Constitución, principios y derechos E-Book

Esteban Buriticá Arango

• Herausgeber: Fondo Editorial – Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 341

Veröffentlichungsjahr: 2022

Beschreibung

El contenido de la Constitución Política de Colombia de 1991 ha sido extensamente estudiado en la dogmática constitucional colombiana. En este libro, analizamos varios problemas que versan sobre el significado de la constitución y el alcance que tienen algunos de sus principios y derechos fundamentales. El texto está estructurado en tres apartados. En la primera parte, analizamos cuestiones relacionadas con el significado de la Constitución. Consideramos el problema de los desacuerdos que origina la interpretación de disposiciones constitucionales sobre derechos de parejas del mismo sexo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y de la Corte Constitucional colombiana. Además, abordamos las dificultades que genera la identificación de elementos esenciales de la constitución vigente a través del test de sustitución creado por la Corte Constitucional. En la segunda parte, nos ocupamos de los principios de colaboración armónica y el debido proceso. La colaboración armónica es estudiada desde las concepciones clásicas del pensamiento jurídico y el debido proceso a partir de la incidencia que tuvo el neoconstitucionalismo sobre conceptos básicos de la dogmática procesal. En la tercera parte, proponemos un análisis sobre los derechos de las víctimas y el consentimiento informado en el ámbito médico. Proponemos una reflexión acerca de los derechos a la reparación, a la participación política y a la memoria de las víctimas del conflicto armado en una democracia. Finalmente, examinamos la naturaleza del consentimiento informado y su relación con los derechos fundamentales. En cada capítulo planteamos propuestas de análisis sobre el alcance que tienen los desacuerdos interpretativos, los elementos definitorios, los principios y los derechos en la constitución vigente.

Leseprobe

Constitución, principios y derechos

Resumen

El contenido de la Constitución Política de Colombia de 1991 ha sido extensamente estudiado en la dogmática constitucional colombiana. En este libro, analizamos varios problemas que versan sobre el significado de la constitución y el alcance que tienen algunos de sus principios y derechos fundamentales. El texto está estructurado en tres apartados. En la primera parte, analizamos cuestiones relacionadas con el significado de la Constitución. Consideramos el problema de los desacuerdos que origina la interpretación de disposiciones constitucionales sobre derechos de parejas del mismo sexo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y de la Corte Constitucional colombiana. Además, abordamos las dificultades que genera la identificación de elementos esenciales de la constitución vigente a través del test de sustitución creado por la Corte Constitucional. En la segunda parte, nos ocupamos de los principios de colaboración armónica y el debido proceso. La colaboración armónica es estudiada desde las concepciones clásicas del pensamiento jurídico y el debido proceso a partir de la incidencia que tuvo el neoconstitucionalismo sobre conceptos básicos de la dogmática procesal. En la tercera parte, proponemos un análisis sobre los derechos de las víctimas y el consentimiento informado en el ámbito médico. Proponemos una reflexión acerca de los derechos a la reparación, a la participación política y a la memoria de las víctimas del conflicto armado en una democracia. Finalmente, examinamos la naturaleza del consentimiento informado y su relación con los derechos fundamentales. En cada capítulo planteamos propuestas de análisis sobre el alcance que tienen los desacuerdos interpretativos, los elementos definitorios, los principios y los derechos en la constitución vigente.

Palabras clave: constitución, derechos, desacuerdos, interpretación, principios.

Abstract

The content of the 1991 Political Constitution has been extensively studied in the Colombian constitutional law dogmatics. In this book we analyze several problems that deal with the meaning of the constitution and the scope of some of its fundamental principles and rights. The text has been structured in three sections. In the first part, we analyze questions related to the meaning of the constitution. We consider the problem of disagreements about the right interpretation of constitutional provisions on the rights of same-sex couples in the decisions of the Spanish Constitutional Court and the Colombian Constitutional Court. Furthermore, we address the difficulties generated by the identification of essential elements of the current constitution through the substitution test created by the Constitutional Court. In the second part, we deal with the principles of cross-branch of government collaboration and due process. Cross-branch of government collaboration is studied from the classical conceptions of legal thought and due process is studied from the impact that new doctrines of constitutionalism had on basic concepts of procedural law dogmatics. In the third part, we propose an analysis on the rights of victims and informed consent in the medical field. We propose a reflection on the rights to reparation, political participation and memory of the victims of the armed conflict in a democracy. Finally, we examine the nature of informed consent and its relationship to fundamental rights. In each chapter, we present proposals for analysis on the scope of the interpretative disagreements and the defining elements, the principles and the rights of the current constitution.

Keywords: Constitution, disagreements, interpretation, principles, rights.

¿Cómo citar este libro?

Garzón Correa, C. A. (2020). Constitución, principios y derechos. Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia. doi: https://doi.org/10.16925/9789587602821

Constitución, principios y derechos

camilo andrés garzón correa

editor

Constitución, principios y derechos

© Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia, Bogotá, diciembre de 2020

© Esteban Buriticá Arango, Dúber Armando Celis Vela, Camilo Andrés Garzón Correa, José Luis González Jaramillo, Juan Carlos Marín Castillo y Juan Guillermo Agón López

isbn (impreso): 978-958-760-280-7

isbn (PDF): 978-958-760-281-4

isbn (EPUB): 978-958-760-282-1

doi: https://doi.org/10.16925/9789587602821

Colección Investigación en derecho

Proceso de arbitraje doble ciego

Recepción: 14 de abril de 2020

Evaluación de contenidos: 22 de julio de 2020

Corrección autor: 5 de agosto de 2020

Aprobación: 9 de agosto de 2020

Fondo Editorial

Director Nacional Editorial, Julián Pacheco Martínez

Especialista en Edición de Libros Científicos, Camilo Moncada Morales

Especialista en Edición de Revistas Científicas, Andrés Felipe Andrade Cañón

Especialista en Gestión Editorial, Daniel Urquijo Molina

Analista Editorial, Claudia Carolina Caicedo Baquero

Asistente Editorial, Héctor Gómez

Proceso editorial

Corrección de estilo y lectura de pruebas, Nathalie De la Cuadra N.

Diseño y diagramación, Juan Pablo Rátiva

Ilustración de portada, Cigarra Entinta

Impresión, Shopdesign S.A.S.

Impreso en Bogotá, Colombia. Depósito legal según el Decreto 460 de 1995

Nota legal

Todos los derechos reservados. Ninguna porción de este libro podrá ser reproducida, almacenada en algún sistema de recuperación o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio –mecánicos, fotocopias, grabación y otro–, excepto por citas breves en publicaciones científicas, sin la autorización previa y por escrito del Comité Editorial Institucional de la Universidad Cooperativa de Colombia.

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Constitución, principios y derechos / editor, Camilo Andrés Garzón Correa. -- Bogotá : Universidad Cooperativa de Colombia, 2020.

p. – (Investigación en derecho proceso de arbitraje doble ciego)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo. -- Texto en español con resúmenes en inglés.

ISBN 978-958-760-280-7 (impreso) -- 978-958-760-282-1 (e-pub) -- 978-958-760-281-4 (pdf)

1. Colombia. Constitución (1991) - Crítica e interpretación 2. Derecho constitucional - Colombia 3. Interpretación del derecho - Colombia 4. Garantías constitucionales - Colombia I. Garzón Correa, Camilo Andrés, editor, ed. II. Serie

CDD: 342.861 ed. 23

CO-BoBN– a1089214

Sobre la portada

Una democracia es esa frágil construcción política que solo puede sostenerse en pie gracias al trabajo constante de las personas que la conforman.

En la ilustración se hace referencia a ese gesto, a la colaboración como base y sostén de nuestra sociedad, que se expresa en una columna símbolo de nuestra Constitución, con sus fisuras, sus problemas, sus posibles mejoras... pero que sigue siendo el sostén de nuestros principios y derechos.

Cigarra Entinta

Contenido

Presentación

Primera parte: Constitución

Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas homosexuales en la jurisprudencia constitucional de España y Colombia

Esteban Buriticá Arango

Reforma y sustitución constitucional. Análisis sobre la estructura metodológica y el estándar argumentativo del test de sustitución

Dúber Armando Celis Vela

Segunda parte: Principios

Sobre el principio de colaboración armónica entre los órganos del poder nacional en Colombia a partir de la Constitución de 1991: algunas consideraciones

Camilo Andrés Garzón Correa

La autonomía de los principios constitucionales (derechos fundamentales) de la dogmática procesal. Una taxonomía desde la teoría del derecho

José Luis González Jaramillo

Tercera parte: Derechos

Víctimas y régimen político en Colombia: por una nueva concepción de la democracia a partir del pensamiento de Reyes Mate

Juan Carlos Marín Castillo

El consentimiento informado y los derechos fundamentales frente a los actos médicos

Juan Guillermo Agón López y Esteban Buriticá Arango

Sobre los autores

Presentación

La Constitución Política de 1991 ha impulsado gradualmente la democratización del Estado colombiano y el respeto por los derechos fundamentales en el país. En sus casi tres décadas, ha incorporado y auspiciado medidas que favorecieron la apertura del sistema político, la racionalización del sistema electoral, la protección de minorías y grupos vulnerables, el reconocimiento y la efectividad de derechos sociales, como la salud y la educación, y la consolidación de derechos civiles clásicos, por ejemplo, la libertad de conciencia y el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, en ese pequeño lapso, la Constitución también ha estimulado el interés académico y científico por el derecho constitucional. Varias generaciones de juristas han entendido que el estudio de los problemas constitucionales es necesario para comprender las estructuras básicas del derecho y del poder y, no pocas veces, para generar cambios sociales y políticos reales. Eso explica que actualmente el derecho constitucional sea una de las disciplinas jurídicas más cultivadas en el país, y un referente de la doctrina y el derecho colombiano para nacionales y extranjeros. Tan solo los fallos de la Corte Constitucional, progresistas en unos casos y tradicionales en otros, se han convertido en un referente para juristas de todo el mundo.

Este libro es en gran medida producto de ese interés académico por la Constitución y las prácticas institucionales asociadas a ella. El título Constitución, principios y derechos incorpora el resultado de investigaciones desarrolladas por profesores de la Universidad Cooperativa de Colombia, seccional Medellín, sobre problemas diversos del derecho constitucional y otras ramas del derecho. Cada capítulo desarrolla temáticas variadas, con enfoques y metodologías diferentes, pero con un núcleo común: el análisis de problemas filosóficos y dogmáticos que subyacen a instituciones básicas del derecho constitucional colombiano, relacionados con la naturaleza de la constitución y el contenido de principios y derechos constitucionales. En la primera parte, denominada “Constitución”, la obra incluye capítulos que, de manera directa o indirecta, abordan problemas de teoría constitucional y algunas instituciones básicas del derecho. En la segunda parte, denominada “Principios”, presenta escritos que analizan principios básicos del derecho constitucional colombiano. Finalmente, en la tercera parte, incluye textos que desarrollan problemas asociados a derechos fundamentales.

En el primer capítulo, titulado “Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas homosexuales en la jurisprudencia constitucional de España y Colombia”, Esteban Buriticá Arango analiza un caso concreto de desacuerdos razonables en el Tribunal Constitucional español y la Corte Constitucional colombiana acerca del contenido y el alcance de los derechos de las parejas homosexuales. El autor señala que existe un desacuerdo o una controversia cuando los tribunales, o los jueces individualmente considerados, atribuyen un significado diferente e incompatible a las cláusulas que consagran derechos fundamentales, o cuando disienten acerca de los criterios interpretativos que permiten determinar ese significado, como ocurre con los cambios de precedente y los votos disidentes y concurrentes. Inicialmente, hace una caracterización general de los desacuerdos que recaen sobre principios de moralidad política y los retos que plantea para la teoría de la legitimidad política que presupone el constitucionalismo. Luego, analiza los cambios jurisprudenciales y los votos disidentes que tienen lugar en el Tribunal Constitucional español y la Corte Constitucional colombiana en los casos que involucran derechos de las parejas homosexuales. Finalmente, expone algunas conclusiones importantes sobre los retos que en materia de legitimidad plantean, para los sistemas constitucionales, los desacuerdos sobre temas moralmente controvertidos.

En el segundo capítulo, titulado “Reforma y sustitución constitucional. Análisis sobre la estructura metodológica y el estándar argumentativo del test de sustitución”, Dúber Armando Celis Vela analiza algunos problemas de fundamentación del denominado “test de sustitución” de la Constitución, establecido por la Corte Constitucional como criterio para evaluar la constitucionalidad de las reformas constitucionales. Como sabemos, aunque la Constitución Política de 1991 no posee cláusulas intangibles y autoriza a la Corte Constitucional para controlar la constitucionalidad de las reformas a la constitución solo por vicios de procedimiento, la Corte Constitucional definió que el constituyente derivado está sujeto a límites competenciales, los cuales se proyectan sobre el contenido de la constitución. A fin de establecer en qué casos el poder de reforma excede el ámbito de su competencia, la Corte creó una metodología denominada test de sustitución. El autor reconstruye la estructura de ese test y evalúa la capacidad de respuesta que posee frente a la identificación de los elementos definitorios de la constitución. En términos generales, sostiene que el test de sustitución evade el problema de la identidad de la Constitución y profundiza las objeciones que se han formulado contra la autoridad del juez para definir los elementos esenciales de la constitución.

En el tercer capítulo, titulado “Sobre el principio de colaboración armónica entre los órganos del poder nacional en Colombia a partir de la Constitución de 1991: algunas consideraciones”, Camilo Andrés Garzón Correa hace una descripción general del desarrollo jurídico del principio de colaboración armónica entre poderes del nivel nacional en Colombia y de la función que el mismo principio desempeña en el diseño institucional del Estado después de 1991. El autor hace una revisión detallada de la más destacada literatura clásica que desarrolla el contenido del principio de colaboración armónica, analiza su desarrollo constitucional y legal, y describe algunas situaciones reales de colaboración armónica entre poderes. Finalmente, concluye que en Colombia el principio de la colaboración armónica entre poderes del orden nacional cuenta con respaldo jurídico, hace parte del diseño institucional que opera ordinariamente y, en la práctica institucional, su ausencia pareciera un asunto excepcional, pero de gran impacto.

En el cuarto capítulo, titulado “La autonomía de los principios constitucionales (derechos fundamentales) de la dogmática procesal constitucional. Una taxonomía desde la teoría del derecho”, José Luis González Jaramillo analiza las transformaciones que el constitucionalismo ha producido en el ordenamiento jurídico, en general, y en la teoría del proceso, en particular. El autor sostiene, a grandes rasgos, que la rematerialización del derecho produjo un cambio significativo en la teoría general de las normas jurídicas y, por tanto, en la dogmática del derecho procesal. Concretamente, el constitucionalismo mostró las limitaciones del principio clásico del debido proceso y la necesidad de que los derechos a la tutela judicial efectiva y a la prueba fueran considerados como principios fundamentales del derecho y de la dogmática procesal.

En el quinto capítulo, titulado “Víctimas y régimen político en Colombia: por una nueva concepción de la democracia a partir del pensamiento de Reyes Mate”, el profesor Juan Carlos Marín Castillo realiza una profunda reflexión acerca de los derechos a la reparación y a la participación política de las víctimas del conflicto armado, y sobre la importancia de la memoria histórica como instrumento para alcanzar una mayor democratización del país. El autor sostiene que la violencia y la barbarie vividas por Colombia a lo largo de su historia, pese a la estabilidad democrática que por años ha caracterizado al país, exigen repensar y modificar la forma como afrontamos la realidad nacional, tomando en cuenta lo ocurrido a aquellos que hasta hace poco eran ignorados: las víctimas. Es por eso que, en su escrito, pretende sentar los supuestos epistemológicos de una nueva práctica política, en la que la democracia acoja y se abra a la participación de los millones de personas que hacen parte de esa realidad ignorada y apartada, y permita que sus reclamos sean ventilados directamente en la esfera pública. De esta manera, en su opinión, la memoria histórica se impone como categoría esencial en una democracia que asume un carácter de duelo, porque sabe que el recuerdo de los sufrimientos hace parte de su tarea de búsqueda de la felicidad.

En el sexto capítulo, titulado “El consentimiento informado y los derechos fundamentales frente a los actos médicos”, los profesores Juan Guillermo Agón López y Esteban Buriticá Arango hacen un análisis profundo de la naturaleza del consentimiento informado en el ámbito médico y su relación con los derechos fundamentales. Inicialmente, describen las características generales y la fundamentación bioética del consentimiento informado y analizan los derechos fundamentales a la integridad personal, a la autonomía y a la intimidad personal en el ámbito médico. Este análisis les permite concluir que el consentimiento informado puede caracterizarse sin problema como un ejercicio concreto de una serie de derechos humanos de primera generación, y que es precisamente ese carácter concreto lo que en ocasiones permite atribuirle también, sin que pierda su identidad, el carácter de derecho de tercera (o cuarta, o quinta) generación.

En términos generales, este libro propone nuevas discusiones en el derecho constitucional colombiano sobre desacuerdos y legitimidad del control de constitucionalidad, la identidad de la constitución y los límites al poder de reforma constitucional, las implicaciones de los principios de colaboración armónica y el debido proceso. Además, plantea reflexiones acerca de los derechos de las víctimas y analiza los derechos fundamentales de cara al consentimiento informado. Sin duda, en los capítulos se desarrollan cuestiones teóricas que, articuladas a situaciones específicas de interpretación constitucional, originan nuevos problemas y perspectivas de análisis para la constitución vigente. Estas discusiones abren nuevas líneas de investigación jurídica y desencadenan renovadas interpretaciones constitucionales, por lo menos distintas a las que dominan nuestra cultura jurídica.

Primera parte: Constitución

Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas homosexuales en la jurisprudencia constitucional de España y Colombia1

Esteban Buriticá Arango

Resumen

En este capítulo, se analiza un caso concreto de desacuerdos razonables en el Tribunal Constitucional español (tce) y la Corte Constitucional colombiana (cco) sobre el contenido y alcance de los derechos de las parejas homosexuales. Se asume que existe un desacuerdo cuando los tribunales, o los jueces individualmente considerados, atribuyen un significado diferente e incompatible a las normas que consagran derechos fundamentales, o cuando disienten acerca de los criterios interpretativos que permiten determinar ese significado, como ocurre con los cambios de precedente y los votos disidentes y concurrentes. En el primer apartado, se analizan las características generales de los desacuerdos que recaen sobre principios de moralidad política y los retos que los desacuerdos acarrean para la teoría de la legitimidad. En el segundo apartado, se analizan los cambios jurisprudenciales y los votos disidentes de las sentencias que involucran derechos de las parejas homosexuales en el tce y la cco. Por último, se exponen conclusiones sobre los retos que los desacuerdos sobre un tema moralmente controvertido como este plantean para los sistemas constitucionales.

Palabras clave: desacuerdos razonables, legitimidad, control de constitucionalidad, derechos de parejas homosexuales, derecho a la igualdad.

Abstract

In this chapter, I analyze a specific case of reasonable disagreements in the Spanish Constitutional Court (TCE) and the Colombian Constitutional Court (CCo) about the content and scope of the rights of homosexual couples. I assume that there is a disagreement when the courts, or the judges individually considered, attribute a different and incompatible meaning to the provisions that establish fundamental rights, or when they disagree about the interpretative criteria that allow determining that meaning, as occurs with changes in precedent, and dissenting or concurring votes. In section (1), I analyze the general characteristics of the disagreements that fall on principles of political morality and the challenges that disagreements bring to the theory of political legitimacy. In section (2), I analyze the changes in precedent and the dissenting votes of the sentences that involve the rights of homosexual couples in the TCE and the CCo. Finally, I present conclusions on the challenges that disagreements on a morally controversial issue like this pose for constitutional systems.

Keywords: reasonable disagreements, legitimacy, judicial review of legislation, rights of homosexual couples, equal protection right.

¿Cómo citar este capítulo?

Buriticá Arango. E. (2020). Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas homosexuales en la jurisprudencia constitucional de España y Colombia. En C. A. Garzón Correa (ed.), Constitución, principios y derechos (18-49). Ediciones Universidad Cooperativa de Colombia. doi: https://doi.org/10.16925/9789587602821

Introducción

La existencia de desacuerdos sobre el contenido de los principios de moralidad política suele generar desafíos importantes a las teorías que pretenden justificar el ejercicio del poder y la autoridad. Por una parte, la materialización de los principios de justicia social o política requiere esquemas de coordinación y cooperación que pueden resultar obstaculizados por los desacuerdos. Para que un principio se materialice, no basta con que sea correcto o verdadero, sino que además sea aceptado al menos parcialmente por los ciudadanos. Por otra parte, el diseño de procedimientos adecuados para superar los desacuerdos y garantizar la acción colectiva no es una tarea moralmente neutral2; por lo general, implica la adopción de ciertos puntos de vista morales en detrimento de otros. Por eso, una teoría de la justicia o de la legitimidad política que se limite a postular los principios correctos para la distribución del bienestar social o del poder político es incompleta: necesita establecer cuál es la forma correcta de superar los desacuerdos que recaen sobre esos principios. Tradicionalmente, algunas teorías han ignorado o subestimado estos desafíos morales de los desacuerdos3. Sin embargo, desde hace algunos años, el problema de los desacuerdos ha ganado una posición central en los debates acerca de la legitimidad política, en general, y de la legitimidad de algunos diseños institucionales, en particular (Waldron, 1999; McMahon, 2009; Christiano, 2003).

Uno de los debates más influyentes es el que gira en torno a la legitimidad de los Estados constitucionales contemporáneos. En estos Estados, los jueces pueden invalidar o inaplicar las leyes promulgadas democráticamente por el parlamento si son contrarias a un catálogo rígido de derechos y principios. Según los críticos, este sistema conduce a formas ilegítimas de juristocracia o de necrocracia4, en las que el poder para tomar decisiones políticas no se encuentra en cabeza de las mayorías democráticas, sino de los jueces o de las generaciones pasadas (“los muertos”). El argumento se basa fundamentalmente en la existencia de desacuerdos y sus implicaciones en la justificación de la autoridad. En primer lugar, nos dice que las decisiones tomadas por los jueces involucran a menudo asuntos de moralidad política, relacionados con el contenido y el alcance de los derechos constitucionales, la distribución del poder político, los esquemas de coordinación social, entre otros, sobre los que existen profundas controversias razonables entre los miembros de la comunidad política. En segundo lugar, señala que la existencia de esos desacuerdos plantea auténticos desafíos morales sobre la manera como las creencias de cada ciudadano deben ser respetadas y tenidas en cuenta en el proceso de toma de decisiones. En tercer lugar, asume que la manera más justa de responder a ese desafío moral es a través de un procedimiento que respete la autonomía de todos los ciudadanos y atribuya a sus creencias morales una igual dignidad. En suma, dado que el procedimiento judicial no puede materializar estos principios, el constitucionalismo propone un modelo defectuoso de autoridad política.

Esta crítica ha ganado fuerza ante la progresiva intervención de los jueces en asuntos moralmente controvertidos y el acentuado carácter “político” de algunos tribunales. Por una parte, durante los últimos años y en varios países, las decisiones fundamentales sobre temas controvertidos como el aborto, la eutanasia, el matrimonio y la adopción homosexual, los límites a la libertad de expresión y de conciencia, la equidad de género, entre otros, han sido tomadas directamente por los jueces, sin o contra la voluntad de las mayorías. Por otra parte, como suelen recalcar los críticos, los tribunales toman decisiones a través de procedimientos mayoritarios que, al menos en las formas, no difieren mucho de los procedimientos parlamentarios. Con mucha frecuencia, en especial cuando los casos involucran asuntos moralmente controvertidos, surgen entre los jueces profundos desacuerdos que no pueden ser superados a través de la deliberación, sino del voto mayoritario. Incluso, en ocasiones, las mayorías en el tribunal son bastante precarias (v. gr. 4 v. 5), por lo que abundan las aclaraciones y los salvamentos de voto, así como los cambios de precedente. Desde este punto de vista, los tribunales se asemejan a una cámara parlamentaria que toma decisiones mayoritarias (pero no democráticas) sobre asuntos moralmente controvertidos. Por eso, un análisis acerca de la manera como se producen desacuerdos razonables entre jueces y tribunales puede contribuir bastante a la evaluación de la legitimidad del control de constitucionalidad en un contexto determinado.

En este trabajo, se analiza un caso concreto de desacuerdos razonables en el Tribunal Constitucional español (tce) y la Corte Constitucional colombiana (cco) sobre los desacuerdos acerca del contenido y el alcance de los derechos de las parejas homosexuales. Existe un desacuerdo o controversia cuando los tribunales, o los jueces individualmente considerados, atribuyen un significado diferente e incompatible a las normas que consagran derechos fundamentales, o cuando disienten acerca de los criterios interpretativos que permiten determinar ese significado, como ocurre con los cambios de precedente y los votos disidentes y concurrentes. Inicialmente, en el primer apartado se hace una caracterización general de los desacuerdos que recaen sobre principios de moralidad política y los retos que plantea para la teoría de la legitimidad política que presupone el constitucionalismo. En el segundo apartado, se analizan los cambios jurisprudenciales y los votos disidentes que tienen lugar en el tce y la cco en los casos que involucran derechos de las parejas homosexuales. Por último, se exponen conclusiones sobre los retos que los desacuerdos sobre un tema moralmente controvertido como este plantean para los sistemas constitucionales.

Derechos, desacuerdos y legitimidad política

Un desacuerdo en política se produce, en términos generales, cuando las personas poseen creencias contrarias acerca de la manera como debe estar organizada la cooperación de los miembros de la comunidad, o acerca de las razones que justifican esa creencia. Por lo general, los desacuerdos recaen sobre hechos o sobre principios de moralidad política. Recaen sobre hechos cuando las personas debaten acerca de las consecuencias que pueden seguirse de la adopción de determinadas decisiones, o de los hechos que justifican esa adopción, como sucede a menudo en las discusiones sobre las políticas que favorecen o desfavorecen el crecimiento económico. Por su parte, recaen sobre principios de moralidad política cuando las personas debaten sobre los contenidos del bien, la justicia y la legitimidad política. Este solo se ocupa del segundo tipo de desacuerdos, pues los debates en el tce y la cco recaen precisamente sobre derechos y principios de moralidad política previstos en las cláusulas constitucionales5.

Los desacuerdos en política también pueden ser razonables o irrazonables. Como señala McMahon (2009, p. 7), un desacuerdo es razonable cuando las posturas de quienes debaten no están basadas en el autointerés, la mala fe o los prejuicios, sino en convicciones sinceras acerca de la verdad de las creencias y de las razones que las justifican6. Por eso, los desacuerdos razonables solo pueden darse entre personas que razonan competentemente, es decir, que toman en cuenta todas las consideraciones relevantes y extraen a partir de ellas, haciendo uso de sus capacidades cognitivas, las conclusiones adecuadas7. Los desacuerdos razonables, además, perduran en el tiempo pese a la permanente disposición de los interlocutores a deliberar y a responder solo a la fuerza de las razones. Un ejemplo típico de desacuerdo razonable es el que recae sobre las concepciones del bien o de la vida buena, relacionados con las formas o proyectos de vida de cada individuo8. Aunque todas las personas identifiquen las razones relevantes y les asignen un peso libre de sesgos e intereses personales, deliberando libre y permanentemente, es muy probable que sus creencias morales sigan siendo, después de mucho tiempo, incompatibles. Como señala Rawls (1993), “many of our most important judgements are made under conditions where it is not to be expected that conscientious persons with full powers of reason, even after free discussion, will all arrive at the same conclusion” (p. 58). Un desacuerdo irrazonable, por el contrario, es aquel que se produce entre personas irrazonables, es decir, entre personas que no someten sus creencias a un escrutinio racional y persisten “with their views or intentions in the face of the evidence” (Raz, 1998, p. 34). Una persona irrazonable, por tanto, es la que no razona competentemente, es decir, la que se escuda en prejuicios y sesgos, privilegia sus intereses personales, no sopesa las razones o no infiere las conclusiones a partir de las razones disponibles (McMahon, 2009, p. 18).

Así definidos, los desacuerdos razonables plantean un serio desafío a la justificación de la autoridad, en general, y de la autoridad judicial, en particular: ¿cómo tomar decisiones colectivas respetando las creencias morales de todas las personas que resultarán afectadas por la decisión? Una primera alternativa sería impedir que el Estado tomara decisiones, incluso democráticamente, sobre asuntos que involucren creencias morales. Desde este punto de vista, el Estado asume una posición neutral, como “Estado mínimo”, y deja en manos de cada individuo la decisión acerca de sus creencias y acciones morales9. Esta posición, sin embargo, asume equivocadamente que la neutralidad es una respuesta correcta al desafío de los desacuerdos y no advierte que también puede ser objeto —y a menudo lo es— de desacuerdos razonables. Pocos ciudadanos, al menos en las sociedades contemporáneas, estarían de acuerdo con sustraer del poder del Estado algunos asuntos que involucran principios de moralidad política. Muchos pueden considerar que la mejor forma de respetar las creencias morales de los ciudadanos es, por el contrario, implementando mecanismos para la toma de decisiones colectivas. Además, la neutralidad no parece a menudo una opción viable, dado que la materialización de algunos principios de moralidad política requiere la coordinación y la cooperación de todas las personas. Por tanto, la existencia de desacuerdos razonables hace necesaria la implementación de procedimientos autoritativos para la toma de decisiones. Esto nos conduce, sin embargo, a un problema diferente: ¿cuál autoridad puede tomar decisiones, legítimamente, en contextos de desacuerdos razonables?

Una autoridad es legítima, según la teoría política tradicional, cuando se encuentra moralmente justificada para ejercer el poder político (Buchanan, 2002, p. 689; Martí, 2006, p. 133; Peter, 2017). Esa justificación puede depender, alternativamente, de dos factores diferentes. Por una parte, puede depender de la capacidad que tiene la autoridad para tomar decisiones basadas en creencias correctas o verdaderas sobre principios de moralidad política10. Desde este punto de vista, una autoridad es legítima cuando posee un valor instrumental, es decir, cuando constituye un medio efectivo para tomar las decisiones correctas, sin importar el valor moral del procedimiento. Lo que importa es el contenido de la decisión y no quiénes ni cómo la adoptan. Por eso, si se toma en cuenta solo el valor instrumental, no se plantean objeciones morales contra la adopción de procedimientos no democráticos. Este punto de vista, sin embargo, no permite dar respuesta al desafío moral de los desacuerdos, o lo ignora. No nos dice cómo solucionar —sin irrespetar las creencias morales del otro— los desacuerdos acerca de cuál es la decisión correcta (o verdadera). Solo nos dice que, en caso de desacuerdos (razonables o no) sobre principios de moralidad política, debemos adoptar la posición correcta (o el procedimiento que mejor nos conduzca a ella) y rechazar las incorrectas.

Por otra parte, la justificación de la autoridad política puede depender, en un contexto de desacuerdos razonables, del valor intrínseco del procedimiento a través del cual son adoptadas las decisiones. Desde este punto de vista, lo más importante es verificar quién y cómo se toman las decisiones, y no tanto si son correctas o incorrectas. Por eso, esta postura parece tomarse más en serio el desafío moral de los desacuerdos: señala que las decisiones deben ser adoptadas a través de un procedimiento justo y no simplemente útil11. Además, permite plantear objeciones morales a los procedimientos que, por ejemplo, no garantizan la igualdad o la autonomía de los ciudadanos, aun cuando sean aptos para producir decisiones políticas sustancialmente correctas. Dado que, por ejemplo, un régimen dictatorial tendría un profundo desvalor moral, difícilmente podría catalogarse como legítimo. Por supuesto, esta postura debe afrontar un desafío diferente: señalar cómo pueden superarse —sin irrespetar las creencias morales del otro— los desacuerdos acerca de las propiedades que debe tener un procedimiento para ser moralmente legítimo12. Para responder a este desafío, la filosofía política contemporánea ha formulado varias respuestas, pero no me ocuparé de ellas en detalle (Christiano, 2003, p. 43; Linares, 2008).

Lo que importa destacar ahora es que la idea según la cual la legitimidad política depende del valor intrínseco de los procedimientos ha acentuado las críticas al constitucionalismo. Tradicionalmente, la justificación de la rigidez constitucional y del control judicial de la ley ha descansado sobre argumentos que destacan el valor instrumental del proceso judicial. Se ha dicho, por ejemplo, que los tribunales están mejor capacitados que las mayorías para tomar decisiones correctas sobre principios y derechos constitucionales, dado que su posición institucional (a diferencia de la que tienen los políticos en el parlamento) los hace menos propensos a tomar decisiones parcializadas o irrazonables13. También, que el atrincheramiento de los derechos y principios básicos permite que las decisiones adoptadas por las mayorías nunca sobrepasen ciertos niveles de injusticia. Finalmente, que los jueces están mejor capacitados que los políticos para deliberar acerca de los principios de moralidad política previstos en la constitución14.

Sin embargo, como han puesto de manifiesto varios autores, es difícil atribuir un valor instrumental al procedimiento judicial (de hecho, a cualquier procedimiento, incluso el democrático) en contextos de desacuerdos razonables. En estos casos, los ciudadanos carecen de criterios objetivos (o al menos intersubjetivos) para juzgar la corrección de una decisión, por lo que carecen igualmente de criterios para identificar procedimientos adecuados para la toma de decisiones correctas. Como señala Valentini (2012), “without an account of the nature of the truth conditions of statements about justice —other than a mere assertion that some such conditions exist— we will have a hard time defending any decision procedure on epistemic grounds, including majority rule” (p. 16). Por eso, en contextos de desacuerdos razonables, los procedimientos deben ser evaluados principalmente con base en su valor intrínseco. Es posible que en ciertos contextos los jueces tomen mejores decisiones que las mayorías, relacionadas con el reconocimiento o la aplicación de ciertos derechos. Sin embargo, eso solo sucede cuando sobre el asunto pueden identificarse respuestas correctas y los eventuales desacuerdos son meramente superficiales o irrazonables15.

En suma, la existencia de desacuerdos razonables y la necesidad de actuar colectivamente (o de tomar decisiones que afectan a todos) exigen que se tome en serio el desafío moral de los desacuerdos cuando se diseñan las instituciones políticas. Por eso, un estudio detallado de la manera como se producen los desacuerdos sobre principios de moralidad política en los tribunales es un instrumento importante para evaluar su legitimidad. No obstante, hasta ahora son pocos los estudios que abordan directamente el tema en Colombia16. Este trabajo pretende, en parte, llenar el vacío, analizando un caso concreto de desacuerdos razonables en el tce y la cco.

Control de constitucionalidad y desacuerdos razonables: los derechos de las parejas del mismo sexo en España y Colombia

Los desacuerdos en la jurisprudencia

En los tribunales, existen tres formas típicas de desacuerdo que se analizan en este capítulo: (a) los cambios de jurisprudencia que se producen cuando un mismo tribunal, en momentos diferentes, atribuye significados incompatibles a las cláusulas que consagran principios y derechos fundamentales; (b) la pluralidad de criterios de interpretación que en momentos diferentes utilizan los tribunales para determinar el alcance de un mismo derecho fundamental, y la pluralidad de razones que usan para justificar esos criterios, y (c) los votos particulares (o salvamentos de voto) que hacen algunos jueces del tce o la cco cuando disienten acerca del significado que la mayoría atribuye a las normas que consagran derechos fundamentales.

En la siguiente sección, el examen de los desacuerdos tipo (a) se realiza mediante un análisis jurisprudencial. Las sentencias son seleccionadas tomando en cuenta tres criterios: primero, en ellas los tribunales deciden acerca del contenido y el alcance de un mismo derecho fundamental y exponen las razones que justifican ese contenido y alcance; segundo, las decisiones y los argumentos que las sustentas son, al menos en parte, incompatibles, y tercero, los problemas jurídicos examinados por ambos tribunales son iguales o similares. Aunque todas las sentencias cumplen con alguno de los criterios, son pocas las que satisfacen los tres conjuntamente, sea porque ciertos temas no han sido abordados por alguno de los tribunales o, sobre todo, porque respecto a ciertos temas no se ha producido un cambio jurisprudencial. Por su parte, el análisis de los desacuerdos tipo (b) se realiza también mediante un análisis jurisprudencial. Las sentencias son seleccionadas tomando en cuenta dos criterios: primero, en ellas se decide acerca del contenido y el alcance de los derechos fundamentales y, segundo, los tribunales desarrollan los criterios interpretativos para determinar el sentido de las normas que consagran esos derechos. Finalmente, el estudio de los desacuerdos tipo (c) se hace mediante un análisis sucinto de algunas sentencias de los tribunales y un análisis cuantitativo de los votos particulares proferidos por los jueces. Las sentencias han sido seleccionadas porque en ellas se decide acerca del significado de normas que consagran derechos de las parejas homosexuales.

Controversias jurisprudenciales sobre el derecho al matrimonio y la unión de hecho entre personas del mismo sexo

La cco y el tce han tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre la constitucionalidad de las uniones matrimoniales entre personas del mismo sexo. La cco lo hizo por primera vez en la Sentencia C-098/1996, que declaró la constitucionalidad de la Ley 54/1990, mientras que el tce lo hizo por primera vez en el Auto ATC 222/1994, que rechazó un recurso de amparo mediante el cual se pretendía el reconocimiento de la pensión de viudedad al supérstite de una unión homosexual. Desde entonces, ambos tribunales han modificado su opinión acerca del alcance del derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio y los criterios de interpretación que utilizan para sustentar sus decisiones, como se verá a continuación.

En la Corte Constitucional colombiana

En la Sentencia C-098/1996, la cco revisó la constitucionalidad de los artículos 1 y 2 de la Ley 54/1990, que regula las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial de compañeros permanentes. El artículo 1 definía la unión marital de hecho como aquella formada “entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”, y el artículo 2° definía a los compañeros permanentes como “el hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”. El demandante consideraba que las parejas heterosexuales y homosexuales se encontraban en circunstancias idénticas —dos personas que se brindan afecto mutuo, viven bajo el mismo techo, tienen relaciones sexuales, no están casadas y conforman un comunidad de vida permanente y singular—, pero que el legislador había optado por proteger a una sola de ellas, con lo cual violaba los derechos fundamentales a la no discriminación (artículo 13 del Código Civil, en adelante cc), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 cc), a la libertad de conciencia (artículo18 cc) y a la honra (artículo 21 cc).

La cco decidió declarar la constitucionalidad de los artículos impugnados y, por tanto, negar a las parejas homosexuales el derecho a constituir una unión marital de hecho y una sociedad patrimonial. En primer lugar, según la Corte, el artículo 42 cc señala que la familia se constituye por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” y, por tanto, la misma constitución impedía que las parejas del mismo sexo pudiesen constituir una unión marital de hecho. En segundo lugar, la Ley 54/1990 había sido creada con el propósito específico de proteger los derechos patrimoniales de las mujeres “concubinas”, y así cumplir con la obligación de garantizar la igualdad de oportunidades del hombre y la mujer. En tercer lugar, entre las parejas heterosexuales y homosexuales existían diferencias relevantes que justificaban un trato diferenciado17: las parejas compuestas por un hombre y una mujer están protegidas directamente por los artículos 42 y 43 cn, mientras que las parejas del mismo sexo no lo están; además, estas últimas no tienen la capacidad biológica de procrear, mientras que las parejas heterosexuales siempre la tienen, aunque sea de manera latente. La cco concluye que la exclusión de las parejas del mismo sexo del ámbito de aplicación de las normas no constituye un “privilegio odioso”, ni “constitucionalmente censurable”.

Este precedente fue posteriormente anulado por la cco mediante la Sentencia C-075/2007. En esa ocasión, los demandantes alegaban que la prohibición de constituir uniones maritales de hecho impedía a las parejas homosexuales disfrutar de la mínima protección jurídica en materia civil, penal, laboral y de seguridad social que hasta entonces gozaban las parejas homosexuales, y que las normas impugnadas violaban los derechos fundamentales a la vida digna (artículo 1) y de asociación (artículo 38). En primer lugar, la cco señaló que no existen diferencias objetivas que justifiquen un trato diferenciado hacia las parejas homosexuales: “hoy por hoy puede advertirse que las parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado” (Sentencia C-075/2007). En segundo lugar, admitió que “la ausencia de protección en el ámbito patrimonial para la pareja homosexual resulta lesiva de la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación proscrita por la Constitución”.

Un cambio de precedente similar a este, aunque con algunos matices importantes, se produjo varios años después respecto al derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio. La cco se pronunció por primera vez en la Sentencia C-577/2011, en la que revisó la constitucionalidad del artículo 113 cc, que definía el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Los demandantes consideraron que dicho artículo violaba los derechos fundamentales a la dignidad humana (artículo 1 cn), la igualdad (artículo 13 cn), al reconocimiento del estado civil (artículo 14 cn) a la intimidad (artículo 15), al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 cn) y a la autonomía reproductiva (artículo 42 cn). El fallo declaró, por una parte, que las parejas homosexuales sufrían un déficit de protección patrimonial, que ello lesionaba su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero que el artículo 42 cn no prohibía ni exigía que el régimen matrimonial aplicable a las parejas heterosexuales fuese aplicado también a las homosexuales. Por otra parte, el legislador tenía libertad de configuración sobre la materia: podía diseñar una institución contractual similar al matrimonio —de naturaleza civil, comercial, de familia, etcétera— que ofreciera un nivel de protección equivalente, aun cuando llevase un nombre distinto.

Además, según la cco, el trato diferenciado que de esa manera se dispensaba a las parejas homosexuales no era discriminatorio: primero, porque “el Constituyente de 1991 le confirió un especial tratamiento al matrimonio al preverlo en relación con las parejas heterosexuales”; segundo, porque “existen diferencias entre las parejas heterosexuales y homosexuales que hacen que no exista un imperativo constitucional de dar igual tratamiento a unas y otras” (relacionada con la incapacidad general de las parejas homosexuales de concebir hijos mutuos). Por eso, concluye la Corte, “entre las exigencias del artículo 13 superior”, que prohíbe todo tipo de discriminación, y “el contenido del artículo 42 de la Carta”, que define el matrimonio en función del hombre y la mujer, “es inadmisible predicar la existencia de una discriminación”, por lo que “no se aprecia inconstitucionalidad en la mención que el artículo 113 del Código Civil hace del hombre y la mujer”18.

La cco