informationsverständnis voraus. Unabhängig davon begegnen sich Patient und Arzt mit unterschiedlichen Erwartungen, Kenntnissen und Perspektiven.
So ist das Verhältnis zwischen Arzt und Patient ungeachtet aller gesetzgeberischen Bemühungen und gesellschaftlichen Veränderungen vor allem dadurch gekennzeichnet, dass ein hilfesuchender und durch seine Erkrankung oft existenziell verunsicherter Mensch sich einem (vermeintlich oder tatsächlich) qualifizierten Arzt oder einer medizinischen Einrichtung zur Heilung oder Linderung seiner Erkrankung anvertraut und in den allermeisten Fällen schon deswegen als gleichberechtigter Partner in einem Kommunikationsprozess schwerlich in Frage kommt.
Deswegen ist auf Seiten des Patienten oftmals das Bedürfnis zu erkennen, die zu treffenden Entscheidungen im Rahmen der Behandlung in die Hände des Arztes zu legen. Dieses „Anvertrauen“ kann in seiner extremsten Ausprägung dazu führen, dass der Patient versucht, dem Arzt faktisch die alleinige Verantwortung für seine Behandlung zu übertragen.
Die Übernahme einer solchen Verantwortung birgt – wie im Folgenden ausgeführt wird – erhebliche rechtliche Risiken für den behandelnden Arzt.
Aber auch beim (über-)kritischen Patienten, der bereits im Erstkontakt die medizinische Routine in Frage stellt und mit seinem Arzt „auf Augenhöhe“ ausgiebig über alternative Behandlungsmethoden diskutieren möchte, handelt es sich in der Regel nicht um einen selbstbestimmten und -bewussten Patienten, wie er dem Gesetzgeber vorschwebt.
Selbst derjenige, der sich über jeden Schritt seiner Behandlung in einschlägigen Internetforen mit Betroffenen austauscht, den Begriff Schulmedizin abwertend benutzt und stets den Eindruck erweckt, bereits bei geringfügigen Abweichungen von der erwarteten ärztlichen Hilfe die Schmerzensgeldklage bzw. Strafanzeige vorzubereiten, handelt nicht (nur) aus einer querulatorischen Grundhaltung heraus, sondern versucht damit (meist vergeblich) lediglich, das empfundene faktische Macht- und Informationsgefälle zu seinem Behandler zu beseitigen.
Die rechtliche Vorgabe der informierten Einwilligung („informed consent“) nach durchgeführter ärztlicher Aufklärung setzt also eine störungsfreie Kommunikation zwischen Arzt und Patient voraus, die in der Realität so gut wie nie erreichbar ist.
Dass darüber hinaus noch andere Faktoren wie bspw. Bildungsstand, Sprache, Religion, Alter und Geschlecht die Einwilligung des Patienten unabhängig von der Qualität der zuvor durchgeführten Aufklärung entscheidend beeinflussen können, bedarf keiner weiteren Erörterung.
Es bleibt bei dem Befund, dass der selbstbestimmte Patient, der seine Rolle im Verhältnis zu seinem Arzt als gleichberechtigter Partner wahrnimmt, eine Fiktion bleibt, für deren Verwirklichung Gesetzgeber und Gerichte mit einem zum Teil bemerkenswerten Eifer ganze Bibliotheken an Gesetzen und Entscheidungen produzieren.
Bemerkenswert ist dabei der Perspektivwechsel der Rechtsprechung. Während die Gerichtsentscheidungen vor 1950 stets eine Beurteilung von Rechten und Pflichten im Arzt-Patienten-Verhältnis aus der Sicht des Arztes vornahmen, tendiert die Rechtsprechung nach 1950 dazu, den Patientenhorizont zum alleinigen Maßstab für die Bestimmung der Aufklärungs- und Informationspflichten des Arztes zu machen.
1.2 Die rechtshistorische Entwicklung des Arzthaftungsrechtes unter dem Aspekt der ärztlichen Aufklärung
1.2.1 Ärztliche Behandlung als Körperverletzung
Als „Geburtsstunde“ des Arzthaftungsrechtes gilt dabei die Entscheidung des Reichsgerichts vom 31. Mai 1894 (RG, Urteil vom 31.05.1894, Az.: 1406/94), mit dem das Gericht in einem in der damaligen Rechtswissenschaft erbittert geführten Streit erstmals und – wie sich zeigen sollte – dauerhaft Stellung bezog.
Auch legte diese Entscheidung den Grundstein für ein von Missverständnissen und Vorbehalten geprägtes Verhältnis zwischen Jurisprudenz und Medizin.
In dem durch das Reichsgericht zu entscheidendem Fall hatte ein Hamburger Arzt bei einer siebenjährigen Gastwirtstochter wegen einer Vereiterung des Fußwurzelknochens den kranken Fuß amputiert. Dies geschah ausweislich der Urteilsgründe gegen den ausdrücklichen Willen des sorgeberechtigten Vaters, der „als Anhänger der sogenannten Naturheilkunde ein grundsätzlicher Gegner der Chirurgie war “(RG, Urteil vom 31.05.1894, Az.: 1406/94).
Ohne diesen Eingriff wäre die Patientin nach den mitgeteilten Feststellungen des Gerichts in absehbarer Zeit in Lebensgefahr gewesen. Obwohl die Amputation kunstgerecht erfolgte und die Patientin sich rasch von dem Eingriff erholte, wurde der Arzt wegen fahrlässiger Körperverletzung vor dem Landgericht Hamburg angeklagt.
Dieses sprach den Angeklagten in der ersten Instanz frei und verneinte eine Gesundheitsschädigung oder Misshandlung im Sinne des § 223 StGB durch die durchgeführte Operation. Vielmehr hätte sich der Gesundheitszustand der Patientin durch den Eingriff nicht verschlechtert, sondern im Gegenteil verbessert. Es sei widersprüchlich, eine zweckmäßige, vernünftige und notwendige Behandlung als Misshandlung zu qualifizieren.
Der 3. Senat des Reichsgerichts hob auf Antrag der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers (d.h. des Vaters) den Freispruch auf und ordnete die erneute Verhandlung an.
Dabei vertrat es die Auffassung, dass auch der zu Heilzwecken vorgenommene chirurgische Eingriff (objektiv) eine Misshandlung im Sinne der angeklagten Körperverletzung sei. Auf den allgemeinen Sprachgebrauch, der unter einer „Misshandlung“ im Regelfall ein sittlich zu missbilligendes Handeln verstehe, komme es bei dieser Einordnung nicht an.
Das grundsätzliche Misstrauen gegenüber einer vom Willen des Patienten unabhängigen ärztlichen Therapieentscheidung kommt in der Entscheidung des Gerichts dort besonders zu Ausdruck, wenn der Senat ausführt, dass keiner dazu berufen sei, aufgrund seiner Überzeugungen oder Fähigkeiten die Interessen seines Mitmenschen besser zu verstehen als dieser selbst. Niemand dürfe deshalb ohne rechtliche Befugnis, auch nicht zum Zwecke gut gemeinter Heilversuche, in die körperliche Integrität eines Dritten eingreifen.
Die ärztliche Behandlung könne als Körperverletzung nur dann straflos bleiben, wenn sie dem Willen des Patienten entspreche. Jeder Arzt, der ohne (mutmaßliche) Einwilligung des Kranken oder eines anderen Berechtigten eine ärztliche Behandlung durchführe, verwirklicht den Tatbestand des § 223 StGB.
Dies gelte in besonderem Maße, wenn wie im zu entscheidenden Fall gegen den erklärten Willen des Patienten oder seines Vertreters gehandelt wird.
Diese Einordnung des ärztlichen Handelns als tatbestandsmäßige Körperverletzung hat trotz der ständigen Kritik in Rechtswissenschaft und Medizin bis heute Bestand.
Allerdings war die Entscheidung des Reichsgerichtes entgegen dem ersten Anschein keine bewusste Weichenstellung für die Stärkung der Patientenrechte, sondern vor allem eine Entscheidung gegen das therapeutische Privileg der Ärzteschaft.
Für das Gericht war bei seiner damaligen Entscheidung ohne Bedeutung, ob und in welcher Form der Patient vor seiner Zustimmung über die Notwendigkeit und die Folgen des bei ihm geplanten Eingriffs durch den Arzt informiert werden sollte. Auch der Wille des gänzlich uninformierten oder ggf. völlig desinformierten Patienten sollte anstelle der „therapeutischen Vernunft“ des Arztes darüber entscheiden, ob eine Behandlung durchgeführt wird.
Der Umstand, dass nur ein informierter Patient eine fundierte Entscheidung über seine Behandlung treffen kann (und wie dies ggf. sicherzustellen ist), war für das Reichsgericht bei seiner Entscheidung nicht erörterungswürdig.
1.2.2 Das ärztliche Ermessen bei der Aufklärung
Die umfassende Information des Patienten vor Zustimmung in einen ärztlichen Eingriff war bis in die Weimarer Republik nicht im Fokus der Rechtsprechung. Vielmehr wurde es fast vollständig in das Ermessen des behandelnden Arztes gestellt, was, in welchem Umfang und in welcher Form dem Patienten über die geplante ärztliche Therapie mitgeteilt wurde, bevor dieser zur Einwilligung in den Eingriff aufgefordert wurde.
So heißt es in einer Entscheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1912 (zitiert in: Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2015, b) Entwicklung der Aufklärungspflicht, Rn.333):
„Eine umfassende Belehrung des Kranken über alle möglichen nachteiligen Folgen der Operation würde nicht selten sogar falsch sein, sei es, dass der Kranke dadurch abgeschreckt wird, sich der Operation zu unterwerfen, sei es, dass der Kranke durch die Vorstellung der mit der Operation verbundenen Gefahren in Angst und Erregung versetzt und so der günstige Verlauf der Operation und der Heilung gefährdet wird.“
Die höchstrichterliche Rechtsprechung blieb höchst ambivalent, was die Art und den Umfang der Information des Patienten betraf. Zwar wurde durch die Gerichte nicht in Frage gestellt, dass der Patient grundsätzlich über die (möglichen) Operationsrisiken zu belehren sei. Auf der anderen Seite wurde dem behandelnden Arzt ein weites Ermessen dahingehend eingeräumt, was und in welcher Form er dem Patienten über den geplanten Eingriff mitteilen wollte. Eine allgemeine und umfassende Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten wurde ausdrücklich nicht bejaht.
Dies wurde mit der Auffassung begründet, dass eine zu ausführliche Aufklärung des Patienten eher schädliche Folgen für die Behandlung haben könnte. Die ärztliche Aufklärung als potenzielle Gefährdung des Behandlungserfolges blieb in den gerichtlichen Entscheidungen als zu berücksichtigender Gesichtspunkt stets präsent. Dabei wurde durch die Gerichte betont, dass der behandelnde Arzt im Rahmen seiner Fürsorgepflicht mit Informationen über Art, Risiken und Hintergrund der geplanten Behandlung eher zurückhaltend gegenüber dem Patienten zu sein habe.
Welche Informationen dem Patienten über seine Erkrankung und Behandlung mitgeteilt werden, lag bis in die dreißiger Jahre des 20. Jahrhunderts so gut wie ausschließlich im Ermessen des Arztes.
Erst danach revidierte das Reichsgericht schrittweise seine Auffassung, dass eine wirksame Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff nicht davon abhängt, ob zuvor vollständig und umfangreich über den Eingriff aufgeklärt wurde.
Aus dieser Zeit datieren auch die ersten Entscheidungen, in denen wegen Verletzung der gebotenen Aufklärung eine Schadensersatzpflicht des Arztes bejaht wurde.
Am 19. Mai 1931 (Az: RG III 202/30) führte das Reichsgericht in einer Entscheidung aus, dass der Patient in jedem Fall darüber zu belehren sei, dass ein Operationserfolg nicht in jedem Fall zu erwarten ist und bestimmte Nebenwirkungen zu befürchten sind. Allerdings wurde in dieser Entscheidung noch betont, dass es nicht die Pflicht des Arztes sei, den Patienten „rücksichtslos“ über den bösartigen Charakter seines Leidens zu informieren.
Die therapeutische Rücksichtnahme auf den Patienten spielte in den folgenden Jahren zusehends keine entscheidende Rolle mehr bei der Frage, was dem Patienten mitzuteilen war.
1.2.3 Die Entwicklung der Rechtsprechung zur Patientenaufklärung im Dritten Reich
Anders als zu erwarten änderte auch die nationalsozialistische Diktatur wenig an der zuvor skizzierten Linie der Rechtsprechung bezüglich der Zustimmung des Patienten bzw. dem zusehends kleiner werdenden Ermessensspielraum des Arztes bezüglich des Umfanges und Inhaltes der Aufklärung.
Der in der nationalsozialistischen Rechtsliteratur immer wieder geäußerte Gedanke einer „Zwangsbehandlungspflicht“ des Arztes, nach der der Arzt aus dem Rechtsgrund der persönlichen Beziehung „nach gesundem Volksempfinden“ eine strafrechtlich sanktionierte Fürsorgepflicht habe, einen Patienten auch gegen seinen Willen ärztlich zu behandeln, taucht nur in sehr wenigen Entscheidungen des Reichsgerichts auf und wird auch in diesen immer wieder relativiert (wie bspw. im Urteil des Reichsgerichts vom 04.11.1940, Az.: 3 D 346/40).
Vielmehr blieb es dabei, dass das Reichsgericht die Einwilligung des Patienten weiterhin als unabdingbar für die Rechtfertigung der ärztlichen Behandlung erachtete und Inhalt und Umfang der vorherigen Aufklärung des Patienten immer differenzierter festlegte.
Beispielhaft wird im Urteil des Reichsgericht vom 11. Dezember 1934 (Az: III 128/34) ausgeführt, dass der Umfang der Aufklärungspflicht des Arztes von den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalles abhänge. Dazu gehörten
die Schwere der Krankheit,die Erfolgsaussichten des Eingriffs,die Dringlichkeit unddie Zielrichtung der Behandlung.Auch wird eine grundsätzliche Pflicht des Arztes bejaht, den Patienten über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken und die möglichen Komplikationen aufzuklären.
Diese Rechtsprechung setzte sich in den Folgejahren fort, wobei einzelne Entscheidungen bspw. immer weiter differenzierten, über welche „typischen“ Risiken aufzuklären sei und welche „atypischen“ Risiken nicht erwähnt werden müssten.
In einer für die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bedeutsamen Entscheidung aus dem März 1937 (zitiert vom BGH, im Urteil vom 30.09.1955, Az: 2 StR 206/55) wurde durch das Reichsgericht gefordert, dass der Patient im Rahmen der Aufklärung durch den Arzt auf alternative Behandlungsmöglichkeiten hinzuweisen ist.
Dazu führte das Reichsgericht aus, dass die Aufklärung dem Patienten die Möglichkeit geben müsse, eine eigenverantwortliche Entscheidung hinsichtlich der weiteren Behandlung zu treffen.
Deswegen sei auch die Information über Behandlungsalternativen notwendig, und dürfe nicht – wie das Reichsgericht ausdrücklich erwähnt – aus Bequemlichkeit oder Unsachlichkeit durch den jeweiligen behandelnden Arzt unterlassen werden.
Dabei betonte das Gericht, dass auch über Behandlungsmethoden aufzuklären sei, die in der Medizin umstritten wären bzw. die vom jeweils behandelnden Arzt abgelehnt werden würden.
Eine Einschränkung der Aufklärungspflicht komme nur dann in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall eine Gesundheitsgefährdung des Patienten durch eine umfassende Aufklärung zu befürchten sei. Die Entscheidung über die Beschränkung des Aufklärungsumfanges stehe weiterhin im Ermessen des Arztes und sei gerichtlich nur begrenzt überprüfbar.
Dieser bis zu diesem Zeitpunkt gängigen Abwägung zwischen grundsätzlicher Aufklärungspflicht und der aus der Hilfeleistungspflicht des Arztes abgeleiteten Beschränkung des Aufklärungsumfanges wurde durch das Reichsgericht mit einer Entscheidung aus dem März 1940, (zitiert von Theresa Riegger, „Die historische Entwicklung der Arzthaftung“, Dissertation, Universität Regensburg 2007, S. 126) eine Absage erteilt. Dabei wurde erstmals dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten der eindeutige Vorrang vor der sogenannten Hilfeleistungspflicht des Arztes – aufgrund derer die therapeutische Zurückhaltung bei der Aufklärung des Patienten gefordert wurde – gegeben.
Es heißt in der Entscheidung, das Selbstbestimmungsrecht sei „so allgemeiner Natur und durch so wohl begründete Erwägungen gefordert“, dass es auch dann Vorrang hätte, wenn der Arzt befürchten müsse, dass die vollständige Aufklärung negative Folgen für die körperliche und psychische Verfassung des Patienten haben könne.
Zwar sei nachvollziehbar, dass Ärzte sich bemühen müssten, den Patienten nicht zu verängstigen, dessen ungeachtet müsse über die Notwendigkeit, Art und die Folgen des geplanten Eingriffes eine vollständige Aufklärung erfolgen:
„Soweit die (…) Aufklärung die Herabdrückung seiner Stimmung oder sogar seines Allgemeinbefindens zur Folge hat, handelt es sich um unvermeidbare Nachteile, die in Kauf genommen werden müssen.“
Ein Absehen von der Aufklärung stand nach dieser Entscheidung nicht mehr im unabhängigen Ermessen des Arztes, vielmehr hatte das Recht des Patienten auf vollständige und umfassende Information über den geplanten Eingriff absoluten Vorrang.
In den Folgejahren wurde die zitierte Entscheidung zwar in einigen Punkten relativiert, grundsätzlich bliebt es jedoch dabei, dass aufgrund des Selbstbestimmungsrechts des Patienten eine vollständige und umfassende Aufklärung erfolgen musste.
1.2.4 Ausweitung der Aufklärungspflichten ab 1950 durch den Bundesgerichtshof
Nach Gründung der Bundesrepublik erfolgte der sich seit den dreißiger Jahren bereits andeutende und bis heute die Rechtsprechung prägende Perspektivwechsel der Rechtsprechung vom Arzt zum Patienten.
Dabei wurde durch den Bundesgerichtshof 1954 im sogenannten „Elektroschockurteil“ erstmals das durch das Grundgesetz geschützte Persönlichkeitsrecht des Patienten herangezogen, um das „Primat der Patientenautonomie“ zu begründen:
„Ein ärztlicher Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Patienten ist nur insoweit vertragsmäßig und nicht rechtswidrig, als die Einwilligung des Patienten reicht. Der Arzt muss sich vor jedem Eingriff der klaren, auf zutreffenden Vorstellungen über die Art und Folgen des Eingriffs beruhenden Einwilligung des Patienten versichern.
Eine wirksame Einwilligung des Patienten setzt voraus, daß dieser das Wesen, die Bedeutung und die Tragweite des ärztlichen Eingriffs in seinen Grundzügen erkannt hat.
Maß und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht gegenüber dem Patienten wird mitbestimmt von dem Grund der Gefährlichkeit des Eingriffs in die körperliche Integrität. Soweit die mit der Einholung der Einwilligung verbundene Aufklärung – auch über mögliche schädliche Folgen der Therapie – die Stimmung oder sogar das Allgemeinbefinden herabdrückt, handelt es sich um unvermeidbare Nachteile, die in Kauf genommen werden müssen. Diese Grundsätze gelten auch bei psychisch Kranken.“ (BGH, Urteil vom 10.7.1954 – VI ZR 45/54)
Diese Linie der Rechtsprechung wurde in der Folgezeit ausgeführt und gefestigt. So wird im sogenannten Myom-Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. November 1957 (BGH Az – 4 StR 525/57) (erstmals) höchstrichterlich die Frage geklärt, ob im Rahmen der Aufklärung über eine geplante Operation auch eine (mögliche) Operationserweiterung thematisiert und dabei die dafür nötige Einwilligung eingeholt werden muss.
Bis zu diesem Zeitpunkt war in der Rechtsprechung anerkannt, dass – sollte intraoperativ eine Operationserweiterung medizinisch notwendig sein – eine Unterbrechung der Operation zwecks einer erneuten Aufklärung und Einwilligung nicht erforderlich ist.
Zwar bestätigte der BGH in seiner Entscheidung, dass der Arzt aufgrund der bedenklichen medizinischen Situation der Patientin im vorliegenden Fall keine Operationsunterbrechung hätte vornehmen müssen, um die Einwilligung der Patientin in die Erweiterung der Operation einzuholen. Allerdings stellte das Gericht klar, dass dennoch eine Pflichtverletzung des Arztes vorlag. Danach hätte der Arzt in seinem Aufklärungsgespräch auf die naheliegende und möglicherweise notwendige Erweiterung des Eingriffes hinweisen müssen (BGH, Urteil vom 28.11.1957 – 4 StR 525/57).
Zu den bisherigen Aufklärungspflichten gehört spätestens seit dieser Entscheidung auch, mögliche Erweiterungen oder abweichende Operationsverläufe mit dem Patienten im Rahmen der Aufklärung zu erörtern.
Es ist seit dieser Zeit unstreitig, dass der Inhalt der Aufklärung des Patienten nicht im Ermessen des behandelnden Arztes liegt und es bei der Frage, worüber und in welchem Umfang über einen geplanten Eingriff aufgeklärt werden muss, es allein auf den „Empfängerhorizont“ des Patienten ankommt. Es müsse eine Aufklärung über alle bestehenden und möglichen Risiken des Eingriffs erfolgen.
Welche Risiken im Einzelnen aufklärungspflichtig sind, wurde durch die Rechtsprechung des BGH anhand von Einzelfällen immer mehr präzisiert. Orientierungspunkte waren dabei vor allem der Grad der Gefährlichkeit des Eingriffes und die Häufigkeit und Schwere von auftretenden Komplikationen.
Ab ca. 1960 wurde auch die Information über Art und Ausmaß der möglicherweise eintretenden Gesundheitsschäden durch den Eingriff und deren Folgen für die weitere Lebensführung des Patienten in die Aufklärungspflichten einbezogen. Diese Linie der weiteren Präzisierung und Differenzierung anhand von Einzelfällen wurde bis in die 90er Jahre fortgesetzt. So heißt es in einer Entscheidung zu einem Eingriff mit einem nicht typischerweise anhaftenden Risiko der Erblindung aus dem Jahr 1993:
„Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats ist für die ärztliche Hinweispflicht nicht entscheidend auf einen bestimmten Grad der Komplikationsdichte, sondern maßgeblich darauf abzustellen, ob das infrage stehende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet.“ (BGH, Urteil vom 02.11.1993 – VI ZR 245/92)
Auch im sogenannten „Zitronensaftfall“ – der im folgendem unter Kapitel „1.3 (Keine) Neuerungen durch das Patientenrechtegesetz“dargestellt wird – aus dem Jahr 2010 wies der BGH wiederum darauf hin, dass dem Patienten
„ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen vermittelt werden [müsse], die für seine körperliche Integrität und seine Lebensführung auf ihn zukommen können.“ (BGH, Urteil vom 22.12.2010 – 3 StR 239/10)
Zwar wird in der Rechtsprechung (auch) darauf hingewiesen, dass nicht über fernliegende Gefahren, deren Eintritt sehr unwahrscheinlich ist, bei einem Eingriff aufgeklärt werden muss, jedoch lässt sich der Rechtsprechung nicht eindeutig entnehmen, wann eine mögliche Komplikation bzw. ein mögliches Risiko so fernliegend ist, dass eine Aufklärung darüber unterbleiben kann. Dabei entsteht der Eindruck, dass der BGH im Zweifelsfall auch bei theoretisch unwahrscheinlichen Risiken eher zur Aufklärungspflicht tendiert.
Das in früheren Entscheidungen immer wieder mit einbezogene „therapeutische Privileg“ des Arztes, eine „Auswahl“ darüber zu treffen, worüber der Patient aufgeklärt wird oder nicht bzw. das Absehen von der Aufklärung in den Fällen, in denen eine Gefährdung des Patienten durch den Arzt befürchtet wird, besteht jedenfalls nicht mehr.
Die Aufklärungspflichtverletzung mit den sich zivilrechtlich ergebenden Schadensersatzforderungen nahm in den 70er und 80er Jahren in der Rechtsprechung exponentiell zu und führte zu einer geradezu uferlosen „Aufklärungsrechtsprechung“. Da die Rechtsprechung hinsichtlich der Aufklärungspflichten immer strenger wurde, verstärkte dies den Trend, eine solche Pflichtverletzung zum Gegenstand zivilrechtlicher Verfahren zu machen. Gleichzeitig konnte eine fehlerhafte Aufklärung des Arztes die Wirksamkeit der Einwilligung in Frage stellen und damit eine strafrechtliche Verfolgung wegen des Vorwurfes der (fahrlässigen) Körperverletzung ermöglichen.
Erst in den 90er Jahren ist in der Rechtsprechung eine Tendenz zu erkennen, dass eine Haftung aus der Verletzung der Aufklärungspflicht dadurch begrenzt wird, dass die Pflichtverletzung ursächlich den Schaden mitverursacht haben muss, der mit der Klage geltend gemacht wird.
Cave! Die Rechtsprechung lässt sich wie folgt zusammenfassen:
• Bei der ärztlichen Heilbehandlung handelt es sich objektiv um eine Körperverletzung, die einer Rechtfertigung bedarf.
• Als Rechtfertigung kommt nur die Einwilligung des Patienten bzw. des Vertretungsberechtigten in Betracht.
• Ob ein ärztlicher Heileingriff medizinisch indiziert, vital notwendig oder aus anderen (objektiven) Gründen zu empfehlen ist, spielt für die Rechtfertigung des ärztlichen Handelns keine Rolle, sondern entfaltet seine Bedeutung allenfalls bei der Frage der Einhaltung des medizinischen Standards.
•Ein autonomer, auf einer umfassenden Informationsgrundlage gebildeter und frei von Fremdeinflüssen gebildeter Patientenwille („informed consent“) ist Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung.
•Die Verantwortung für die (objektiv) umfassende Aufklärung des Patienten über die geplante Behandlung liegt beim behandelnden Arzt.
•Ob ein Patient im erforderlichen Umfang aufgeklärt wurde, ist aus der Perspektive des Patienten zu entscheiden. Therapeutische Vorbehalte oder ärztliche Fürsorgepflichten spielen im Zusammenhang mit der Frage, was dem Patienten mitgeteilt werden muss, so gut wie keine Rolle mehr.
1.3 (Keine) Neuerungen durch das Patientenrechtegesetz
Bereits in den Jahren 1962 und 1978 befasst sich der Deutsche Juristentag mit Fragen der Arzthaftung, wobei jedoch keine gesetzliche Regelung der ärztlichen Aufklärungspflicht gefordert wurde.
Erst 2012 legten die Bundesministerien der Justiz und der Gesundheit den gemeinsamen Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz) vor.
Ende Mai 2012 führte dies zur Vorlage eines Gesetzentwurfes der Bundesregierung, im Jahr 2013 schließlich zum Erlass des Gesetzes (BGBl. I, S. 277 ff.). Das Patientenrechtegesetz wurde mit den §§ 630 a–630 h in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) eingefügt.
Ausweislich der gesetzgeberischen Intentionen sollte das Patientenrechtegesetz mehr Transparenz und Rechtssicherheit für Patienten bewirken, auch sollten Vollzugsdefizite in der medizinischen Praxis bei der Durchsetzung von Patientenrechten damit behoben werden.
