57,99 €
Mehr erfahren.
- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Estudios y Comentarios de Civitas
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
La sección de calificación constituye la pieza de mayor importancia práctica dentro del procedimiento concursal, dadas las consecuencias de todo tipo que puede originar para el concursante y para los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada. La experiencia nos muestra como la generalidad de los concursos corresponden a sociedades mercantiles y la principal preocupación de sus administradores son las consecuencias que para ellos habrá de tener, sobre todo la temida responsabilidad concursal. En el presente trabajo, dirigido a quienes se enfrentan a la compleja tarea de la calificación del concurso y la determinación de sus consecuencias, se estudia con detenimiento los antecedentes históricos, las opiniones de los principales autores que se han ocupado de la materia, pero sobre todo la jurisprudencia, junto con las opiniones del autor, hemos actualizado la versión anterior, atendiendo a la recientemente reforma por la Ley 16/2022.
Sie lesen das E-Book in den Legimi-Apps auf:
Seitenzahl: 1150
Ähnliche
Calificación del concurso
Doctrina y jurisprudencia
Consejo Editorial
D. JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ
Presidente
D. LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO
Vicepresidente
VOCALES
D. ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
D.ª ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO
D. ÁNGEL CARRASCO PERERA
D.ª CARMEN CHINCHILLA MARÍN
D. FAUSTINO CORDÓN MORENO
D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ
D.ª ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA
D. MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN
D. JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO
D. EUGENIO GAY MONTALVO
D. JACOBO BARJA DE QUIROGA
D. LUIS MARTÍN REBOLLO
D. ALFREDO MONTOYA MELGAR
D. JULIO MUERZA ESPARZA
D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES
D. ALBERTO PALOMAR OLMEDA
D. GONZALO QUINTERO OLIVARES
D. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ
D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
D. ÁNGEL ROJO FERNÁNDEZ-RÍO
D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
D.ª M.ª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA
José Luis Díaz Echegaray
Calificación del concurso
Doctrina y jurisprudencia
2.ª edición
Primera edición, 2015
Segunda edición, 2023
Incluye soporte electrónico
El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.
La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa.
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).
Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright.
Civitas es una marca que pertenece a Aranzadi, S.A.U.
© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / José Luis Díaz Echegaray]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN: 978-84-1125-979-8
DL NA 2085-2023
Printed in Spain. Impreso en España
Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11
31013 – Pamplona
Abreviaturas
Capítulo I Introducción
1. Preliminar
1. Se afirma (1) , sin duda, con acierto, que la quiebra no es por sí misma un mal. Aunque su historia esté repleta de biografías dramáticas, es un hecho que debe estar presente en el horizonte estratégico de todos los empresarios ya que, tanto en los tiempos buenos como en los malos, la posibilidad del fracaso no ha de ser ocultada por el optimismo. El concurso es algo inherente al mercado, un mal inevitable y necesario del sistema capitalista, algo que debe tenerse en cuenta desde el instante en que alguien decide iniciar una aventura empresarial. Además, el concurso depura al mercado de empresas ineficientes, permitiendo que operen otras, qué si lo son, reasignando los recursos disponibles, siempre limitados, a estas últimas.
Como afirma la EM de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la trasposición de la Directiva (UE) 2017/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración. Insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de Sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) (en adelante LRTRLC) Los sistemas de insolvencia tienen como finalidad económica procurar una reasignación eficiente de los recursos productivos. En el caso de actividades económicamente viables, pero con dificultades financieras, estos procedimientos tratan de facilitar reestructuraciones del pasivo que garanticen a la vez los derechos de los acreedores y la continuidad de la empresa. En el caso de actividades inviables, el procedimiento trata de extraer el mayor valor de los activos para devolver a los acreedores el mayor porcentaje de sus créditos, siguiendo un orden de prelación. Cuando el deudor insolvente es una persona física, el concurso pretende identificar a los deudores de buena fe y ofrecerles una exoneración parcial de su pasivo insatisfecho que les permita beneficiarse de una segunda oportunidad, evitando su paso a la economía sumergida o a una situación de marginalidad.
Los procedimientos concursales tienen un componente económico y otro jurídico. El primero pretende conseguir la continuidad de la actividad empresarial del deudor concursado o preservar su patrimonio para con el importe obtenido de su realización alcanzar la mayor satisfacción de los créditos de sus acreedores. El segundo busca ordenar y garantizar la concurrencia de derechos, para proceder a su satisfacción de manera ordenada, aplicando la par condicio creditorum. La calificación del concurso no guarda relación con la parte económica, sino que forma parte del tratamiento jurídico de la insolvencia.
2. Las consecuencias perniciosas para los acreedores y para el mercado que acarrea la insolvencia del deudor común explica, no sólo la necesidad de articular un procedimiento dirigido a ordenar los pagos a los acreedores, sino también la procedencia de exigir al deudor y a quienes actuaron por él responsabilidades cuando contribuyeron a la generación o agravación de la insolvencia interviniendo dolo o culpa.
El daño causado a los acreedores, que han visto frustradas sus expectativas de cobro, y el producido al tráfico mercantil, en cuanto merma de la seguridad y la confianza, justifican la procedencia de juzgar las causas que originaron o agravaron la insolvencia del concursado, para valorar si la misma ha sido por consecuencia del infortunio o debe imputarse a la actuación dolosa o culposa del deudor o de sus representantes legales y cuando se trata de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales o de quienes hubieran tenido estas condiciones en las fechas próximas a la declaración de concurso.
En efecto, el estado de insolvencia del deudor común, que da lugar al concurso de acreedores o su agravamiento, puede deberse al infortunio del operador o a su actuación dolosa o culposa. La imposibilidad de atender al cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles puede originarse por una actuación culposa o dolosa del propio sujeto o de quienes actuaron por el o por circunstancias en las que el mismo no ha tenido intervención alguna.
En consecuencia, resulta necesario establecer un procedimiento que permita valorar si la conducta del deudor concursado o, si los tuviera, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales y, quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, merece o no reproche y, teniendo en consideración los resultados de dicha valoración, señalar las consecuencias de la misma.
3. El sistema de nuestro Derecho de calificación del concurso es diferente al del resto de los ordenamientos europeos, en los cuales resulta extraño depurar la responsabilidad del deudor concursado por la causación o agravación de la insolvencia dentro del propio procedimiento de insolvencia. Lo usual en el resto de los ordenamientos de nuestro entorno es que esa responsabilidad se resuelva en sede penal o mediante acciones societarias de responsabilidad frente al deudor o a los administradores sociales.
La introducción en nuestro ordenamiento del trámite de calificación dentro del procedimiento de insolvencia para determinar si tiene su origen en el infortunio o debe imputarse al fraude o negligencia del deudor común o de quienes actuaron en su lugar procede de la codificación, atendiendo a la necesidad de deslindar el tratamiento de Derecho privado de la insolvencia, del penal.
Este juicio acerca del proceder del deudor común en estado insolvencia o de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y demás personas afectadas por la calificación, en la actualidad se confía por el legislador concursal a la sección sexta dentro del procedimiento concursal, denominada de calificación.
4. Como conoce el lector, el concurso es un procedimiento dirigido principalmente a satisfacer a los acreedores del deudor, en unas ocasiones, a través del convenio y, en otras, de la liquidación del patrimonio del deudor concursado, es decir tiene una función solutoria. Pero, al propio tiempo, desempeña también otra depuradora de las posibles responsabilidades, tanto del deudor como de quienes han actuado en su lugar, cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave, finalidad esta última de la que se ocupa la sección sexta o de responsabilidad.
La finalidad de la calificación del concurso es precisar las causas que han originado la insolvencia, que ha dado lugar a la declaración del concurso y, en su caso, depurar las responsabilidades que resultan procedentes. Tiene como propósito determinar si la insolvencia del deudor concursado debe considerarse fortuita, es decir, debida a factores externos, o culpable, esto es, que en su generación o agravación ha mediado dolo o culpa grave del deudor o de quienes actúan en su lugar, y en este último caso atribuir a dichos gestores, declarados personas afectadas por la calificación y a sus cómplices las consecuencias legales previstas en los arts. 455 y 456 del TRLC.
Constituye una medida reactiva ante la insolvencia del deudor común, que pretende conocer las causas de la misma, para, en su caso, exigir las responsabilidades procedentes por los daños ocasionados. El daño causado a los acreedores, que ven cercenadas sus legítimas expectativas de cobro de sus créditos y la merma de la seguridad del tráfico mercantil que origina, justifican la procedencia de valorar las causas de la insolvencia o de su agravamiento y depurar responsabilidades.
Recientemente, se ha sostenido (2) que la función de las normas sobre calificación concursal consiste en motivar al deudor o a los encargados de la gestión de su patrimonio a cumplir con ciertas reglas o estándares de gestión ordenada y diligente, especialmente en lo que se refiere a la previsión y gestión de la crisis empresarial, en protección del conjunto de acreedores del deudor y, en general, del tráfico jurídico-económico (función preventivo-punitiva de las normas sobre calificación concursal).
En definitiva, no ofrece duda que la calificación del concurso se justifica por la necesidad de reprimir conductas dolosas o culposas en la generación o agravación de la insolvencia.
Se afirma (3) también que la calificación del concurso de acreedores, sin formar parte de las operaciones esenciales de un procedimiento de insolvencia (como la formación de la masa activa y pasiva), ni guardar relación con las soluciones (convenio o liquidación), cumple una función complementaria. Asimismo, se ha señalado (4) que el concurso puede desempeñar también una función secundaria o de represión. Estas normas cumplen una función de demarcación entre la libertad de empresa y la protección de los acreedores (5) .
El fundamento del reproche que se establece en la sección de calificación del concurso está en haber alterado el deudor la natural distribución de riesgos que el acreedor asume en el tráfico mercantil mediante conductas que se considera generan o agravan la insolvencia mediando dolo o culpa grave.
5. El derecho a la tutela judicial efectiva de los posibles afectados por la calificación culpable que la sentencia declare, exige que las causas de esta, así como sus consecuencias, estén legalmente tipificadas y que este juicio sea plenario y contradictorio, sujeto a los principios dispositivo y de congruencia (6) .
A tales principios responde el tít. X, rotulado De la calificación del concurso, integrado por los arts. 441 al 464, ambos inclusive, del libro, I de TRLC, con las especialidades previstas en el cap. IV, Calificación abreviada del procedimiento especial, compuesto por los arts. 716 a 718, ambos inclusive, del tít. III, del libro III, añadido por el art. único. 153 de la LRTRLC, para el procedimiento especial para microempresas.
La sección sexta de calificación pretende determinar las causas generadoras o agravantes de la insolvencia del concursado, así como valorar la conducta de las personas susceptibles de ser afectadas por la calificación o declaradas cómplices, antes y durante el procedimiento para, si procede, declarar las responsabilidades que correspondan.
El procedimiento de calificación discurre en forma paralela a las operaciones propias del concurso. El resultado de dicho procedimiento tiene una incidencia indirecta en los resultados del mismo, en cuanto no solo puede dar lugar a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, sino también, a la perdida de los derechos en el concurso de éstas y de los cómplices, los cuales pueden además ser condenados a la restitución de lo indebidamente percibido y a indemnizar los daños y perjuicios causados, a lo que se añade la posibilidad de la condena a la cobertura total o parcial de déficit.
Así pues, como veremos en el lugar adecuado, las consecuencias derivadas de la calificación del concurso pueden contribuir a la satisfacción de los créditos de los acreedores mediante: la conformación de la lista de acreedores, como resultado de la condena a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a la reintegración de la masa de los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa; la condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios; e incluso a la cobertura del déficit. En el concurso de las personas físicas la ausencia de una calificación culpable constituye un presupuesto de la buena fe exigida para merecer la exoneración del pasivo insatisfecho.
Sin embargo, como se ha sostenido (7) no puede afirmarse, con carácter general, que la calificación del concurso pretenda calificar la insolvencia sino, paradójicamente, el procedimiento derivado de la misma: el concurso de acreedores. Por ello, se afirma, conforme a la normativa de insolvencia española, la calificación del concurso de acreedores sólo supone un instrumento jurídico que pretende reprimir ex ante determinadas conductas que, a juicio del legislador, perjudican el correcto funcionamiento de los mercados.
6. En la LC se desvinculó el juicio universal de cualquier connotación meramente represora, pues el círculo de efectos que derivan de la declaración de concurso tiene un significado instrumental de las finalidades del concurso, sin que por ello el legislador olvide que el estado de insolvencia que padece el deudor puede tener su origen o haber resultado agravado por la conducta del deudor o de sus administradores, merecedora del oportuno reproche (8) . A tales fines la legislación concursal prevé una sección dentro del procedimiento universal para depurar las posibles responsabilidades. En consecuencia, la declaración del concurso no da lugar al nacimiento de ninguna responsabilidad, pero ésta puede surgir por consecuencia de la tramitación de la sección de calificación (9) .
La LC, en su redacción original, preveía que la sección de calificación no se abría en todos los casos, sino tan sólo, como señalaba su EM (VIII) en los supuestos de aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores y la apertura de la liquidación.
Tras la reforma introducida por la LRLC, el art. 167 de la LC consideraba una excepción para no proceder a la formación de la sección de calificación del concurso, la cual sólo procedía cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido y en todos los demás casos debía abrirse para calificar el concurso.
Por último, la LRTRLC suprimió la excepción anteriormente señalada, disponiendo la apertura de la sección sexta de calificación en todos los supuestos sin señalar excepción alguna. Así pues, conforme a la legislación concursal actualmente vigente, la sección sexta de calificación se formará en todos los supuestos.
7. La calificación ha adquirido especial relevancia tras la normativa europea de armonización del derecho de la insolvencia en los estados miembros en dos áreas: los planes de reestructuración preventiva y la segunda oportunidad, anunciada en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 e impuesta por la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, traspuesta ya a nuestro ordenamiento por la LRTRLC.
La calificación del concurso adquiere una gran importancia como medio de asegurar un adecuado comportamiento de los administradores y gestores de las personas jurídicas en las situaciones próximas a la insolvencia de éstas y para valorar que el concursado persona física merece la EPI por tratarse de un deudor de buena fe.
8. Parece conveniente señalar como últimamente han surgido voces contrarias a la existencia de la sección de calificación. Así, se ha afirmado (10) que, el mantenimiento de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI resulta inadmisible por diversos motivos: en primer lugar, contribuye a la estigmatización de la insolvencia; en segundo, la existencia de la calificación del concurso incentiva la realización de conductas oportunistas que no sólo puedan provocar resultados ineficientes sino también injustos; y en tercero, la existencia de la calificación del concurso resulta innecesaria (además de indeseable) para cumplir la función represiva y solutoria que el legislador español parece atribuir a esta arcaica y difamatoria institución concursal.
En este mismo sentido, se ha señalado: Creo que quince años ininterrumpidos en un Juzgado de lo Mercantil fajándome con calificaciones me dan cierta perspectiva (y también cierto derecho) para pedir que se elimine —la calificación—. No cumple su función retributiva ni tampoco, creo, la preventiva (11) .
9. Conviene señalar que se trata de la parte del procedimiento concursal que en la práctica más inquieta a los operadores que gestionan las personas jurídicas, dadas las consecuencias personales que puede acarrear para los mismos, entre las que destaca de manera significativa la condena a la cobertura del déficit, de la que nos ocuparnos en el lugar adecuado de este estudio, en virtud de la cual el juez puede condenar, con o sin solidaridad, a las personas afectadas por la calificación a cubrir la totalidad o parte del déficit del concurso, esto es, a pagar el importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa de la persona jurídica.
Mediante la formación de la sección de calificación se determinan las circunstancias que resultaron en la generación o agravamiento del estado de insolvencia y, en concreto, si son imputables a las personas que pueden verse afectadas por la calificación culpable del concurso o declaradas cómplices, que lo habrían generado o agravado con su comportamiento doloso o con culpa grave.
Parece conveniente recordar en este punto que dentro del capítulo VII, titulado De las insolvencias punibles, del CP, compuesto por los arts. 259 y sigs., se sanciona al deudor que, encontrándose en situación de insolvencia, actual o inminente, realice una serie de conductas que coinciden en buena parte con las que determinan la calificación como culpable del concurso en el ámbito mercantil.
10. Un cierto conocimiento del régimen jurídico de la calificación concursal resulta inexcusable para todos los abogados y demás asesores de empresas, para poder aconsejar a los administradores y directivos de sociedades de capital respecto de las consecuencias que para los mismos puede tener sus faltas de lealtad y diligencia, especialmente en los momentos previos a la insolvencia, en el supuesto de que la compañía pueda llegar a ser declarada en concurso.
Sin duda los asesores fiscales y contables se encuentran en inmejorables condiciones para percibir cuando la sociedad se encuentra en una situación de concurso inminente, para poder sugerir la aplicación de soluciones preconcursales que puedan evitar la insolvencia.
11. Esta nueva edición del presente estudio dedicado al análisis de la sección sexta, que regula la calificación del concurso, resulta precisa para atender a la reciente reforma introducida por la LRTRLC en nuestra legislación relativa a la insolvencia.
En el presente trabajo, pretendemos realizar una exposición clara y sistemática de la calificación del concurso de acreedores, adaptada al TRLC tras su última reforma por la LRTRLC.
Sin por ello eludir la discusión doctrinal respecto cada una de las diferentes materias analizadas, a cuyos fines hemos recogido a lo largo de texto la postura de los principales autores, señalando también nuestra posición al respecto, hemos pretendido realizar un trabajo eminentemente pragmático, dirigido a la práctica forense, que facilite su difícil tarea a los diferentes operadores jurídicos que intervienen en estos procesos, para lo que hemos recogido de manera profusa la doctrina jurisprudencial sobre los diferentes problemas que este procedimiento plantea, comenzando por la práctica totalidad de las resoluciones dictadas hasta la fecha por nuestro Tribunal Supremo, teniendo en cuenta la paremia conforme a la cual Roma locuta, causa finita, así como buen número de las de las Audiencias Provinciales e incluso algunas de los juzgados de lo mercantil sobre la calificación del concurso de acreedores y sus efectos, la cual aunque dictada en su práctica totalidad en aplicación de la LC, es por lo general plenamente aplicable tras la promulgación del TRLC y la reforma introducida por la LRTRLC.
También hemos dedicado la necesaria atención a la genealogía de los preceptos actuales sobre esta materia, fruto de innumerables reformas, en cuanto resulta prácticamente imprescindible para la interpretación de la normativa actualmente vigente.
Tras un primer capítulo de Introducción, en el que se contienen unas nociones generales de esta institución, seguidas de una breve explosión de la trayectoria histórica de la calificación del concurso; abordaremos, siguiendo el orden establecido en el TRLC, en el siguiente capítulo los criterios de calificación, es decir, a las causas legales por las que deberá declarar el concurso culpable; el capítulo tercero versa sobre cuestiones procesales, concretamente, la formación y tramitación de la sección de calificación, el régimen especial en caso de incumplimiento del convenio y la novedosa calificación abreviada del procedimiento especial para microempresas; en el capítulo cuarto y último nos ocuparemos de la sentencia de calificación y de su contenido, dedicando especial atención a la condena a la cobertura del déficit, así como de la calificación en caso de intervención administrativa.
Al citar los distintos preceptos del TRLC que regulan la calificación del concurso señalaremos también con frecuencia los de la LC que han sustituido, por cuanto, dado el escaso tiempo trascurrido desde la promulgación de aquel, la gran mayoría tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que siguen resultando de aplicación, a la que haremos referencia, se refieren a las normas de la Ley anterior, facilitando de esta forma su interpretación.
Si hemos logrado la finalidad de facilitar al lector la difícil tarea que supone la calificación del concurso de acreedores habremos cumplido satisfactoriamente nuestro propósito y habrá valido la pena el esfuerzo y las muchas horas robadas a la familia para la confección de este estudio.
2. Antecedentes históricos
La exposición de los antecedentes de todo tipo de la actual regulación de la calificación del concurso, muy principalmente desde la versión original de la LC, pasando por sus constantes reformas, hasta llegar al actual TRLC, constituyen un importante criterio de interpretación de la vigente reglamentación de la insolvencia, como señala el art. 3 del CC al referirse a los antecedentes históricos y legislativos, como una de las reglas de interpretación.
Además, dado el escaso período trascurrido desde la última reforma, tanto la doctrina como la jurisprudencia que habremos de utilizar para la exegesis de la actual regulación del concurso se habrá producido casi en su totalidad teniendo en consideración la normativa anterior. Por ello, habremos de ocuparnos de la genealogía de la normativa actual del concurso, para su interpretación.
En nuestro Derecho histórico la insolvencia del deudor se consideraba una defraudación grave del crédito que se le había concedido, que originaba un estigma de éste, teniendo en consideración las graves consecuencias que originaba para sus acreedores y el tráfico económico general.
Se presumía que el insolvente había defraudado —decoctor ergo fraudator— y, salvo prueba en contrario, además de las sanciones penales, se le excluía del tráfico económico por no considerarlo digno de seguir interviniendo y, sobre todo, para la defensa de la seguridad del tráfico. La calificación contribuyo a deslindar la responsabilidad civil de la penal derivadas de la insolvencia, si bien para proceder penalmente contra el deudor por el delito de insolvencia punible era precisa la calificación como culpable o fraudulenta de la quiebra.
El CP de 1995 desvinculó la calificación civil y la penal, suprimiendo que la primera fuera un requisito de procedibilidad para la segunda. Pero, pese a lo señalado, seguía habiendo reminiscencias de la presunción de fraude respecto de la quiebra del comerciante, pues su mera declaración originaba su inhabilitación conforme al art. 878. I del Ccom, lo que se traducía en la aplicación de las interdicciones civiles del art. 13 del mismo cuerpo legal, dirigidas a evitar su participación en el tráfico mercantil, y a impedir su administración de patrimonios ajenos.
La LC rompió con la tradición histórica recogida en los párrafos precedentes, y partió del principio de presunción de inocencia, disponiendo que el concurso de acreedores se presume de origen fortuito, mientras no se califique como culpable, permitiéndole al concursado conservar las facultades de administración y disposición de su patrimonio cuando el concurso es voluntario, si bien sometido a la intervención de los administradores concursales, suspendiéndose dicho ejercicio cuando se abre la fase de liquidación.
2.1. Derecho romano
El procedimiento de la manus injectio, considerado como la acción más antigua, recogido en la Ley de las XII tablas, suponía la ejecución sobre la personal del deudor. Esta legis actio per manus iniectionem, se nos presenta como un procedimiento judicial desarrollado ante el magistrado, en el cual el actor solicitaba de aquél autorización para ejercer las facultades que le competían sobre la persona del deudor, cosa que sólo podía hacer cuando su crédito constaba de un modo claro y era líquido.
Cumplidas por el actor las solemnidades que exigía el procedimiento, al deudor no le quedaba otra alternativa que, o pagar el importe del crédito a que fuera condenado o hubiera reconocido, u ofrecer un Vindez (defensor) que lo librara de la aprehensión corporal (manum depellere). Si el deudor no conseguía un Vindex que lo liberara, ni pagaba, el pretor autorizaba la prosecución de la ejecución contra su persona, en virtud de la cual el acreedor podía conducirlo a su casa, manteniéndolo prisionero, sujeto con cadenas.
El acreedor estaba obligado a llevar al addictus al foro durante tres días de mercado consecutivos, donde proclamaba el importe del crédito, a fin de posibilitar su liberación mediante el pago por algún pariente o amigo. Transcurrido el término sin que ello ocurriera, la persona del deudor quedaba a merced del acreedor, quien podía, venderlo como esclavo fuera de Roma, es decir transtiberim, o darle muerte.
El primer atisbo de ejecución universal lo encontramos en la misio in bona u orden pretoria a través de la cual se facultaba a los acreedores para la toma de posesión de la totalidad de los bienes de un deudor; se designaba un curator bonorum encargado de conservarlos hasta el nombramiento de un sindico que se ocupaba de venderlo todo en subasta. Se producía una especie de sucesión universal del deudor por el comprador, el cual pagaba las deudas con el producto del patrimonio, hasta donde esta alcanzaba.
Con la Lex Iulia (17 a. c.) apareció la Cessio bonorum o entrega de bienes consistente en una transmisión voluntaria de bienes por parte de un deudor a sus acreedores. No equivalía a una descarga a menos que la propiedad cedida fuera suficiente para el pago, pero evitaba al deudor el arresto personal. Los acreedores vendían los bienes como restitución parcial de sus créditos. El procedimiento de cessio bonorum evitaba la infamia, y el deudor, aunque se pudiera proceder contra sus bienes adquiridos posteriormente, no podía ser privado de las necesidades básicas de la vida.
2.2. Derecho medieval
Las principales características del derecho romano de cessio bonorum fueron adoptadas en el Derecho medieval, al tiempo que se reforzó la intervención del Estado en el procedimiento, considerando al quebrado como defraudador, decoctor ergo fraudator (12) . El Derecho estatutario italiano es el que más claramente recogió esta línea de pensamiento, estableciendo reglas muy severas frente a los comerciantes insolventes, llegando a la pena de muerte en el Estatuto de Bolonia o la tortura en el Estatuto de Lucca. Con el Decreto de Galeazzo María Sforza de 1473 parece encontrarse un cambio de tendencia, en virtud del cual solo se calificaba de fraudulenta la quiebra cuando no se lograba probar que tenía su origen en hechos infortunados (13) .
En el Derecho español antiguo podemos encontrar la aplicación de la cessio bonorum en el Código de las Costumbres de Tortosa, los Fueros de Aragón, la Ley de las III Cortes de Barcelona, las Ordenances dels Consellers i Prohoms de la Ciutat de Barcelona sobre cessió de bens de 1436 y las Partidas.
Por influjo del Derecho italiano se formó en nuestro país una doctrina mercantilista de la quiebra que alcanzó su consagración legal en diversas normas en Valencia y Cataluña como los Furs de Valencia (Jaime I, 1261), el Llibre del Consolat del Mar (1283); o Castellanas como la Nueva Recopilación de 1562, Novísima Recopilación que recoge la Pragmática de los Reyes Católicos de 1480, de Carlos I de 1528, 1532 y 1548, de Felipe II de 1570 (14) .
2.3. Ordenanzas de Bilbao de 1737
En nuestro Derecho histórico regía inicialmente el conocido brocardo decoctor ergo fraudator, conforme a la cual se consideraba culpable al deudor común por la mera declaración de quiebra (15) , lo que explicaba tradicionalmente el arresto del quebrado. Se castigaba al deudor por ser insolvente, sin considerar para nada su actuación en relación con la generación o agravación del estado de insolvencia.
El estudio del Derecho histórico trasluce cómo la finalidad de la determinación legal de distintas clases de concursos fue la de atemperar el rigor de la represión penal por el simple hecho de la insolvencia y situar el fulcro del sistema legal de la codificación en una valoración de la conducta del deudor, excluyendo las gravísimas consecuencias de la quiebra en los casos en que la insolvencia era el resultado de infortunios extraños a la conducta del quebrado (16) .
En las Ordenanzas de Bilbao de 1737 se reguló sistemáticamente un procedimiento de quiebra exclusivo para los comerciantes, en el que los quebrados se dividieron en tres clases: atrasados, quebrados por infortunio y quebrados fraudulentos (17) .
Integraban el primer grupo los comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo, pero que tienen bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores. El segundo, los que, por infortunios imprevisibles en mar y tierra, llegaron a quedar alcanzados en sus caudales y precisados a dar punto a sus negocios. Y el tercero, los comerciantes que, conociendo su mal estado y pese a ello, arriesgan los caudales ajenos con dolo y fraude y prosiguen el comercio perdiendo conocidamente muchos caudales y alzándose finalmente con la hacienda ajena que pueden (18) .
Los atrasados en el cumplimiento de sus obligaciones tendrán bastante con una espera de breve tiempo y, pese a ella, se les guarda el honor de su crédito, buena opinión y fama; a los quebrados sin culpa se les considera inculpables, pero hasta que no satisfagan la totalidad de sus deudas no tendrán voz activa y pasiva en el Consulado; a los quebrados fraudulentos, se les considera infames ladrones públicos, robadores de hacienda ajena, y se les perseguirá, y una vez encontrados, se les entregará a la justica para un castigo con todo el rigor que permite el derecho. La sanción penal sólo aparece en estos últimos (19) .
De esta forma, la represión del quebrado se trasladó de la simple constatación del mero hecho de la quiebra a la valoración de su conducta, ponderando su actuación en la administración de su patrimonio anterior y posterior a la insolvencia.
2.4. Ccom de 1829
Nuestro primer Ccom., promulgado por Fernando VII en 1829, se ocupaba de los aspectos sustantivos de la quiebra de los comerciantes en su lib. IV. Los aspectos procesales se regulaban en el tít. V de la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y las causas de comercio de 1830, hasta la reforma por la Ley de Unificación de Fueros de 6 de diciembre de 1868, que suprimió los tribunales especiales de comercio y contempló la intervención del ministerio fiscal en la calificación de la quiebra, pero que dejo en vigor la legislación contenida en el Ccom.
En el Ccom de 1829 la pieza de calificación tan sólo constituyo el primer paso para la consecuente imposición de sanciones de naturaleza penal. De acuerdo con lo que establecía el art. 1137 del citado cuerpo legal, la calificación de la quiebra se hacía en un expediente separado que se sustanciará instructivamente, el cual se tramitaba con audiencia del quebrado y de los síndicos.
Sin embargo, de acuerdo con su art. 1145, si en la primera junta general de acreedores hubiere convenio entre éstos y el quebrado, cuyos pactos no produzcan quita en las deudas del mismo, se sobreseerá —la calificación— sin otra diligencia en el expediente de calificación de la quiebra. Como sin duda habrá observado ya el atento lector, esta previsión, que reservaba la calificación para las quiebras en que se producía una mayor afección a los acreedores, guardaba similitud con la contenida en el art. 167 de la LC que regulaba la formación de la sección sexta.
Tras la ocupación de los bienes y el reconocimiento de libros y papeles del quebrado, el juez comisario elaboraba un informe en el que manifestaba su parecer sobre la calificación de la quiebra. A tales fines el art. 1002 distinguía para los efectos legales cinco clases de quiebras: i) suspensión de pagos; ii) insolvencia fortuita; iii) insolvencia culpable; iv) insolvencia fraudulenta; y v) alzamiento.
Por su parte, los síndicos fijaban en la exposición circunstanciada, que debían presentar en los quince días siguientes a su nombramiento, la calificación conforme a los arts. 1139 del Ccom y 224 de la Ley de Enjuiciamiento Mercantil.
A partir de la reforma de 1868, el informe del comisario y la exposición de los síndicos se pasó al promotor fiscal del juzgado para que, si encontrare algún delito o falta, promueva su castigo con arreglo a las leyes, como paso a establecer el art. 1140 del Ccom.
El art. 1138 disponía que Para hacer la calificación de la quiebra se tendrá presente:
1.º La conducta del quebrado en el cumplimiento de las obligaciones que se le imponen en los artículos 1017 y 1018.
2.º El resultado de los balances que se formen de la situación mercantil del quebrado.
3.° El estado en que se encuentren los libros de su comercio.
4.º La relación que está a cargo del quebrado presentar sobre las causas inmediatas y directas que ocasionaron la quiebra, y lo que resulte de los libros, documentos y papeles de esta sobre su verdadero origen.
5.º Los méritos que ofrezcan las reclamaciones que en el progreso del procedimiento se hagan contrá el quebrado y sus bienes.
En el caso de calificarse la quiebra como suspensión de pagos o insolvencia fortuita debía dejarse al quebrado en libertad, por el contrario, si se calificaba como culpable o fraudulenta o alzamiento se les imponía la pena correspondiente conforme a lo que establecía el CP, teniendo en cuenta la perdida de los créditos.
El art. 1202 del Ccom de 1829 obligaba a los tribunales de comercio a inhibirse para el conocimiento y sustanciación del juicio criminal, remitiendo al juzgado ordinario el expediente de calificación. Suprimida la jurisdicción especial, los jueces de primera instancia que tenían competencias para juzgar de lo civil y criminal, no debían pasar la cuestión penal a otro juez o tribunal, sino proceder a la formación de la causa.
De la calificación de la quiebra se ocupaba la pieza quinta, intitulada Calificación de la quiebra y rehabilitación del quebrado, que se regulaba en la sec. 5, del tit., XIII, del lib. II, compuesta por los arts. 1382 y sigs. de la LECiv de 1881. La calificación era una de las operaciones necesarias de toda quiebra.
2.5. Ccom de 1885
El art. 886 del Ccom de 1885, vigente en la actualidad, aunque no en la materia concursal, limitó las cinco posibilidades de calificación de la quiebra señaladas anteriormente, distinguiendo únicamente tres clases, a saber, insolvencia: i) fortuita, ii) culpable, y iii) fraudulenta.
A diferencia de la LC y el TRLC que, como veremos más delante, nada señalan respecto del concepto de concurso fortuito, el Ccom en su art. 887 establecía que se entenderá quiebra fortuita la del comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital al extremo de no poder satisfacer en todo o en parte sus deudas.
Por el contrario, también a diferencia de la actual regulación, el Ccom. de 1885 no establecía un criterio general de calificación de la quiebra como culpable o fraudulenta. El legislador optaba por el establecimiento de un sistema de presunciones iuris et de iure y iuris tantum, esto es, tipificando casuísticamente los actos de calificación de ambos tipos de quiebra. Pero, no tenía que existir una relación de causalidad entre los hechos determinantes de la calificación y la insolvencia, como destacó ampliamente la doctrina (20) de la época.
Así, de acuerdo con el art. 888 (21) del citado cuerpo legal se consideraba quiebra culpable la de los comerciantes que se hallaren en alguno de los casos que en dicho precepto se enumeraban y, de conformidad al artículo siguiente (22) , también eran reputados quebrados culpables, salvas las excepciones que propusieran y probaran para demostrar la inculpabilidad de la quiebra, los que se encontraban en cualquiera de los supuestos que detallaba.
Durante la vigencia de la legislación codificada en esta materia, se cuestionó la constitucionalidad de esta norma que según la opinión dominante no permitía al quebrado excusa o justificación alguna (23) . Sin embargo, la STS de 10 de diciembre de 1985 (RJ 6432, 1985) declaró que la presunción de inocencia que establece el artículo veinticuatro de la vigente Constitución Española, que es consustancial al Estado de Derecho que proclama, hay que ponerlo en relación con todo el conjunto del ordenamiento jurídico en vigor, y en consecuencia no se vulnera, como en el presente caso ocurre, cuando existe una norma específica que, de por sí, establezca presunción legal de culpabilidad civil con posible proyección posterior penal, como es la norma de reputación de fraudulencia en la quiebra de comerciante por darse cualquiera de las causas prevenidas en el artículo ochocientos noventa del Código de Comercio.
De forma similar se regulaba la quiebra fraudulenta en los arts. 890, 891 y 892 del Ccom. Conforme al primero de ellos (24) se reputaba quiebra fraudulenta la de los comerciantes en quienes concurría alguna de las circunstancias que el citado precepto contemplaba y, a lo anterior, el artículo siguiente añadía que La quiebra del comerciante, cuya verdadera situación no pueda deducirse de sus libros, se presumirá fraudulenta salvo prueba en contrario.
Por último, el art. 892 se ocupaba de regular la quiebra fraudulenta de los agentes mediadores la cual se reputaba fraudulenta cuando se justificaba que hicieron por su cuenta, en nombre propio o ajeno, alguna operación del tráfico o giro, aun cuando el motivo de la quiebra no proceda de estos hechos y si había sobrevenido por haberse constituido el agente en garante de las operaciones en que intervino, se presumía fraudulenta, salvo prueba en contrario.
Lo que separaba la quiebra fraudulenta de la culpable era el animus nocendi, es decir, el propósito de defraudar. Si faltaba esa intención era culpable, no fraudulenta. La diferencia entre quiebra culpable y fraudulenta residía en la intención del quebrado, cuando era la de defraudar a la masa de acreedores (no a un acreedor aislado, omitiendo, por ejemplo, la declaración de un crédito) y se manifestaba en hechos que tendían a modificar los supuestos de la liquidación, la quiebra era fraudulenta.
En esencia esos hechos consistían o en la simulación del pasivo o en la disimulación del activo. El resultado era siempre una disminución de la cuota de reparto entre los acreedores de la quiebra. La intención era en todo caso conseguir para sí o para otros un provecho injusto. Cuando faltaba esa intención (animus nocendi), pero mediaba una negligencia o imprudencia capaz de comprometer la marcha normal de la explotación mercantil, la quiebra era culpable (25) .
La calificación de la quiebra como fraudulenta impedía la concertación del convenio concursal conforme a los arts. 898 del Ccom y 1389 de la LECiv; prohibía la rehabilitación del quebrado de acuerdo con los arts. 920 del Ccom y 1388 de la LECiv; y producía la pérdida del derecho de alimentos.
Se afirmaba por la doctrina (26) que estas normas no se aplicaban en caso de que el quebrado fuera una sociedad de conformidad con lo que establecían los arts. 929 del Ccom y 1306 de la LECiv de 1881, citando en este sentido las SSTS de 20 de junio de 1962 (RJ 1962, 3015) y 6 de junio de 1977 (RJ 1977, 2868), entre otras.
El Ccom tan sólo contemplaba la complicidad en la quiebra fraudulenta, determinando de forma casuística y tasada, como en el Ccom anterior, en su art. 893 (27) los casos en que las personas podían ser consideradas cómplices, hipótesis que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, habían de interpretarse de forma restrictiva.
La calificación como cómplices de una quiebra fraudulenta de conformidad con el art. 894 del Ccom suponía, sin perjuicio de las penas en que incurrían con arreglo a las leyes criminales, la pérdida de su derecho frente al deudor común, debiendo reintegrar a la masa los bienes y derechos que hubiera recibido e indemnizar el daño causado.
La regulación de la calificación de la quiebra se aplicaba, por la remisión que establecía el art. 20 de la LSP a los arts. 886 a 894 del Ccom, a las suspensiones de pagos, una vez firme el auto de declaración de insolvencia definitiva.
Los criterios de calificación del concurso que establece el TRLC se asemejan mucho a los que el Ccom señalaba en los preceptos reproducidos, si bien recogidos con mucho menos meticulosidad a la de las normas codificadas.
Desde la perspectiva procedimental, el art. 895 del Ccom señalaba que La calificación de la quiebra, para exigir al deudor la responsabilidad criminal, se hará siempre en ramo separado, que se sustanciará con audiencia del Ministerio Fiscal, de los síndicos y del mismo quebrado. Los acreedores tendrán derecho a personarse en el expediente y perseguir al fallido; pero lo harán a sus expensas, sin acción a ser reintegrados por la masa de los gastos del juicio ni de las costas, cualquiera que sea el resultado de sus gestiones.
En su primitiva redacción el art. 896 del Ccom establecía que, en ningún caso, ni a instancia de parte ni de oficio, se procederá, por los delitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes el Juez o Tribunal haya hecho la declaración de quiebra y la de haber méritos para proceder criminalmente.
Consideraba RAMÍREZ (28) , ya en 1959, recogiendo lo antes señalado por PLAZA, que del estudio de la jurisprudencia, y con todo y no ser sus declaraciones demasiado concordantes, cabe sostener, contra las deducciones que pudieran derivarse de aquel art. 895, y aún con las naturales y prudentes reservas, lo siguiente: (i) que, por regla general, los tribunales de lo criminal han de tener como base para su resolución los hechos que declara probados el juez que calificó la quiebra; (ii) que, sin embargo, cabe la posibilidad de que tales hechos, declarados probados en la esfera civil, se desvirtúen o no se comprueben en el juicio criminal, con los consiguientes efectos en la esfera penal; y (iii) que la calificación de los tribunales civiles no liga ni vincula a los de la jurisdicción criminal.
En efecto, esta vinculación del juez penal a la calificación de la quiebra, que parece poder deducirse de la norma reproducida, fue matizada más tarde por la doctrina y luego por la jurisprudencia en resoluciones como la STS de 23 de junio de 1984, núm. 401/1984 (EDJ 1984/7257) (RJ 1984, 3258) conforme a la que la intervención respecto de la jurisdicción civil viene estrictamente limitado a la calificación de la quiebra para provocar la apertura o no del procedimiento punitivo, pero sin que prejuzgue la resolución definitiva que tanto en la calificación ha efectuado en dicho ámbito civil, como en el orden a los personalmente responsables y a la clase de responsabilidad, pudiera apreciarse en el campo penal, en cuyo aspecto corresponde plena soberanía a la jurisdicción penal, a fines, una vez que en el aspecto civil ha sido cumplido el requisito de viabilidad que el art. 895 C. de c. establece, para dejar expedito el cambio a la jurisdicción penal de alcanzar el adecuado esclarecimiento de responsabilidad que en ese orden penal pudiera haber lugar.
De otra parte, el ATC 1264/88 de 7 de noviembre, recogía la preeminencia de los efectos civiles de la quiebra cuando afirmaba que los efectos de la calificación de quiebra fraudulenta son, sin embargo, exclusivamente civiles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 de la ley de enjuiciamiento civil, debiendo determinase en sede penal si ha existido o no delito.
De esta forma, la declaración de la quiebra del deudor común vino a ser una condición de procedibilidad en el ámbito penal.
La situación anterior fue modificada legalmente como consecuencia de la promulgación del CP de 1995 el cual, en la redacción original de su art. 260.3, hasta su reforma por la LO 1/2015, de 30 de marzo, estableció que este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste, dejando así sin valor práctico la regla del art. 896 del Ccom, entonces vigente en esta materia, añadiendo además en su núm. 4 que En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.
Después de esta reforma, la doctrina se cuestionó la funcionalidad de la calificación de la quiebra, ya que sólo tenía efectos civiles en caso de que fuera considerada fraudulenta —pérdida del derecho de alimentos, prohibición de alcanzar convenio, imposibilidad de rehabilitación del deudor común—, siempre que el deudor fuera una persona física, dado que los efectos señalados no resultaban aplicables a las personas jurídicas, de acuerdo con los arts. 929 del Ccom y 1306 de la LECiv de 1881, como hemos señalado anteriormente.
2.6. Derecho proyectado
No faltaron, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la reforma concursal. Además del realizado por la CGC, en virtud de la Real Orden de 10 de junio de 1926, que concluyó con la elaboración de un anteproyecto de Ccom, publicado, en lo que se refiere a esta materia, en la Gaceta de Madrid de 15 de octubre de 1929, y orientado en la más precisa distinción de los supuestos de la quiebra y de la suspensión de pagos, en el Derecho proyectado hay que señalar fundamentalmente los siguientes proyectos:
a) El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente, en el que por vez primera se ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal, de las instituciones concursales, para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos en función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de sus respectivas soluciones: la liquidación y el convenio.
b) El anteproyecto elaborado por la CGC en virtud de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 17 de mayo de 1978, publicado en su texto articulado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia el 27 de junio de 1983, que se basaba en los principios de unidad legal-material y formal, de disciplina —para deudores comerciantes y no comerciantes— y de sistema —un único procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles: el convenio, la liquidación y la gestión controlada—.
Ese texto, posteriormente revisado, fue seguido, en 1987, de otro anteproyecto de Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre el concurso de acreedores.
En el ALCo. de 1983 confeccionado por una ponencia especial de la Sección de Derecho Mercantil de la CGC, integrada por los profesores, OLIVENCIA RUIZ, VACAS MEDINA, CARRERAS LLANSANA, JIMÉNEZ SÁNCHEZ y ROJO FERNÁNDEZ, recogió ya buena parte de las novedades que más tarde pasaron a la LC.
Así, en su art. 300 el ALCo. de 1983 redujo las posibilidades de calificación de la insolvencia, esta vez a tan sólo dos, concurso: i) culpable y ii) fortuito, criterio que se mantuvo por la PALC de 1995, en la remitida por el Gobierno a la Cámara y que fue, como analizaremos más adelante, el recogido en la LC y el vigente TRLC.
De otra parte, en el art. 306 del citado ALCo. ya se preveía que no se abriría la sección de calificación en el concurso declarado a solicitud del propio deudor en el que se aprobara un convenio que supusiera una espera inferior a tres años o una quita inferior a la tercera parte del nominal de los créditos ordinarios, salvo que éste se modifique, se incumpla o sea declarado nulo. Estos requisitos son los que establecía el art. 167.1. II de la LC para que procediera la excepción a la formación de la sección de calificación, con la excepción de la exigencia de que el concurso fuera voluntario, que la norma de la LC no recogió, y la referencia a los créditos ordinarios.
De la misma manera, en el art. 309 se establecía que si el informe de la sindicatura, el dictamen del ministerio fiscal y los escritos que, en su caso, hubieran presentado los acreedores coincidieran en no calificar el concurso como culpable, el juez, sin más trámites, ordenaba el archivo de las actuaciones. Como puede verse el precepto proyectado atribuía a los acreedores un poder que el art. 170 de la LC no les concedía.
c) La propuesta de anteproyecto elaborada en la CGC conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23 de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría General Técnica el 15 de febrero de 1996, en la que se mantienen los principios de unidad legal y de disciplina, pero se vuelve a la dualidad de concurso de acreedores y suspensión de pagos, sobre la base de la diferencia entre insolvencia e iliquidez, reservando este último procedimiento, con alto grado de desjudicialización, como beneficio de deudores solventes y de buena fe.
En la propuesta de ALCo. de 1995, que fue redactada por el profesor ROJO, en su art. 201.1 se previa que el archivo se produciría cuando el informe de la sindicatura y el dictamen del ministerio fiscal calificaran el concurso como fortuito, de forma similar a lo que establecería el art. 170.1 de la LC, con la diferencia de que en este último se había suprimido toda referencia a los escritos que, en su caso, hubieran presentado los acreedores. La regulación que el precepto proyectado preveía parece más respetuosa con el derecho de tutela judicial de los acreedores.
En el art. 213.2 de la propuesta citada se preveía, por primera vez, la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial señalando que en caso de que el deudor cuyo concurso hubiera sido calificado como culpable fuese una persona jurídica, la sentencia de calificación podrá contener, además, la condena a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, o a algunos de ellos, a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. Como puede verse, en el precepto proyectado se encuentra el germen de la condena a la cobertura del déficit, que se reguló en el art. 172, más tarde, tras su reforma, en el art. 172 bis de la LC y la actualidad en el art. 456 del TRLC, el cual fue redactado inspirándose en la institución de Derecho francés del redressement judiciaire.
La Propuesta de Anteproyecto, más adelante, en su art. 215 regulaba el destino que habría de darse a las cantidades obtenidas en la ejecución de la condena a la cobertura de la totalidad o parte del déficit patrimonial, pero dicho precepto, al menos en la forma que establece dicha reglamentación no fue recogida por la LC.
d) El anteproyecto de LC elaborado por la Sección Especial para la Reforma Concursal, creada en el seno de la CGC por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996, presidida por Manuel OLIVENCIA, y concluso en mayo de 2000, que es el que constituye antecedente del proyecto origen de la LC, con el que el Gobierno dio cumplimiento a la disp. fin.19.ª de la LECiv, conforme a la cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley, debía remitir a las Cortes Generales un proyecto de LC.
3. LC y sus modificaciones
Tras diversos informes de órganos consultivos y su paso por las Cortes Generales, el proyecto del Gobierno se convirtió en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Parece oportuno, tras la exposición de los diferentes proyectos, antes de abordar la regulación actual de la calificación del concurso en el TRLC posterior a la reforma introducida por la LRTRLC, ofrecer al lector una aproximación a la genealogía de la misma en las numerosas reformas de que fue objeto, exponiendo siquiera brevemente la regulación inicial de la LC y las principales reformas introducidas en la misma desde su promulgación.
3.1. Regulación inicial
Señala la EM (2) de la LC como La ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, regulando en un solo texto legal los aspectos materiales y procesales, superando la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes y estableciendo un único procedimiento. Y añade, El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», expresión clásica que, desde los tratadistas españoles del siglo XVII, fundamentalmente de Amador Rodríguez (Tractatus de concursu, 1616) y de Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium, 1646), pasó al vocabulario procesal europeo y que, por antonomasia, describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.
La regulación de la calificación del concurso fue una de las materias en que el legislador concursal de 2003 introdujo importantes reformas respecto de la ordenación codificada anterior, como la propia LC se ocupó de resaltar en su EM (VIII), exponiendo con notable acierto, que difícilmente podríamos mejorar, la nueva regulación que introduce, afirmando:
Una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de calificación del concurso. La ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores, y la apertura de la liquidación.
En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores.
La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso.
Si el preceptivo informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal coincidieran en la calificación del concurso como fortuito, se archivarán las actuaciones sin más trámites. En otro caso, la calificación como culpable se decidirá tras un contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación.
La oposición se sustanciará por los trámites del incidente concursal. La sentencia que califique el concurso como culpable habrá de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices; impondrá a todas aquéllas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, durante un período de dos a 15 años; les impondrá, asimismo, la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados.
Es novedad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro público de las sentencias que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o la inhabilitación de los administradores concursales en los casos que la propia ley prevé.
Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia.
Tras su promulgación en el 2003, la LC, se ocupó de regular la calificación del concurso su tít. VI, rotulado De la calificación del concurso, compuesto por los arts. 163 a 175, ambos inclusive, dividido en dos capítulos, el primero dedicado a las disposiciones generales, que comprendía los arts. 163 a 166, ambos inclusive, y el segundo a la sección de calificación, dividido en dos secciones, la primera titulada de la formación y tramitación, en la que se contenían los arts. 167 a 173, ambos inclusive, y la segunda, intitulada de la calificación en caso de intervención administrativa, que se formaba por los arts. 174 y 175.
Esta novedosa regulación de la calificación del concurso que la LC introdujo, fruto de los proyectos examinados en el epígrafe precedente, supuso una modificación muy profunda respecto de la codificada anteriormente vigente y constituye el precedente inmediato de la actual.
3.2. Modificaciones de la LC
