Brechas de bienestar - Laura Pautassi - E-Book

Brechas de bienestar E-Book

Laura Pautassi

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Con el enfoque puesto en el derecho y en cuestiones de género, esta obra presenta los resultados de investigación del grupo de trabajo interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas (DSPP) de la Universidad de Buenos Aires. A partir del concepto de "brechas de bienestar", que sensibiliza las tensiones entre el funcionamiento del Estado y el tipo de problemas sociales existentes, se exponen elementos que permiten comprender los procesos recuperados en el marco del debate de la gestión de la pandemia producida por el COVID-19. El abordaje se concentra en el análisis de los arreglos institucionales predominantes asociados al principio contributivo del empleo formal como ordenador del sistema de protección social, a la luz de la consolidación de un amplio contingente de trabajadores y trabajadoras sin acceso a empleos de pleno derecho y sujetos a protecciones de carácter no contributivo. En estas páginas se recorren las "brechas" del régimen previsional y de asignaciones familiares, del sistema de salud y de las políticas de medicamentos, del seguro de desempleo y de las políticas de transferencia de ingresos en la Argentina de la post convertibilidad (2002-2019). Por último, se analizan las propuestas de ingreso ciudadano, buscando alimentar el debate sobre el porvenir del Estado social en Argentina.

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Seitenzahl: 653

Veröffentlichungsjahr: 2022

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BRECHAS DE BIENESTAR

Con el enfoque puesto en el derecho y en cuestiones de género, esta obra presenta los resultados de investigación del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas (DSPP) de la Universidad de Buenos Aires.

A partir del concepto de “brechas de bienestar”, que sensibiliza las tensiones entre el funcionamiento del Estado y el tipo de problemas sociales existentes, se exponen elementos que permiten comprender los procesos recuperados en el marco del debate de la gestión de la pandemia producida por el COVID-19. El abordaje se concentra en el análisis de los arreglos institucionales predominantes asociados al principio contributivo del empleo formal como ordenador del sistema de protección social, a la luz de la consolidación de un amplio contingente de trabajadores y trabajadoras sin acceso a empleos de pleno derecho y sujetos a protecciones de carácter no contributivo.

En estas páginas se recorren las “brechas” del régimen previsional y de asignaciones familiares, del sistema de salud y de las políticas de medicamentos, del seguro de desempleo y de las políticas de transferencia de ingresos en la Argentina de la post convertibilidad (2002-2019). Por último, se analizan las propuestas de ingreso ciudadano, buscando alimentar el debate sobre el porvenir del Estado social en Argentina.

 

 

Laura Pautassi. Abogada (UNC). Especialista en Planificación y Gestión de Políticas Sociales (UBA). Doctora en el área de Derecho Social (UBA). Investigadora principal del Conicet. Investigadora permanente del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho (UBA). Profesora adjunta regular de la carrera de Abogacía y en maestrías y doctorados de diversas universidades nacionales y latinoamericanas. Directora del Grupo de Trabajo Interdisciplinario “Derechos Sociales y Políticas Públicas” (UBA). Se especializa en enfoque de género, de derechos humanos y en políticas públicas.

 

Gustavo Gamallo. Licenciado en Sociología. Especialista en Planificación y Gestión de Políticas Sociales. Magíster en Políticas Sociales y doctor en Ciencias Sociales (UBA). Profesor titular de la materia Sociología Política de la carrera de Sociología. Profesor adjunto de Teoría Sociológica de la carrera de Ciencia Política en la Facultad de Ciencias Sociales (UBA), Profesor adjunto de la materia Sociología del Ciclo Básico Común (UBA). Profesor del Doctorado en Ciencias Sociales (UBA), de programas de posgrado (UNLA, UNSAM y Udesa). Codirector del Grupo de Trabajo Interdisciplinario “Derechos sociales y políticas públicas” (UBA). Se especializa en el estudio de las políticas de provisión de bienestar en la Argentina.

LAURA PAUTASSI GUSTAVO GAMALLO directores

BRECHAS DE BIENESTAR

Políticas contributivas y no contributivas en Argentina (2002-2019)

Pilar Arcidiácono · Ana María Bestard · Flavio Gaitán · Gustavo Gamallo · Laura Garcés · Agustina Haimovich · Giuseppe M. Messina · Laura Pautassi

Índice

CubiertaAcerca de este libroPortadaColección Derechos sociales y políticas públicasAcrónimos y siglasAgradecimientosPrefacioIntroducción. El debate sobre las políticas contributivas y no contributivas en la política social argentina, por Laura Pautassi y Gustavo Gamallo1. El control de convencionalidad como herramienta para hacer efectivos los derechos sociales: a propósito del fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, por Ana María BestardIntroducciónAlcance del control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana de Derechos HumanosLa aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos por la Corte Suprema de Justicia de la NaciónEl fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” y la brecha con la normativa y jurisprudencia sobre los derechos humanosConclusiones e interrogantes sobre el control de constitucionalidad como herramienta para la exigibilidad de los derechos humanosReferencias bibliográficas2. El sector salud en brechas: una dinámica permanente, por Laura PautassiLa disponibilidad de información desde las estadísticas nacionalesLas bisagras en la gestión: salud sexual, reproductiva y mentalConclusiones: las brechas y su dinámicaReferencias bibliográficas3. Las políticas de medicamentos para la población sin cobertura explícita: el posicionamiento del Estado nacional frente a las brechas en el acceso, por Agustina HaimovichAbordaje metodológicoLas políticas previas: de las “leyes Oñativia” a la crisis de 2001-2002La provisión pública de medicamentos esenciales: el caso del Programa RemediarLa producción pública de medicamentos como política nacionalRegular el mercado a través de la demanda: la política de prescripción por nombre genéricoEl acceso a los medicamentos en contexto: la recuperación económica y las reformas en el sistema de protección socialConclusionesReferencias bibliográficas4. La integralidad de los derechos previsionales como derecho humano, por Ana María BestardIntroducciónLa integralidad de los haberes jubilatorios en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosLa integralidad de los haberes jubilatorios en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la NaciónLa necesidad de que la integralidad jubilatoria se transforme en un derecho humano en los arreglos institucionalesReferencias bibliográficas5. La “hermanita menor”: la seguridad social no contributiva bajo el prisma de la Justicia, por Pilar ArcidiáconoPresentaciónAbordaje metodológicoLa expansión de las pensiones no contributivasEl actor judicial en el campo de los derechos socialesConcepciones dominantes sobre las pensiones no contributivasReflexiones finalesAnexo. Selección de casos judicialesReferencias bibliográficas6. El régimen de asignaciones familiares argentino (2016-2019): fragmentación y brechas entre contributivo y no contributivo, por Giuseppe M. MessinaIntroducciónEl entramado institucional del régimen de las asignaciones familiares argentinoLa fragmentación del régimen de asignaciones familiares argentinoEl alcance relativo de la cobertura de las asignaciones familiaresConclusionesReferencias bibliográficas7. A dos décadas de la creación del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, por Gustavo GamalloIntroducciónEncumbramiento institucional, cismas organizacionales y elenco de gobiernoEl ministerio de las pensionesCierreReferencias bibliográficas8. La construcción social del problema del desempleo y la política hacia los desocupados en la Argentina, 2002-2019, por Giuseppe M. MessinaIntroducciónLa construcción social del problema del desempleo y la lucha de saberes en torno a su soluciónEl sistema de protección social hacia los desocupados en la Argentina (2002-2019)Alcance y financiación de las transferencias hacia los desocupadosConclusionesReferencias bibliográficas9. Transferencias de ingresos en la Argentina: ¿es posible la transición al universalismo?, por Flavio GaitánIntroducciónLos pilares del sistema de protección social en la Argentina: empleocentrismo y universalismo estratificadoDos caminos alternativos de universalización de ingresosLa universalización de transferencias de ingresos en la Argentina: ¿un camino posible?A modo de cierreReferencias bibliográficas10. Los desafíos del ingreso ciudadano en la Argentina, por Laura GarcésIntroducciónBreve historia y descripción conceptualPrincipales fundamentos teóricos y filosóficosLos desafíos del ingreso ciudadano en la ArgentinaA modo de cierre: el ingreso ciudadano dentro de un sistema de protección integralReferencias bibliográficasLas autoras y los autoresCréditos

 

Colección DERECHOS SOCIALES Y POLÍTICAS PÚBLICAS

 

Dirigida por Laura Pautassi y Gustavo Gamallo

 

 

La colección Derechos Sociales y Políticas Públicas reúne textos que son el resultado de investigaciones interdisciplinarias desarrolladas por el Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas, integrado por investigadoras e investigadores de la Facultad de Derecho y de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, con sede en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Gioja de la Facultad de Derecho de dicha universidad, y por académicos de diversas instituciones de América Latina.

Sus títulos abordan las múltiples interrelaciones entre derechos, políticas públicas y los sistemas de políticas sociales en América Latina, buscando integrar marcos conceptuales con investigaciones empíricas, ámbitos de reflexión e instancias de debate e intervención en el campo de las políticas públicas.

 

 

COMITÉ EDITORIAL

 

Aldo Isuani

Flavia Piovesan

María Nieves Rico

Adrián Scribano

Enrique Zuleta Puceiro

Acrónimos y siglas

ACIJ

Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia

ADPIC

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

AF

asignación familiar

AFIP

Agencia Federal de Ingresos Públicos

AGN

Auditoría General de la Nación

AMIA

Asociación Mutual Israelita Argentina

AMPO

aporte medio previsional obligatorio

ANLAP

Agencia Nacional de Laboratorios Públicos

ANMAT

Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica

ANSES

Administración Nacional de la Seguridad Social

APN

Administración Pública Nacional

AUE

Asignación Universal por Embarazo

AUH

Asignación Universal por Hijo para la Protección Social

BID

Banco Interamericano de Desarrollo

BIEN

Basic Income Earth Network

CABA

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CADH

Convención Americana de Derechos Humanos

CAEME

Cámara Argentina de Especialidades Medicinales

CAL

centros de atención local

CAPS

centros de atención primaria de salud

CAREF

Comisión Argentina para Refugiados y Migrantes

CBA

canasta básica alimentaria

CBT

canasta básica total

CEDES

Centro de Estudios de Estado y Sociedad

Cefedeso

Consejo Federal de Desarrollo Social

CELS

Centro de Estudios Legales y Sociales

CENOC

Centro Nacional de Organizaciones Comunitarias

CEPA

Centro de Economía Política

CEPED

Centro de Estudios sobre Población, Empleo y Desarrollo

CEPSSC

Consejo de la Economía Popular y el Salario Social Complementario

CGN

Contaduría General de la Nación

CICOP

Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires

CIDH

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CIEPP

Centro de Estudios para las Políticas Públicas

CILFA

Cámara Industrial de Laboratorios Farmacéuticos Argentinos

CIPPEC

Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento

Clacso

Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales

CN

Constitución Nacional

CNPA

Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales

CNPS

Consejo Nacional de Políticas Sociales

CNSMVM

Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil

CONAF

Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia

Conapris

Comisión Nacional de Programas de Investigación Sanitaria

Conicet

Consejo de Investigaciones Científicas y Tecnológicas

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CSJN

Corte Suprema de Justicia de la Nación

CSS

Cámara de la Seguridad Social

CTEP

Confederación de los Trabajadores de la Economía Popular

CUS

Cobertura Universal de Salud

DEIS

Dirección de Estadísticas e Información de Salud

DESC

derechos económicos, sociales y culturales

DIDH

derecho internacional de los derechos humanos

DNU

decreto de necesidad y urgencia

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos

EH

Ellas Hacen

ELA

Equipo Latinoamericano de Justicia y Género

Enapross

Encuesta Nacional de Protección y Seguridad Social

ENIA

Plan Nacional de Prevención del Embarazo no Intencional en la Adolescencia

EPH

Encuesta Permanente de Hogares

ESI

educación sexual integral

FAM

Fondo de Asistencia en Medicamentos

FEAPS

Fortalecimiento de la Estrategia de Atención Primaria de la Salud

FGS

Fondo de Garantía de Sustentabilidad

FNE

Fondo Nacional de Empleo

Foncap

Fondo Fiduciario de Capital Social

Frepaso

Frente País Solidario

GBA

Gran Buenos Aires

GIDES

Grupo de Investigación en Derechos Sociales

GPS

gasto público social

GTPSS

Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales Previstos en el Protocolo de San Salvador

HF

Hacemos Futuro

IC/RB

ingreso ciudadano/renta básica

IFE

Ingreso Familiar de Emergencia

IGF

ingreso del grupo familiar

INAES

Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social

INAI

Instituto Nacional de Asuntos Indígenas

INAJU

Instituto Nacional de Juventud

Indec

Instituto Nacional de Estadística y Censos

INGR

índice de salarios nivel general

INPI

Instituto Nacional de Propiedad Intelectual

INSSJP

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados

INTI

Instituto Nacional de Tecnología Industrial

IP

ingreso de participación

IPC

índice de precios al consumidor

IPYPP

Instituto de Pensamiento y Políticas Públicas

ISBIC

índice de salarios básicos de la industria y la construcción

JMMT

Jóvenes con Más y Mejor Trabajo

LEM

Laboratorio de Especialidades Medicinales

LGTBI

lesbianas, gay, transexuales, bisexuales e intersex

LIF

Laboratorios de Industria Farmacéutica

MDS

Ministerio de Desarrollo Social

MECON

Ministerio de Economía

MSAL

Ministerio de Salud de la Nación

MTESS

Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social

NAIRU

Non-Accelerating Inflation Rate of Unemployment

NBI

necesidades básicas insatisfechas

NNA

niñas, niños y adolescentes

OIT

Organización Internacional del Trabajo

OMS

Organización Mundial de la Salud

ONU

Organización de las Naciones Unidas

OPC

Oficina de Presupuesto del Congreso

OPS

Organización Panamericana de la Salud

OSC

organizaciones de la sociedad civil

PAGV

Programa de Atención a Grupos Vulnerables

PAMI

Programa de Atención Médica Integral

PAP

prestación adicional por permanencia

PBI

producto bruto interno

PBU

prestación básica universal

PC

prestación complementaria

PEA

población económicamente activa

PEL

Programa de Emergencia Laboral

PG

pensión graciable

PGH

Procuración General de la Nación

PIDESC

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

PJJHD

Plan Jefas y Jefes de Hogar Desocupados

PISAC-ENES

Encuesta Nacional de Estructura Social

PMO

Plan Médico Obligatorio

PMOE

Programa Médico Obligatorio de Emergencia

PNC

pensiones no contributivas

PNUD

Programa Naciones Unidas para el Desarrollo

PPNG

política de prescripción por nombre genérico

PREALC

Programa Regional del Empleo para América Latina y el Caribe

PRIST-AT

Programa Ingreso Social con Trabajo-Argentina Trabaja

PRO

Propuesta Republicana

PRODE

Pronósticos Deportivos

PROFE

Programa Federal de Salud

Progresar

Programa de Respaldo a Estudiantes de Argentina

PUAM

Pensión Universal para el Adulto Mayor

Redaic

Red Argentina de Ingreso Ciudadano

REFES

Registro Federal de Establecimientos de Salud

RELAP

Red de Laboratorios Públicos de Medicamentos para Producción, Investigación y Desarrollo

Renabap

Registro Nacional de Barrios Populares

Renatep

Registro Nacional de Trabajadores y Trabajadoras de la Economía Popular

Repro

Programa de Reproducción Reproductiva

RIPTE

Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables

ROPA

recepción de óvulos de la pareja

SBS

Superintendencia de Banca y Seguros (Perú)

SCYE

Seguro de Capacitación y Empleo

SD

seguro de desempleo contributivo

SDS

Secretaría de Desarrollo Social

SENAF

Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia

SES

Secretaría de Economía Social

Siempro

Sistema de Evaluación y Monitoreo de Políticas Sociales

SIPA

Sistema Integrado Previsional Argentino

SISA

Sistema Integrado de Información Sanitaria

SMVM

salario mínimo, vital y móvil

SSC

Salario Social Complementario

SSR

salud sexual y reproductiva

SUAF

Sistema Único de Asignaciones Familiares

TEP

trabajadores de la economía popular

TIDH

tratados internacionales de derechos humanos

TRHA

técnicas de reproducción humana asistida

UBA

Universidad de Buenos Aires

UCR

Unión Cívica Radical

UNC

Universidad Nacional de Córdoba

UNLP

Universidad Nacional de La Plata

UNSJ

Universidad Nacional de San Juan

Agradecimientos

En el año del bicentenario de la fundación de la Universidad de Buenos Aires (UBA), una vez más expresamos nuestra gratitud a la Secretaría de Ciencia y Técnica por la promoción sostenida de programas de investigación UBACYT, que posibilitaron la consolidación de nuestro grupo de trabajo, el desarrollo de actividades de investigación y la difusión de sus hallazgos. La continuidad de sucesivos proyectos interdisciplinarios, en este caso correspondientes a las programaciones científicas 2014-2017 y 2017-2022 (“Brechas de bienestar y marginaciones sociales en Argentina”, N.º 20620130100013BA, y “Brechas de bienestar y bisagras de gestión en Argentina, 2011-2017”, N.º 20620170100001BA, respectivamente), en el marco del Programa Interdisciplinario de la UBA sobre Marginaciones Sociales (Piubamas), permitió la interacción con equipos de trabajo de otras casas de estudio, compartiendo enfoques e intereses que estimularon nuestra tarea de investigación, incidencia y difusión de resultados.

Un especial agradecimiento a las autoridades e integrantes del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho de la UBA, sede de nuestras actividades, por la dedicación y el apoyo permanente a nuestro trabajo. Nuestro reconocimiento también al Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (Conicet), institución de pertenencia y sostén de la carrera de autoras y autores de la presente publicación.

En el período transcurrido favorecimos el diálogo y el intercambio enriquecedor con colegas de provincias argentinas y de países hermanos como Brasil, España y Uruguay, y conformamos la Red Iberoamericana para el Estudio de las Transferencias de Ingresos (RIETI). Agradecemos especialmente a Laura Garcés (Universidad Nacional de San Juan) y Flavio Gaitán (Universidade Federal da Integração Latino-americana), miembros de la red, quienes sumaron sus valiosos aportes al presente libro.

Una distinguida mención para profesoras, profesores y destacados referentes internacionales del campo de las políticas sociales y derechos humanos que integran el comité editorial de la colección Derechos Sociales y Políticas Públicas, a Javier Riera y a quienes conforman la Editorial Biblos por su compromiso sostenido. También reconocemos especialmente a colegas cercanos que prestaron su colaboración, aportaron su experiencia, lecturas y participaron en las diversas actividades académicas organizadas durante el desarrollo de la investigación.

Finalmente, nuestra gratitud a las y los integrantes del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas, junto a quienes desde 2010 llevamos adelante tareas de investigación, formación, docencia y transferencia de conocimiento aportando al debate público informado en torno a las estrategias estatales de provisión de bienestar, y su relación con el enfoque de género y de derechos. La mirada interdisciplinaria y el interés intelectual, la calidez humana, la disponibilidad y el compromiso constante han logrado años de fecundo y estimulante trabajo.

 

Laura Pautassi y Gustavo Gamallo

Buenos Aires, julio de 2021

Prefacio

La pandemia de covid-19 marcó el inicio de la segunda década del siglo XXI, y resulta imposible sustraerse de ella. No solo por la afectación directa sobre millones de personas a lo largo del mundo, sino también por sus evidentes y desgarradores efectos, y por los que aún no conocemos ni podemos estimar con certeza. El andamiaje conceptual y empírico sobre la provisión de bienestar producido en los últimos años se puso en jaque: imágenes, realidades y geografías muestran el agravamiento de históricas desigualdades y la configuración de escenarios más complejos.

En la Argentina, la pandemia irrumpió en el contexto de un severo estancamiento económico y nulo crecimiento del empleo, elevado endeudamiento externo, incremento de la pobreza, en especial entre niñas, niños y adolescentes, y, como efecto de todo ello, inseguridad alimentaria y disminución de los ingresos monetarios. Tras el cambio de gobierno en diciembre de 2019, la nueva administración declaró la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Las medidas de austeridad orientadas a controlar la pandemia produjeron brechas de bienestar más profundas que las identificadas en trabajos previos (Pautassi y Gamallo, 2015). De la misma manera que resulta dificultoso imaginar el fin de la pandemia sin considerar la necesidad de un alto compromiso político, social y económico, no se pueden pensar soluciones sin conocer las dinámicas preexistentes.

En concordancia, el abordaje del presente libro operacionaliza, en diferentes áreas de actuación, el concepto “brecha de bienestar”, entendido como el “desajuste e inconsistencia del marco institucional del Estado de bienestar respecto de la estructura de riesgos sociales” (Gamallo, 2015: 31) situándose en el eje de las respuestas históricas para proteger las situaciones riesgosas a partir del empleo formal con participación en el sistema de seguridad social y adhesión obligatoria a los sistemas contributivos, y, de manera residual, el sistema de prestaciones no contributivas. Precisamente, la característica de las respuestas estatales a partir de la crisis de 2001 es la creciente relevancia del componente no contributivo con impacto sobre las dinámicas institucionales, achicando o profundizando las brechas de acceso. El proceso –que abarca el período 2002-2019– se analiza a lo largo de los diferentes capítulos del libro: el sistema previsional y el de salud, el acceso y la regulación de medicamentos, el régimen de asignaciones familiares, el seguro de desempleo y las prestaciones no contributivas en sus diversas variantes, para concluir con el examen de las propuestas de ingreso ciudadano, recuperadas en el marco del debate de la gestión de la pandemia. En síntesis, la obra recorre la institucionalidad previa, con especial énfasis en el período de la gestión de Cambiemos (2015-2019), que permite dar continuidad a líneas interpretativas desplegadas en trabajos anteriores, buscando alimentar el debate sobre el porvenir del Estado social en la Argentina.

Referencias bibliográficas

GAMALLO, Gustavo (2015), “Aproximación al concepto de brecha de bienestar”, en Laura Pautassi y Gustavo Gamallo (dirs.), El bienestar en brechas: las políticas sociales en la Argentina de la posconvertibilidad, Buenos Aires, Biblos, pp. 31-48.

PAUTASSI, Laura y Gustavo GAMALLO (dirs.) (2015), El bienestar en brechas: un análisis de las políticas sociales en la Argentina de la posconvertibilidad, Buenos Aires, Biblos.

INTRODUCCIÓN El debate sobre las políticas contributivas y no contributivas en la política social argentina Laura Pautassi y Gustavo Gamallo

El campo de los estudios de bienestar se ha concentrado, a nivel comparado, en la dinámica de los arreglos institucionales diseñados para la implementación de distintas políticas. A tal efecto, las políticas sociales se han ocupado de dar respuestas a diversas demandas a través de procesos institucionales complejos, buscando interactuar y generar dinámicas entre las cuatro esferas del llamado “diamante del bienestar”: Estado, mercados o sector privado, familias y unidades domésticas, y el mundo asociativo de las organizaciones sociales y comunitarias. Esas esferas, que agrupan también a los actores proveedores de la economía del cuidado (Razavi, 2007), operan como agentes portadores de reglas y recursos, con mayor o menor nivel de conflictividad y capacidad estratégica e incidiente, pero sin duda configuran unidades analíticas complejas. En la tradición bienestarista argentina, la matriz del aseguramiento contributivo de las prestaciones sociales tiene un anclaje central, articulado en base a criterios “trabajocéntricos” (Arcidiácono, 2012) de naturaleza contributiva, mientras que las prestaciones no contributivas actuaron solo de manera residual.

Un criterio de abordaje, explorado en trabajos previos, afirma que la política social no solo no compensa o reduce las desigualdades originadas en otros ámbitos, sino que puede reproducirlas, aumentarlas y constituirlas como tales (Adelantado et al., 1998). Diversos autores y autoras del campo de estudios del bienestar europeo destacaron que la forma mediante la cual los Estados satisfacen necesidades constituye en sí misma una política de estratificación social (Esping Andersen, 1993, 2000; Adelantado et al., 1998). La política social no solo –ni fundamentalmente– debe entenderse como un intento de corregir o compensar la desigualdad que produce el mercado en la distribución de los recursos, sino también como una intervención que, actuando recursivamente sobre la estructura social, opera como generadora y moduladora de la propia desigualdad, “naturalizando” e institucionalizando desigualdades de clase, género, etnia o cualquier otra (Adelantado et al., 1988). Los autores de este libro utilizaron la noción de “recursividad” refiriendo a un flujo continuo de interacción recurrente y de influencia recíproca entre la acción de la política y estructura social (Adelantado et al., 1988) en base a la teoría de la estructuración (Giddens, [1984] 2003). De tal modo, el despliegue institucional del Estado social opera de distinta manera según la estructura de los riesgos sociales ampliando o reduciendo la brecha entre el tipo de problemas sociales y las soluciones de políticas (Gamallo, 2015). El concepto sensibilizador de “brecha de bienestar”, retomado en la presente investigación, condensa esa distancia entre un modo de funcionamiento del Estado social y el tipo de problemas sociales existentes. A su vez, constata cómo los cambios en la política social y sus significativos aumentos en el gasto y en la cobertura de la población no condujeron a una nueva “arquitectura” del Estado social (Pautassi y Gamallo, 2015).

En los hechos, la mayoría de los países transitan la “crisis de la condición salarial” (Castel, 1997), es decir, se confrontan con el desafío de reconfigurar la protección social contributiva frente a un amplio contingente de trabajadores y trabajadoras sin acceso a empleos formales y de pleno derecho. Argentina transita ese declive desde mediados de los años 70 con el incremento constante y permanente de la precarización e informalidad laboral. El dilema político se sitúa en el interrogante respecto de la adopción de una concepción universalista con garantías de cobertura a toda la población (en términos de ciudadanía social), o bien adopción de sistemas selectivos o residuales orientados hacia personas “desprotegidas” concentrados en satisfacer las necesidades de “grupos vulnerables”, otorgándoles una base mínima de recursos. Esta última opción se encuentra en las reformas sociales de nuestro país, a la vez que el principio contributivo mantuvo su fortaleza como ordenador del sistema de protección social.

Los sesgos de género han caracterizado la política social argentina, donde la señalada matriz trabajocéntrica promovió la permanencia de las mujeres en los hogares a cargo de la sostenibilidad de la vida y reproducción de la fuerza de trabajo, relegándolas al trabajo de cuidado (Pautassi, 1995, 2007). El componente contributivo se concentró especialmente en los varones, como titulares de la seguridad social, y las mujeres accedieron a las prestaciones en salud, seguridad social y asignaciones familiares por mecanismos de “cascada” o “goteo” debido al vínculo legal marital con los trabajadores formales. Ese sesgo se mantuvo en medidas políticas posteriores, que incluyeron prestaciones no contributivas direccionadas hacia mujeres en condiciones de vulnerabilidad y sin inserción previa en el mercado de trabajo, consolidando el “maternalismo social” y reforzando el rol cuidador de las mujeres-madres como intermediarias para la mejora de las condiciones presentes y futuras de sus hijas e hijos (Pautassi y Rodríguez Enríquez, 2022).

Paralelamente, mediante reformas constitucionales y la ratificación de pactos y tratados internacionales, la “cuestión de los derechos” ocupó un lugar central en la agenda pública y en las reformas legales de estos últimos años. Si bien se caracteriza a los derechos humanos por su universalidad, interdependencia e indivisibilidad, un abordaje alejado de visiones ético-normativas permite identificar que su satisfacción depende de múltiples aspectos. Los dispositivos y mecanismos institucionales diseñados han dado muestras de deficiencias en su capacidad para satisfacer el conjunto de obligaciones positivas y negativas que contienen los derechos. Esa capacidad se ha entendido como una aptitud para cumplir con los mandatos que tienen asignados (Bertranou, 2014; Cunill Grau, 2010), desde los tribunales, pasando por los órganos legislativos, hasta la construcción del complejo entramado de arreglos institucionales que componen los regímenes de bienestar (Draibe y Riesco, 2006; Skocpol, 1989; Martínez Franzoni, 2008). Las promesas legales se fueron ampliando y diversificando a la vez que empeoraron las condiciones materiales de vida al calor del deterioro del mercado de trabajo.

En ese contexto, la disputa en torno a la provisión de bienestar ha estado atravesada por la movilización legal y la intervención judicial (Abramovich y Pautassi, 2009; Arcidiácono y Gamallo, 2012; Bercovich y Maurino, 2013). El creciente involucramiento del Poder Judicial en la resolución de asuntos vinculados a la política social y a los reclamos por derechos colectivos da cuenta de estas nuevas esferas (Pautassi, 2014; Arcidiácono y Gamallo, e/p). Dicho proceso fue facilitado, por un lado, por reformas constitucionales que recogieron los instrumentos internacionales de derechos humanos, y, por otro lado, en un sentido negativo, por omisiones y resistencias de los poderes Legislativos y Ejecutivos para atender reclamos insatisfechos.

La investigación que nutre este libro incluye, además, una nueva categoría que denominamos “bisagras de gestión”, que identifica engranajes, articulaciones y movimientos que, por su relevancia social y carácter transversal, traspasan diversas gestiones gubernamentales e impactan en varios sectores de una misma administración. En cada uno de los sectores sociales analizados se identifican estos engranajes que dan cuenta de reconfiguraciones a lo largo de las políticas sociales y en contextos diferenciales a nivel nacional y subnacional, propios de regímenes de tipo federal como el argentino.

En suma, la obra recoge esta agenda de debate, profundizada en el marco de la investigación empírica, y da continuidad a la producción del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas (DSPP) en torno a las “brechas de bienestar” en la Argentina, entre los arreglos institucionales asociados al principio contributivo y no contributivo, con el enfoque puesto en los derechos y género.

El libro se compone de diez capítulos. El primero, elaborado por Ana María Bestard, se concentra en un tema particular de debate en este siglo XXI respecto al alcance normativo de los pactos y tratados internacionales incorporados en la Constitución Nacional (CN), reformada en 1994, conforme las prescripciones del art. 75 inc. 22 que establece un bloque de supremacía de constitucionalidad federal. Partiendo del análisis de la jurisprudencia, Bestard profundiza sobre el alcance del control de convencionalidad aplicado tanto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), particularmente en el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” de 2017. En dicha sentencia, la CSJN rompe con una línea jurisprudencial sostenida desde 2004, tanto en el ámbito nacional como respecto a la normativa y jurisprudencia de la Corte IDH. Culmina haciendo hincapié en la necesidad de que exista compatibilidad entre las decisiones de ambos tribunales y del consecuente acatamiento por parte del Estado nacional de las sentencias del tribunal regional que ordenen revocar los actos internos lesivos de los derechos humanos en juego para lograr el mayor alcance, y que el Estado argentino no incurra en responsabilidad internacional.

Los dos capítulos siguientes se orientan hacia el análisis del sector salud. En el capítulo dos, titulado “El sector salud en brechas: una dinámica permanente”, Laura Pautassi describe las características históricas del sector salud en la Argentina: complejidad, fragmentación y puja distributiva, entre ellas. El modelo sectorial, conformado desde los años cuarenta en adelante, se estructuró a partir de un diseño que incluyó a tres subsectores diferenciados desarrollados en cada una de las provincias y que responden a una segmentación de la demanda en: i) sectores carenciados y bajos, quienes acuden al sistema público; ii) sectores bajos estructurados, medios y medios-altos, quienes tienen seguro social por alguna de las obras sociales a partir de su categoría de trabajador/a asalariado y por rama de actividad; y, finalmente, iii) los sectores altos que no están asegurados en el sistema de obras sociales, pero son usuarios del subsector de los seguros ofrecidos por la medicina prepaga. Ante la ausencia de prestaciones en áreas de vulnerabilidad social, se fue gestando, desde inicios del siglo XXI, un cuarto subsector de atención vinculado con las organizaciones sociales y comunitarias (OSC). La coexistencia de esos distintos subsectores de salud, con dinámicas propias a nivel provincial, supone un enorme desafío tanto a nivel sanitario como respecto de los sistemas de información. El capítulo se concentra en las brechas de bienestar que el funcionamiento sectorial ha promovido, analizándolas, en primer lugar, en términos de capacidades institucionales ocurridas principalmente en el período 2015-2019 con respecto al funcionamiento del sector público y a la coordinación sectorial. Luego se consideran algunos indicadores que expresan el nivel de desigualdad sectorial, con foco en las brechas profundizadas en el período: en particular, se analiza el tratamiento y la información disponible sobre salud sexual y reproductiva, y salud mental, ya que constituyen “bisagras de gestión” entre períodos gubernamentales. Asimismo, se recuperan los informes de los mecanismos de monitoreo internacional, como los comités de los pactos internacionales e informes y acciones de organizaciones de la sociedad civil que operan desde el cuarto subsector. Finalmente, en las conclusiones, se analizan algunos de los escenarios posibles en torno a la organización federal de la salud y en el cumplimiento del derecho a la salud.

Agustina Haimovich aborda en el capítulo tercero, titulado “Las políticas de medicamentos para la población sin cobertura explícita: el posicionamiento del Estado nacional frente a las brechas en el acceso”, uno de los temas candentes en términos de bienes públicos. En Argentina, el acceso a los medicamentos ha estado supeditado, en gran medida, a la capacidad de pago de las familias y/o a su inserción laboral formal como vía de acceso a los seguros de salud contributivos. Desde mediados del siglo XX, el Estado nacional impulsó distintas iniciativas para dar respuesta a las dificultades observadas en materia de acceso, algunas de las cuales generaron una fuerte resistencia por parte de ciertos sectores de la industria farmacéutica. Ante la profunda crisis socioeconómica de inicios del siglo XXI y la declaración de la emergencia sanitaria, el acceso a los medicamentos como “cuestión socialmente problematizada” se introdujo con vigor en la agenda pública: el Estado nacional implementó la llamada “Política Nacional de Medicamentos” en 2002. El capítulo recupera el posicionamiento del Estado nacional en torno a esta problemática durante la posconvertibilidad, en particular el período 2002-2013, con énfasis en aquellas políticas orientadas a incidir –directa o indirectamente– en la provisión de medicamentos a la población sin cobertura sanitaria explícita: el Programa Remediar, el programa de producción pública de medicamentos y la Ley de Prescripción por Nombre Genérico. A su vez, introduce las distintas posiciones asumidas por actores involucrados y sus mecanismos de influencia en el curso de dichas políticas. A partir de ello, Haimovich caracteriza las condiciones de acceso a medicamentos, identificando las brechas existentes entre el tipo de soluciones políticas y el tipo de problemas que enfrentan.

Los dos capítulos siguientes estudian distintos componentes del sistema de transferencias a personas mayores en la Argentina. El cuarto capítulo, “La integralidad de los derechos previsionales como derecho humano”, de Ana María Bestard, analiza la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en materia de integralidad de los derechos previsionales, poniendo el acento especialmente en los reajustes jubilatorios, para extraer los estándares utilizados por cada uno de los tribunales mencionados y compararlos con la normativa de los derechos humanos hoy constitucionalizada. Analiza de qué manera las sentencias de la CIDH reconocieron el reajuste, en base al derecho de propiedad de los jubilados y jubiladas sin tener en cuenta el principio de progresividad, y, por otro lado, analiza las decisiones de la CSJN, que, si bien reconocieron una mejora en la actualización del haber jubilatorio inicial y a su movilidad posterior, no advirtieron que las distintas reglamentaciones revisadas se encuentran alejadas del reconocimiento de las normas constitucionales e internacionales en materia previsional. El capítulo concluye proponiendo un debate profundo a fin de resolver la brecha producida entre la normativa constitucional y la infra constitucional, que a la vez promueva políticas públicas integrales respetuosas de derechos humanos y con equidad de género.

En el capítulo cinco, Pilar Arcidiácono analiza casos judiciales sobre pensiones no contributivas que llegaron a captar la atención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se trata del capítulo titulado “La «hermanita menor»: la seguridad social no contributiva bajo el lente de la Justicia”, que repasa cuestiones de seguridad social no contributiva bajo el prisma de la Justicia, en el que presenta las concepciones dominantes en el entramado de actores que dan forma a los expedientes judiciales (principalmente demandantes, burocracias judiciales y del poder ejecutivo) sobre esas prestaciones. La indagación se realizó sobre aspectos materiales de la producción del saber burocrático (los expedientes judiciales). Las preguntas que ordenaron la indagación fueron: ¿De qué manera los temas “no contributivos” fueron abordados en los expedientes judiciales? ¿Cuáles fueron las concepciones dominantes sobre las prestaciones y los principios que justificaron (o no) restricciones en el acceso? Sobre esta base, el abordaje toma distancia de los frecuentes análisis sobre las “sentencia” como momento central en la creación del derecho y el añadido de una visión multiactoral y etapista, lo que permite identificar diferentes “emisores” que detentan capital jurídico, redefinen y recodifican derechos y desigualdades.

Giuseppe Manuel Messina elaboró el capítulo seis denominado “El régimen de asignaciones familiares argentino (2016-2019): fragmentación y brechas entre contributivo y no contributivo”, cuyo propósito fue analizar el sistema de asignaciones familiares (AF) argentino en su modalidad contributiva y no contributiva enfocándose en su evolución del periodo posterior a la crisis de 2001-2002, que registró un fuerte incremento del gasto hasta alcanzar el 1,25% del PIB debido al incremento de la cobertura de los hogares con niños, niñas y adolescentes. En particular, la implementación de la Asignación Universal por Hijo (AUH) permitió cubrir los hogares de trabajadoras/es informales. Pese a estar vinculado con el sistema contributivo de AF, la AUH representa un subsistema no contributivo con marcadas diferencias en su lógica de funcionamiento dadas principalmente por las distintas condicionalidades, como el porcentaje retenido mensualmente, complementos monetarios vinculados al área geográfica menos generosos respecto al subsistema contributivo, entre otros. Dada la elevada feminización de la AUH, estas diferencias no son neutrales respecto a las desigualdades de género, ya que tienden a aumentar la carga de cuidados del hogar que afecta a las mujeres. Algunos rasgos parecen resistir en el tiempo por razones de legitimidad social y por los supuestos efectos negativos de las transferencias monetarias sobre el comportamiento los sectores populares, con una lógica asistencial de tipo liberal de la política social que requiere pruebas de “merecimiento” a las personas destinatarias. Paralelamente, el capítulo analiza la fragmentación de prestaciones del sistema de AF contributivas: se muestra cómo, en un contexto inflacionario, la actualización o desactualización de los rangos de ingreso que determinan la permanencia en el sistema constituyen una variable de ajuste del gasto directo del Estado. Al mismo tiempo, los sectores de mayores ingresos pueden beneficiarse del descuento impositivo constituido por las deducciones por carga familiar. En el contexto de esta complejidad y frente a categorías excluidas, a lo largo del tiempo y por medio de reformas parciales, se ha expandido el sistema de AF a trabajadoras de casas particulares y a monotributistas, aunque, contradictoriamente, se han incorporado al subsistema no contributivo o contributivo según la lógica política de la administración del momento. Finalmente, el capítulo destaca la evolución de las prestaciones del sistema de AF en términos reales y respecto a las canastas básicas alimentaria y total en el periodo de vigencia de la normativa que vincula la movilidad de las prestaciones a la movilidad previsional (2016-2019), y a los efectos de la crisis financiera (sobre empleo, salarios y precios) produciendo una fuerte caída del poder adquisitivo de las prestaciones otorgadas y el endeudamiento de los hogares.

Los capítulos séptimo y octavo analizan respuestas estatales frente a la expansión del problema del desempleo y la precarización laboral, en particular, aquellas respuestas orientadas a la transferencia de ingresos hacia la población potencialmente activa o en edades centrales. El capítulo siete, elaborado por Gustavo Gamallo, se titula “A dos décadas de la creación del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación”, describe y analiza los aspectos organizacionales, presupuestarios, programáticos y el elenco de gobierno desde la creación del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación (MDS), a fines de 1999 bajo la presidencia de Fernando De la Rúa, hasta la finalización de la administración de Mauricio Macri en 2019. Presenta evidencia respecto de su aporte al gobierno de la pobreza bajo distintas administraciones y diferentes escenarios económicos, pero con la continuidad de un importante contingente de trabajadores y trabajadoras con débiles inscripciones al mercado formal de trabajo y, en consecuencia, excluidos de la protección social contributiva. En las dos décadas de existencia, el MDS se ocupó de tres grandes asuntos: asignar pensiones no contributivas (PNC), realizar transferencias monetarias a las poblaciones en edades activas con inserciones lábiles en el mercado laboral, y establecer vínculos con las organizaciones populares surgidas y consolidadas al calor de esas transformaciones estructurales del mundo laboral. El capítulo propone un “análisis institucional” de dichas actuaciones.

En el capítulo ocho, “La construcción social del problema del desempleo y la política hacia los desocupados en la Argentina, 2002-2019”, Giuseppe Manuel Messina analiza los cambios en las políticas de transferencia monetaria del gobierno nacional a favor de la población en situación de desempleo basadas en la normativa, datos presupuestarios y estadísticas oficiales. Si bien se analiza en particular lo sucedido durante la etapa 2002-2019, en una primera sección teórica se discute el quiebre de la relación laboral observado en la etapa de la convertibilidad durante los años 90 como constitutivo del periodo posterior por sus efectos en la lógica de las políticas sobre el mercado de trabajo. En una segunda parte, se realiza un análisis de las políticas vigentes durante la presidencia de Mauricio Macri, con el objetivo de discutir las medidas de mercado de trabajo en el contexto de un claro viraje en la política macroeconómica y teniendo en cuenta el mantenimiento de programas de gran magnitud heredados, como, por ejemplo, la Asignación Universal por Hijo (AUH). Especialmente se describen los principales programas vigentes en la etapa 2002-2019 con el foco puesto en lo ocurrido bajo la administración de Macri, analizando los objetivos, la cobertura, el alcance (en términos de montos transferidos) y el peso presupuestario de las políticas de mercado de trabajo: esto es parte de la intervención directa del Estado en el funcionamiento del mercado laboral con el objetivo de reducir la población desocupada, mejorar la calidad del empleo y/o los ingresos de los hogares. La evidencia empírica aporta argumentos a la idea que el diagnóstico y las recetas de tipo neoliberal frente al desempleo mantuvieron su influencia a lo largo de etapas de signo político opuesto y en el contexto de ciclos económicos variables. Bajo ese paradigma, se analizan las intervenciones estatales para incentivar –o todo lo contrario– la inserción laboral de las personas y se busca determinar cuál es el papel que juega la política laboral.

Los capítulos de cierre reflexionan sobre las oportunidades de universalización de ingresos en la Argentina y conforman aportes de colegas integrantes de la Red Interamericana de Estudios sobre Transferencias de Ingresos (RIETI). Dicho debate cobró especial envergadura a partir de las restricciones a la actividad económica establecidas para el manejo de la pandemia del covid-19. En el noveno capítulo, titulado “Transferencias de ingresos en la Argentina: ¿es posible la transición al universalismo?”, Flavio Gaitán analiza las transferencias de ingreso que componen el sistema de protección social en la Argentina evidenciando en qué medida se expresa el clivaje entre universalismo y focalización (o “selectividad” y “particularismo”) en los parámetros que regulan el acceso a las prestaciones. En particular, el problema político principal es cómo definir a la población que debe ser cubierta por los mecanismos de protección social. Tradicionalmente las políticas sociales fueron segmentadas por categoría ocupacional, pero el quiebre de la sociedad salarial evidenció los límites de la capacidad del empleo para actuar como vector de acceso al bienestar. A lo largo del capítulo, se describe cómo se configuró el estado de bienestar argentino en la segunda mitad del siglo XX, evidenciando su carácter híbrido respecto a los “modelos puros” de los países avanzados y mostrando la conformación de una institucionalidad en materia de protección social dispersa y fragmentada, en función de la participación o no de las personas en el mercado de trabajo remunerado, su categoría ocupacional y su profesión. También examina cómo las sucesivas crisis económicas y la pérdida del empleo formal excluyeron a sectores crecientes de la población y se promovieron soluciones asistenciales. Finalmente, describe los principales cambios observados durante la posconvertibilidad en términos de una expansión de las políticas no contributivas, marcando algunas de las diferencias entre los gobiernos kirchneristas y el de Mauricio Macri, y evidenciando la consolidación de un sistema segmentado en cobertura y calidad de las respuestas de la política social. En la segunda parte, se discuten dos alternativas teóricas para pensar una potencial transición hacia la universalización de ingresos en la Argentina: el ingreso ciudadano/renta básica (IC/RB) y el ingreso de participación (IP). El primero consiste en un ingreso pagado por el gobierno a cada persona como integrante pleno de la sociedad, con independencia de sus características y comportamientos individuales, desvinculando el bienestar de una persona a su acceso al mercado laboral. En el segundo caso, el IP comparte con la propuesta de IC/RB la crítica a la focalización o a las condicionalidades punitivas relacionadas con la prueba de medios, pero pone en entredicho la incondicionalidad absoluta. Según sus impulsores, esta renta básica debería pagarse condicionada a la participación, entendida en sentido más amplio de contribución social. Finalmente, el capítulo reflexiona sobre la universalización de la garantía de ingresos en la Argentina, en particular, sobre sus ventajas y potenciales puntos críticos, dadas las limitaciones del mercado laboral y la heterogeneidad estructural del sistema productivo.

El capítulo de cierre, elaborado por Laura Garcés, retoma las discusiones anteriores y reflexiona sobre “Los desafíos del ingreso ciudadano en la Argentina”. En la primera sección, se describen brevemente los principales lineamientos: referencias históricas, descripción conceptual y fundamentos teóricos y filosóficos. A continuación, se analizan las posibilidades para su implementación en la Argentina a partir de un diagnóstico sobre la creciente desigualdad, las brechas de ingresos y laborales que afectan al país. En cuanto a desafíos para su implementación, se discute la necesidad de una reforma tributaria progresiva y de la implementación de políticas que trasciendan el “trabajocentrismo”. Por último, se propone su inclusión dentro de un sistema de protección general, en el marco de una perspectiva de integralidad e interdependencia de derechos sociales y económicos.

En suma, el libro recorre los ejes centrales de la política social contemporánea y presenta elementos que posibilitan una comprensión más amplia de los procesos recientes y que en el marco de un escenario pospandémico será necesario revisar.

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1. El control de convencionalidad como herramienta para hacer efectivos los derechos sociales: a propósito del fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” Ana María Bestard

Introducción

Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), como derechos humanos que son, no solo necesitan su reconocimiento normativo sino también la posibilidad de su exigibilidad judicial, es decir, de contar con el reconocimiento de las vías procesales adecuadas para hacerlos efectivos en caso de su no reconocimiento o violación por actos o hechos de funcionarios públicos o de privados. Son todos los jueces y las juezas del sistema, terminando en la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), dentro del orden nacional, quienes poseen la competencia de controlar que esto último no ocurra. Dicho control se denomina control de constitucionalidad. Agotadas las vías internas, si persiste el agravio, se puede llegar al sistema interamericano, cuyos órganos para dirimir los conflictos son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). El control que realiza la Corte IDH se denomina control de convencionalidad. Luego de la reforma constitucional de 1994, y atento lo receptado en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (CN), la CSJN debe, asimismo, realizar un control de convencionalidad (interno).1 Por estas razones, en el presente capítulo abordaremos, en primer término, algunas precisiones sobre el control de convencionalidad aplicado por las dos Cortes mencionadas y luego el conflicto ocasionado por el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto” de la CSJN,2 que aplica un criterio más restrictivo que el aplicado por la Corte IDH sobre el derecho a la información, para concluir con algunas reflexiones e interrogantes sobre el control de convencionalidad y su consecuencia con relación a la exigibilidad de los derechos humanos. Este trabajo pone de relieve la importancia del control de convencionalidad ejercido por ambos tribunales y la necesidad de su compatibilidad, a fin de lograr la efectividad real de los derechos humanos y que la Argentina no incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento, en este caso, de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

Si bien los fallos en los que se aplican los controles mencionados no siempre se refieren a DESC, estos poseen la misma naturaleza y son igualmente exigibles que los derechos civiles y políticos (Abramovich y Courtis, 2006a, 2006b; Abramovich y Pautassi, 2009).

En consecuencia, la retracción en el control de convencionalidad operada por la CSJN, quebrando una jurisprudencia coherente desde 2004, con el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, resulta doblemente preocupante (1) porque se produjo una violación al derecho a la información mediante una sentencia del más alto tribunal a nivel interno, y (2) porque podría extenderse a otros derechos humanos de mantenerse el criterio aplicado. En definitiva, se evidencia una brecha3 entre lo determinado por la Corte IDH y la CSJN representada por el diferente alcance y reconocimiento dado al derecho humano en cuestión por las precitadas Cortes, a pesar de la aceptación por la Corte IDH de la anotación que hace la CSJN referida a la incompatibilidad de su sentencia respecto de la CADH, como forma de acatar la sentencia interamericana, afectándose la relación de circularidad que debiera existir entre las decisiones de ambos tribunales a fin de otorgar la mayor virtualidad de los derechos en juego.

Alcance del control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En la etapa del Estado constitucional y social de derecho, con validez jurídica ratificada desde la reforma constitucional de 1994, los valores, los principios y las normas constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos (TIDH) deben primar sobre la normativa infraconstitucional. Ello implica que la normativa nacional y provincial debe sancionarse o dictarse en consonancia con las normas constitucionales y de los TIDH. La incorporación con jerarquía constitucional del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), mediante el artículo 75 inciso 22 CN, representa la herramienta para hacerlo efectivo. Luego de la reforma constitucional de 1994, los TIDH con jerarquía constitucional y la CN conforman el bloque de constitucionalidad federal (Bidart Campos, 1995). Dicho bloque, no solo la CN, constituye la cúspide de la pirámide normativa que irradia al resto del ordenamiento nacional. Los TIDH complementan la primera parte de la CN, no derogan artículo alguno de esta y rigen en las condiciones de su vigencia. Esto significa que esos instrumentos internacionales deben aplicarse en su parte normativa, teniendo en cuenta dos aspectos: 1) las reservas efectuadas por el Estado que los ratifica, y 2) de acuerdo con las interpretaciones que efectúen de ellos sus órganos internacionales de control. Es en virtud de lo anterior que el control de constitucionalidad ejercido por juezas y jueces a nivel interno debe comprender no solo un control de constitucionalidad sino, a su vez, un control de convencionalidad.

En este sentido, la Corte IDH ha determinado que “los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y por ello están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.4 Dicho control de convencionalidad debe realizarse aun de oficio, es decir, sin necesidad de que la parte agraviada lo pida: “Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio, entre las normas internas y la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o los actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control debe ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.5 Además, no solo todos los/las jueces/juezas, sino también “los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana”.6

Advertimos que, según la jurisprudencia de la Corte IDH, juezas, jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente la letra del tratado, sino también la interpretación que de él ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH. Pero el tribunal interamericano amplió el alcance del control cuando señaló que no resulta únicamente aplicable la parte resolutiva de las sentencias de la Corte IDH, sino también la ratio decidendi (fundamentación) de ellas, a la que quedan obligados el resto de los Estados aunque no hayan sido parte en dichas sentencias.7

El alcance descripto del control de convencionalidad fue expandido a las decisiones de la sociedad, como ejercicio de la democracia semidirecta (referéndum, plebiscito), no únicamente a los actos de los órganos del Estado, mediante la sentencia del caso “Gelman”, en la que la Corte IDH expresó: “La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del derecho internacional, incluyendo al DIDH, lo cual ha sido así considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del DIDH, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo «susceptible de ser decidido» por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un «control de convencionalidad» […] que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no solo del Poder Judicial”.8 Esta posición es discutida por Roberto Gargarella (2015).

La Corte IDH, en el precitado caso, adhiriendo a lo sostenido por la Corte Suprema de Uruguay, dijo que “el límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cuestiones: la tutela de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de los poderes públicos a la ley”,9 aclarando que otros tribunales nacionales también se habían referido a los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales. Asimismo, cita a la CSJN argentina al transcribir parte del fallo “Simón”, en el cual el tribunal nacional asume que las sentencias de la Corte IDH deben ser interpretadas de buena fe y como pautas jurisprudenciales para que no impidan el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino.10

Como consecuencia de la aplicación del control de convencionalidad se produce una relación entre las decisiones de la Corte IDH y de los tribunales constitucionales nacionales que genera una doble consecuencia: reparadora y preventiva, de los derechos fundamentales. Reparadora porque, aplicando la doctrina de la Corte IDH, se maximiza la protección del derecho fundamental vulnerado, y preventiva, porque se evitan las consecuencias de las sentencias condenatorias del tribunal interamericano al Estado parte.11

El sistema de retroalimentación delineado por la Corte IDH entre sus propias sentencias y las de los máximos tribunales estaduales debiera funcionar de modo tal que la Corte IDH también recepte las sentencias más favorables a la incorporación del principio pro personae emitidas por los tribunales locales. La relación de circularidad que debiera producirse entre las decisiones de la Corte IDH y de las Cortes nacionales haría que el control de convencionalidad represente una garantía destinada a obtener la aplicación armónica de los derechos humanos y una competencia esencial de los órganos jurisdiccionales internacionales que interpretan los actos internos a la luz de la CADH. En punto a lo anterior, en el ámbito internacional se habla de la constitucionalización del derecho internacional y, en el ámbito nacional, de la internacionalización del derecho constitucional (Albanese, 2008). Quizá, precisando más el tema, podemos decir que la internacionalización del derecho constitucional se produce cuando se incluye en este el DIDH