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- Herausgeber: Kohlhammer
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2016
Das Handbuch "Bußgeldverfahren - Eingriffsbefugnisse der Verfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren" ist kein neuer Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz. Es ergänzt vielmehr die vorhandenen Bücher und zeigt inhaltlich klar und umfassend die strafprozessualen Eingriffsermächtigungen und ihre gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grenzen auf, die in den üblichen OWiG-Kommentaren nur angesprochen werden. Damit wird Studenten und Praktikern eine gesicherte, konzentrierte, übersichtliche und interdisziplinare Arbeitsgrundlage an die Hand gegeben, die ihnen nicht nur das Studium sondern insbesondere auch die praktische Tätigkeit erleichtert. Die materiell-rechtlichen Grundlagen des Bußgedverfahrens werden hier nur in Grundzügen angesprochen. Sie sind nicht Schwerpunkt dieses Buches. Antworten auf spezielle Fragen dazu werden in der ausgewiesenen Literatur (z.B. Göhler Ordnungswidrigkeitenrecht, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten) gegeben. Die Erläuterungen der strafprozessualen Eingriffsbefugnissse gehen zum Teil weit über das hinaus, was zur Bewältigung der alltäglichen kleinen Rechtsverstöße nötig ist. Doch darf nicht übersehen werden, dass die Rechtsordnung Verhaltensvorschriften enthält, die sehr hohe Geldbußen (bis zu einer Million Euro) androhen, im Fall der Rechtsverletzung schmerzhaftere Rechtsfolgen nach sich ziehen und heftige Rechtsstreitigkeiten auslösen können. Für diese Fälle ist ein rechtsstaatliches Verfahren in formeller wie in materieller Hinsicht unerlässlich. Zahlreiche Beispiele aus dem weiten Feld der möglichen Ordnungswidrigkeiten eröffnen den Studenten den Blick in die Praxis.
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Seitenzahl: 448
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Ähnliche
Bußgeldverfahren
Eingriffsbefugnisse der Verwaltungsbehörden und der Polizei im Ermittlungsverfahren
Wolfgang KayErster Polizeihauptkommissar a. D. (Dipl. Verw.), ehemals Leiter der Polizeistationen Kreuztal und Siegen, Dezernent bei der Kreispolizeibehörde Siegen und Lehrbeauftragter im Fach Eingriffsrecht an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW, Abteilung Gelsenkirchen, Unterabteilung Dortmund/Hagen
Christoph Kellerhauptamtlicher Dozent an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW, Polizeioberrat, Abteilung Münster (Eingriffsrecht, Öffentliches Dienstrecht), ehem. Landesamt für Fortbildung, Ausbildung und Personalangelegenheiten NRW (LAFP)
Verlag W. Kohlhammer
Alle Rechte vorbehalten
© 2016 W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-17-029613-8
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-17-029614-5
epub: ISBN 978-3-17-029615-2
mobi: ISBN 978-3-17-029616-9
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Das Handbuch 'Bußgeldverfahren - Eingriffsbefugnisse der Verfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren' ist kein neuer Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz. Es ergänzt vielmehr die vorhandenen Bücher und zeigt inhaltlich klar und umfassend die strafprozessualen Eingriffsermächtigungen und ihre gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Grenzen auf, die in den üblichen OWiG-Kommentaren nur angesprochen werden. Damit wird Studenten und Praktikern eine gesicherte, konzentrierte, übersichtliche und interdisziplinare Arbeitsgrundlage an die Hand gegeben, die ihnen nicht nur das Studium sondern insbesondere auch die praktische Tätigkeit erleichtert.
Die materiell-rechtlichen Grundlagen des Bußgedverfahrens werden hier nur in Grundzügen angesprochen. Sie sind nicht Schwerpunkt dieses Buches. Antworten auf spezielle Fragen dazu werden in der ausgewiesenen Literatur (z.B. Göhler Ordnungswidrigkeitenrecht, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten) gegeben.
Die Erläuterungen der strafprozessualen Eingriffsbefugnissse gehen zum Teil weit über das hinaus, was zur Bewältigung der alltäglichen kleinen Rechtsverstöße nötig ist. Doch darf nicht übersehen werden, dass die Rechtsordnung Verhaltensvorschriften enthält, die sehr hohe Geldbußen (bis zu einer Million Euro) androhen, im Fall der Rechtsverletzung schmerzhaftere Rechtsfolgen nach sich ziehen und heftige Rechtsstreitigkeiten auslösen können. Für diese Fälle ist ein rechtsstaatliches Verfahren in formeller wie in materieller Hinsicht unerlässlich. Zahlreiche Beispiele aus dem
Wolfgang Kay ist Erster Polizeihauptkommissar a. D., ehemals Dezernent bei der Kreispolizeibehörde Siegen und Lehrbeauftragter an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NWR, Abteilung Gelsenkirchen, Unterabteilung Dortmund/Hagen (Eingriffsrecht).
Christoph Keller ist hauptamtlicher Dozent an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung NRW, Polizeioberrat, Abteilung Münster (Eingriffsrecht, Öffentliches Dienstrecht) und ehem. tätig beim Landesamt für Forbildung, Ausbildung und Personalangelegenheiten NRW (LAFP).
Vorwort
Ein gedeihliches menschliches Zusammenleben erfordert Regeln. Sie schaffen Klarheit, helfen Streit vermeiden und sichern die sozialen und natürlichen Lebensbedingungen.
In diesem Kontext hat das Ordnungswidrigkeitenrecht neben dem Strafrecht eine zentrale Bedeutung.
Die Ordnungswidrigkeit ist wie die Straftat gesetzwidriges Verhalten. Dennoch wird die Überwachung und Ahndung von bußgeldbedrohten Rechtsverletzungen teils sehr „stiefmütterlich“ behandelt (Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, München 2010, Vorwort). Das mag an dem außerordentlich differenzierten Aufbau der Verwaltungsorganisation in der Bundesrepublik liegen. Die Aufgabenverteilung auf Bund, Länder und Gemeinden und die Verantwortung für die Ausführung der einzelnen – teils sehr komplizierten – Sachbereiche durch unterschiedlichste Behörden erschwert die Ordnungswidrigkeitenverfolgung auch deshalb, weil sich einerseits nicht jede Behörde neben ihren Verwaltungspflichten darauf eingerichtet hat (einrichten kann) und andererseits der Polizei nicht nur die fachspezifischen Kenntnisse fehlen, sondern sie darüber hinaus auch und in erster Linie in die Ausführung der eigenen originären Verpflichtungen eingebunden ist.
Die materiell-rechtlichen Grundlagen des Bußgeldverfahrens sind nicht Schwerpunkt dieses Buches. Fragen dazu werden in der ausgewiesenen Literatur beantwortet (z. B. Göhler Ordnungswidrigkeitenrecht, Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten oder Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten). Das hier vorliegende Werk ergänzt vielmehr die vorhandenen Bücher in Bezug auf die Eingriffsbefugnisse der Verfolgungsbehörden, die an anderer Stelle meist nur angesprochen werden. Damit wird Studenten und Praktikern eine gesicherte, konzentrierte, übersichtliche und interdisziplinäre Arbeitsgrundlage an die Hand gegeben, die ihnen nicht nur das Studium sondern insbesondere auch die praktische Tätigkeit erleichtert. Gewiss gehen einzelne Erläuterungen zum Teil weit über das hinaus, was zur Bewältigung der alltäglichen kleinen Rechtsverstöße nötig ist. Doch darf nicht übersehen werden, dass die Rechtsordnung Verhaltensvorschriften enthält, die sehr hohe Geldbußen androhen (bis zu einer Millionen Euro) und damit schmerzhaftere Rechtsfolgen nach sich ziehen. Das könnte heftige Rechtsstreitigkeiten auslösen. Für diese Fälle muss in jeder Hinsicht Rechtsicherheit bestehen. Das verbietet eine Einschränkung auf Alltagslagen.
Wolfgang Kay
Christoph Keller
Kreuztal und Münster, November 2015
Inhaltsübersicht und Gliederung
Vorwort
Literaturverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
A.Einführung
I.Verfassungsrechtlicher Ansatz
1.Bindung an das Gesetz (Gesetzmäßigkeitsprinzip)
2.Vorrang des Gesetzes
a)Sachliche Zuständigkeit
b)Örtliche Zuständigkeit
c)Form- und Verfahrensvorschriften
3.Vorbehalt des Gesetzes
a)Ermächtigungen/Befugnisse
b)Richtung der Maßnahme (Adressatenregelungen)
c)Anordnungsbefugnisse
4.Opportunitätsprinzip (Ermessensausübung)
II.Bindung an das Recht
1.Gewohnheitsrecht
2.Richterrecht
3.Allgemeine und ungeschriebene Rechtsgrundsätze
4.Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
III.Das Bußgeldverfahren
1.Das Ermittlungsverfahren
a)Grundvoraussetzungen
aa)Die Ordnungswidrigkeit
bb)Handeln und Unterlassen
cc)Versuch und Vollendung
dd)Täterschaft
(1)Einheitstäter
(2)Handeln für einen anderen
ee)Rechtswidrigkeit
(1)Notwehr/Nothilfe
(2)Rechtfertigender Notstand
ff)Vorwerfbarkeit
(1)Verantwortlichkeit
(2)Verhaltensformen
(3)Unrechtsbewusstsein
(4)Zumutbarkeit
gg)Konkurrenzen
(1)Handlungseinheit
(2)Handlungsmehrheit
(3)Zusammentreffen von Ordnungswidrigkeit und Straftat
(4)Gesetzeskonkurrenz
b)Verfahrenshindernisse
aa)Verjährung
bb)Verfolgungshindernis der Verwarnung
cc)Verfolgungshindernis gegenüber Personen
2.Zuständigkeiten und Befugnisse
a)Sachliche Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden
b)Befugnisse
3.Sachliche Zuständigkeiten und Befugnisse der Polizei
a)Polizei als Verwaltungsbehörde
b)Polizei als Verfolgungsbehörde
c)Polizei als nicht zuständige Verfolgungsbehörde
d)Polizei als Ermittlungsorgan der zuständigen Verwaltungsbehörde
e)Befugnisse der Polizei
f)Sachliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft
g)Ermittlungsverbote
4.Zwangsweise Durchsetzung von Anordnungen/Verfügungen
IV.Rechtsbehelfe im Ermittlungsverfahren
1.Formlose Rechtsbehelfe
a)Gegenvorstellung
b)Aufsichtsbeschwerde
aa)Fachaufsichtsbeschwerde
bb)Dienstaufsichtsbeschwerde
c)Rechtsschutz
2.Förmliche Rechtsbehelfe
a)Spezielle Rechtsmittel und Rechtswege
b)Allgemeine Rechtsmittel
B.Eingriffsbefugnisse
§ 1Generalklausel
I.Ermächtigung
1.Voraussetzungen
2.Rechtsfolge
a)Informationserhebungen
b)Unzulässige Maßnahmen
3.Richtung der Maßnahmen
4.Anordnungsbefugnisse
II.Schranken der Ermächtigung
1.Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen
2.Besondere Rechtmäßigkeitsanforderungen
III.Form- und Verfahrensvorschriften
IV.Anwendungsbeispiele
V.Auskunftsersuchen an Behörden
§ 2Identitätsfeststellung
I.Identitätsfeststellung bei Verdächtigen
1.Ermächtigung
2.Voraussetzungen
3.Zugelassene Rechtsfolgen
a)Erforderliche Maßnahmen
b)Erweiterte Rechtsfolge (Festhalten)
4.Richtung der Maßnahme
5.Anordnungsbefugnisse
6.Schranken der Ermächtigung
7.Form- und Verfahrensvorschriften
8.Anwendungsbeispiele
II.Identitätsfeststellung bei anderen Personen
1.Ermächtigung
2.Voraussetzungen
3.Zugelassene Rechtsfolgen
a)Erforderliche Maßnahmen
b)Erweiterte Rechtsfolge
c)Einschränkung der Datenerhebung
4.Richtung der Maßnahme
5.Anordnungsbefugnisse
6.Schranken der Ermächtigung
7.Form- und Verfahrensvorschriften
a)Belehrungspflichten
b)Festhalten
8.Anwendungsbeispiele
III.Festhalten zur Identitätsfeststellung
1.Zeitliches Übermaßverbot
2.Vorführung, § 163c Abs. 1 Satz 2 StPO
3.Höchstdauer des Festhaltens, § 163c Abs. 2 StPO
4.Pflichten aus §§ 114a bis 114c StPO
5.Benachrichtigung
6.Anordnungsbefugnis
7.Vernichtung des erkennungsdienstlichen Materials, § 163c Abs. 3 StPO
§ 3Anhörung/Vernehmung im Ermittlungsverfahren
I.Anhörung/Vernehmung des Betroffenen
1.Vernehmungsermächtigungen
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolge
aa)Vorladung zur Vernehmung durch die Verfolgungsbehörden
bb)Vorladung zur Vernehmung durch die Polizei
cc)Form der Vorladung
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
2.Schranken der Ermächtigung
a)Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen
b)Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
3.Verfahrens- und Formvorschriften
a)Belehrungspflichten
aa)Bekanntgabe der zur Last gelegten Tat
bb)Hinweis auf Freiwilligkeit der Aussage
cc)Verteidigerkonsultation
dd)Beweisanträge
b)Weitere Verfahrensvorschriften
c)Anhörung/Vernehmung Minderjähriger
d)Zeitpunkt und Inhalt der Vernehmung
4.Anwendungsbeispiele
II.Anhörung/Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen
1.Vernehmungsermächtigungen
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolgen
aa)Vernehmung durch die Verfolgungsbehörde
bb)Vernehmung durch die Polizei
cc)Form der Vorladung
dd)Richtung der Maßnahme
c)Anordnungsbefugnisse
2.Schranken der Ermächtigung
a)Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
b)Besondere Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
aa)Verbotene Vernehmungsmethoden
bb)Zeugnisverweigerungsrechte
(1)Das Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen
(2)Das Zeugnisverweigerungsrecht aus beruflichen Gründen
cc)Auskunftsverweigerungsrechte
dd)Verschwiegenheitspflicht öffentlich Bediensteter
3.Form- und Verfahrensvorschriften
a)Belehrungspflichten
aa)Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht von Angehörigen
bb)Belehrung über das Auskunftsverweigerungsrecht
cc)Belehrungsverfahren bei Minderjährigen und Betreuten
dd)Belehrung von Sachverständigen
b)Identitätsfeststellung vor der Vernehmung
c)Ermahnung zur Wahrheit
d)Einzelvernehmung und Gegenüberstellung
e)Verbot der Bloßstellung
f)Aufzeichnung der Vernehmung auf Bild-/Tonträger
g)Anwaltlicher Beistand (§ 68b StPO)
h)Ermittlung be- und entlastender Umstände
i)Vernehmungsfähigkeit
4.Anwendungsbeispiele
§ 4Erkennungsdienstliche Maßnahmen
I.Ermächtigung
1.Voraussetzungen
2.Rechtsfolgen
3.Richtung der Maßnahme
4.Anordnungsbefugnis
II.Schranken der Ermächtigung
III.Form- und Verfahrensvorschriften
IV.Anwendungsbeispiele
§ 5Sicherstellung und Beschlagnahme von Beweismitteln
I.Grundvoraussetzungen für die Sicherstellung/Beschlagnahme
1.Ermächtigung
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolge
aa)Sicherstellung
bb)Beschlagnahme
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
2.Schranken der Ermächtigung
a)Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
b)Besondere Rechtmäßigkeitsanforderungen
3.Verfahrens- und Formvorschriften
II.Weitere Schranken der Beschlagnahmeermächtigung
1.Beschlagnahmeverbote (§ 97 StPO)
a)Angehörige und besondere Vertrauenspersonen
aa)Schriftliche Miteilungen, § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO
bb)Aufzeichnungen einer Vertrauensperson, § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO
cc)Andere Gegenstände/Ärztliche Untersuchungsbefunde, § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO
dd)Grenzen des Beschlagnahmeverbots
b)Abgeordnete
c)Mitarbeiter von Presse und Rundfunk
2.Verfassungsrechtliches Beschlagnahmeverbot
3.Behördenakten
4.Beschlagnahme bei der Post
5.Durchsicht von Papieren
6.Beschlagnahme bei der Bundeswehr
III.Konkurrenz zu § 111b StPO
IV.Anwendungsbeispiele
V.Herausgabe sichergestellter Sachen, Kosten
§ 6Sicherheitsleistung
I.Ermächtigung zur Sicherheitsleistung
1.Voraussetzungen
2.Rechtsfolge
3.Richtung der Maßnahme
4.Anordnungsbefugnis
II.Art und Weise der Sicherheitsleistung
III.Ermächtigung zur Beschlagnahme
IV.Maßnahmen zur Auffindung der Sicherheitsleistung
V.Verfahrens- und Formvorschriften
VI.Anwendungsbeispiele
§ 7Sicherstellung/Beschlagnahme von Einziehungs- und Verfallsgegenständen/Rückgewinnungshilfe
I.Beschlagnahmeermächtigung
1.Ermächtigungen
a)Einziehungsvoraussetzungen
b)Rechtsfolge
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
2.Verfahrens- und Formvorschriften
II.Einziehung
1.Einziehung beim Täter
a)Einziehung infolge vorwerfbaren Handelns
b)Einziehung zur Gefahrenabwehr
2.Erweiterte Einziehung
3.Einziehung des Wertersatzes
4.Einziehung von Schriften
III.Verfall
1.Gewinnabschöpfung beim Täter
2.Haftung von Mittätern
3.Gewinnabschöpfung bei anderen Personen (Drittverfall)
4.Haftung von Tätern und Dritten
5.Schätzung des Taterlangten
6.Selbstständiges Verfahren
7.Entscheidung über Geldbuße oder Verfall
8.Verhältnismäßigkeit der Verfallsanordnung
IV.Rückgewinnungshilfe/Notveräußerung
§ 8Körperliche Untersuchung
I.Körperliche Untersuchung des Betroffenen
1.Einfache körperliche Untersuchung
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolge
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnisse
2.Körperliche Eingriffe
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolgen
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
3.Schranken der Ermächtigung
4.Verfahrens- und Formvorschriften
5.Anwendungsbeispiele
II.Körperliche Untersuchung bei anderen Personen
1.Einfache körperliche Untersuchung
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolge
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
2.Körperliche Eingriffe
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolge
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
3.Schranken der Ermächtigung
4.Verfahrens- und Formvorschriften
5.Anwendungsbeispiele
§ 9Durchsuchung
I.Durchsuchung beim Verdächtigen
1.Ermächtigung
a)Voraussetzungen
aa)Verdächtiger
bb)Durchsuchungszweck
cc)Erfolgsvermutung
b)Zugelassene Rechtsfolgen
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungs- und Durchführungsbefugnis
2.Schranken der Ermächtigung
a)Verhältnismäßigkeit
b)Nächtliche Haussuchungen (§ 104 StP0)
c)Durchsuchung bei der Bundeswehr
d)Durchsicht von Papieren und Schriften
3.Verfahrens- und Formvorschriften
a)Hinzuziehung von Zeugen, § 105 StPO
b)Anwesenheitsrecht
c)Bekanntgabe des Durchsuchungsgrundes, § 106 StPO
d)Bescheinigung/Kennzeichnung bestimmter Sachen, § 107 StPO
4.Zufallsfunde
5.Anwendungsbeispiele
II.Durchsuchung bei anderen Personen
1.Ermächtigung
a)Voraussetzungen
b)Rechtsfolgen
c)Richtung der Maßnahme
d)Anordnungsbefugnis
2.Schranken der Ermächtigung
3.Verfahrens- und Formvorschriften
4.Anwendungsbeispiele
§ 10Festnahme wegen Störung einer Amtshandlung
I.Ermächtigung
1.Voraussetzungen
2.Rechtsfolge
3.Richtung der Maßnahme
4.Anordnungsbefugnis
II.Schranken der Ermächtigung
III.Verfahrens- und Formvorschriften
§ 11Bildaufnahmen durch verdeckten Einsatz technischer Mittel
I.Ermächtigung
1.Voraussetzungen
a)gegen Betroffene
b)gegen andere Personen
2.Zugelassene Rechtsfolgen
3.Richtung der Maßnahme
4.Anordnungsbefugnis
II.Schranken der Ermächtigung
III.Verfahrens- und Formvorschriften
IV.Anwendungsbeispiele
§ 12Bestandsdatenauskunft
I.Ermächtigung
1.Abruf von Bestandsdaten (Abs. 1 Satz 1)
2.Abruf von Zugangsdaten (Abs. 1 Satz 2)
3.Auskunftserteilung
4.Anordnungsbefugnis
a)Bestandsdaten
b)Zugangsdaten
II.Schranken der Ermächtigung
III.Form- und Verfahren
IV.Anwendungsbeispiele
§ 13Verwarnung geringfügiger Ordnungswidrigkeiten
I.Verwarnung durch die Verwaltungs-/Verfolgungsbehörde
II.Verwarnung durch Beamte des Außendienstes und der Polizei
III.Anfechtung /Rücknahme der Verwarnung
1.Anfechtung der Verwarnung
2.Rücknahme der Verwarnung
3.Anwendungsbeispiele
§ 14Begriffsbestimmungen/Erläuterungen
Stichwortverzeichnis
Literaturverzeichnis
Artkämper/Schilling, Vernehmungen, 3. Auflage, Hilden 2014
Bär, TK-Überwachung, Köln 2010
Bialon/Springer, Eingriffsrecht, 2. Auflage, München 2014
Bohnert, OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, 3. Auflage, München 2010
Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht – Grundrisse des Rechts, 4. Auflage, München 2010
BT-Drucksache 16/12098, Deutsche Bundestag, Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Verletzten und Zeuge im Strafverfahren (2. Opferrechtsreformgesetz), Drucksache 16/12098 vom 3.3.2009
BT-Drucksache 17/2637, Deutscher Bundestag – Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Schutzes von Vertrauensverhältnissen zu Rechtsanwälten im Strafprozessrecht vom 22.7.2010
BT-Drucksache 17/12034, Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes und zur Neuregelung der Bestandsdatenauskunft vom 9.1.2013
BT-Drucksache 17/12879, Beschlussempfehlung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 17/12034 – vom 20.3.1013
Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizeirecht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Länder, 9. Auflage, Köln 1986
Fischer, Strafgesetzbuch, 59. Auflage, 61. Auflage, München 2014
Gercke/Julius/Temming/Zöller, Strafprozessordnung – Heidelberger Kommentar, 5. Auflage, Heidelberg 2012
Göhler, Ordnungswidrigkeitenrecht, 16. Auflage, München 2012
Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 15. Auflage, München 2013
Graf, Strafprozessordnung, München 2010
Heger, Strafprozessordnung, Stuttgart 2013
Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar – 13. Auflage, München 2014
Joecks, Studienkommentar StPO, 3. Auflage, München 2011
Karlsruher Kommentar, zur StPO, 7. Auflage, München 2013
Karlsruher Kommentar, zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Kommentar, 4. Auflage, München 2014
Keller, Eingriffsrecht Nordrhein-Westfalen (Fallsammlung), 3. Auflage, Stuttgart 2010
Keller, Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, Stuttgart 2008
Keller/Braun/Hoppe, Telekommunikationsüberwachung und andere verdeckte Ermittlungsmaßnahmen, 2. Aufl., Stuttgart 2015
Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, München 2010
Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Auflage, München 2007
König/Trurnit, Eingriffsrecht, 3. Auflage, Stuttgart 2014
Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts – Ermittlung und Verfahren, 8. Auflage, Stuttgart 2014
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch – Kommentar – 28. Auflage, München 2014
Leitner/Michalke, Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, München 2007
Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Auflage, München 2012
Lübkemann, Strafrecht, Strafverfahrensrecht, Ordnungswidrigkeitenrecht, 27. Auflage, Hilden 2013
Maunz/Düring, Kommentar zum Grundgesetz Loseblatt Kommentar 73. Auflage, München 2015
Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, Kommentar, 58. Auflage, München 2015
Münch/Kunig, Grundgesetz – Kommentar, 6. Auflage, München 2012
Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, 2. Auflage, Berlin 2005
Murmann, Die strafprozessuale Zusatzfrage in der Prüfung, Jus-Beilage 2007 Heft 11
Nimtz, Strafprozessrecht für Polizeibeamte, Hilden 2012
Noak, Einführung ins Ordnungwidrigkeitenrecht, Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com
Teil 1 – Ahndungsvoraussetzungen, ZJS 2/2012, Seiten 175 ff.
Teil 2 – Rechtsfolgen, ZJS 3/2012, Seiten 329 ff.
Teil 3 – Bußgeldverfahren, ZJS 4/2012, Seiten 458 ff.
Podolsky/Brenner, Vermögensabschöpfung im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 5. Auflage, Stuttgart 2012
Rosenkötter/Louis, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten – Lehrbuch mit Beispielen, 7. Auflage, Stuttgart 2011
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Auflage, München 2014
Satzger/Schluckebier/ Widmaier, Strafprozessordnung – Kommentar, Köln 2014
Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch – Kommentar, 29. Auflage, München 2014
Schütte/Braun/ Keller, Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen – Kommentar, Stuttgart 2012
Sensburg (Hrsg.), Staats- und Europarecht, Frankfurt 2014
Soine, Ermittlungsverfahren und Polizeipraxis, Heidelberg 2013
Spallek, Staatsrecht, Grundgesetz (mit Förderalismusreform) Allgemeine Staatslehre, Witten 2010
Schroeder/Verrel, Strafprozessrecht, 5. Auflage, München 2011
Thiel, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Auflage, Baden-Baden 2014
Wieser, Handbuch des Bußgeldverfahrens, 6. Auflage, Stuttgart 2009
Wittern/Baßlsperger, Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht, Grundriss für Ausbildung und Praxis, 19. Auflage, Stuttgart 2007
Höchstrichterliche Urteile und (sonstige) einzelne Fachbeiträge werden unmittelbar in den Fußnoten ausgewiesen.
Abkürzungsverzeichnis
A.Einführung
0.1Das Ordnungswidrigkeitenrecht hat seine jetzige Ausformung erst nach 1945 erfahren. Gemeinsame Wurzeln verbinden es mit dem Strafrecht; seine Eigenständigkeit ist kein Naturgesetz. So gibt es z. B. in den Niederlanden kein vergleichbares Rechtsgebiet.1 Ordnungswidrigkeiten sind Rechtsverstöße, die keinen kriminellen Gehalt haben und daher nicht mit Strafe, sondern als Ordnungs(Verwaltungs)unrecht mit Geldbuße bedroht sind und geahndet werden können2. Sie haben einen schwächeren Diskriminierungseffekt und treffen kein sozialethisches Unwerturteil.3 Gleichwohl spielen sie neben dem Strafrecht im Zusammenleben der Menschen eine tragende Rolle; denn sie schaffen Klarheit und bewirken ein gedeihliches Miteinander. Im wohlverstandenen Gemeinschaftsinteresse ist die Durchsetzung der Regeln unerlässlich. Darauf ausgerichtet ist der Zweite Teil des Ordnungswidrigkeitengesetzes, in dem das Bußgeldverfahren geregelt wird (Rn. 028 ff.).
Das Bußgeldverfahren ist ein gesetzlich geordnetes Verfahren, in dem über das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit zu entscheiden ist. Zum Schutz der Bürger bestimmt es die wesentlichen Aufgaben der Verfolgungsbehörden. Die Anwendung der dazu notwendigen Eingriffsbefugnisse in einem rechtstaatlichen Verfahren sind Verfassungsaufgaben. Vor diesem Hintergrund ist die gesetz- und rechtmäßige Anwendung der Eingriffsermächtigungen von besonderer Bedeutung.
I.Verfassungsrechtlicher Ansatz
0.2Die Ordnungswidrigkeitenverfolgung ist eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Sie ist im Lichte des Art. 20 Abs. 3 GG wahrzunehmen. Grundlage des Handelns ist Art. 20 Abs. 3 GG, der die vollziehende Gewalt zur Beachtung von Gesetz und Recht verpflichtet. Damit verlangt das Grundgesetz von der Exekutive rechtsstaatliches Handeln.
Art. 20 GG (Auszug)
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
Mit der Bindung der Exekutive an Gesetz und Recht ist die Bindung an das Europäische Recht, an die Verfassung (einschließlich der Länderverfassungen), an die förmlichen Gesetze und die anderen Rechtsvorschriften einschließlich des Gewohnheitsrechts zu verstehen.4 Die Gesetzesbindung kommt vor allem auch in der Wahrung der Grundrechte zum Ausdruck.
Während unter den Gesetzesbegriff das geschriebene (kodifizierte) Recht fällt, erstreckt sich das Recht in erster Linie auf die ungeschriebenen Rechtsgrundsätze. Das Grundgesetz verlangt also von der Exekutive mehr als nur die Beachtung gesetzlicher Vorschriften. Gefordert ist gleichzeitig die Beachtung des Rechts. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass gesetzmäßiges Handeln auch immer dem Recht (Rn. 0.24) entsprechen muss.
0.3Gesetzmäßigkeit und Rechtmäßigkeit können im Einzelfall konträr zueinander stehen, sodass gesetzmäßiges Handeln nicht immer (rechtsstaatlich) richtig sein muss. Materielle Gerechtigkeit ist nicht nur gesetzeskonformes Verhalten. Wenn auch eine widerlegbare Vermutung für die Rechtmäßigkeit einer gesetzmäßigen Maßnahme besteht, ist orientiert am Recht im Sinne von Art. 20 Abs. 3 GG im Einzelfall ein anderes Ergebnis denkbar und nicht ausgeschlossen.
1.Bindung an das Gesetz (Gesetzmäßigkeitsprinzip)
0.4Die rechtsstaatlichen Bindungen der Verwaltungsbehörden sind in erster Linie durch die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gekennzeichnet. Verlangt wird ein Handeln mit dem Gesetz und entsprechend dem Gesetz. Unzulässig ist ein Tätigwerden gegen das Gesetz. Die Exekutive ist an die vom Gesetzgeber geschaffenen Regeln gebunden. Bei jeder Handlung muss die Exekutive die rechtlichen Vorgaben beachten. Die Exekutive hat also zunächst festzustellen, ob die von ihr beabsichtigte und schließlich veranlasste Maßnahme mit dem Gesetz übereinstimmt.
In Wissenschaft und Lehre wird in dieser Hinsicht zwischen Vorrang des Gesetzes und Vorbehalt des Gesetzes unterschieden.5 Erst nach Prüfung des Gesetzesvorrangs und des Gesetzesvorbehalts stellt sich die Frage, ob die Maßnahme dem Recht (im Sinne der ungeschriebenen Rechtsgrundsätze) entspricht.
2.Vorrang des Gesetzes
0.5Vorrang des Gesetzes bedeutet, dass die Exekutive Anordnungen des Gesetzgebers zu folgen hat und sie ausführen muss. Sie darf keine Anordnungen treffen, die dem Gesetz widersprechen.6 Eine behördliche Maßnahme darf nicht gegen geltendes Recht verstoßen (negative Gesetzmäßigkeit). Die Prüfung der negativen Gesetzmäßigkeit ist zwar das mildeste Gesetzmäßigkeitsprinzip, zugleich aber auch Mindest-Prüfungsmaßstab. Das Gesetz hat Vorrang. Ein Unterlaufen der Gesetze ist unzulässig.7
Der Gesetzesvorrang umfasst die Rechtmäßigkeit auf der formellen Ebene (formelle Rechtmäßigkeit), die sich auf sachliche Zuständigkeit und in diesem Kontext auf pflichtgemäße Ausübung des Entschließungsermessen und ggf. auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip (Rn. 0.15 und Rn. 0.26), die örtliche Zuständigkeit und die Beachtung bestimmter Verfahrens- und Formvorschriften erstreckt.
0.6a) Sachliche Zuständigkeit. Mit der sachlichen Zuständigkeit bestimmt der Gesetzgeber den Tätigkeitsbereich (den Geschäftsbereich, den Kompetenzbereich) der Behörden. Sachliche Zuständigkeit ist die Verpflichtung und Berechtigung der angesprochenen Behörden, bestimmte öffentliche Aufgaben wahrzunehmen. Die Verwaltungsbehörde hat die bindende Verpflichtung, Gesetze tatsächlich ausführen. Dazu gehört die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten.
Ist die Ausführung der Bundesgesetze den Bundebehörden zugewiesen, bestimmen die Bundesministerien die zuständigen Behörden.
Ansonsten sind gemäß Art. 83 GG die Länder verpflichtet, die Bundesgesetze als eigene Aufgabe auszuführen (Aufgabenübertragung). In den (überwiegenden Fällen) regeln sie entsprechend Art. 84 GG die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren (sachliche Zuständigkeit).
Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach landesgesetzlichen Regelungen bestimmt der Landesgesetzgeber oder die von ihm ermächtigte Stelle unmittelbar und regelt zugleich die sachliche Zuständigkeit der Behörden (vertiefend unten Rn. 0.52).
Mit der Aufgabenzuweisung an bestimmte öffentliche Stellen wird sichergestellt, dass die Aufgaben fachspezifisch ausgeführt werden und für den Bürger Klarheit geschaffen wird, an welche öffentliche Einrichtung er sich im Bedarfsfall wenden kann.
Fallen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zusammen, „ist die Staatsanwaltschaft für die Verfolgung der Tat auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Ordnungswidrigkeit zuständig“ (§ 40 OWiG).
Beispiel: Der betrunkene A hat nachts durch erheblichen Lärm die Nachtruhe anderer gestört. Als G ihn ermahnt und ihm droht, die Polizei zu rufen, versetzt ihm A eine Ohrfeige; hier fallen die Ordnungswidrigkeit wegen nächtlicher Ruhestörung und die Straftat der Körperverletzung zusammen.
Beispiel: Der betrunkene A hat die Nachtruhe anderer gestört. Das hat B so verärgert, dass er den A verprügelt – der Zusammenhang ist dadurch begründet, dass A eine Ordnungswidrigkeit und der B eine Straftat begangen hat
Bei der Verfolgung zusammenhängender Ordnungswidrigkeiten, für deren Verfolgung im Einzelnen verschiedene Behörden zuständig sind, sind die §§ 38 und 39 OWiG maßgebend.
0.7b) Örtliche Zuständigkeit. Örtliche Zuständigkeit bedeutet Gliederung der Verwaltungsbehördengewalt in regionaler Hinsicht. Damit weist der Gesetzgeber einer Behörde die Fläche zu, innerhalb der sie ihre Aufgaben wahrzunehmen hat.
Die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit sind verwaltungsorganisationsrechtliche Regeln, welche die Gebietshoheit konkretisieren. Mit der Beschränkung behördlicher Tätigkeit auf begrenzte Gebiete soll gewährleistet werden, dass bestimmte Sachverhalte nicht zugleich von anderen Behörden aufgegriffen werden, dass das Verwaltungshandeln überschaubar bleibt und Gewohnheitsrechte, regional unterschiedliche Gebräuche, Umgangsregeln oder Gewohnheiten bei der Rechtsanwendung in angemessenem Rahmen Beachtung finden.
Maßgeblich sind die bundes- oder landesorganisationsrechtlichen Vorschriften.
0.8c) Form- und Verfahrensvorschriften. In zahlreichen Vorschriften bestimmt der Gesetzgeber, wie zu handeln ist. Damit gibt er der Verwaltungsbehördenbehörde vor, in welcher Art und Weise das Gesetz auszuführen oder wie dabei die Rechtsstellung des Bürgers zu wahren ist (Form-/Verfahrensvorschriften). Die Verwaltungsbeamten als Amtswalter der Behörde sind entsprechend Art. 20 Abs. 3 GG an die gesetzlichen Vorschriften gebunden und verpflichtet, entsprechend zu verfahren.
Form- und Verfahrensvorschriften sichern dem Bürger ein faires Verfahren, weitgehend Transparenz und Mitwirkungsmöglichkeit bis hin zur Entscheidung über die Inanspruchnahme des Rechtsschutzes. Sie gewährleisten, dass der Mensch nicht zum bloßen Objekt staatlichen Handelns gemacht wird.
Zu den Formvorschriften bei der Ordnungswidrigkeitenverfolgung gehören z. B.
– die Vorschrift über die Bekanntmachung von Anordnungen oder Verfügungen nach § 50 OWiG oder
– die Bekanntgabe des Grundes vor der Personalienfeststellung nach § 46 Abs. 2 OWiG i. V. m. § 163b Abs. 1 und 2 StPO oder
– die Belehrungspflichten vor einer Vernehmung
– Bekanntgabe des Datenerhebungszwecks gemäß § 4 BDSG8
3.Vorbehalt des Gesetzes9
0.9Der aus Art. 20 Abs. 3 GG resultierende Grundsatz „Vorbehalt des Gesetzes“ verlangt materielle Rechtmäßigkeit. Es gilt das Gesetzmäßigkeitsprinzip im positiven Sinne. Als strenges Gesetzmäßigkeitsprinzip fordert es, dass Rechtseingriffe (Rn. 14.1) einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfen.
Belastet die Verwaltungsbehörde den Bürger mit Anordnungen, Befehlen oder Verboten und greift sie damit in die Rechtssphäre des Bürgers ein, so muss sie dazu gesetzlich ermächtigt sein. Ihr Handeln unterliegt uneingeschränkt dem Vorbehalt des Gesetzes.10 Der Gesetzgeber hat die entscheidenden Grundlagen eines zu regelnden Rechtsbereiches, der den Freiheits- und Gleichheitsanspruch des Bürgers wesentlich tangiert, selbst festzulegen und darf dies nicht der Verwaltung überlassen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers hat die Exekutive zu beachten. Eingriffsmaßnahmen, die ohne die erforderliche gesetzliche Ermächtigung ergehen, sind rechtswidrig.11
0.10a) Ermächtigungen/Befugnisse. Ermächtigungsgrundlagen sind Rechtssätze, die der Verwaltungsbehörden unter bestimmten festgelegten Voraussetzungen erlauben, die Rechte eines Menschen zu beeinträchtigen, zu beschränken, zu verändern, aufzuheben, zu verneinen, zu begründen oder festzustellen.
Befugnisse zur Ordnungswidrigkeitenverfolgung enthält (über die Transmissionsklauseln der §§ 46 und 53 OWiG) die StPO, die entsprechend der Regelungen im OWiG auf einen unkomplizierten, aufwandsarmen und schnelleren Verfahrensgang gerichtet sind.12
§ 46 OWiG Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren (Auszug)
(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.
(2) Die Verfolgungsbehörde hat, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, im Bußgeldverfahren dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung von Straftaten.
Als förmliches Gesetz gestattet die StPO auch Eingriffe in die verfassungsrechtlich besonders verbürgten Freiheitsrechte (Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung, Recht auf Freiheit der Person oder körperliche Unversehrtheit u. a.), „wobei aber stets zu beachten ist, dass diese Vorschriften auf die Verfolgung von Straftaten zugeschnitten sind und ihre Anwendung im Bußgeldverfahren daher eine strenge Verhältnismäßigkeitskontrolle erfordert“.13
Unzulässig sind Maßnahmen, die zwar einer Ermächtigung entsprechen, aber gegen bestimmte Grundrechte verstoßen, z. B. eine Observation in einer Wohnung (Rn. 1.7) oder die Beschlagnahme von Gegenständen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung (Rn. 0.25).
0.11Ermächtigungen bestimmen im Einzelnen weiter, welche Rechtsfolge getroffen werden darf, was also die Verwaltungsbehörden im Rahmen ihrer Befugnisse zur Aufklärung der Tat zu tun befugt sind. Die im Einzelnen festgelegten Rechtsfolgen bestimmen den Umfang der zulässigen Maßnahmen. Darüber hinausgehende Eingriffe sind unstatthaft. Im Einzelnen werden die Befugnisse zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten unter Rn. 1 ff. kommentiert.
0.12b) Richtung der Maßnahme (Adressatenregelungen). Die Eingriffsbefugnisse zur Ordnungswidrigkeitenverfolgung enthalten den Verantwortlichen (Adressat der Ermächtigung) meist unmittelbar und stellen direkt fest, wer belastet werden darf. Das können der Verdächtige, der Betroffene, der Beteiligte oder der Zeuge einer Ordnungswidrigkeit sein (siehe vertiefend Rn. 14.13). Ob das der Fall ist, richtet sich nach der zugrundeliegenden Ordnungswidrigkeit. Auch der Sachverständige kann je nach Anlass als Adressat einer Maßnahme herangezogen werden.
Beteiligte gemäß § 14 OWiG sind der Mittäter, der Anstifter oder auch der Gehilfe.14 Sie sind Täter.
Handelt jemand für einen anderen, ist § 9 OWiG maßgebend.
„Wie Täter behandelt werden weiterhin juristische Personen, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personalgesellschaften, wenn der Täter die Tat als bestellter Vertreter dieser Personenvereinigungen begangen hat (§ 29 OWiG)“.15
Bestimmt die Eingriffsbefugnis ausnahmsweise nichts, muss der Verantwortliche aus der zugrundeliegenden Bußgeldvorschrift hergeleitet werden (z. B. Rn. 7.5).
Stets ist zu beachten, dass die aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung zulässigen Maßnahmen nur gegen die gesetzlich verpflichteten Personen gerichtet werden dürfen.
0.13c) Anordnungsbefugnisse. Einzelne (strafprozessuale) Ermächtigungen erlauben den Verwaltungsbehörden Rechtseingriffe nur dann, wenn eine höhere Instanz die Anordnung getroffen hat. Vorschriften dieser Art bezwecken einen stärkeren Schutz der Freiheit der betroffenen Person. Unter den strafprozessualen Eingriffsbefugnissen unterliegen die bedeutendsten, eingriffsintensiven Maßnahmen dem Richtervorbehalt (Rn. 0.79, Rn. 14.21). Er zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz und gewährleistet Rechtsschutz durch das vorgegebene Verfahren.16
4.Opportunitätsprinzip (Ermessensausübung)
0.14Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten hat der Gesetzgeber unter das Opportunitätsprinzip gestellt (§ 47 Abs. 1, § 53 OwiG – Rn. 0.55, 0.59).17 Demzufolge haben die Verwaltungs-/Verfolgungsbehördenbehörden nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob einzugreifen ist oder ob die Rechtsverletzung im Einzelfall vernachlässigt werden kann.18
Ermessen kommt zum Ausdruck durch so genannte „Soll-Vorschriften“ (gebundenes Ermessen) bzw. durch „Kann-Vorschriften“ (freies Ermessen). Ermessen bedeutet Entscheidungsfreiheit unter mehreren rechtlichen Möglichkeiten. Vorschriften, die die Worte
– „dürfen“,
– „können“,
– „sind befugt“,
– „ist berechtigt“
u. ä. enthalten, räumen Ermessen ein, das pflichtgemäß auszuüben ist (Rn. 0.16).
Vorschriften, die auf „Soll“ lauten, lassen eingeschränkt Ermessen zu. Der Entscheidungsspielraum ist begrenzt. Erlaubt ist ein Abweichen nur im begründeten Ausnahmefall, und zwar dann, wenn besondere Umstände ein anderes Verhalten rechtfertigen.
Im Übrigen findet die Entscheidungsfreiheit in der Prämisse pflichtgemäß ihre Beschränkung. Die durch das Opportunitätsprinzip gewährte Freiheit darf nicht zu Willkürentscheidungen führen.19
0.15Das zugestandene Opportunitätsprinzip wirkt sich aus auf die Fragen
– ob einzugreifen ist (Entschließungsermessen) und
– wie vorzugehen ist (Auswahlermessen).
Zunächst ist ihr Entschließungsermessen zugestanden. Im Rahmen des Opportunitätsprinzips sind die Verfolgungsbehörden zu einem Eingreifen gegen den Täter berechtigt, aber grundsätzlich nicht zum Einschreiten verpflichtet.
Alsdann darf die Behörde im Einzelfall entscheiden, welche Mittel sie im konkreten Sachverhalt einsetzt, um eine Rechtsverletzung zu klären (Auswahlermessen).
0.16Verlangt wird pflichtgemäße Ermessensausübung (pflichtgemäßes Ermessen). Die Entscheidung ist nicht der behördlichen Willkür ausgesetzt. Das Opportunitätsprinzip ist eingebunden in die Pflicht zur fehlerfreien Ermessensausübung.
Die Entscheidungsfreiheit findet ihre Grenzen in der Gesetzmäßigkeit und Rechtmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG).20 Orientierungsmaßstab ist zunächst das Gesetz.
Die für die Ordnungswidrigkeitenverfolgung maßgeblichen Vorschriften des OWiG und der StPO sagen im Detail nicht, wie das Ermessen auszuüben ist. Daher bedarf der unbestimmte Rechtsbegriff der Auslegung.21 Daraus folgt: Von dem Ermessen ist im Sinne des Gesetzes Gebrauch zu machen – das heißt, der in dem jeweiligen Gesetz oder in der Rechtsordnung insgesamt zum Ausdruck kommenden Zwecksetzung ist Rechnung zu tragen.
0.17Vor diesem Hintergrund ist deshalb zunächst nach dem Zweck des Gesetzes zu fragen. Zu prüfen ist, welche Sachverhalte der Gesetzgeber mit einem bestimmten Gesetzestatbestand erfasst und welcher Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung zuzurechnen ist. Das gebietet eine von Amts wegen hinreichend bis eindeutige Aufklärung eines Sachverhaltes. Erst dadurch ist gesichert, dass der gesetzliche Tatbestand entsprechend angewandt wird. Pflichtgemäße Ermessensausübung erlaubt in der Regel keine Reaktion auf oberflächliche Eindrücke. Dem steht nicht entgegen, dass im Exekutivdienst manche Situation schnellstes Handeln erfordert.
Die Orientierung am Gesetzeszweck verlangt stets eine Beurteilung nach objektiven, sachlichen Gesichtspunkten. Entscheidungen getragen von subjektiv-pflichtwidrigen Beweggründen (Willkür, Rache, Schikane, Herrschsucht, Feindseligkeit, Übereifer, Gefälligkeit, Bequemlichkeit, Lustlosigkeit, Nachlässigkeit, Sympathie, Freundschaft, guter Laune, Geltungssucht, Parteizugehörigkeit, persönliche Verärgerung und anderen subjektiven Mängeln) werden dem Gesetzeszweck nicht gerecht und sind pflichtwidrig.
„Der zuständige Sachbearbeiter darf sich nicht von sachfremden Erwägungen – etwa privaten Interessen oder Freundschaften – leiten lassen, sondern muss sich an Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten orientieren“.22
Auch der Gesichtspunkt, Kosten zu sparen oder überhaupt der Behörde Arbeit zu ersparen, ist kein sachgerechter Gesichtspunkt, der zu Belastungen des Bürgers führen darf. Grundsätzlich ermessensfehlerhaft ist die Berücksichtigung fiskalischer Interessen.
0.18Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verlangt schließlich die Beachtung der gesetzlichenGrenzen des Ermessens. Geltendes Recht muss gewahrt bleiben. Die Ausübung des Opportunitätsprinzips darf zu keiner anderen Rechtsverletzung führen. Maßgeblich ist in diesem Kontext auch Art. 3 GG (Gleichheitsgrundsatz) zu beachten, der ggf. durch Verwaltungsvorschriften, Richtlinien, Erlasse eine konkrete Ausprägung erfährt. Das Ermessen wird insbesondere durch die Bestimmungen von Verwarngeld- oder Bußgeldkatalogen begrenzt. Sie besitzen ggf. sogar Gesetzesqualität. Wichtiges Bespiel ist die auf § 26a StVG gestützte BKatV, die Regelsätze über die Höhe der Geldbuße bei Straßenverkehrsordnungswidrigkeiten enthält.23
0.19Auf der Ebene des Entschließungsermessens (Rn. 0.15)ist eine sachgerechte Interessensabwägung unerlässlich. Maßgeblich sind die Interessen der Allgemeinheit und des Einzelnen zu berücksichtigen. Zu fragen ist, ob ein Eingreifen der staatlichen Organe ein Anliegen der Allgemeinheit ist oder der Anspruch des Einzelnen an der Vermeidung staatlicher Beeinträchtigung der Vorrang gebührt.
Die Behörde hat ihre Kräfte und Möglichkeiten lageorientiert einzusetzen und den wichtigeren Anliegen der Allgemeinheit Vorrang einzuräumen hat. Ein Eingreifen ist von der Bedeutung der Rechtsverletzung abhängig zu machen. Je bedeutender eine Rechtsverletzung ist, je näher liegt die Verpflichtung, tätig werden zu müssen.
Bei erheblichen Rechtsverletzungen kann der Ermessensspielraum der Behörde schrumpfen und sich in Richtung auf eine Eingreifpflicht verdichten. Maßgebliche Entscheidungskriterien sind die Gefährlichkeit der Tat, das Schadensausmaß, die Gefahr der Tatwiederholung, die Gefahr des Nachahmungseffektes, zunehmende Gleichgültigkeit bei ausbleibenden Rechtsfolgen.
Die Verfolgung bedeutender Rechtsverletzungen hat Vorrang vor Bagatelldelikten.
0.20Welche Mittel die Verfolgungsbehörde im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung einsetzt (Auswahlermessen) richtet sich nach den gesetzlichen Befugnissen (oben Rn. 0.10; siehe weiter Rn. 1.1 ff. b) unter Beachtung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Übermaßverbotes (Rn. 0.26).
Eine Ordnungswidrigkeit wird zur Anzeige zu bringen sein, wenn die Tat nicht mehr als geringfügig angesehen werden kann und ein öffentliches Interesse an der Ahndung besteht oder wenn eine Tat nicht mit Bußgeld belegt werden kann, aber Nebenfolgen wie die Einziehung oder der Verfall angeordnet werden wird (Rn. 7.1 ff.).
Wird hingegen eine leichtere Ordnungswidrigkeit festgestellt, kann der Betroffene im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen mit Verwarnungsgeld verwarnt werden, wenn die Gefährdung oder Schädigung des geschützten Rechtsgutes geringfügig ist und auch die Tat als geringfügige Pflichtverletzung qualifiziert werden kann (Rn. 13.1 ff.).
Ist eine Verfehlung unbedeutend, kann der Täter ohne Verwarnungsgeld verwarnt werden, wenn zu erwarten ist, dass die mündliche Verwarnung ihren Zweck und die Warnfunktion des Gesetzes erreicht.24
Beispiel: Weil kein Fahrzeug in Sicht ist, geht ein Fußgänger an einer übersichtlichen Stelle bei Rotlicht zeigender Lichtzeichensignalanlage über die Straße.
Nicht hinzunehmen ist ein zunächst harmlos erscheinendes Verhalten, das zur Gewohnheit und in der Folge immer gemeinschaftswidriger werden könnte (Überschreiten einer Lichtzeichensignalanlage bei Rotlicht auch an übersichtlicher Stelle oder Wegwerfen einer Zigarettenschachtel). Nicht hinzunehmen ist die Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit im Zuge eine Autobahnbaustelle, weil sonntags nicht gearbeitet wird; denn der Kraftfahrzeugführer kann den Verlauf der Baustelle von vorherein nicht beurteilen.
Bloße Formalverstöße (z. B. ein Pkw wird halbseitig auf einem sehr breiten Gehweg geparkt) können unter Umständen den Entschluss rechtfertigen, im Einzelfall nicht einzugreifen. Auch geringes Aufsehen könnte die Entscheidung rechtfertigen, nicht tätig zu werden.25
Von der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit kann unter engen Voraussetzungen auch abgesehen werden, wenn bereits vor Aufnahme der Ermittlungen ersichtlich ist, dass ein ausreichender Beweis für die Zuwiderhandlung oder eine Feststellung des Betroffenen nicht möglich erscheint oder der mit den Ermittlungen verbundene Aufwand außer Verhältnis zur Bedeutung der Tat steht.
II. Bindung an das Recht
0.21Das Opportunitätsprinzip wird ferner durch die Rechtmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) tangiert. Nicht jede gesetzlich zulässige Maßnahme muss auch als richtig empfunden werden und rechtens sein. Gegenüber dem kodifizierten Recht kann ein Mehr an Recht bestehen. Neben dem Gesetzmäßigkeitsprinzip ist zu prüfen, ob eine Maßnahme mit dem Grundsatz der Bindung der Verwaltung an das Recht vereinbar ist. Mit der Bindung an Recht besteht die Verpflichtung zur Beachtung des ungeschriebenen Rechts.
Recht in diesem Sinne kann sich aus verschiedenen Perspektiven ergeben. Gleich ob es aus historischen, soziologischen, sozialen, religiösen oder ethischen Gesichtspunkten hergeleitet wird, als Recht wird stets das verstanden, was die Beziehungen im menschlichen Zusammenleben berührt und von der allgemeinen Rechtsüberzeugung getragen wird.
1.Gewohnheitsrecht
0.22Dazu gehört das Gewohnheitsrecht, das bei der Ordnungswidrigkeitenverfolgung eine Rolle spielen kann und deshalb nicht übersehen werden darf.26 Es ist gekennzeichnet durch lang dauernde Übung, widerspricht nicht den sittlichen Anschauungen der Gemeinschaft und wird deshalb von den Mitmenschen als Recht empfunden und anerkannt. Von Gewohnheitsrecht kann man ausgehen, „wenn folgende Faktoren gegeben sind:
– langjährige und allgemeine Übung (objektiver Faktor)
– Überzeugung der Beteiligten von der Rechtmäßigkeit der Übung (subjektiver Faktor)
– Formulierbarkeit als Rechtssatz (formaler Faktor).“27
Gewohnheitsrecht kann sich auch entgegen dem geschriebenen Recht bilden und dieses außer Kraft setzen.
Beispiel: Seit alters her schlagen zu bestimmten Uhrzeiten oder läuten zu gegebener Zeit die Kirchturmglocken. Im Grunde bedeutet das Lärmbelästigung (§ 117 OWiG bzw. aufgrund entsprechender Immissionsschutzgesetze der Länder). Gleichwohl entspricht die Immission vor dem Hintergrund der Bindung an Recht nach gegenwärtiger Anschauung dem Rechtsprinzip und verbietet eine Verfolgung/Ahndung.
Allerdings kann auch eine gefestigte Gewohnheit in der Bevölkerung nur in Extremfällen die Einstellung des Verfahrens gebieten.28
2.Richterrecht
0.23Auch das Richterrecht darf unter Umständen vor dem Hintergrund der Bindung an das Recht nicht gänzlich ignoriert werden. Einzelnen Gerichtsurteilen wird zwar der Charakter der Rechtsquelle abgesprochen, weil ihre Wirkung nicht allgemein und gegen jeden, sondern nur konkret zwischen den Parteien entsteht, doch gibt es von diesem Grundsatz dann Ausnahmen, wenn die Urteile – ausnahmsweise – allgemeine Wirkung haben. Es sind dies Entscheidungen im Normenkontrollverfahren 29.
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes über die Gültigkeit von Gesetzen haben Gesetzeskraft (§ 31 BVerfGG) und sind Rechtsquellen.
Andere höchstrichterliche Urteile von erheblicher Bedeutung (Urteile des BGH, der OLG oder des BVerwG) sind für die einheitliche Rechtsentwicklung und für die Rechtsanwendung im Einzelfall wichtige Erkenntnisquellen für das, was rechtens ist, wenn gesetzliche Regeln fehlen oder Gesetzeslücken ausgefüllt werden. Auch für die Auslegung von Tatbeständen können richterliche Entscheidungen hilfreich sein.
3.Allgemeine und ungeschriebene Rechtsgrundsätze
0.24Recht im Sinne von Art. 20 Absatz 3 GG schlägt sich ferner in verschiedenen allgemeinen und ungeschriebenen Rechtsgrundsätzennieder, die das Prinzip der Gerechtigkeit bilden. Sie entsprechen allgemeinen Interessenlagen. Die Rechtsgrundsätze bestimmen aufgrund ihrer örtlichen und zeitlichen Bestimmtheit, ihres Verbindlichkeits- und Vollzugsanspruchs und der Garantie durch die staatliche Autorität das Rechtsprinzip und können daher von keinem Rechtsgenossen ernsthaft angezweifelt werden. Darauf verweist Art. 20 Abs. 3 GG.
Auch verfassungsrechtliche Prinzipien setzen dem Opportunitätsprinzip Grenzen.30
Im Rahmen der Ordnungswidrigkeitenverfolgung können schwerpunktmäßig folgende ungeschriebenen Rechtsgrundsätze (soweit nicht kodifiziert) von herausragender Bedeutung sein:
– das Prinzip der möglichst weitgehenden Freiheit des Einzelnen vor staatlicher Einwirkung mit dem daraus herzuleitenden (mit Verfassungsrang ausgestatteten) Verhältnismäßigkeitsgebot(Rn. 0.26),
– die Freiheit des Menschen, selbst darüber zu entscheiden, ob er an der Aufklärung eines gegen ihn gerichteten Verfahrens aktiv mitwirken will oder nicht (Mitwirkungsfreiheit – Selbstbelastungsfreiheit – „nemo-tenetur-Prinzip“),
– der Anspruch auf grundsätzliche Transparenz staatlichen Handelns. Der Mensch in einer freiheitlichen Gesellschaft sollte wissen, was um ihn herum geschieht und was staatliche Organe von ihm verlangen31. Vor diesem Hintergrund sind dem Betroffenen Eingriffshandlungen bekanntzugeben, soweit möglich und die Bekanntgabe Ermittlung nicht gefährdet. Darum sind heimliche, getarnte, verdeckte, verschleierte Maßnahmen nur ausnahmsweise gestattet.
– die Pflicht zur Beachtung der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechtes (Verbot, den Menschen wie eine Sache zu behandeln und ihn zum Objekt staatlichen Handelns zu erniedrigen. Daraus folgt auch das Verbot der Demütigung, Bloßstellung, oder Abqualifizierung eines Menschen32),
– die Pflicht zur Achtung der Privatsphäre eine Menschen (vgl.Rn. 0.25)
– die Pflicht, ein schnelles und faires Verfahren zu gewährleisten,
– das Verbot des Handelns gegen die guten Sitten,
– der Grundsatz von Treu und Glauben,
– der Grundsatz rechtlichen Gehörs,
– der Grundsatz der Unschuldsvermutung,33
– der Beschleunigungsgrundsatz.
Diese und andere Rechtsgrundsätze34 bestehen allgemein als positiv geltendes Recht.
0.25Unter den allgemein gültigen mit Verfassungsrang ausgestalteten ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen ist die Wahrung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung eine der obersten Pflichten, BVerfG, Urt. v. 3.3.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 (E 109, 279), NJW 2004, 999. Für die Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung wird eine geschützte Umgebung benötigt, um innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle, sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art zum Ausdruck zu bringen, ohne Angst haben zu müssen, dass staatliche Stellen dies überwachen.35 Zum Kernbereich der privaten Lebensgestaltung gehören insbesondere akustische und optische Wahrnehmungen aus der Intimsphäre von Menschen. Der Kernbereich bezieht sich nicht etwa nur auf den Bereich menschlicher Sexualität, vielmehr sind auch Sphären persönlicher Geheimnisse, Äußerungen innerster Gefühle oder Ausdrucksformen erfasst. Geäußerte Gefühlsregungen gegenüber engsten Vertrauten (Verwandten, Freunden) unterschiedlichster Ursachen (z. B. bei Trauerfällen, neuen Beziehungen u. a.), oder sichtbare und hörbare Wahrnehmungen aus der engeren Privatsphäre (so z. B. Wahrnehmungen aus dem ehelichen Lebensraum, Erfassen intimer Beziehungen oder Erfassen von Daten aus dem Kernbereich der Ehre36) sind dem Kernbereich privater Lebensgestaltung zuzurechnen und geschützt. Selbstgespräche (die sich meist in bruchstückhaften Äußerungen verlieren) gehören zum innersten, unantastbaren Bereich der Persönlichkeit. Für sie greift der Spruch „Gedanken sind frei“. Das gilt, wenn das Selbstgespräch in oder an einem Raum stattfindet, an dem sich der Betroffene vor dem Mithören durch andere sicher fühlt. Es findet seine Grenze, wo der Betroffene damit rechnen muss, dass andere mithören können, etwa in einem Wartezimmer oder einer Fußgängerzone.37
Auch höchstpersönliche Gespräche mit Berufsgeheimnisträgern (mit Geistlichen, Seelsorgern, Rechtsanwälten, Verteidigern, Notaren, Ärzten usw. bis hin zu Journalisten – § 53 und § 53a StPO) können darunter fallen.
4.Verhältnismäßigkeitsgrundsatz38
0.26Unter den allgemeinen ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen ist im Rahmen der Ordnungswidrigkeitenverfolgung regelmäßig der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) von großer Bedeutung. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, „dass ein Grundrechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als [legitimes] Mittel zu diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist“39 (Mittel-Zweck-Relation40).
Soweit der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht schon im Gesetz geregelt ist (§ 24 OWiG), kommt er stets als ungeschriebener Rechtsgrundsatz mit Verfassungsrang gemäß Art. 20 Abs. 3 GG zur Anwendung. „Er kann zu einer weitergehenden Einschränkung der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse führen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck, Anlass und Wirkung, Methode und Ziel verlangt, dass eine Maßnahme unter Würdigung der persönlichen und tatsächlichen Umstände im Einzelfall zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und dass der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Verdachts steht.“41
Das Übermaßverbot verlangt, dass eine verwaltungsbehördliche Maßnahme
– geeignet (objektiv zwecktauglich) ist, um das verwaltungsbehördliche Ziel zumindest zu fördern,
– erforderlich ist (unter mehreren geeigneten Maßnahmen darf nur die getroffen werden, welche die betroffene Person oder die Allgemeinheit am geringsten belastet; ein Eingriff darf ferner nur solange aufrechterhalten werden, wie unbedingt nötig) und
– verhältnismäßig (angemessen) ist (der Nachteil für die betroffene Person darf nicht größer sein als der Nutzen, der daraus für die Allgemeinheit folgt). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das öffentliche Interesse an der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit und der Anspruch des Staates an einer Ahndung in der Regel42 geringer ist als der Ahndungsanspruch des Staates.
Beispiel: Beim Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG liegen die Voraussetzungen für die Blutprobe nach § 46 Abs. 2 OWiG i. V. m. § 81a StPO zwar vor, aber aus Verhältnismäßigkeitsgründen sollte bei freiwilliger Mitwirkung des Betroffenen eine Atemalkoholmessung43 ausreichen.
Beispiel: Der fröhliche Gesang eines Betrunkenen auf dem Nachhauseweg, durch den andere aufmerksam oder gestört wurden, begründet eine mit Geldbuße bedrohte Rechtsverletzung (Ordnungswidrigkeit nach § 117 OWiG). Eine Blutprobe wäre zur Klärung der Schuld für das Verfahren von Bedeutung und gesetzlich zulässig (§ 46 Abs. 2 OWiG i. V. m. § 81a StPO), doch setzt das Recht aus Art. 20 Abs. 3 GG der Befugnis Grenzen, weil die Blutprobenentnahme als unverhältnismäßig gewürdigt werden muss; denn bei der Güterabwägung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Tat um eine geringfügige Verfehlung handelt, andererseits der Rechtseingriff (einschließlich der zwangsläufigen Freiheitsbeschränkung) von beachtlicher Bedeutung ist.
Mit der Bindung an das Recht wird sichergestellt, dass die staatliche Gewalt eine gesetzlich zulässige Maßnahme nicht nur um der Vorschrift willen durchsetzt.
0.27Die ungeschriebenen Rechtsgrundsätze ergänzen das geschriebene Recht, soweit eine Regelungslücke besteht, ansonsten geht das geschriebene Recht vor. Aus sehr gewichtigen Gründen könnten sie ausnahmsweise auch das geschriebene Recht verdrängen. „Solche Gründe können in eindeutigen und unabweisbaren Wertentscheidungen der Verfassung oder sonst in fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft zu finden sein“.44 Insgesamt muss hierbei nachgewiesen werden, dass für Fälle der vorliegenden Art das Gesetz seine Funktion, Rechtsprobleme gerecht zu lösen, nach diesen Maßstäben nicht erfüllt. Nur wenn die Anwendung des Gesetzes in einem unerträglichen Widerspruch zur Gerechtigkeit steht, muss die Amtshandlung unterbleiben.
Ungeschriebene Rechtsgrundsätze sind aber keine Ermächtigungen/Befugnisse. Belastende Maßnahmen (Anordnungen, Verfügungen) können nur auf normierte Gesetze, nicht auf ungeschriebenes Recht oder herrschende Gerechtigkeitsvorstellungen gestützt werden.
III.Das Bußgeldverfahren45
0.28Das Bußgeldverfahren ist ein gesetzlich geordneter Prozess, in dem geprüft wird, ob eine Ordnungswidrigkeit vorliegt und wie sie zu ahnden ist.46 Es ist auf die Feststellung gerichtet, ob eine mit Geldbuße bedrohte Rechtsnorm rechtswidrig und vorwerfbar verletzt wurde und welche Geldbuße angemessen erscheint. Das Bußgeldverfahren dient der Klärung eines konkreten Tatverdachtes und entspricht dem strafprozessualen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 46 Abs. 1 und 2 OWiG), wird von der sachlich und örtlich zuständigen Verwaltungsbehörde (§§ 35, 36 OWiG)47 durchgeführt und endet entweder mit dem Erlass eines Bußgeldbescheides (§ 65 OWiG), mit einer Verwarnung (§ 56 OWiG) oder mit der Einstellung des Verfahrens (§ 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 170 Abs. 2 StPO bzw. § 47 OWiG).48
Das Bußgeldverfahren beginnt mit dem Vorverfahren als Ermittlungsverfahren.
Wird gegen den Bußgeldbescheid Einspruch eingelegt (§ 67 OWiG), beginnt ein Zwischenverfahren (§ 69 OWiG), in welchem die Verwaltungsbehörde die Zulässigkeit des Einspruchs prüft und im Fall der Zulässigkeit entscheidet, ob sie den Bußgelbescheid zurücknimmt oder weitere Ermittlungen anstellt. Hält die Verwaltungsbehörde hingegen an ihrem Bußgeldbescheid fest, legt sie die Sache der Staatsanwaltschaft vor (§ 69 Abs. 3 OWiG). Gibt die Staatsanwaltschaft den Vorgang an das Amtsgericht weiter, beginnt im nächsten Abschnitt das gerichtliche Verfahren.
Die folgenden Ausführungen betreffen das Ermittlungsverfahren. Es setzt den Verdacht einer Ordnungswidrigkeit voraus.
1.Das Ermittlungsverfahren
0.29a) Grundvoraussetzungen. Das Ermittlungsverfahren beginnt mit der Kenntnis von dem Verdacht einer Ordnungswidrigkeit (§ 46 Abs. 1 und 2 OWiG i. V. m. § 160 StPO). Als vorbereitendes Verfahren ist es darauf ausgerichtet zu klären, ob in einem bestimmten Fall tatsächlich ein hinreichender Ordnungswidrigkeitenverdacht besteht. Dabei hat die Verfolgungsbehörde nicht nur die belastenden, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln. Weiter ist für die Beweissicherung Sorge zu tragen (§ 160 Abs. 2 StPO). Ein Ermittlungsverfahren ist eingeleitet, sobald die Verwaltungsbehörde eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden rechtlich vorzugehen, auch wenn der Betroffene noch unbekannt ist.49 Es wird jedoch nur durchgeführt, wenn keine Verfahrenshindernisse bestehen (Rn. 0.46 ff.).
0.30aa) Die Ordnungswidrigkeit. Voraussetzung für die Durchführung eines Ermittlungsverfahrens ist der Verdacht einer Ordnungswidrigkeit. „Die Bestandteile der Ordnungswidrigkeit sind identisch mit denen der Straftat. Der Täter muss tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft handeln. Schuld wird in der Terminologie des OWiG als Vorwerfbarkeit bezeichnet, beide Begriffe sind synonym.“50 Die Ordnungswidrigkeit ist eine von einem Menschen begangene rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt (§ 1 Abs. 1 OWiG). Wer alle Merkmale eines Ahndungstatbestandes erfüllt, ist Täter.51„Das Gesetz muss von einem Gesetzgebungsorgan des Bundes oder eines Landes in einem korrekten Gesetzgebungsverfahren erlassen worden sein (Gesetz im formellen Sinn) und die Ahndung einer Tat als Ordnungswidrigkeit regeln (Gesetz im materiellen Sinn). Das Gesetz kann im Einzelfall vorsehen, dass inhaltliche Voraussetzungen der Ahndbarkeit durch ein anderes Gesetz, durch Rechtsverordnung oder Satzung festgelegt werden“.52
0.31bb) Handeln und Unterlassen. Voraussetzung ist, dass jemand gegen das Gesetz gehandelt hat.
Eine Handlung (Tat) ist ein bestimmter Lebensvorgang (ein geschichtliches Ereignis), innerhalb dessen eine Person durch ein bestimmtes Verhalten einen Ordnungswidrigkeitentatbestand verwirklicht hat oder haben soll. In einer Tathandlung sieht die Rechtsordnung jedes aktive menschliche Tun oder jedes menschliche pflichtwidrige Unterlassen (§ 8 OWiG).53
Der Handlungsbegriff erfasst alle Arten menschlichen Verhaltens. Relevant sind jedoch nur Handlungen, durch die ein gesetzlicher Ordnungstatbestand verletzt wurde.
Die Handlung muss für den tatbestandsmäßigen Erfolg ursächlich sein. Eine Handlung ist dann Ursache eines Erfolges, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (conditio-sine-qua-non-Formel).54 Eine Ordnungswidrigkeit liegt nur vor, wenn sie einem gesetzlichen Ordnungswidrigkeitentatbestand entspricht (Tatbestandsmäßigkeit). Sie liegt in der Verletzung einer Vorschrift, deren Missachtung mit Geldbuße bedroht ist.
Der gesetzliche Tatbestand ist die abstrakte Beschreibung ordnungsrechtlich wesentlicher Verhaltensweisen. Die Feststellung der Tatbestandmäßigkeit erfolgt durch Abgleich des Sachverhaltes mit den Prämissen des Tatbestandes. Das konkrete Geschehen ist mit den Tatbestandsmerkmalen eines Gesetzes zu vergleichen. Eine Handlung ist tatbestandsmäßig, wenn ein konkretes menschliches Verhalten mit der abstrakten Beschreibung einer Ge- oder Verbotsnorm übereinstimmt. Einzelne Handlungsabschnitte müssen den im Gesetz festgelegten Tatbestandsmerkmalen entsprechen. Zu erwägen ist stets, ob eine Handlung mit den Sollensnormen der Rechtsordnung übereistimmt. Passt der Sachverhalt unter die Norm, ist Tatbestandsmäßigkeit festgestellt.
Während im Strafrecht Vorschriften mit einem auf Aktivität gerichteten Verhaltensmerkmal dominieren, hat im Ordnungswidrigkeitenrecht das Unterlassen eine recht große Bedeutung. Das liegt schon daran, dass oftmals die Beschreibung des tatbestandsmäßigen Verhaltens so allgemein ist, dass sie sowohl aktives Tun als auch Unterlassen umfasst.55
Beispiel:56 Gastwirt G betreibt in den Sommermonaten ein Straßencafé, welches sehr lange geöffnet bleibt. Die Gäste werden nicht nur immer lustiger, sondern auch immer lauter. G greift nicht ein, sondern freut sich über den guten Umsatz. Natürlich kann die Behörde gegen einzelne Gäste vorgehen, die gegen § 117 OWiG oder entsprechende Vorschriften des Landesimmissionsschutzrechts durch ihre Tätigkeit (ruhestörender Lärm) verstoßen haben. Der Einzelnachweis ist aber schwierig, zumal der Kundenkreis häufig wechselt. Deshalb wird die Ordnungsbehörde hier gem. § 8 OWiG gegen G vorgehen, der es unterlassen hat, in seinem Lokal für Ordnung zu sorgen. Hierzu ist er verpflichtet, da er als Inhaber der tatsächlichen Gewalt eine sog. Garantenstellung hat.
Die Garantenstellung kann sich ergeben aus
– Gesetz (z. B. Personensorge, § 1631 BGB)
– tatsächliche Übernahme der Verantwortung (z. B. Betreuung eines Tieres)
– vorausgegangenem Tun (Herbeiführen einer Gefahrenlage)
– Sachherrschaft (z. B. Pächter einer Gastwirtschaft)
– Gefahrengemeinschaft
Sofern keiner dieser Fälle vorliegt, kann niemand für bloßes Zuschauen bestraft werden. Das Unterlassen der Erfolgsabwendung ist aber nur dann tatbestandsmäßig, wenn die rechtlich gebotene Handlung möglich und zumutbar war.57
0.32cc) Versuch58 und Vollendung.59. Bußgeldvorschriften beschreiben stets vollendete Ordnungswidrigkeiten. Eine Tat ist unvollendet, wenn wenigstens ein objektives Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt ist.60 Ahndbar kann dann die Tat nur sein, soweit sie die Voraussetzungen eines Versuchs erfüllt und das Gesetz diesen Versuch für ahndbar erklärt, § 13 Abs. 2 OWiG. Der Versuch einer Ordnungswidrigkeit ist somit nur dann von Bedeutung, wenn eine Rechtsvorschrift die Ahndung ausdrücklich vorsieht (§ 13 Abs. 2 OWiG).61
Der als eine vollständig gewollte, aber unvollständig gebliebene Tat charakterisierte Versuch beginnt gem. § 22 StGB (§ 13 Abs. 1 OWiG) in dem Zeitpunkt, in dem der Täter „nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt“62. Wann der Täter zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar ansetzt und damit den objektiven Tatbestand des Versuchs verwirklicht, lässt sich nicht mit der Stoppuhr, sondern nur wertend im abwägenden Vergleich mit Parallelkonstellationen ermitteln.63
Tritt der Handelnde freiwillig zurück oder verhindert er die Vollendung der Handlung, wird der Versuch nicht geahndet.64
dd) Täterschaft.65
0.33(1) Einheitstäter. Täter ist, wer durch eigene Handlung oder pflichtwidriges Unterlassen sämtliche Tatbestandsmerkmale einer Verbotsnorm verwirklicht. Bedient er sich eines (schuldunfähigen oder strafunmündigen) anderen als Tatwerkzeug, ist er als Veranlasser mittelbarer Täter.
Einen auffälligen gesetzestechnischen Sonderweg beschreitet das Ordnungswidrigkeitenrecht im Bereich der Beteiligung mehrerer an einer Tat. Während die §§ 25 bis 27 StGB zwischen Täterschaft und Teilnahme sowie einigen Unterformen differenzieren, stützt sich das Ordnungswidrigkeitenrecht auf einen einheitlichen Beteiligten.66 Anders als das StGB unterscheidet das Ordnungswidrigkeitenrecht somit nicht zwischen Tätern, Anstiftern und Personen, die Beihilfe
