Basiswissen Bauvertrag E-Book

Detlef Heck

• Herausgeber: MANZ Verlag Wien
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Praxishandbuch
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 382

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

Das Handbuch Basiswissen Bauvertrag bietet Baupraktikern und am Baurecht interessierten Juristen anhand von praktischen Beispielen und Tipps einen hilfreichen Wegweiser durch das immer komplexer werdende Bauvertragsrecht. Das Buch dient als interdisziplinäres Nachschlagewerk, um dem Anwender eine schnelle Orientierung für seine Fragestellungen im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung und der gesamten vertraglichen Abwicklung von Bauprojekten (vom Vertragsabschluss bis zum Umgang mit Mehrkostenforderungen und der Behandlung von Baumängeln) zu geben. Dazu gehört etwa eine Darstellung

• üblicher Vertragsarten und Vergütungsregelungen,
• der Bauabrechnung und Rechnungslegung,
• der Bedeutung der Bauzeit,
• des Umgangs mit Mängeln und Schäden sowie
• ein fundierter Überblick über die wesentlichsten Bestimmungen der praktisch so bedeutsamen Werkvertragsnorm ÖNORM B 2110.

Eine anwenderfreundliche Gesamtdarstellung zum Einstieg in das Bauvertragsrecht mit Potenzial zum Klassiker.

Leseprobe

Basiswissen Bauvertrag

Basiswissen Bauvertrag

von

Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck

Mag. iur. Dipl.-Ing. Markus Allram

Mag. Lukas Andrieu, LL.M. (Columbia)

Wien 2022

MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

Zitiervorschlag:Heck/Allram/Andrieu, Basiswissen Bauvertrag (2022)

Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden.

Sämtliche Angaben in diesem Buch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr; eine Haftung der Autoren sowie des Verlages ist ausgeschlossen.

Ausschließlich zum Zwecke der besseren Lesbarkeit wird auf die geschlechtsspezifische Schreibweise verzichtet. Alle personenbezogenen Bezeichnungen (sowie alle im Kurs verwendeten Materialien) sind somit geschlechtsneutral zu verstehen.

ISBN 978-3-214-02535-9

ISBN E-Book 978 3 214 02537 3

© 2022 MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH, Wien

Telefon: [phone]

E-Mail: [email protected]

www.manz.at

Covernachweis: © Aramyan – istockphoto.com

Datenkonvertierung und Satzherstellung: Ferdinand Berger & Söhne GmbH, 3580 Horn

Druck: Prime Rate Kft., Budapest

Vorwort

Die Verrechtlichung von Bauprojekten wird immer wieder als eine der besonders augenfälligen Entwicklungen der letzten 20 Jahre in der Bauwirtschaft angesehen. Dennoch stellt selbst für Juristen das Bauwesen eine besondere Herausforderung dar, weil die einschlägigen Normen die Besonderheiten der Baubranche auch in vertraglicher Sicht abdecken.

Dieses Buch zum Basiswissen Bauvertrag soll das strukturelle Problem lösen, dass wenig juristisch vorgebildete Baupraktiker, aber auch nicht spezialisierte Juristen einen Überblick erhalten sollen, konkrete Problemstellungen in ihren Projekten zu lösen. Die zahlreichen Beispiele helfen dem Leser, auch abstrakte Themen rasch auffassen zu können. Außerdem haben wir versucht, mit Hilfe der umfangreichen Zitationen vertiefende Hinweise zur Recherche zur einschlägigen Fachliteratur zu geben.

Die anschaulichen und praxisnahen Beispiele verdeutlichen umso mehr den Anspruch des Buches, interdisziplinär agieren zu wollen.

Auch wenn es im Baugeschehen unterschiedliche Regelungen zwischen dem ABGB und den einschlägigen NORMEN gibt, so haben wir diese herausgehoben, so dass der Anwender eine schnelle Orientierung für seine Fragestellungen bekommt. Gleichzeitig ist das Buch auch als Nachschlagewerk gedacht, in dem die bauvertraglichen Fragestellungen in den jeweiligen rechtlichen oder bauwirtschaftlichen Kontext gestellt werden.

Für Hinweise und Kritik sind wir dankbar und werden diese ggfs aufnehmen.

Graz, Januar 2022

Detlef Heck

Markus Allram

Lukas Andrieu

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Autorenverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel

Einführung

I. Der Bau-„Werk“-Vertrag

A. Grundlagen des Werkvertragsrechts

B. Abgrenzung zu anderen Vertragsarten

II. Schuldinhalt des Werkvertrags – der „Werkerfolg“

A. Allgemein anerkannte Regeln der Technik

1. Änderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik während der Bauausführung

2. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Regeln der Technik

B. Stand der Technik

C. Stand von Wissenschaft und Technik

III. Die Parteien des (Bau-)Werkvertrags

A. Begriff des Unternehmers und des Verbrauchers nach dem KSchG

B. Vertretungsbefugnis

IV. Inhalt von Bauverträgen – Checkliste Bauverträge

A. Vertragsgegenstand und Leistungsumfang

1. Allgemeines

2. Mitbestimmung und Warnpflicht

3. Nebenleistungen

B. Entgelt

1. Preisgestaltung

2. Fälligkeit

3. Prüffrist und Haftungsrücklass, Diverses

C. Termine

D. Vertretung des Bauherrn

E. Zusammenwirken mehrerer Unternehmen

F. Haftung

G. Verzug und Rücktrittsrechte

H. Allgemeine Bestimmungen

V. Bestandteile des Bauwerkvertrags

A. Vertragsunterlagen – Gültigkeit und Reihenfolge

B. Die Bedeutung der ÖNORMEN

C. Vorformulierte Vertragsbestandteile (AGB, AVB bzw BVB)

VI. Vertragliche Gestaltungsfreiheit

VII. Grenzen vertraglicher Gestaltungsfreiheit – Sittenwidrigkeit

A. Einbeziehungskontrolle

B. Geltungskontrolle von Vertragsbestimmungen

C. Inhaltskontrolle

VIII. Vertragsabschluss

A. Anfrage

B. Verhandlungen

C. Angebot

D. Vertragsabschluss

1. Exkurs: Formvorschriften

2. Wirksamkeit der Erklärung

3. Zugang der Erklärung

2. Kapitel

Die am Bau Beteiligten

I. Arbeitsgemeinschaften

A. Arten von Arbeitsgemeinschaften

B. Gesellschaftsrechtliche Zuordnung

C. Haftung der ARGE

D. ARGE-Mustervertrag der VIBÖ

II. Risikosphären und Gefahrtragung

A. Risiko der Leistungserbringung

B. Gefahrtragung beim Bauvertrag

C. Gefahrenzuordnung

1. Störungsursache

2. Faktischer Einflussbereich

3. Vorwerfbares Verhalten (Verschulden)

4. Zufall

5. Die Leistungsgefahr

6. Die Preisgefahr

D. Gefahrtragungsregeln im Werkvertragsrecht (§§ 1168, 1168a ABGB)

1. Gefahr der Ausführung (§ 1168 ABGB)

a) Unterbleiben der Ausführung (§ 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB)

b) Behinderung der Ausführung („Verkürzung durch Zeitverlust“), § 1168 Abs 1 Satz 2 ABGB

c) Unterbleiben der Mitwirkung des AG (§ 1168 Abs 2 ABGB)

2. Gefahrtragung für das „hergestellte Werk“ (§ 1168a ABGB)

a) Zufällige Zerstörung oder Beschädigung der Bauleistung (§ 1168a Satz 1 ABGB)

b) Gefahr für den Baustoff (§ 1168a Satz 2 ABGB)

c) Gefahrtragung bei Mitwirkung des AG (Prüf- und Warnpflicht des AN, § 1168a Satz 3 ABGB)

E. Gefahrtragungsregeln der ÖNORM B 2110

1. Gefahrtragung durch den AN

2. Gefahrtragung durch den AG (Ausnahme)

3. Kosten der Wiederherstellung

a) Vergütung zu Vertragspreisen

b) Ausnahmen von der Vergütungspflicht

c) Schadensfeststellung

F. Zusammenfassende Gegenüberstellung der Gefahrtragungsregeln in der ÖNORM B 2110 und im ABGB

III. Vertragspflichten des Auftraggebers

A. Pflicht zur Zahlung des Entgelts

B. Mitwirkungspflichten

1. Beistellung von Unterlagen

2. Koordinierungspflicht

IV. Vertragspflichten des Auftragnehmers

A. Prüf- und Warnpflicht

1. Gesetzliche und normative Grundlage

2. Gegenstand und Umfang der Prüf- und Warnpflicht

3. Die vorvertragliche Prüf- und Warnpflicht

4. Rechtsfolgen bei Verletzung der Prüf- und Warnpflicht

B. Weitere Mitwirkungspflichten

3. Kapitel

Vertragsarten und Vergütungsregelung

I. Begriff der Bauleistung

II. Vertragsarten

A. Einheitspreisvertrag

1. Konstruktive Leistungsbeschreibung

a) Standardleistungsbeschreibung

b) Die Position des Leistungsverzeichnisses

aa) Normalposition

bb) Wahlposition

cc) Eventualposition

dd) Z-Position

ee) Wesentliche Position

ff) Varianten

c) Der Einheitspreis der Leistungsposition

2. Kostenvoranschlag

a) Kostenvoranschlag ohne Garantie § 1170a Abs 2 ABGB

b) Kostenvoranschlag mit Garantie § 1170a Abs 1 ABGB

B. Pauschalpreisverträge

1. Funktionale Leistungsbeschreibung

2. Arten von Pauschalverträgen

a) Echter Pauschalpreisvertrag – Globalpauschalvertrag

b) Unechter Pauschalpreisvertrag – Detailpauschalvertrag

3. Abgrenzung Echter – Unechter Pauschalpreisvertrag

4. Mischformen

5. Abgrenzung zum Einheitspreisvertrag

6. Abgrenzung zum Kostenvoranschlag mit Garantie

C. Regiepreisvertrag

4. Kapitel

Bauzeit

I. Bauzeitliche Begriffe

II. Verzug

A. Verzug nach ABGB

1. Objektiver und subjektiver Verzug

2. Schuldnerverzug und Gläubigerverzug

3. Rechtsfolgen des Verzugs

4. Fixgeschäfte

B. Regelung des Verzugs nach ÖNORM

III. Vertragsstrafen und Pönale

A. Vertragsstrafe nach ABGB

B. Pönale nach ÖNORM B 2110

IV. Berechnung von Fristen

V. Stillliegezeiten

5. Kapitel

Baumängel und Gewährleistungsansprüche

I. Mangelhafte Bauleistung

II. Gewährleistung

A. Gewährleistungsbehelfe

B. Vorteilsausgleich und Sowiesokosten

C. Fristen

D. Gewährleistung nach ÖNORM B 2110

E. Garantie

F. Schadenersatz statt Gewährleistung

6. Kapitel

Haftung und Schadenersatz

I. Der Anspruch auf Schadenersatz gem ABGB

A. Schadenersatz im Zivilrecht

1. Allgemeine Haftungsvoraussetzungen (Haftungselemente und Zurechnungsgründe)

2. Voraussetzungen der Schadenshaftung im Einzelnen

a) Der Schaden

b) Verursachung bzw Kausalität

c) Rechtswidrigkeit

d) Verschulden

B. Mitverschulden des Geschädigten

1. Mitverschulden und Schadensminderungspflicht

2. Konkrete Schadensteilung

3. Mitverschulden des AG wegen Fehlleistungen Dritter

C. Haftungsausschlüsse

1. Vertragliche Beschränkung der Schadenshaftung (Haftungsausschluss, Haftungsfreizeichnung)

2. Beschränkung bzw Ausdehnung der Haftung

3. Sonderregelungen im Verbrauchergeschäft (KSchG)

4. Einzelfälle

D. Verjährung

1. Die dreijährige Verjährungsfrist (§ 1489 Satz 1 ABGB)

2. Die dreißigjährige Verjährungsfrist (§ 1489 Satz 2 ABGB)

3. Ersatz des Mangelschadens (§ 933a ABGB)

II. Besonderheiten in der ÖNORM B 2110

A. Haftungsbegrenzungen

B. Haftung mehrerer am Bau Beteiligter

7. Kapitel

Übernahme und Abrechnung

I. Übernahme

A. Fertigstellung vs Übernahme

B. Bedeutung der Übernahme

C. Rechtsprobleme bei der Übernahme

1. Die „übernahmereife“ Leistung

2. Baumängel bei der Übernahme

3. Die Verweigerung der Übernahme

a) Folgen bei berechtigter Weigerung

b) Folgen bei unberechtigter Weigerung

c) Verweigerung bei „versteckten“ Baumängeln

4. Übernahme unter Vorbehalt

a) Unwirksamkeit des „Pauschal- bzw Globalvorbehalts“

b) (Wirksamer) Vorbehalt der Prüfung sowie Verbesserung

5. Annahmeverzug des AG

D. Formen und Übernahmeverfahren

1. Ausdrückliche (förmliche) und schlüssige (formlose) Übernahme

2. Übernahmefiktion

II. Abrechnung von Leistungen

A. Grundlagen der Abrechnung

B. Die Abrechnung in Abhängigkeit vom Vertragstypus

1. Abrechnung der Leistung nach Einheitspreisen

2. Abrechnung der Leistung nach Pauschalpreisen

3. Abrechnung der Leistung nach Regiepreisen

C. Aufmaßfeststellung

1. Mengenermittlung nach Planmaß

2. Mengenermittlung nach Naturmaß

3. Aufmaß von beigestelltem Material

D. Besonderheiten bei der Abrechnung

1. Abrechnung von Baustellengemeinkosten

2. Abrechnung von beigestelltem Material

3. Abrechnung von Gerätezeiten

4. Abrechnung von Regieleistungen

a) Abrechnung von Baustellengemeinkosten in Zusammenhang mit Regieleistungen

b) Abrechnung von Regielohn- und Regiegehaltsstunden

c) Abrechnung der Materialien und Betriebsstoffe in Zusammenhang mit Regieleistungen

d) Abrechnung der Beistellung von Geräten bei Regieleistungen

e) Abrechnung der Fremdleistungen bei Regieleistungen

III. Rechnungslegung

A. Rechnungsarten

1. Abschlagsrechnungen, Teilrechnungen

a) Abschlagszahlungen mittels Abschlagsrechnungen

b) Abschlagszahlungen auf Grund eines Zahlungsplans

2. Schlussrechnung

3. Teilschlussrechnungen

B. Rechnungsabzüge

1. Skonto

2. Nachlass

3. Deckungsrücklass

4. Haftungsrücklass

C. Mangelhafte Rechnungslegung

D. Rechnungskontrolle

IV. Zahlung

A. Fälligkeit und Zahlungsfristen

1. Zahlungsfristen bei vorzeitig erbrachter Leistung

2. Vom Rechnungsbetrag abweichende Zahlungen

B. Einbehalt der Schlusszahlung

C. Verzugszinsen

1. Gesetzliche Zinsen

2. Schadenersatz

3. Vertragliche Vereinbarung

4. ÖNORM B 2110

5. Verjährung von Zinsen

D. Nachforderung

E. Überzahlung

V. Sicherstellungen

A. Sicherstellungen des Auftraggebers

1. Kaution

2. Deckungsrücklass

3. Haftungsrücklass

B. Sicherstellung des Auftragnehmers

C. Sicherstellungsmittel

Stichwortverzeichnis

Autorenverzeichnis

Univ.-Prof. Dr.-Ing. Detlef Heck ist seit 2006 Professor für Baubetrieb und Bauwirtschaft an der TU Graz. Er studierte und promovierte an der TU Darmstadt.

Die Schwerpunkte seiner Tätigkeit umfassen die Bereiche der Kalkulation, der Bauausführung, sowie die vertragliche Abwicklung von Bauprojekten mit dem Schwerpunkt der gestörten Bauabläufe.

Mit seinem Ingenieurbüro mit Sitz in Graz ist Prof. Heck international tätig und hat somit einen engen Kontakt zu den relevanten Themen des Baugeschehens. Als gerichtlich vereidigter Gutachter deckt er die Themen Kalkulation, Vergabewesen, Verdingungswesen, Bauabwicklung, Bauabrechnung sowie Honorare der Architekten, Ziviltechniker, Baumeister ab.

Er ist Mitherausgeber der Fachzeitschrift bau aktuell und Autor zahlreicher baubetrieblicher Fachpublikationen sowie Vortragender auf Veranstaltungen.

Mag. iur. Dipl.-Ing. Markus Allram ist Absolvent der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz und der Fakultät für Bauingenieurwissenschaft der TU Graz mit Schwerpunkt Wirtschaftsingenieurwesen – Bauwesen. Er ist Autor von bauwirtschaftlichen Fachpublikationen und ausgebildeter und zertifizierter Compliance Officer. Aktuell ist er als Mitarbeiter einer Unternehmensberatung für bauwirtschaftliche und baubetriebliche Belange in Graz tätig.

Rechtsanwalt Mag. Lukas Andrieu, LL.M. (Columbia) ist Partner der Wirtschaftsrechtskanzlei ScherbaumSeebacher in Wien und Graz und nebenberuflich als Lehrender für Vertragsgestaltung an der Universität Graz sowie für Öffentliches Wirtschaftsrecht an der FH Campus 02 tätig. Die Schwerpunkte seiner Beratungstätigkeit umfassen das gesamte öffentliche und private Bau- und Bauvertragsrecht, das Vergaberecht sowie die Führung komplexer gerichtlicher und schiedsgerichtlicher Verfahren. Er ist Autor zahlreicher wirtschaftsrechtlicher Fachpublikationen und auch international als Rechtsanwalt in New York (USA) zugelassen.

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Selbstständige Werke

P. Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts11 (2020)

Hofstadler, Schalarbeiten (2008)

Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag I7 (2017)

Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag II6 (2017)

Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts5 (1990)

Knyrim/Leitner/Perner/Riss, Aktuelles AGB-Recht (2008)

Koziol, Haftpflichtrecht I4 (2020)

Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko? (1995)

Kropik, Der Bauvertrag und die ÖNORM B 2110: Anwendung und Umsetzung in die Praxis (2009)

Kurschel, Die Gewährleistung beim Werkvertrag (1989)

Längle, Das Entgelt beim Bauvertrag (1999)

Mezera/Gartner, Handbuch Baumängel und Bauschäden: Rechtlicher Überblick und Darstellung der häufigsten Mängel (2014)

Oberndorfer/Jodl, Handwörterbuch der Bauwirtschaft – Interdisziplinäre Begriffswelt des Bauens (2010)

Straube/Aicher/Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht I (2021)

Straube/Aicher/Ratka/Rauter (Hrsg), Handbuch Bauvertrags- und Bauhaftungsrecht II (2021)

Welser/Kletečka, Grundriss des Bürgerlichen Rechts I15 (2018)

Welser/Zöchling-Jud, Bürgerliches Recht II14 (2015)

R. Welser/I. Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung – Konsequenzen der neuen Judikatur (1994)

Weselik/Hussian, Der österreichische Bauprozess2 (2009)

Würfele/Gralla, Nachtragsmanagement (2006)

Kommentare

Fenyves/Kerschner/Vonkilch (Hrsg), ABGB: Großkommentar zum ABGB – Klang-Kommentar – §§ 1165 bis 1174, Werkvertrag3 (2020)

Klang (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch2 IV/2 (1978)

Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 – Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (2016)

Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON1.04 – Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (2017)

Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON1.06 – Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (2021)

Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch3 (2000)

Rummel/Lukas (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch4 (2021)

Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg), Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 (1. Lfg 2020).

Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar Band 44 (2014)

Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar Band 54 (2014)

Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar Band 64 (2016)

Wenusch, ÖNORM B 2110 (2009)

Beiträge in Zeitschriften

Aigner, Die unzulässige Beweislastverteilung des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, ÖJZ 2011/47, 437

Borns, Übermittlungsrisiko beim Telefax, RdW 1995, 131

F. Bydlinski, Vertragsrechtliche Grundlagen des Industrieanlagenbaus, in Aicher/Korinek, Rechtsfragen des nationalen und internationalen Industrieanlagenbaus (1991) 67

Ellmer/Schremser, Der „Stand der Technik“ als Kostentreiber? ZVB 6/2018; 278

Hartlieb-Lamprechter, Sicherstellung gem § 1170b ABGB, ecolex 2010, 223

Hofmann, Memo: Haftungsfreizeichnung, ecolex 2005, 835

Hussian, Bau-Soll und geschuldeter Werk-Erfolg, bauaktuell 2010, 102

Iro, Die Warnpflicht des Werkunternehmers, ÖJZ 1983, 505

Karasek, Die Übernahme des Bauwerkes nach ABGB und der ÖNORM B 2110, ecolex 1996, 836

Krejci, Abnahmeobliegenheit trotz versteckter Baumängel, ecolex 1999, 816

Krejci, Das Recht der Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft, IndRME 1981/200, 5f

Krejci, Wer trägt die Mehrkosten einer vom Werkunternehmer gewählten verfehlten Baumethode? ZRB 2014, 122

Kronthaler, Welche Leistungen sind von einer Pauschalpreisvereinbarung umfasst? bau aktuell 2017, 98

Kropik/Gallistel, Verweigerung der Übernahme wegen mangelhafter Leistung – Verzug des AN oder Annahmeverzug des AG? ZVB 2014/120

Lackner, Zurückbehaltungsrecht, Spengler Fachjournal 05/2017, 24

Panholzer, Die Anwendbarkeit des § 1170b ABGB, bbl 2009, 83

Raaber, Beitrag zu Ausschreibung und Vergabe von Bauleistungen, Schriftenreihe Heft 15/2003, 75

Riepl, Grenzen der Warnpflicht im Werkvertragsrecht, immolex 2017, 234

Schlosser/Hartl/Schlosser, Die allgemein anerkannten Regeln der Technik und ihr Einfluss auf das (Bau-) Werkvertragsrecht, ÖJZ 2009, 58

Schmidinger, Die Sicherstellung des Bauunternehmers nach § 1170b ABGB, bau aktuell 2012, 42

Schopf/Karasek, 77 Musterbriefe für die Bauwirtschaft mit einem Grundriss des Bauvertragsrechts für Praktiker (2009) II Rz 11

Trenker, Vermögensstruktur einer Bau-ARGE und ihre insolvenzrechtlichen Probleme, ZRB 2014/3, 111

I. Welser, In Österreich wie in der Schweiz: Mängel von Baustoff und Baugrund – „Jolly Joker“ jedes Bauprozesses, ZfRV 2006/31, 203

Wilhelm, Beschädigung des Bauwerks vor Übernahme: Leistungsgefahr und Solidarhaftung mehrerer Auftragnehmer nach der ÖNorm B 2110, ecolex 2000, 624

Wilhelm, Telefax: Zugang, Übermittlungsfehler und Formfragen, ecolex 1990, 208

Zankl, Rechtsqualität und Zugang von Erklärungen im Internet, ecolex 2001, 344

Beiträge in Festschriften

Jagenburg, Der für die anerkannten Regeln der Technik maßgebliche Zeitpunkt, in FS Korbion (1986) 179

Vygen, Leistungsänderung und Zusatzleistungen beim Pauschalvertrag, in FS Locher (1990) 263

Beiträge in Tagungsbänden

Aicher, Die Rechtsfolgen von Bauablaufstörungen nach dem ABGB, in Heck/Lechner/Hofstadler, Tagungsband 2011: Bauablaufstörungen, 210

1. Kapitel

Einführung

I. Der Bau-„Werk“-Vertrag

Das Bauvertragsrecht oder Bauvertragswesen umfasst sämtliche gesetzlichen und vertraglichen Regelungen, welche bei der Abwicklung eines konkreten Bauprojekts zur Anwendung kommen können, sowie die damit zusammenhängenden wirtschaftlichen und rechtlichen Beziehungen. Dem Grundsatz der Privatautonomie folgend kommt ein Bauwerkvertrag nur durch Einigung zwischen Auftragnehmer (AN)1 und Auftraggeber (AG)2 in Bezug auf ein bestimmtes Bauvorhaben bzw Werk zustande. Diese Übereinkunft ist in der Praxis nicht nur von organisatorischen und wirtschaftlichen, sondern auch von künstlerischen und weiteren außerrechtlichen Überlegungen getragen. Der Bauvertrag muss keiner gewissen Form entsprechen (Formfreiheit) und kann somit schriftlich, mündlich oder auch konkludent – dh durch schlüssiges Verhalten – zustande kommen. Aus Beweisgründen empfiehlt sich natürlich unabhängig von der Größe des Bauvorhabens ausnahmslos die Schriftform.

Die Ausgestaltung eines Bauwerkvertrags setzt stets die Berücksichtigung des jeweiligen rechtlichen Rahmens voraus. Dies ist jedenfalls in Bereichen unumgänglich, in denen die Rechtsordnung zwingende Vorschriften (etwa im Bereich des Konsumentenschutzes) bereithält und somit der Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner bewusst Grenzen setzt.3Auch allzu einseitige und ungewöhnliche Vertragsbestimmungen – wie sie häufig in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) von Unternehmen zu finden sind – können sittenwidrig sein.4

Beispiel:

Nach § 9 KSchG können Gewährleistungsrechte des Verbrauchers (§§ 922 bis 933 ABGB) vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Eine AGB-Klausel, wonach die Haftung des AN für Schäden entfällt, wenn sie vom AG nicht innerhalb von drei Tagen schriftlich gemeldet werden, ist (auch zwischen Unternehmern) sittenwidrig.5

Die zum Teil in ihrem Kernbestand über 200 Jahre alten und spärlichen Regelungen des Zivilrechts (§§ 1165ff ABGB) werden den Bedürfnissen der bauvertraglichen Realität und zunehmenden Komplexität und Größe vieler Bauprojekte allerdings nur bedingt gerecht, weshalb das Bauvertragswesen von einer Vielzahl an besonderen Regelungen gekennzeichnet ist, welche zum Teil normativer (ÖNORMEN), größtenteils jedoch (einzel-)vertraglicher Natur sind.

Beispiel:

Nach § 1170 ABGB ist das Entgelt (der Werklohn) in der Regel erst nach vollendetem Werk (also nach Übergabe der gesamten Bauleistung) zu entrichten. In der Baupraxis finden sich daher meist umfangreiche davon abweichende vertragliche Regelungen, die dieses „Vorleistungsrisiko“ des Werkunternehmers entschärfen sollen. Häufig werden detaillierte Zahlungspläne nach Leistungsfortschritt oder die wechselseitige Bestellung von Sicherheiten vereinbart.

Charakteristisch für das Bauvertragswesen ist außerdem eine starke Tendenz zur Standardisierung. Das Resultat sind vorformulierte, einheitliche Vertragsbedingungen, wie sie insb in der ÖNORM B 2110, der ÖNORM B 2118 oder auch der VOB/B in Deutschland respektive der SIA 118 in der Schweiz zu finden sind. Diese werden von Vertragsparteien regelmäßig zur Gänze oder zum Teil zum Vertragsinhalt von Bauverträgen gemacht und haben für die Praxis daher eine herausragende Bedeutung.6

A. Grundlagen des Werkvertragsrechts

Im ABGB sind verschiedene Vertragstypen explizit geregelt. Zu nennen sind etwa der Kauf-, der Tausch-, der Dienst-, oder der Bestandvertrag (Mietvertrag, Pachtvertrag).7 Zu anderen Arten von Verträgen, insb solchen, die das Ergebnis eines dynamischen, sich verändernden Wirtschaftslebens sind, finden sich in der Zivilrechtsordnung hingegen keine konkreten Regelungen. Dem ABGB fremd ist bspw der Leasingvertrag oder der Vertrag, mit dem das Recht zur Nutzung einer Internet-Domain (Domainnutzungsvertrag) eingeräumt wird. Als speziellen Vertragstypus kennt das österreichische Recht den Werkvertrag, welcher im ABGB in den Bestimmungen der §§ 1151 und 1165ff geregelt ist. Der Bauvertrag stellt einen solchen typischen Werkvertrag dar.8 Sämtliche Überlegungen zum Bauvertrag nehmen ihren Ausgang somit in den Grundsätzen und Vorschriften des ABGB-Werkvertragsrechts. Zusätzlich sind für die Rechtsbeziehungen zwischen AN und AG die allgemeinen Regelungen des Schuld- bzw Vertragsrechts zu beachten.

Unter einem Bauvertrag wird ein Vertrag verstanden, durch den sich der Werkunternehmer (AN) gegenüber dem Werkbesteller (AG) zur Erbringung einer vereinbarten Leistung gegen Entgelt verpflichtet, wobei es nicht darauf ankommt, ob der AN die Leistung persönlich erbringt oder einen Dritten mit der Herstellung beauftragt.9

Der Werkunternehmer ist für die ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung verantwortlich. Das schließt nicht aus, dass dieser sich für die Erbringung der Leistung weiterer Gehilfen (Subunternehmer) bedienen darf. Für die Leistungen seiner Gehilfen haftet der AN in gleicher Weise, als ob dieser die Leistung selbst erbracht hätte. Man spricht von der „Gehilfenhaftung“.10 Die Idee dahinter ist, dass jener, der den Vorteil aus einer Arbeitsteilung zieht, auch das Risiko für an seiner Stelle tätig werdende Gehilfen tragen soll, wenn diese schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzen.11 Die Gehilfenhaftung wird nicht nur bei der Verletzung von Hauptleistungspflichten schlagend, sondern auch dann, wenn Schutz- und Sorgfaltspflichten durch den Gehilfen verletzt werden.12

Beispiel:

Der Bauherr beauftragt ein Bauunternehmen mit der Errichtung eines Bürogebäudes. Das Bauunternehmen schließt zur Erfüllung dieses Vertrages wiederum mit verschiedenen weiteren Fachfirmen (etwa für das Heizungssystem, für die Trockenbauarbeiten oÄ) Werkverträge ab. Diese werden als „Subunternehmer“ tätig und können Teile ihrer beauftragten Leistung wiederum an Dritte (Sub-Sub-Unternehmer etc) weitergeben.

Gegenstand des Werkvertrages können sowohl körperliche (zB die Errichtung eines Hauses) als auch geistige Leistungen (zB Durchführung von baustatischen Berechnungen, Erstellung von Ausführungsplänen) sein. Eine klare Abgrenzung und Einordnung zum Vertragstypus „Werkvertrag“ ist oft nur schwer möglich. Bei der Beauftragung von Planungsleistungen kann etwa von vertraglichen Mischformen mit werkvertraglichen Elementen ausgegangen werden.

Beispiel:

Ein Vertrag, mit dem einem Architekten nur der Auftrag zur Herstellung der Baupläne erteilt wird, ist als Werkvertrag zu qualifizieren. Wenn aber über die Herstellung der Baupläne hinaus dem Architekten die Verrichtung von Vertretungshandlungen aufgetragen wurde, kann ein gemischter Vertrag vorliegen, der auch Elemente eines Bevollmächtigungsvertrages enthält.13

Das Hauptmerkmal eines Werkvertrages ist, dass der Werkunternehmer den Erfolg schuldet und nicht bloß die Bemühung. Der AN trägt das Erfolgsrisiko für das Gelingen des Werks. Der AN ist verpflichtet, das Werk rechtzeitig und mangelfrei herzustellen.

Die Tragung dieses Erfolgsrisikos bedeutet für den AN, dass er bei (teilweisem) Misslingen des Werkes den Entgeltanspruch (teilweise) verliert und für die Mangelhaftigkeit des Werkes einzustehen hat (Gewährleistung).

Der AN ist für die Erbringung der Leistung selbst verantwortlich, dh es existiert kein Weisungsrecht seitens des AG. Die Konsequenz daraus ist, dass der AN im Bereich des vertraglich vereinbarten Rahmens frei agieren und die Handlungen, die zum geschuldeten Erfolg führen sollen, frei setzen kann (Dispositionsfreiheit). Davon kann freilich vertraglich abgewichen werden, was idR passiert, wenn mehrere Werkunternehmer gleichzeitig tätig werden, deren Arbeitserfolg voneinander abhängig ist. Der AG hat zudem, vorbehaltlich diesbezüglicher vertraglicher Vereinbarungen, bei der Lieferantenwahl sowie der Wahl der auf der Baustelle tätigen Arbeitskräfte keinerlei Mitspracherecht.

Beispiel:

Nach Pkt 7.1 der ÖNORM B 2110 ist der AG berechtigt, den Leistungsumfang zu ändern, sofern dies zur Erreichung des Leistungsziels notwendig und dem AN zumutbar ist.

Das ABGB kennt kein einseitiges Leistungsänderungsrecht des AG. Mit Zustimmung des Werkunternehmers entsteht jedoch ein neuer bzw eivernehmlich angepasster Vertrag über die geänderte Leistung, was allerdings nicht bedeutet, dass damit etwaige Ansprüche aus dem ursprünglichen Vertrag entfallen. Somit hat der Werkunternehmer gem § 1168 ABGB Anspruch auf das volle Entgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen bzw des (tatsächlichen oder absichtlich versäumten) Zuverdienstes, etwa durch Umverteilung der personellen Ressourcen. Das bedeutet für den Besteller, dass dem Werkunternehmer im Falle einer Leistungseinschränkung evtl über die tatsächlichen Kosten der verbleibenden Leistung hinausgehende Ansprüche zustehen.

Der Werkunternehmer geht, soweit nichts Gegenteiliges vereinbart ist, bis zur Übergabe des vollendeten Werks in Vorleistung. Ihm steht prinzipiell erst ab dem Zeitpunkt der Vollendung des Werks, sohin bei mängelfreier Übergabe, das volle Entgelt zu.14 Im Werkvertragsrecht des ABGB kann der vorleistungspflichtige AN den vereinbarten Werklohn nicht „Zug um Zug“ gegen Erbringung der Gegenleistung fordern. Vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung ist der Werkvertrag noch nicht erfüllt. Klagt der Werkunternehmer den Besteller vor gehöriger Erfüllung auf Zahlung des Werklohnes, so kann der beklagte Besteller die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben und damit zugleich die mangelnde Fälligkeit des Entgeltanspruches geltend machen.15

B. Abgrenzung zu anderen Vertragsarten

Anhand seiner Charakteristika wird der Werkvertrag von anderen Vertragsarten abgegrenzt. Die Frage, ob in einem Fall ein Werkvertrag oder ein anderer Vertragstyp vorliegt, ist hinsichtlich der konkret anzuwendenden Rechtsnormen von erheblicher Bedeutung.

Am wesentlichsten sind wohl die Abgrenzungen des Werkvertrags zum Dienstvertrag, zum

Bestandsvertrag sowie zum Kaufvertrag, welche in der Praxis häufig Probleme bereitet.

Der Dienstvertrag ähnelt dem Werkvertrag insofern, als bei beiden das jeweilige Rechtsverhältnis auf die Erbringung einer Arbeitsleistung gegen Entgelt ausgerichtet ist. Dennoch gibt es einige Unterschiede. Ein Dienstvertrag liegt laut Legaldefinition vor, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet.16 Es stellt somit eine Person, einer anderen auf Zeit seine Arbeitskraft zur Verfügung – jedoch anders als beim Werkvertrag, – ohne dabei einen bestimmten Erfolg zu schulden. Der Dienstnehmer schuldet lediglich die Bereitstellung seiner Arbeitskraft und sein Bemühen. Sein Entgeltanspruch hängt folglich nicht von der Erzielung eines bestimmten Ergebnisses ab. Ob tatsächlich ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt, ist in der Praxis nicht immer ohne Weiteres eindeutig festzustellen. Diesbezüglich gilt der Rechtsgrundsatz „falsa demonstratio non nocet“, der bedeutet, dass eine falsche Bezeichnung des Vertrages nicht schadet. Daher kann uU ein als Werkvertrag deklarierter Vertrag tatsächlich ein Dienstvertrag sein oder umgekehrt. Je nachdem, zu welchem Ergebnis man durch die Auslegung des Vertrages am Ende gelangt, können sich verschiedene rechtliche Konsequenzen ergeben. Die korrekte Einordnung ist unter anderem für die Sozialversicherungsträger von Bedeutung. Bei der Auslegung können mehrere Faktoren eine Rolle spielen. Bspw sprechen die Umstände für einen Werkvertrag, wenn der AN den Arbeitsort selbst wählen darf, wenn er seine eigenen Arbeitsmittel verwendet oder wenn die Arbeitszeit vom AN flexibel gestaltet werden kann. Ein Werkunternehmer arbeitet daher eigenverantwortlich und entscheidet grds selbst über Arbeitsabläufe, Arbeitsort und Arbeitszeit. Auf der anderen Seite spricht für einen Dienstvertrag insb die Weisungsgebundenheit und die damit einhergehende persönliche Abhängigkeit des AN.

Der Bestandvertrag zielt auf die Überlassung einer Sache zum Gebrauch ab.17 Im Vordergrund steht somit die (vertragsgemäße) Gebrauchsmöglichkeit und nicht die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs als Ergebnis der Arbeitstätigkeit. Erhält bspw der AN den Auftrag, eine Baumaschine samt Bedienpersonal zur Vornahme bestimmter Arbeiten „zur Verfügung zu stellen“, kann es uU zweifelhaft sein, ob der Auftrag als Werkvertrag oder als Mietvertrag in Bezug auf die Maschine kombiniert mit der Überlassung einer Arbeitskraft anzusehen ist (sog „Dienstverschaffungsvertrag“). Es kommen bei der Zuordnung zur jeweiligen Vertragsart vor allem dem Inhalt der Vereinbarung sowie der Absicht der Vertragspartner große Bedeutung zu. Bei einem Mietverhältnis wird vorausgesetzt, dass ein Gegenstand für bestimmte Zeit gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen wird und dieser in die tatsächliche Gewalt des Mieters gelangt. Das bedeutet, dass der Mieter temporär darüber verfügen kann. Dem gegenüber liegt ein Werkvertrag vor, wenn dieser Gegenstand vom Unternehmer selbst zur eigenverantwortlichen Herbeiführung des vom Besteller gewünschten Arbeitserfolges verwendet wird. Im Allgemeinen kommt es bei der Abgrenzung darauf an, ob das Ergebnis der Arbeitsleistung von demjenigen erzielt werden soll, dem Maschine und Personal überlassen worden sind, oder ob dieses derjenige Vertragspartner schuldet, der das Gerät und die Arbeitskraft bereitstellt.18 Ein Werkvertragsverhältnis ist nur im letzteren Fall gegeben. Werden lediglich die Mittel zur Leistungserbringung zur Verfügung gestellt, ohne dass vom AN selbst bei der Verrichtung der Leistung direkt mitgewirkt wird, liegt kein Werkvertrag iSd ABGB vor.

Ein Kaufvertrag liegt vor, wenn sich auf der einen Seite der Verkäufer dazu verpflichtet, eine Sache (körperliche Sache, Forderungen oder Rechte) dem Käufer zu übereignen (= Verschaffung des Eigentums) und faktisch zu übergeben und auf der anderen Seite der Käufer den vereinbarten Kaufpreis an den Verkäufer zu zahlen hat. Ist der Gegenstand des Vertrags die entgeltliche Lieferung einer Sache, ist sowohl ein Kauf- als auch ein Werkvertrag denkbar. Auch hier ist die inhaltliche Ausgestaltung für die Vertragsauslegung ausschlaggebend. Es kommt prinzipiell stets auf den Schwerpunkt der Verpflichtung des Unternehmers an. Liegt dieser bei der Herstellung eines bestimmten Werks, welches gerade für die individuellen Bedürfnisse des Bestellers und somit entsprechend seinen Wünschen anzufertigen ist, ist von einem Werkvertrag auszugehen.19 Steht hingegen die bloße Lieferung einer Sache im Vordergrund, liegt unabhängig davon, ob der AN das Material vorab be- oder verarbeitet hat, ein Kaufvertrag vor. Das ABGB hält diesbezüglich eine Regelung parat, welche besagt, dass im Zweifel von einem Kaufvertrag auszugehen ist, wenn sowohl die Herstellung einer Sache als auch die Lieferung der dafür erforderlichen Stoffe von einem Vertragsteil gefordert wird.20

Beispiel:

Der AN liefert Aluminiumfenster, welche nach Naturmaßen angefertigt wurden und schließlich zu montieren sind.21 Auch die Errichtung eines Fertigteilhauses kann auf der Grundlage eines Werkvertragsverhältnisses erfolgen.22

Ist die Leistungspflicht des AN durch die Vorgaben des AG hinreichend individualisiert, schadet es der Einordnung als Werkvertrag nicht, wenn der unmittelbare Einbau von einem anderen AN vorgenommen wird.23 Unter diesem Gesichtspunkt sind ebenso Verträge über Anlagen der technischen Ausrüstungen (Haustechnik, HKLS) Werkverträge. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Wert der Ausrüstung (des Materials) den Wert der Montageleistung mitunter bei weitem übersteigt.24

Werden vom Lieferanten bloß geringfügige Anpassungen vorgenommen, liegt der Fokus der vertraglichen Leistungspflicht auf der Lieferung und es ist somit kein Werkvertrag gegeben.25

Beispiel:

Kein Werkvertrag ist bei der bloßen Montage einer Blitzschutzanlage anzunehmen.26 Dasselbe gilt bei der ausschließlichen Lieferung des Bausatzes für ein Blockhaus.27

II. Schuldinhalt des Werkvertrags – der „Werkerfolg“

§ 1151 Abs 1 ABGB beschreibt den Werkvertrag als Vertrag, mit dem sich jemand (der AN) gegen Entgelt zur Herstellung eines bestimmten Werks28 verpflichtet. Mit der Herstellungspflicht des AN korrespondiert die Pflicht des AG, das Werk zu übernehmen und zum Fälligkeitszeitpunkt das hierfür vereinbarte Entgelt zu entrichten.

Der Schuldinhalt eines Werkvertrags setzt sich aus den folgenden drei Komponenten zusammen:29

• (die zu erbringende) Leistung

• Leistungszeit (innerhalb jener die Leistung zu erbringen ist)

• Erfüllungsort (an dem die Leistung zu erbringen ist)

Bezüglich der zu erbringenden Leistung ist bei jedem Werkvertrag zu beachten, dass die Leistungshandlung an sich noch nicht ausreicht. Der Werkunternehmer schuldet diesbezüglich den Erfolg, im konkreten Fall die Ausführung des Werks.30 Unabhängig davon, dass im Gesetzestext auf eine konkrete Definition des Begriffs „Werk“ verzichtet wurde, liegt es auf der Hand, dass darunter nur das Ergebnis der vom Werkunternehmer zu verrichtenden Tätigkeit zu verstehen sein kann.31 Bei Bauverträgen wäre das etwa das bedungene Bauwerk. Ob das ausgeführte Werk dem vertraglich Vereinbarten entspricht, hat nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu erfolgen.

Die Leistungszeit bringt die Fälligkeit der zu erbringenden Leistung zum Ausdruck. Es geht folglich um den Zeitpunkt, zu dem das fertiggestellte Werk dem Werkbesteller übergeben werden soll. In Ermangelung einer diesbezüglichen Regelung im Vertrag kommen die gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung, wonach sich die Frist grds nach der Natur der Sache richtet.32 Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass zu diesem Zeitpunkt der vertraglich bedungene Werkerfolg geschuldet wird. Dies bedeutet, dass die Leistung sowohl mangelfrei als auch vollständig erbracht sein muss. Bei Schlechterfüllung liegt somit prinzipiell Verzug vor. Nach erfolgter Übernahme kann seitens des Werkbestellers allerdings unabhängig vom Vorliegen diverser Mängel kein Verzug mehr geltend gemacht werden. Vielmehr ist dieser angehalten, sich im Rahmen der ihm zustehenden Gewährleistungsbehelfe bzw Schadenersatzansprüche schadlos zu halten.

Der Erfüllungsort ist per definitionem jener Ort, an dem die Leistung vom Schuldner zu erbringen und vom Gläubiger anzunehmen ist.33

Die im Bauwerkvertrag geschuldete Leistung ist die sog Bauleistung. Unter den Begriff der Bauleistung fallen all jene „Tätigkeiten, die zur Fertigstellung eines Bauwerkes erforderlichsind.“34 Dazu zählen sowohl Tätigkeiten, welche mit der Herstellung, Instandsetzung, Änderung und Demontage oder Abbruch von einzelnen Bauteilen oder gar ganzer Bauwerke zusammenhängen, als auch sonstige Bauarbeiten jeder Art (zB Landschaftsbau, Haustechnik, erforderliche Vorbereitungs- und Hilfsarbeiten sowie Errichtung und Demontage bzw Abbruch von Hilfsbauwerken).35 In der ÖNORM B 2110 wird in Pkt 3.8 der Leistungsumfang (Bau-Soll) definiert. Dieser Bestimmung zufolge fallen unter den Leistungsumfang alle Leistungen des AN, die durch den Vertrag, zB bestehend aus Leistungsverzeichnis, Plänen, Baubeschreibung, technischen und rechtlichen Vertragsbestimmungen, unter den daraus abzuleitenden, objektiv zu erwartenden Umständen der Leistungserbringung, festgelegt werden. Davon zu unterscheiden ist das Leistungsziel, das an sich nicht die einzelnen Leistungen des AN beschreibt, sondern vielmehr den vom AG angestrebten Erfolg der Leistungen des AN, welcher sich aus dem Vertrag objektiv ableiten lässt.36

Im Idealfall decken sich das Leistungsziel und der Leistungsumfang. Es ist allerdings auch möglich, dass die Erwartung des AG im Hinblick auf den Werkerfolg vom tatsächlich beauftragten Leistungsumfang divergiert. In diesem Fall ist für den AN in erster Linie der vertraglich vereinbarte Leistungsumfang maßgebend, wobei uU zusätzliche Leistungen zur Erreichung des Leistungsziels erforderlich werden können.37

Beispiel:

Im Zuge der Bauausführung wird offensichtlich, dass die Tragfähigkeit des Untergrundes nicht ausreichend gegeben ist und weitere Gründungsmaßnahmen erforderlich sind. Genauso kann auch eine Unzulänglichkeit in der vom AG veranlassten statischen Berechnung für die Dimensionierung der tragenden Wände dazu führen, dass diese entweder dicker auszuführen oder weitere Säulen zu errichten sind. In diesen Fällen kann sich der AN nach Pkt 7.1 der ÖNORM B 2110 nicht von seiner Verpflichtung zur Leistungserbringung befreien, allerdings ist ihm der Mehraufwand zu vergüten.

Es ist somit besonders wichtig, das Bau-Soll hinreichend genau vertraglich zu fixieren. Grundlage hierfür sind sämtliche Vertragsunterlagen, Dokumente und Erklärungen. Zur Ermittlung der geschuldeten Bauleistung sind somit die beigestellten Pläne und das Leistungsverzeichnis (LV) ebenso heranzuziehen wie allfällige zusätzliche schriftliche oder mündliche Beschreibungen des Werks (zB Skizzen, Präsentationen und Besprechungsprotokolle), sofern diese ausdrücklich Vertragsbestandteil geworden sind.

Hinsichtlich des Bau-Solls wird ein Mindestmaß an Bestimmtheit vorausgesetzt. Geht aus dem Vertrag überhaupt keine Beschreibung des Werks hervor oder ist die Werkbeschreibung nicht hinreichend detailliert (zB „ein Haus“) und kann der Leistungsgegenstand auch nicht aus anderen Umständen hergeleitet werden, fehlt der erforderliche Mindestinhalt.

Ein Bauvertrag käme dann von vornherein nicht gültig zustande.38 In der Praxis kommen solche Fälle jedoch kaum vor.

Das vertraglich vereinbarte Bau-Soll ist von entscheidender Bedeutung, wenn es um die Klärung der Frage geht, ob es ausreichend ist, wenn das Bauwerk die „gewöhnlichen“ Eigenschaften aufweist oder ob noch weitere (technische oder funktionelle) Anforderungen zu erfüllen sind. Geht der Leistungsumfang nicht klar aus dem Vertragstext hervor, ist dieser im Wege der Auslegung zu eruieren.39 Bringt die Auslegung der Vertragsgrundlagen kein Ergebnis, ist das Bauwerk so auszuführen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht.40

Zusätzlich ist die Frage zu klären, ob der AN „bloß“ die Erbringung einer Summe von Einzelleistungen gemäß einem klar definierten Leistungsverzeichnis schuldet oder ob er ein funktionstüchtiges Bauwerk herzustellen hat bzw ein Werk, das die vom AG gewünschten Eigenschaften (funktionell) aufweist. Im Vorhinein definierte Leistungsverzeichnisse enthalten in der Praxis meist die für die Werkerstellung notwendigen Einzelleistungen mit Mengenangaben und die dazugehörigen positionsbezogenen Einheitspreise. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung wird die Leistung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen beschrieben. Die Frage zielt folglich auf den Umfang der Leistungserfüllungspflicht des AN ab. Der Beurteilung dieser Frage kommt in monetärer Hinsicht besondere Bedeutung zu41 und stellt häufig den Gegenstand von rechtlichen Auseinandersetzungen dar. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass zumindest ein „funktionstüchtiges Werk“ herzustellen ist. Das bedeutet, das Werk muss unter den verkehrsüblichen Verhältnissen benutzbar sein und den gewöhnlichen Anforderungen standhalten.42 Als Orientierung können dazu die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachgebietes herangezogen werden.43

Der vom AN zu bewirkende Werkerfolg ist Anknüpfungspunkt verschiedener bauvertraglicher Probleme. Bspw hat der AN nur dann Anspruch auf Zahlung des Werklohns, wenn er die Bauleistung vertragsgemäß ausführt. Weicht die Leistungsausführung qualitativ oder quantitativ vom vertraglichen Bau-Soll ab, hat der AN zu verbessern, wofür er grds selbst einzustehen hat.

Der AN hat Bauleistungen nach festgelegten technischen Regeln mit einem bestimmten Qualitätsstandard herzustellen. Die Wissensqualität der technischen Standards wird im Allgemeinen durch drei Stufen beschrieben:

• die anerkannten Regeln der Technik,

• den Stand der Technik und

• den Stand der Wissenschaft.

Abbildung 1 gibt einen Überblick über die Wissensqualität der drei Stufen sowie deren Zusammenwirken. Es ist zu sehen, dass die Wissensqualität stetig zunimmt und durch die Weiterentwicklung der technischen Normen Wissen verbreitet werden kann. Der Stand der Wissenschaft als höchste Ausprägung der „Wissensstufe“, wird im Laufe der Zeit zum Stand der Technik, der durch praktische Anwendung zu allgemein anerkannten Regeln der Technik (niedrigste Ausprägung der „Wissensstufe“) übergeht.

Abbildung 1: Wissensqualität (nach Ellmer/Schremser44)

A. Allgemein anerkannte Regeln der Technik

Allgemein anerkannte Regeln der Technik können folgendermaßen definiert werden:

„Technische Regeln, die in der Wissenschaft als theoretisch richtig geprüft und anerkannt worden sind und sich in der Praxis bereits über einen längeren Zeitraum bewährt haben, und zwar dadurch, dass sie von der überwiegenden Mehrheit der betreffenden Fachleute mit Erfolg angewandt worden sind. Diese technischen Regeln bzw Technologien zeichnen sich dadurch aus, dass sie sowohl in der Wissenschaft als auch von der Praxis als zeitgemäß anerkannt werden. Die technischen Normen repräsentieren notwendigerweise, aber nicht ausschließlich allgemein anerkannte Regeln der Technik.“45

Bei den „Allgemein anerkannten Regeln der Technik“ handelt es sich um technische Regeln bzw Technologien, welche der überwiegenden Mehrheit der einschlägig bewanderten Fachleute bekannt sind bzw von dieser angewandt werden. Dadurch, dass sie sich in der Praxis bewährt und allgemein durchgesetzt haben, sind diese zum Gedankengut der einschlägigen Fachleute geworden. In weiterer Folge werden diese von Fachausschüssen, wie bspw den Normungsinstituten und Sachverständigengremien in die technischen Regelwerke und schließlich durch Verweise in Rechts- und Verwaltungsvorschriften aufgenommen.

Technische Normen (zB ÖNORMEN) können an sich nicht mit den allgemein anerkannten Regeln der Technik gleichgesetzt werden. Sie können diese wiedergeben, aber auch hinter ihnen zurückbleiben, weil die Bearbeitung und Veröffentlichung einer neuen Norm nicht im gleichen Tempo abläuft wie die technische Entwicklung.46 Ein weiterer Grund, warum eine Norm nicht zwingend den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen muss, liegt daran, dass diese meist nur alle drei bis fünf Jahre auf ihre Aktualität überprüft werden. Die einschlägigen technischen ÖNORMEN haben allerdings die Vermutung für sich, die allgemein anerkannten Regeln der Technik wiederzugeben. Beachtet also der AN bei der Ausführung seines Werkes die einschlägigen technischen ÖNORMEN, liegt die Vermutung nahe, dass er die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten hat. Es obliegt dem AG zu beweisen, dass die Leistung dennoch den allgemein anerkannten Regeln der Technik widerspricht. Technische ÖNORMEN stellen im Regelfall auch eine Zusammenfassung üblicher Sorgfaltsanforderungen an den AN dar, weshalb diese idR faktisch einzuhalten sind.47

Über die allgemein anerkannten Regeln der Technik weiß im Vergleich zum „Stand der Wissenschaft und Technik“ und dem „Stand der Technik“ ein wesentlich größerer Kreis von Personen Bescheid. Diesbezüglich ist vor allem das Schlüsselpersonal zu nennen (zB Baumeister, Ziviltechniker und Bauleiter).

Die allgemein anerkannten Regeln der Technik geben ein bestimmtes oder bestimmbares Fachwissen wieder, mit dessen Hilfe ein Werk, eine Arbeit, ein Auftrag bzw eine Leistung möglichst reibungslos, mangel- und störungsfrei durchgeführt werden kann. Sie geben Auskunft, ob und wie etwas gemacht werden kann bzw sollte. Es handelt sich bei der Beantwortung der Frage nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik um keine Rechtsfrage, sondern um eine ausschließliche Tatsachenfeststellung. Deshalb sind zur Feststellung, ob es sich um eine allgemein anerkannte Regel der Technik handelt, ein oder mehrere technisch versierte Sachverständige beizuziehen.48

Die allgemein anerkannten Regeln der Technik sind als Verkehrssitten49 und Gebräuche im Geschäftsverkehr50 zu beurteilen.51 Wurde die Art und Weise der Werkerstellung im Bau-und im sonstigen Werkvertrag nicht ausdrücklich anders festgelegt, so hat der AN das Werk dessen Art entsprechend so zu erstellen, wie es die Übung des redlichen Verkehrs erfordert und für ein solches Bauwerk ortsüblich und angemessen ist.52 Dabei sind auch die jeweiligen allgemein anerkannten Regeln der Technik des für die konkrete Werkerstellung erforderlichen Fachbereichs anzuwenden.

Wurde im Bauvertrag die ÖNORM B 2110 und somit alle ÖNORMEN technischen Inhalts vereinbart, so bedingt dies ohnehin die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Laut Pkt 6.2.1.1 der ÖNORM B 2110 hat der AN „die Leistung vertragsgemäß auszuführen“ und „außer den gesetzlichen Bestimmungen und den behördlichen Anordnungen die allgemein anerkannten Regeln der Technik einzuhalten.“ Aber auch ohne vertragliche Vereinbarung der ÖNORM B 2110 bzw ohne ausdrücklich entgegenstehende vertragliche Vereinbarung sind die allgemein anerkannten Regeln der Technik als Verkehrssitte bzw Übung des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs einzuhalten.53

Beispiel:

Wurde die Art und Weise der Werkerstellung im Bauvertrag nicht ausdrücklich anders festgelegt, so hat der AN das Werk dessen Art entsprechend so zu erstellen, wie es die Übung des redlichen Verkehrs erfordert und für ein solches Werk ortsüblich und angemessen ist; dabei sind auch die jeweils anerkannten Regeln des für diese Werkerstellung maßgebenden Fachs anzuwenden: Im Bereich der Bauwirtschaft sind das die allgemein anerkannten Regeln der Bautechnik und Baukunst.54

Im Gegensatz zu den rechtlichen ÖNORMEN müssen die technischen nicht zwingend ausdrücklich vereinbart werden, weil der AN jedenfalls verpflichtet ist, die Leistung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik zu erbringen, die (mit den dargestellten Einschränkungen) üblicherweise in den technischen ÖNORMEN abgebildet sind.55

Bei rechtlichen Auseinandersetzungen vor Gericht ist die Ermittlung der allgemein anerkannten Regeln der Technik eine sog „Tatfrage“ des Sachverhaltes (und keine Rechtsfrage) und wird in den allermeisten Fällen durch die Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten Sachverständigen des jeweiligen Fachbereiches beantwortet.

1. Änderungen der allgemein anerkannten Regeln der Technik während der Bauausführung

Welcher Zeitpunkt für die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik maßgebend ist, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet:

Nach Jagenburg56 soll der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgebend sein. Ergeben sich danach Änderungen der Regeln der Technik, so hat der AN eine Hinweispflicht gegenüber dem AG.

Karasek vertritt die Ansicht, dass der Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes maßgebend sei. Für die Beurteilung, was geschuldet wird, könne seiner Ansicht nach nur der Beginn der Bindungsfrist maßgebend sein. Veränderungen, die danach eintreten, können nicht zu einer Änderung der vertraglichen Vereinbarung führen. Der AN sei jedoch dazu verpflichtet, den AG auf Änderungen hinzuweisen. Eine Unterlassung dieser Hinweispflicht würde den AN schadenersatzpflichtig machen.57

Schlussendlich kommt es bei der Beantwortung dieser Frage auf die höchstgerichtliche Rsp an. Jedoch beantwortet auch der OGH diese Frage nicht einheitlich. Einerseits hat das Höchstgericht in einem Fall auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses58 abgestellt und in einem späteren Fall (bei der Beurteilung einer Warnpflichtverletzung) den Zeitpunkt der Herstellung des Werkes59 als maßgebend angesehen.

Kommt es während der Bauausführung zu Änderungen der anerkannten Regeln der Technik, so ist es die Pflicht des AN, den AG bzgl dieser anstehenden bzw bereits eingetretenen Änderungen zu warnen, dem AG geeignete Vorschläge zur weiteren Vorgehensweise zu machen und ihn über die damit verbundenen kostenmäßigen Auswirkungen zu informieren.

Beispiel:

In einer Zeit des Überganges von einer (bislang bewährten, dem überkommenden Stand der Technik entsprechenden) Bauweise auf eine andere ist der AN jedenfalls verpflichtet, den AG über neue, noch nicht anerkannte Methoden zu informieren, wenn der Besteller darauf hinweist, dass ihm an der Herstellung eines bestimmten technischen Erfolges besonders gelegen ist.60

Diesbezüglich ist zu beachten, dass der AN nicht berechtigt ist, von sich aus und somit ohne das Einverständnis des AG Änderungen vorzunehmen.61 Weigert sich der AG die auf Grund der Änderung der anerkannten Regeln der Technik notwendigen Leistungsänderungen durchzuführen, trägt dieser die Preisgefahr. Er muss somit nach der Leistungserbringung jedenfalls das vereinbarte Entgelt leisten, wobei ihm Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit, welche aus der Änderung der anerkannten Regeln der Technik herrührt, verwehrt bleiben. Besteht durch Nichtumstellung auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik Gefahr für absolut geschützte Güter Dritter (Leben, Gesundheit, Eigentum), so darf der AN die Arbeiten allerdings nicht fortsetzen.62

2. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Regeln der Technik

Hat der AN bei der Werkerstellung die Regeln der Technik nicht eingehalten, ist bei strenger Auslegung das Werk bzw der betroffene Teil dessen nicht ordnungsgemäß errichtet worden und der AG kann die Übernahme verweigern. Die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik allein bedeutet nicht zwangsläufig die ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages, zumal damit nicht automatisch auch der zugesagte Erfolg eintritt oder sich aus dem konkreten Werkvertrag andere technische Anforderungen ableiten lassen. Die Nichteinhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik hat keine gewährleistungsrechtlichen Folgen, wenn das Werk alle vereinbarten und gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften (insb die Gebrauchstauglichkeit) aufweist. Etwaige schadenersatzrechtliche Ansprüche bleiben davon hingegen unberührt.

B. Stand der Technik

In der europäischen Norm EN 45020 – Normung und damit zusammenhängende Tätigkeiten – wird im Punkt Begriffsdefinitionen der „Stand der Technik“ folgendermaßen beschrieben:

Stand der Technik: entwickeltes Stadium der technischen Möglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt, soweit Produkte, Prozesse und Dienstleistungen betroffen sind, basierend auf entsprechenden gesicherten Erkenntnissen von Wissenschaft, Technik und Erfahrung.63

Die neu entwickelten Verfahren und Technologien werden im Gegensatz zum „Stand von Wissenschaft und Technik“ bereits in der Praxis angewendet, wobei diesbezüglich festzuhalten ist, dass sich diese noch nicht generell durchgesetzt haben. Der Stand der Technik unterscheidet sich somit von den allgemein anerkannten Regeln der Technik dadurch, dass die generelle Anwendung noch nicht vorliegt, sondern lediglich ein begrenzter Kreis an Fachleuten darauf zurückgreift.

Wiederum sind die ÖNORMEN bei baubezogenen Auseinandersetzungen rechtlich relevant, wenn der Stand der Technik vertraglich vereinbart ist. ÖNORMEN sind laut OGH in besonderer Weise zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung zur Sicherheit Gebotenen geeignet, weil sie den Stand der für die betroffenen Kreise geltenden Regeln der Technik widerspiegeln.64

Die Geltung des Standes der Technik sollte auch bei immobilienbezogenen Kaufverträgen vertraglich ausdrücklich vereinbart werden.

Beispiel:

Hat der Käufer einer Eigentumswohnung, in welcher er selbst und seine Mutter vor dem Kauf gewohnt haben, Kenntnis vom Zustand der Wohnung, kann er nicht erwarten, dass die Elektroinstallationen aus dem Jahr 1945 im Jahre 2012 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) dem Stand der Technik entsprechen, sofern er nicht eine gegenteilige Zusicherung erhalten hat.65

C. Stand von Wissenschaft und Technik

Der „Stand von Wissenschaft und Technik“ ist nach Entwicklung neuer Verfahren oder Technologien lediglich wenigen Wissenschaftlern bekannt. Demzufolge ist bei diesen auch der Wissensstand sehr hoch und die Verbreitung dieses Wissens nur auf einen kleinen Kreis von Personen, die an dieser Entwicklung gearbeitet haben, beschränkt.66 Der Stand der Wissenschaft und Technik bildet somit einen technischen Entwicklungsstand ab, der sich erst in der Praxis bewähren und Verbreitung finden muss. Zum Stand der Wissenschaft zählen die jeweiligen neuesten Erkenntnisse der Wissenschaft.67

III. Die Parteien des (Bau-)Werkvertrags

Nach dem Wortlaut des ABGB sind die Parteien des Werkvertrags der Besteller auf der einen und der Unternehmer auf der anderen Seite.68 Unter dem (Werk-)Besteller wird derjenige verstanden, der das Werk in Auftrag gibt. Der (Werk-)Unternehmer ist demgegenüber derjenige Vertragsteil, der sich vertraglich zur Herstellung eines bestimmten Werks verpflichtet. In der bauvertraglichen Praxis haben sich die Parteibezeichnungen Auftraggeber bzw AG (als Werkbesteller) und Auftragnehmer bzw AN (als Werkunternehmer) etabliert.

An einem Bauvorhaben sind üblicherweise mehrere Bauunternehmen beteiligt, die idR unabhängig voneinander mit dem Bauherrn eine vertragliche Beziehung eingehen.

Beispiel:

Der Architekt wird zur Erstellung von Plänen vom Bauherrn direkt beauftragt. Genauso steht der AG bei einer Einzelvergabe etwa in direkter Vertragsbeziehung mit den ausführenden Gewerken.