Delitos contra la administración publica (Título XV) E-Book

Cesar Augusto Otálvaro Sánchez

• Herausgeber: Universidad Pontificia Bolivariana
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 914

Beschreibung

La segunda parte de esta obra está orientada al examen de los tipos penales en particular, y de las disposiciones a través de las cuales se efectúa la integración normativa, recurriendo a la evolución legal del instituto, a los planteamientos doctrinarios, y a los desarrollos que ha efectuado nuestra jurisprudencia, permeadas por el imprescindible cedazo de la crítica, cuando ello se hace necesario para fundamentar propuestas hermenéuticas. También se hace referencia a la legislación española, en cuanto muchas de las hipótesis delictivas, que consagra nuestro legislador, se han inspirado, de alguna manera en la referida codificación, a efectos de que el lector pueda sacar sus propias conclusiones al efectuar los correspondientes cotejos y análisis. Debe destacarse que este segundo acápite, que bien podría denominarse la verdadera parte especial de los delitos contra la administración pública, no sigue necesariamente en el análisis de las diferentes hipótesis delictivas en particular, los estrictos derroteros dogmáticos de la estructura típica en su componente objetivo sujetos, objeto, conducta, elementos normativos, descriptivos— y subjetivo —dolo, culpa, elementos subjetivos distintos del dolo—, no porque se desestimen, sino para evitar repeticiones que resultarían innecesarias y fatigosas, máxime cuando la parte primera, hace precisiones in extenso sobre estos temas. En consecuencia, entenderá el lector como en el examen de ciertos tipos penales, pareciere prescindirse de esta metodología recurriendo en su lugar a señalar las características propias de las hipótesis delictivas, y en otros casos se desarrolla en su integridad, para destacar ante todo los aspectos problemáticos de las particulares descripciones comportamentales, en el devenir jurisprudencial y doctrinal.

Leseprobe

Reseña autor

César Augusto Otálvaro Sánchez

Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, dedicado al ejercicio del derecho penal por más de 25 años, se ha desempeñado como personero del municipio de Rionegro (1990), Secretario General de la Universidad Católica de Oriente (1991 a 1995), Decano fundador de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Oriente (1999 a 2006), Secretario General de la Corporación Programa de Desarrollo para la Paz –Prodepaz– (2006-2008), Abogado asesor de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes (2012 a 2014). Regentó las cátedras de Derecho Penal Especial II, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana –Medellín–. Dirige Derecho Penal Especial I, Derecho Penal Especial II en la Universidad Católica de Oriente –Rionegro– Antioquia.

Candidato a Maestría en Sistemas procesales contemporáneos de la Universidad de Medellín.

345

O87

Otálvaro Sánchez, César Augusto, autor

Delitos contra la administración pública (Título xv): parte segunda. Delitos en particular / César Augusto Otálvaro Sánchez – Medellín : UPB, 2021.

512 páginas, 17 x 24 cm.

ISBN: 978-958-764-924-6

1. Administración pública – Legislación – Colombia – 2. Peculado – Legislación – Colombia – 3. Corrupción Administrativa – Legislación – Colombia – I. Título

CO-MdUPB / spa / rda

SCDD 21 / Cutter-Sanborn

© César Augusto Otálvaro Sánchez

© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana

Vigilada Mineducación

Delitos contra la Administración Pública (Título XV)

Parte segunda. Delitos en particular

ISBN: 978-958-764-924-6 (versión digital)

DOI: http://doi.org/10.18566/978-958-764-924-6

Primera edición, 2021

Escuela de Derecho y Ciencias Políticas

Arzobispo de Medellín y Gran Canciller UPB:Mons. Ricardo Tobón Restrepo

Rector General:Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda

Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández

Decano de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez

Editor: Juan Carlos Rodas Montoya

Gestor editorial: Andrés Felipe Duque Pedroza

Coordinación de Producción:Ana Milena Gómez Correa

Corrección de Estilo:David Simón Mercado Arango

Diagramación: María Isabel Arango Franco

Dirección Editorial:

Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2021

Correo electrónico: [email protected]

www.upb.edu.co

Telefax: (57)(4) 354 4565

A.A. 56006 - Medellín - Colombia

Radicado: 1752-05-09-18A

Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.

Al profesor

Fernando Velásquez Velásquez.

Con la más sentida gratitud y reconocimiento a mi ex alumno y ahora profesor de derecho penal de esta querida escuela de leyes, Doctor Andrés Felipe Duque Pedroza, por colocar todo su empeño para la publicación de esta obra, y al novel abogado David Simón Mercado Arango quien no solamente se ocupó de las labores de revisión y corrección propiamente dichas, sino que con gran esmero y dedicación se dio a la dispendiosa tarea de revisar citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, a fin de dotar a esta clase de textos especializados de la confiabilidad requerida, en cuanto a las fuentes y en relación con los soportes de las diferentes posturas que allí se asumen.

El autor

Contenido

Capítulo I

El peculado

1. Aspectos generales

1.1. Noción e imagen rectora

1.2. Regulación en el Código Penal de 1936

1.3. Regulación en el Código Penal de 1980

1.4. Clases de peculado en la regulación actual

1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad

1.6. Objeto material

1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)

1.8. La disponibilidad “jurídica”

1.9. La conducta

1.10. Atenuante por reintegro

2. Las diferentes hipótesis delictivas

2.1. Peculado por apropiación

2.2. Peculado por uso

2.3. Peculado por aplicación oficial diferente

2.4. Peculado culposo

Capítulo II

Omisión de Agente retenedor o Autorretenedor

1. Descripción legal

2. Antecedentes y evolución normativa

2.1. Primeras regulaciones

2.2. Regulación en la Ley 599 de 2000

2.3. Unificación en la Ley 633 de 2000

3. Regulación actual a partir de la Ley 1819 de 2016

4. Aumento de prescripción de la acción penal

5. Estructura típica

5.1. Sujeto activo

5.2. Conducta

5.3. Consumación e imposibilidad de tentativa

5.4. Dolo y error de tipo

6. Contabilización del término de prescripción de la acción penal

Capítulo III

Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio de explotadores de metales preciosos

1. Consagración legal

2. Consideraciones preliminares

3. Falencias y falta de tecnicismo

4. Antecedentes

5. Estructura

5.1. Los sujetos

5.2. En cuanto al objeto jurídico

5.3. La conducta

5.4. Elementos normativos

6. Consumación

Capítulo IV

Fraude a Subvenciones

1. Descripción legal

2. Antecedentes y justificación de la actual regulación

3. Bien jurídico

4. Conducta

5. Elementos normativos

Capítulo V

De la concusión

1. Consagración legal

2. Antecedentes en Colombia

3. Aproximaciones conceptuales

4. Estructura típica

4.1. Sujeto activo

4.2. Sujeto pasivo

4.3. Objeto material

4.4. Conducta

5. Diferencias con el tipo penal de extorsión agravada

6. Diferencia con el abuso de autoridad

7. Diferencias con el delito de cohecho

Capítulo VI

Del cohecho

1. Generalidades

2. Evolución legal

2.1. Código Penal de 1936

2.2. Decreto Ley 100 de 1980

2.3. Ley 599 de 2000

2.4. Ley 1474 de 2011

3. Cohecho propio

3.1. Características

3.2. Tentativa

4. Cohecho impropio

4.1. Hipótesis delictivas que consagra

5. Cohecho por dar u ofrecer

5.1. No se trata de una figura autónoma

5.2. Ofrecimiento y aceptación –Diferencia en cuanto a su evidencia–

5.3. Examen del test de proporcionalidad en esta figura de cara al cohecho por receptación de dádivas

5.4. En la receptación de dádivas la contradicción es aparente, porque la descripción típica solo abarca al servidor público

6. Referencia al cohecho en la legislación española

Capítulo VII

De la celebración indebida de contratos

1. Conformación del Capítulo cuarto del Título XV

2. Evolución legislativa

3. Breve referencia a la legislación española

4. Contratación Estatal –Reglas y principios–

5. Itinerario legal del proceso de contratación

6. Régimen jurídico aplicable

7. Control de los fines de la Contratación

8. Diferentes modalidades de Contratos Estatales

8.1. Contrato de Obra

8.2. Contrato de Consultoría

8.3. Contrato de Prestación de Servicios

8.4. Contrato de Concesión

8.5. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública

8.6. Los convenios, no son una modalidad de Contratos Estatales

9. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades

9.1. Sujeto activo

9.2. Objeto jurídico

9.3. Tipo subjetivo

9.4. La conducta

9.5. Elementos normativos –Capacidad para Contratar– Inhabilidades e incompatibilidades-

10. Interés indebido en la celebración de contratos

10.1. Antecedentes de la figura

10.2. Estructura típica

10.3. Bien jurídico

10.4. Diferencias en relación con el tipo penal del Artículo 408

11. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales

11.1. Antecedentes

11.2. Objeto jurídico

11.3. Principio de legalidad en la contratación estatal

11.4. Efectos prácticos de tal concepción

11.5. Hipótesis de nulidad excluidas del ámbito de acción del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales

11.6. Ámbito de acción de las causales de nulidad absoluta

11.7. Necesidad de descartar las causales de nulidad relativa

11.8. Propuesta en torno a una interpretación restrictiva de lo que por requisito legal esencial debe ser entendido

11.9. Imposibilidad de asimilar los requisitos de ejecución a requisitos de celebración –El problema de la reserva presupuestal–

11.10. Inexistencia del tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales durante la etapa de ejecución

11.11. Correlación de los problemas de disponibilidad presupuestal con el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente

11.12. Las formalidades del contrato estatal

11.13. La delegación

11.14. Apostilla final

12. Acuerdos restrictivos de la competencia

12.1. Antecedentes de la actual regulación

12.2. Modalidades

12.3. El dolo y su prueba

12.4. Alcances de la regulación jurídico penal

12.5. Sentido de protección del bien jurídico

12.6. Elementos estructurales

Capítulo VIII

Del tráfico de influencias

1. Diferentes hipótesis

2. Evolución legislativa

3. Referencia a la legislación española

4. Bien jurídico

5. Tráfico de influencias del servidor público

5.1. Estructura típica

5.2. Caracterización de este tipo penal en la jurisprudencia

6. Tráfico de influencias de particular

6.1. Antecedentes

6.2. Sujeto activo

6.3. Concurso de delitos

Capítulo IX

Enriquecimiento ilícito de servidores públicos

1. Consagración legal

2. Antecedentes de la regulación actual

3. Fundamento constitucional

4. Bien jurídico

5. Estructura típica

6. Críticas

7. El concurso de tipos penales con el peculado por apropiación

Capítulo X

Del prevaricato

1. Modalidades y referencia a la legislación española

2. Prevaricato por acción

2.1. Antecedentes legislativos

2.2. Estructura típica

2.3. Desentrañamiento conceptual de lo que por ley se entiende y su adjetivación de “manifiestamente contraria”

2.4. Resolución, dictamen o concepto

2.5. Dolo

2.6. Prevaricato por desconocimiento del Estatuto Orgánico del Presupuesto y sus diferencias con el peculado por aplicación oficial diferente

2.7. Subsistencia del prevaricato, no obstante la modificaciónde la norma infringida

2.8. Aproximación al estado del arte del prevaricato por acción en nuestra jurisprudencia

2.9. La contradicción de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes

2.10. Diferencias con el ilícito de abuso de funciones publicas

2.11. Desconocimiento de la teoría objetiva de calificación del sujeto activo en el prevaricato

3. Prevaricato por omisión

3.2. Características

Capítulo XI

De los abusos de autoridad y otras infracciones

1. Conformación del Capítulo VIII del Título XV

2. Regulación en el Código Penal de 1936

3. Regulación de estas figuras en el Código Penal de 1980

4. Cambios en el Código Penal de 2000 en relación con el Código Penal de 1980

5. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto

5.1. Antecedentes de la regulación actual

5.2. Alcances de las expresiones “arbitrario e injusto”

5.3. Diferencias con el prevaricato

6. Abuso de autoridad por omisión de denuncia

6.1. Antecedentes de la regulación actual

6.2. Fundamento constitucional y desarrollos legales

6.3. Elementos estructurales del tipo penal

6.4. Inconstitucionalidad del inciso segundo del Artículo 417

6.5. El dolo

6.6. Las agravantes por omitir denunciar una conducta establecida en la omisión de denuncia del particular

6.7. Referencia a la legislación española

7. Revelación de secreto

7.1. Fundamento constitucional

7.2. Antecedentes de la regulación actual

7.3. Examen de la conducta

8. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva

8.1. Antecedentes de la regulación actual

8.2. Caracterización

9. Utilización indebida de información oficial privilegiada

9.1. Antecedentes de la regulación actual

9.2. Integración normativa

9.3. Estructura típica

10. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales

10.1. Antecedentes de la regulación actual

10.2. Estructura típica

10.3. Referencia a la legislación española

11. Intervención en política

11.1. Antecedentes

11.2. Estructura del tipo penal

12. Empleo ilegal de la fuerza pública

12.1. Regulación anterior y su relación con la actual

12.2. Hipótesis de ejercicio ilegal de la fuerza pública excluidas

12.3. Fundamento Constitucional

12.4. Particulares regulaciones en materia policiva

12.5. Diferentes hipótesis delictivas

12.6. Estructura típica

13. Omisión de apoyo

13.1. Antecedentes

13.2. Estructura típica

13.3. Inaplicabilidad del Artículo 424 del Código Penal

13.4. Apostilla crítica

13.5. Referencia a la legislación española

Capítulo XII

De la usurpación y abuso de funciones públicas

1. Conformación del capítulo IX

2. Regulación en el Código Penal de 1936

3. Antecedentes de la regulación actual

4. Usurpación de funciones públicas

4.1. Antecedentes de la regulación actual

4.2. Características

5. Simulación de investidura o cargo

5.1. Antecedentes

5.2. Características

6. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas

7. Abuso de función pública

7.1. Características

Capítulo XIII

De los delitos contra los servidores públicos

1. Conformación del capítulo X

2. Regulación en el Código Penal de 1936

3. Antecedentes de la regulación actual

4. Violencia contra servidor público

4.1. Estructura típica

4.2. Características

5. Perturbación de actos oficiales

5.1. Evolución legislativa

5.2. Análisis de la estructura típica

Capítulo XIV

De la utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función pública

1. Conformación del Capítulo XI

2. Antecedentes

3. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública

3.1. Características

4. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública

4.1. Antecedentes de la regulación actual

4.2. Características

5. Soborno transnacional

5.1. Antecedentes de la regulación actual

5.2. Características

6. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública

6.1. Antecedentes de la regulación actual

6.2. Actos preparatorios con regulación autónoma

6.3. Caracterización de este tipo penal

Capítulo XV

De la omisión de activos la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria

Conformación del Capítulo XII

1. Precisiones previas

2. El delito fiscal como delito de omisión

3. Consagración legal

4. Bien jurídico

5. Estructura típica

6. Antecedentes

6.1. Proyecto de Reforma tributaria del año 2014

6.2. La Reforma Tributaria del 2016

6.3. Ley 1943 de 2018 y su inconstitucionalidad

6.4. Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019

Capítulo I

El peculado

1. Aspectos generales

Antes de entrar a examinar cada una de la hipótesis delictivas, que bajo tal denominación se agrupan, es necesario detenernos en algunos aspectos generales y si se quiere comunes a todas ellas, en lo relacionado con la noción misma, la imagen rectora, las diferentes clases de peculado, el objeto jurídico, bajo la perspectiva de concreción de la antijuridicidad, el objeto material de la infracción y la relación funcional que debe existir entre los bienes y el cargo desempeñado, a efectos de no incurrir en repeticiones innecesarias cuando se aborden las diferentes descripciones comportamentales.

1.1. Noción e imagen rectora

El término peculado deviene de las voces latinas pecus (ganado) y latus (de latrocinium: hurto), con lo cual se significaba el hurto de ganado, puesto que en la época arcaica del Imperio romano el ganado servía como medio de pago, y por ello al responsable del ilícito apoderamiento del mismo se le privaba del agua y del fuego, antes que condenarlo a morir, sin que importara su carácter de empleado, de tal suerte que, desde tal época, el delito de peculado evocaba el apoderamiento de los bienes públicos1.

Para la época actual, por peculado se entiende la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario que tiene el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido. Se debe diferenciar, a efectos de estructurar la imagen rectora en esta clase de atentados, la despatrimonialización propiamente dicha de los bienes del Estado, de la “Malversación2” o mala utilización de esos bienes, como quiera que no en todas las hipótesis típicas acá reseñadas es posible predicar despatrimonialización, tal y como ocurre con el peculado por aplicación oficial diferente, en el cual la conducta se realiza en beneficio de la propia administración, y es por ello que el término adecuado tiene que ver con la malversación o mala utilización de los bienes públicos, y bajo tal perspectiva el servidor público que se apropia de bienes del Estado está dándoles una inadecuada utilización, y lo mismo puede predicarse de quien los usa indebidamente, de quien los aplica a un fin diferente a aquel a que están funcionalmente destinados, o de quien por culpa da lugar a que se extravíen, pierdan o dañen.

Con la denominación de malversación el Código Penal español3 agrupa los atentados contra los bienes bajo la tutela de los servidores públicos. En efecto, en el capítulo VII del título XIX, se ocupa de la malversación, a través de las siguientes descripciones comportamentales:

Art. 432.Modificado por el Art. único. 219 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. 1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. 2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del Artículo 253 sobre el patrimonio público. 3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.

Art. 433. Modificado por el Art. único. 220 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Los hechos a que se refiere el Artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses, y en todo caso inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años, cuando el perjuicio causado o el valor de los bienes o valores apropiados sea inferior a 4.000 euros.

Art. 433bis. Adicionado por el Art. único. 12 de la Ley Orgánica núm. 7/2012, de 27 diciembre. 1. La autoridad o funcionario público que, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, y fuera de los supuestos previstos en el Artículo 390, falseare su contabilidad, los documentos que deban reflejar su situación económica o la información contenida en los mismos, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público, que de forma idónea para causar un perjuicio económico a la entidad pública de la que dependa, facilite a terceros información mendaz relativa a la situación económica de la misma o alguno de los documentos o informaciones a que se refiere el apartado anterior. 3. Si se llegare a causar el perjuicio económico a la entidad, se impondrán las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses.

Art. 434. Modificado por el Art. único. 221 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados.

Art. 435. Las disposiciones de este capítulo son extensivas: 1º. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas. 2º. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos. 3º. A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares. 4º. Modificado por el Art. único. 222 de la Ley Orgánica núm. 1/2015, de 30 marzo. A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.

1.2. Regulación en el Código Penal de 1936

En la legislación penal comentada, se agrupaban bajo el capítulo I del título III del libro segundo, las diferentes hipótesis delictivas relacionadas con el peculado –Artículos 150 a 155–, así:

Art. 150. El funcionario público que diere a los caudales o efectos que administra una aplicación oficial diferente de aquellas a que están destinados, incurrirá en interdicción para ejercer empleo o cargo público, de uno a seis meses.

Si de ello resultare algún daño o perjuicio, se impondrá además una multa de diez a quinientos pesos.

Art. 151. El funcionario público que en cualquier forma haga uso indebido de los caudales u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de recaudar o administrar, incurrirá en arresto de un mes a cuatro años y en interdicción de derechos y funciones públicas de un mes a dos años, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que se inicie investigación criminal correspondiente.

Art. 152. Si después de iniciada la investigación criminal y antes de que se dicte la sentencia de primera instancia, o el veredicto del jurado, si fuere el caso, reintegrare el responsable en todo o en parte lo sustraído o aprobado, o su valor, se impondrá la sanción de que trata el articulo siguiente, reducida hasta en la mitad, debiendo tenerse en cuenta, si hubiere lugar a ello, lo dispuesto en el Artículo 60.

Art.153. Si no se llevare a cabo el reintegro, se impondrá prisión de uno de a seis años cuando el valor de lo sustraído o apropiado no pase de tres mil pesos, y presidio de cuatro a quince años cuando fuere mayor.

Art. 154. El funcionario o empleado público que por culpa diere lugar a que se extravíen o pierdan los caudales o efectos que tuviere bajo su custodia, incurrirá en privación del empleo y en la obligación de pagar tales caudales o efectos.

Art.155. Las disposiciones de este capítulo se harán extensivas a los que por cualquier concepto se hallen encargados de fondos, rentas o efectos pertenecientes a un establecimiento de instrucción o de beneficencia.

1.3. Regulación en el Código Penal de 1980

En el Código Penal de 1980 existían 6 formas de peculado, a saber: por apropiación, culposo, por uso, por error ajeno, por aplicación oficial diferente y por extensión.

En efecto, con las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995, las regulaciones correspondientes observaban el siguiente tenor:

Art. 133.–Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 19. Peculado por apropiación. El servidor público* que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).

Art. 134.–Modificado. L. 190/95, art. 18. Peculado por uso. El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga.

Art. 135.–Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por error ajeno. El servidor público que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno a tres años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años. Cuando no hubiere apropiación ni retención, sino uso indebido, la pena se reducirá en la mitad.

Art. 136.–Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.

Art. 137.–Modificado. L. 190/95, arts. 18 y 32. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.

Art. 138.–Modificado. L. 190/95, art. 20. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previstas en los Artículos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia perteneciente a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales.

Art. 139.–Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el Artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.

Se trataban, dentro de esta sede, las siguientes descripciones comportamentales:

1. Artículo 125 de la Ley 488/98, que disponía:

“Responsabilidad penal por no consignar los valores recaudados por concepto de sobretasa a la gasolina y al ACPM. El responsable de las sobretasas a la gasolina motor y al ACPM que no consigne las sumas recaudadas por concepto de dichas sobretasas, dentro de los quince (15) primeros días calendario del mes siguiente al de la causación, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. Igualmente se le aplicarán las multas, sanciones e intereses establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de la retención en la fuente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración municipal, departamental, distrital o nacional de la cual sean contribuyentes, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo recaerán en el representante legal. En caso de que los distribuidores minoristas no paguen el valor de la sobretasa a los distribuidores mayoristas dentro del plazo estipulado en la presente ley, se harán acreedores a los intereses moratorios establecidos en el Estatuto Tributario para los responsables de retención en la fuente y a la sanción penal contemplada en este Artículo. PAR. –Cuando el responsable de la sobretasa a la gasolina motor y/o al ACPM extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

2. El Artículo 139A, referido al indebido destino de recursos para el estímulo o beneficio de explotadores y comerciantes de metales preciosos:

Adicionado. L. 366/97, art. 5º. El servidor público y/o empleado oficial que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona a los explotadores y comerciantes de metales preciosos con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de dos a diez años, en multa de cien a quinientos salarios mínimos mensuales y quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. Así mismo, en la sentencia se ordenará reintegrar a favor del tesoro público las sumas pagadas. En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.

3. El Artículo 665 del Estatuto Tributario consagraba lo relacionado con sanciones a retenedores y responsables de impuestos, en texto del siguiente tenor:

Adicionado L. 383/97, art. 22. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este Artículo, recaerán sobre el representante legal. PAR. 1º –El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. PAR. 2º –Lo dispuesto en el presente Artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.

1.4. Clases de peculado en la regulación actual

En el vigente Código Penal se elimina el peculado por error ajeno, que pasó a ubicarse como un atentado contra el patrimonio económico, a través del tipo penal de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito (Art. 252) con una circunstancia de mayor punibilidad cuando el sujeto activo sea un servidor público de acuerdo con lo establecido en el numeral 9 del Artículo 58, e igualmente se eliminó el peculado por extensión, que pasó a ser un abuso de confianza calificado, al tenor de lo establecido en los numerales 34 y 4 del Artículo 2505. Como el tipo penal de abuso de confianza únicamente admite la modalidad dolosa, puede decirse que se despenalizó el otrora peculado por extensión culposo.

En consecuencia, subsisten 4 formas de peculado, a saber: por apropiación (397), por uso (398) con la despenalización de la utilización indebida de trabajo o servicios oficiales que pasó a ser una falta disciplinaria, culposo (400) y por aplicación oficial diferente (399). Este último tipo penal fue reformulado exigiéndose para su estructuración que la conducta se realice en perjuicio de la inversión social o de los salarios y prestaciones sociales de los servidores o del sistema de seguridad social integral6.

Aunque no se compadecen propiamente con la estructura del peculado, nuestro legislador ha incluido dentro del capítulo primero del título XV, los tipos penales de omisión de agente retenedor o recaudador (402), destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (403), y el fraude a subvenciones (403A), adicionado por el Artículo 26 de la Ley 1474 de 2011.

1.5. Objeto jurídico y materialización de la antijuridicidad

En relación con el objeto jurídico7, en el peculado debe distinguirse entre un objeto jurídico genérico y un objeto jurídico específico, mientras el primero se encuentra representado en el interés público por el normal funcionamiento de la administración pública; el segundo, esto es, el objeto específico de la tutela penal, está constituido por la seguridad de los bienes pertenecientes a la administración pública y el deber de fidelidad del funcionario hacia el patrimonio público.

Al tenor del postulado de lesividad, consignado en el Artículo 11 del Código Penal, el objeto jurídico aparece delimitado por la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídicamente tutelado8.

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia9 hizo énfasis en la necesidad del daño al bien jurídico de la administración pública, en tratándose del peculado culposo, así: “El juez, en el delito de peculado culposo, deberá verificar si la administración pública verdaderamente fue puesta en peligro cuando menos en la rectitud, probidad y prestigio en el cuidado de sus bienes o de aquellos de carácter particular que le han sido entregados en administración o custodia y en algunos casos, además, si fueron lesionados o puestos en riesgo otros intereses también públicos o privados dependiendo de la relación jurídica correspondiente. Así, el bien jurídico y el principio de lesividad se erigen como verdaderas garantías jurídicas sociales, concretas, objetivas y demostrables en el proceso. Si bien es cierto que el procesado violó el deber objetivo de cuidado al entregar el dinero sin probar siquiera la tenencia en cabeza de (….), también lo es que inmediatamente recibió la petición de devolución de (…) y sin pausa adelantó las diligencias necesarias y pertinentes para lograr su restitución, hasta el punto de haber ordenado la compulsa de copias para que (…) fuera investigado por fraude procesal, así las mismas no hubiesen sido expedidas por decisión del fiscal que lo reemplazó, una vez devuelto el dinero”.

En el Peculado la tutela no consiste exclusivamente en el fraude a la función, sino también en el daño real o, por lo menos, potencial que ocasione el agente delictual, aunque ello no se mencione expresamente en el respectivo tipo penal. Por consiguiente, no son punibles, cuando presentan un tal defecto, aquellos comportamientos que ni siquiera de manera potencial afectan ese bien jurídico, llegándose así a estructurar Peculados Inocuos, entendiendo por tales aquellos en que la conducta no ocasiona perjuicio a la administración pública.

1.6. Objeto material

Está constituido por aquellos bienes sobre los cuales recae la acción, que bien pueden ser del Estado10, de Empresas o Instituciones en que este tenga parte, y/o de particulares bajo la administración, custodia o tenencia del Estado, a través de sus servidores. A ello, habría de adicionarse la categoría incluida por el Peculado por Apropiación que consagra el Artículo 397 del Código Penal, relativa a los bienes o fondos parafiscales.

Los bienes encontrados de manera fortuita por los servidores públicos solamente fueron considerados bienes públicos a partir de la Ley 1201 del 23 de junio de 2008, cuya expedición obedeció al sonado caso de la Guaca. En ese conocido asunto los militares fueron condenados por el Código Penal común, bajo la hipótesis de peculado por apropiación sin deparar que el tipo penal aplicable era el Artículo 17511 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, referido a la conducta de saqueo, ahora Ley 1407 de 2010, Artículo 15612, pero como si lo anterior fuera poco, se violó el principio de la ley previa, porque con posterioridad a los hechos se expidió la Ley 1201 de junio 23 de 2008, a través de la cual se dispuso que los bienes hallados por miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado y que quienes se apropien de ellos realizan el tipo penal de peculado.

Al efecto, la Ley 1201 de junio 23 de 2008 dispuso:

Art. 1°. Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación.

La Nación destinará estos bienes o los recursos que quedaren de su administración o enajenación en un sesenta por ciento (60%) a la atención de la población desplazada y un cuarenta por ciento (40%) a víctimas del terrorismo mediante la Consejería para la Acción Social según las normas vigentes sobre la materia.

Parágrafo 1°. Sin perjuicio de lo establecido en la normatividad vigente, el Instituto colombiano de Bienestar Familiar continuará teniendo los derechos sobre aquellos bienes muebles que sean encontrados por particulares.

Parágrafo 2°. Cuando estos bienes fueren encontrados por miembros de la fuerza pública, en razón de la función constitucional, el cuarenta por ciento (40%) de dichos bienes serán destinados para desarrollar una política social para los Miembros de la Fuerza Pública discapacitados y los familiares de los heridos en combate, a efectos de garantizarles una vivienda y un medio de subsistencia dignos.

Art.2°. En todos los casos los servidores públicos deberán reportar ante la Fiscalía General de la Nación estos bienes encontrados de manera fortuita. En el evento de que sobre el bien hallado se tenga indicio de que es el resultado de actividades ilícitas por parte de grupos armados ilegales, se iniciará el correspondiente proceso judicial de extinción del dominio a favor del Estado. De no constatarse indicio alguno de que los bienes estén vinculados con actividades ilícitas podrá disponer de ellos, o de los recursos que ellos puedan generar, la Consejería para la Acción Social.

Art. 3°. El Consejo Nacional de Estupefacientes a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra la Delincuencia Organizada, destinará todos los bienes provenientes de las actividades ilícitas de grupos armados ilegales, o los recursos que generasen su administración o enajenación tal y como lo determina la Ley 793 de 2002.

Parágrafo. En caso que los bienes hallados pertenezcan a miembros de grupos al margen de la ley que se encuentren acogidos por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005), los recursos provenientes de estos se regirán por lo estipulado en dicha ley.

Art.4°. En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura.

Art.5°. Los servidores públicos que se apropien total o parcialmente, mantuviesen ocultos o dejasen perder por negligencia o descuido los bienes hallados, incurrirán en el delito de peculado de conformidad al Código Penal en los Artículos 397 al 403 y sus concordantes al Código de Procedimiento Penal.

Los hechos que venimos relatando sucedieron en el mes de abril de 2003, la sentencia de primera instancia data del 25 de febrero de 2013, y la de segunda instancia se profirió el 31 de julio de 2014. El fallo de la Corte Suprema de Justicia13 es del 9 de septiembre de 2015.

La sentencia anteriormente mencionada fue objeto de salvamento de voto, por parte del Dr. Eyder Patiño Cabrera, del cual destacamos los aspectos más relevantes, así:

“Procede un primer interrogante, si existía una descripción normativa penal perfectamente ajustable al caso que nos ocupa, que permitía establecer sin discusión que nos encontrábamos frente a un delito, ¿cuál fue la razón para que el proyecto, que terminó siendo la Ley 1201 de 2008, haya sido presentado inicialmente por su ponente con el propósito de “regular con claridad la propiedad de la Nación de los bienes muebles…” y finalmente, haberse aprobado con el título “Por la cual se regula el hallazgo de bienes por parte del servidor público”?.

Así mismo, los encabezados del proyecto y de la ley aprobada generan otras inquietudes: ¿Aclarar qué? ¿regular qué?, si lo que estimó la decisión mayoritaria de la Sala, es que no faltaba claridad porque los eventos de este caso ya estaban regulados en la normatividad.

Así las cosas, para el suscrito, nos encontramos ante una conducta atípica, tal como lo demandaron los casacionistas y la representación del Ministerio Público, puesto que los elementos estructurales del tipo objetivo no se adecúan a la situación fáctica, porque para el momento del comportamiento asumido respecto a esos bienes no estaba tipificado como delito. Y en gracia de discusión, también nos encontramos en ausencia de tipicidad subjetiva porque en las circunstancias personales y físicas en las que sucedieron los hechos, no había posibilidad de tener una representación dolosa de estar defraudando el erario o que dentro de sus funciones, deberes y obligaciones estuviera la de asumir una responsabilidad en la custodia de los hallazgos objeto de este proceso.

No, en mi criterio no había regulación normativa penal que los juzgadores pudieran aplicar a situaciones de hallazgo por servidores públicos de caletas de dinero y tampoco para ser afrontadas por los ciudadanos procesados”.

1.6.1. Bienes del Estado y sus categorías

Son Bienes del Estado, en los términos indicados en el Artículo 674 del Código civil, “aquellos cuyo dominio pertenece a la República”. Y dentro de tal noción, debe distinguirse entre los de Uso Público y los Fiscales.

1.6.1.1. Los bienes de uso público

Los bienes de uso público son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos (Art. 674, inciso segundo, Código Civil), al paso que los Fiscales, al estar expresamente destinados al cumplimiento de los fines o cometidos oficiales, están sustraídos del uso por parte de los habitantes.

Acorde con lo anteriormente expuesto, el Artículo 102 de nuestra Carta política dispone que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”; a tiempo que lo que comprende el territorio de la Nación se encuentra descrito en el Artículo 101 de la misma Carta Fundamental –suelo, subsuelo, mar territorial, zona continua, plataforma continental, zona económica exclusiva, espacio aéreo, segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa–, la relación de los citados bienes públicos se encuentra en el Artículo 63 de la propia Constitución.

Así, no sobra reiterar que el Artículo 1 de la Ley 1201 de junio 23 de 2008, establece que los bienes hallados por los servidores públicos y por los miembros de la fuerza pública de manera fortuita pertenecen al Estado. Al efecto se dispone: “Los bienes mostrencos, encontrados de manera fortuita por servidores públicos en cumplimiento de funciones públicas o con ocasión de las mismas, pertenecen a la Nación”, y el Artículo 4 de la misma ley citada, ordena: “En caso de que los bienes muebles hallados sean de carácter cultural o arqueológico, la Fiscalía General de la Nación tendrá la obligación de dar aviso inmediato de tal hecho al Ministerio de Cultura”.

Como puede advertirse, se refiere a cosas corporales, que deben haber sido entregadas al servidor público, para su administración o custodia, o haberle sido confiados al agente calificado, por razón o con ocasión de sus funciones; bastando, en principio, con la disponibilidad jurídica sobre dichos bienes, a cargo del sujeto activo.

Los bienes objeto material de la infracción en comento pueden ser fungibles o no fungibles (C.C., Art. 663) pero para que sobre ellos pueda haber una conducta de apropiación o uso indebido es necesario que tengan naturaleza corpórea; sobre una cosa incorporal no puede haber apropiación, ni mucho menos uso indebido.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4 de la Ley 397 de 1997, los bienes materiales de interés cultural requieren de acto administrativo que así los declare, y al efecto dispone: “Es el acto administrativo mediante el cual, previo cumplimiento del procedimiento previsto en esta ley, la autoridad nacional o las autoridades territoriales, indígenas o de los consejos comunitarios de las comunidades afrodescendientes, según sus competencias, determinan que un bien o manifestación del patrimonio cultural de la Nación queda cobijado por el Régimen Especial de Protección o de Salvaguardia previsto en la presente ley”. Más adelante agrega la misma disposición: “Se consideran como bienes de interés cultural de los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal, o de los territorios indígenas o de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993 y, en consecuencia, quedan sujetos al respectivo régimen de tales, los bienes materiales declarados como monumentos, áreas de conservación histórica, arqueológica o arquitectónica, conjuntos históricos, u otras denominaciones que, con anterioridad a la promulgación de esta ley, hayan sido objeto de tal declaratoria por las autoridades competentes, o hayan sido incorporados a los planes de ordenamiento territorial. Así mismo, se consideran como bienes de interés cultural del ámbito nacional los bienes del patrimonio arqueológico”.

De igual manera, el literal C del Artículo 4 ídem, determina: “los bienes del patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado. Los bienes que conforman el patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y se rigen por las normas especiales sobre la materia”.

Y, en cuanto a los bienes que conforman el patrimonio arqueológico, el Artículo 6 de la Ley 397 de 199714, dispone: “El patrimonio arqueológico comprende aquellos vestigios producto de la actividad humana y aquellos restos orgánicos e inorgánicos que, mediante los métodos y técnicas propios de la arqueología y otras ciencias afines, permiten reconstruir y dar a conocer los orígenes y las trayectorias socioculturales pasadas y garantizan su conservación y restauración. Para la preservación de los bienes integrantes del patrimonio paleontológico se aplicarán los mismos instrumentos establecidos para el patrimonio arqueológico. De conformidad con los Artículos 63 y 72 de la Constitución Política, los bienes del patrimonio arqueológico pertenecen a la Nación y son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

Cosas dadas de baja en el inventario. Acta y resolución de baja

El acta de baja es el documento soporte necesario, para que el Representante Legal o su delegado autoricen mediante la resolución de baja el destino final que debe dársele a los bienes tipificados como inservibles; en ella quedará sugerido el posible destino final de los bienes, por su parte la resolución de baja es el acto administrativo a través del cual se autoriza dar salida definitiva a los bienes inservibles dados de baja, y donde se define el destino final que debe dárseles.

Como puede advertirse con la resolución de baja, tales cosas quedan por fuera del inventario de la entidad pública, y solamente volverán a ser bienes cuando se reactiven económicamente a través del procedimiento de enajenación previsto en el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó el Decreto 734 de 2012, en caso de que ello sea posible.

En consecuencia, cabe reseñar, que no son bienes aquellas cosas que carecen de valor económico, lo que nos coloca frente al examen de las cosas dadas de baja en el inventario de una entidad pública, por ser obsoletas15 o inservibles, puesto que no solamente pierden el carácter de bienes, sino que también carecen de asignación funcional, por cuanto al dejar de quedar asignados al servidor público, un acto de apropiación, no tendría la necesaria relación funcional, que reclama como indispensable elemento este tipo penal, y por tanto, de insistirse en su calidad de bienes, habría que concluir que en tal caso el sujeto activo no está realizando un peculado, sino a lo sumo un hurto agravado por recaer sobre bienes del Estado, pero si la conducta que observa el servidor público es darle un destino distinto al señalado en la resolución de baja, bien podríamos estar frente a un peculado por aplicación oficial diferente, siempre y cuando ello se haga en perjuicio de la inversión social, de los salarios o prestaciones sociales de los trabajadores o en perjuicio del sistema de seguridad social integral.

En cuanto a los inservibles, estos comprenden aquellos bienes que no pueden ser reparados, reconstruidos o mejorados tecnológicamente debido a su mal estado físico o mecánico o que esa inversión resultaría ineficiente y antieconómica para la entidad. Igualmente en este grupo, quedarían reclasificados aquellos bienes que habiendo sido catalogados inicialmente como no útiles u obsoletos para la entidad con opción de traspaso, venta o permuta, deban ser declarados inservibles a partir de un nuevo análisis y concepto técnico; donde se demuestra que después de agotados los procedimientos de traspaso o enajenación, las entidades o posibles interesados en obtener el bien decidieron retirar la oferta.

Las razones por las cuales un bien se convierte en inservible pueden obedecer, bien sea a un daño total o parcial, que hacen en extremo onerosa su reparación o reconstrucción, o por deterioro histórico, que ya han cumplido su ciclo de vida útil, y debido a su desgaste, deterioro y mal estado físico originado por su uso, no le sirven a la entidad, o bien sea por salubridad, que deben destruirse por motivos de vencimiento o riesgo de contaminación, caso los medicamentos o los alimentos. El mal estado en que se encuentran no los hace aptos para el uso o consumo y atentan contra la salud de personas o animales y contra la conservación del medio ambiente.

De conformidad con el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó íntegramente el Decreto 734 de 2012, para efectos de la enajenación de bienes muebles, las entidades públicas realizarán un inventario de los bienes que ya no estén utilizando o necesitando, los cuales podrán ser ofrecidos a título gratuito, a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante publicación en su página web del acto administrativo motivado que contenga el inventario, o a título oneroso, siguiendo el procedimiento previsto en el mismo.

Nótese como existe una enorme diferencia entre los bienes que las entidades públicas no estén utilizando o necesitando, y los bienes dados de baja en el inventario por inservibles u obsoletos, puesto que al paso que los primeros no pierden su significación económica, los segundos carecen de ella.

1.6.2. Bienes de empresas o instituciones respecto de las cuales el Estado “tiene parte”

Las empresas o Instituciones respecto de las cuales puede decirse que el Estado “tiene parte”, no son más que las sociedades de economía mixta, esto es, las personas jurídicas formadas con capital proveniente tanto del sector público, como del sector privado.

También son bienes del Estado los de los establecimientos públicos16 y los de las empresas industriales y comerciales del Estado17, las empresas sociales del Estado18, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios19, las unidades administrativas especiales y entidades con personería jurídica20, y los institutos científicos y tecnológicos21.

Lo que define la trascendencia de este comportamiento para los efectos que nos ocupan, es la calidad específica de la cual debe estar investido el sujeto activo de la infracción y su relación funcional con el objeto material, sin mayores consideraciones sobre las calidades de los bienes sobre los cuales recae, y esta calidad en las sociedades de economía mixta comienza a tener importancia únicamente cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90%22 del capital social del ente colectivo, porque es a partir de tal participación que adquiere sentido hablar de servidores públicos.

En tal orden de ideas, cuando el Estado tiene una participación superior al cincuenta por ciento y se da apropiación de bienes estamos frente a una hipótesis de abuso de confianza calificado, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 250.

Lo que no resulta del todo inteligible es la consideración legislativa en el sentido de admitir que puede existir abuso de confianza calificado en instituciones en que el Estado tenga la totalidad de la participación, porqué en tal evento, se trata de empresas industriales y comerciales del Estado en la cual los sujetos activos ostentan la calidad de servidores públicos, y no puede entenderse acorde con la estructura del abuso de confianza23, de qué manera se puede ostentar la tenencia jurídica de bienes sin que exista una asignación funcional de esos bienes por parte de la entidad, con lo cual la susodicha expresión tiene muy poco margen de aplicación, pudiéndose predicar únicamente respecto de los contratistas –arrendatarios o comodatarios de las empresas industriales y comerciales del Estado. Piénsese por ejemplo en el caso de que se le preste o arriende una maquinaria a un particular y este se apropia de ella.

1.6.3. Bienes de particulares

Los bienes de particulares pueden también llegar a constituirse en objeto material del delito de Peculado, a condición de que el funcionario que observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, lo tenga en su poder porque la administración y/o custodia de los mismos le fueron confiadas por razón de sus funciones.

No sobra reiterar que los secuestres, tutores y curadores, no pueden ser sujetos activos del tipo penal de peculado, habida consideración de que en estas materias existe regulación expresa, en virtud de la cual son sujetos activos de abuso de confianza calificado, porque actúan “abusando de funciones, discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

En síntesis, lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre, tenga o custodie un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones24, puesto que lo que le da sentido a las diferentes estructuras típicas de peculado es que el bien le haya sido asignado funcionalmente, ya sea para su administración, tenencia o custodia.

1.6.4. Bienes o fondos parafiscales

Las modificaciones introducidas por el Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, al texto original del Artículo 133 del Código Penal de 1980, ahora Artículo 397, permiten hablar de una cuarta clase o categoría, a saber, la de los bienes o fondos parafiscales, cuando en su inciso primero esa disposición señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…”.

Esos bienes y fondos parafiscales, en los términos de nuestra Constitución Nacional, son los provenientes de las tasas y contribuciones parafiscales, esto es, las sumas de dinero que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, puede cobrar una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten25 o participación en los beneficios que les proporcionen26, por ejemplo: retención cafetera, cuotas para seguros sociales, fomento arrocero, fomento panelero y cotizaciones a las cajas de compensación familiar27.

1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)

La potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir la forma de un acto administrativo. En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, pagar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de esos bienes no cometerá peculado, sino otro delito, según las diferentes modalidades que puede revestir la conducta.

La actual redacción del tipo penal contenido en el Artículo 397 del Código Penal, según las modificaciones al mismo introducidas a partir del Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, incluye también que los bienes pueden haberle sido entregados al servidor público para su mera “tenencia”28, pero en esta hipótesis tal tenencia debe confiarse en razón o con ocasión de las funciones, porque en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta que, estructuralmente, se compadece más con un abuso de confianza calificado, si se quiere, bajo el supuesto normativo contemplado en el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Penal, que consagra una circunstancia específica de agravación punitiva, cuando este se materializa “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”.

Además del mero vínculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, se requiere que entre uno y otro medie un particular vínculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea porque así lo disponga la ley o un acto meramente administrativo.

Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional, tal y como sucede con la relación existente entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, puesto que con este proceder también está administrándolos29, en cuanto ejerce sobre ellos una disponibilidad jurídica.

Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto, es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará una conducta punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.

1.8. La disponibilidad “jurídica”

Se habla de una relación jurídica que se crea entre el administrador y los efectos públicos, indicando así que poco importa la ubicación de estos, siempre que el responsable pueda ejercer el acto de autoridad respecto de esas cosas.

La comentada disponibilidad puede originarse en reglamentos y hasta en ordenes, lo que reconfirma la ubicación dentro de la órbita funcional del servidor público, tal y como lo ha puesto de presente Nuestra Corte Suprema de justicia30 al precisar:

“La jurisprudencia de la Corte tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público”.

Con fundamento en el Artículo 122 de la Constitución Nacional, se colige que la práctica no origina funciones públicas, puesto que la norma dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.

Desarrollo de lo anteriormente expresado es la facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, lo que puede operar en un momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado31. Al respecto se ha precisado32: “en cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas –autor por asimilación– ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el cargo o la función pública”33.

Nuestra Corte Suprema de Justicia34 ha sostenido que: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tal atribución deba estar antecedentemente determinada por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.” (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, se indicó35: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con este proceder también está administrándolos. Tanto es así, que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”.

En el mismo sentido, se advirtió36: “Sin embargo, el procesado pretende que se revoque la decisión impugnada a partir de una particular noción del contenido y función de los bienes jurídicos de administración pública y de justicia, según la cual los funcionarios judiciales no pueden incurrir en el delito de peculado, pues en su criterio, carecen de disponibilidad jurídica sobre los bienes estatales, tesis inaceptable que ha sido desestimada por esta Sala al analizar el vínculo entre el funcionario y los bienes del Estado”.

1.9. La conducta

En relación con la conducta ejecutiva prevista, puede decirse que ella depende de la clase de peculado de que se trate. En efecto, la conducta ejecutiva del “Peculado por Apropiación” consiste, precisamente, en “apropiarse”; la del “Peculado por Uso”, en “usar” o “permitir usar”, y la del “Peculado por Aplicación Oficial Diferente”, en dar esa “aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas en una forma no prevista en este”.

1.10. Atenuante por reintegro37

Las 4 formas de peculado mencionadas en precedencia admiten rebaja punitiva en caso de reintegro, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 401 del Código Penal, modificado por el Artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone:

“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

La norma mencionada fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, bajo el argumento de vulnerar el principio de igualdad, en cuanto mientras que en la omisión del agente retenedor el pago del capital y los intereses extingue la acción penal, y tratándose de peculado únicamente atenúa la pena, lo que mereció pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional38 bajo la siguiente consideración: