Der Freie-Mitarbeiter-Vertrag E-Book

Christian Ostermaier

• Herausgeber: Walhalla Digital
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 306

Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

Rechtssichere Verträge mit Freelancer abschließen

Der Einsatz freier Mitarbeiter bietet für den Unternehmer als Auftraggeber den Vorteil, flexibel und ohne bürokratische Hürden Arbeitskräfte zu beschäftigen. Für den Auftragnehmer locken eine freie Zeiteinteilung und ein höherer Lohn.

Um die jeweiligen Vorteile nützen zu können, müssen rechtliche Vorgaben beachtet werden. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Pflichten müssen auch beim Einsatz eines Freelancers eingehalten werden, sonsten hat der Unternehmer nachträglich Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen.

Eine sachkundige Vertragserstellung hilft dabei, Risiken zu umgehen und die Folgen einer falschen Einordnung als „freier Mitarbeiter“ zu vermeiden.Hier setzt der Leitfaden Der Freie-Mitarbeiter-Vertrag an:

• Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen für die Beschäftigung eines freien Mitarbeiters
• Vertragsmuster mit einer Vielzahl von Regelungsmöglichkeiten, um auf einzelne Bedürfnisse einzugehen
• Weiterführende Hinweise zu den einzelnen Vertragsklauseln, um die Abfassung des Vertrages zu optimieren
• Englischsprachiger Mustervertrag, um internationale Fachkräfte einsetzen zu können

Leseprobe

1. Auflage

© WALHALLA Fachverlag, Regensburg

Dieses E-Book ist nur für den persönlichen Gebrauch bestimmt. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert, vervielfältigt oder verbreitet werden. Eine entgeltliche oder unentgeltliche Weitergabe oder Leihe an Dritte ist nicht erlaubt. Auch das Einspeisen des E-Books in ein Netzwerk (z. B. Behörden-, Bibliotheksserver, Unternehmens-Intranet) ist nicht erlaubt. Sollten Sie an einer Serverlösung interessiert sein, wenden Sie sich bitte an den WALHALLA-Kundenservice; wir bieten hierfür attraktive Lösungen an (Tel. [phone]).

Hinweis: Unsere Werke sind stets bemüht, Sie nach bestem Wissen zu informieren. Eine Haftung für technische oder inhaltliche Richtigkeit wird vom Verlag aber nicht übernommen. Verbindliche Auskünfte holen Sie gegebenenfalls bei Ihrem Rechtsanwalt ein.

Kontakt: Walhalla Fachverlag Haus an der Eisernen Brücke 93042 Regensburg Tel. [phone] Fax. [phone] E-Mail [email protected] Web

Kurzbeschreibung

Rechtssichere Verträge mit Freelancer abschließen

Der Einsatz freier Mitarbeiter bietet für den Unternehmer als Auftraggeber den Vorteil, flexibel und ohne bürokratische Hürden Arbeitskräfte zu beschäftigen. Für den Auftragnehmer locken eine freie Zeiteinteilung und ein höherer Lohn.

Um die jeweiligen Vorteile nützen zu können, müssen rechtliche Vorgaben beachtet werden. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Pflichten müssen auch beim Einsatz eines Freelancers eingehalten werden, sonsten hat der Unternehmer nachträglich Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen.

Eine sachkundige Vertragserstellung hilft dabei, Risiken zu umgehen und die Folgen einer falschen Einordnung als „freier Mitarbeiter“ zu vermeiden.Hier setzt der Leitfaden Der Freie-Mitarbeiter-Vertrag an:

Darstellung der rechtlichen Rahmenbedingungen für die Beschäftigung eines freien MitarbeitersVertragsmuster mit einer Vielzahl von Regelungsmöglichkeiten, um auf einzelne Bedürfnisse einzugehenWeiterführende Hinweise zu den einzelnen Vertragsklauseln, um die Abfassung des Vertrages zu optimierenEnglischsprachiger Mustervertrag, um internationale Fachkräfte einsetzen zu können

Autor

Dr. Christian Ostermaier ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Solicitor (England und Wales).

Bei SNP Schlawien Partnerschaft mbB betreuen die Autoren kleine und mittelständische Unternehmen, familiengeführte Gesellschaften sowie Einzelpersonen unter anderem in allen Fragen der zivilrechtlichen Vertragsgestaltung.

Schnellübersicht

1. Einleitung

2. Rechtliche Grundlagen

3. Mustervertrag

4. Erläuterungen zum Mustervertrag

Auszüge aus referenzierten Vorschriften

1. Einleitung

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Weiterführende Literatur

Vorwort

Die Beschäftigung freier Mitarbeiter stellt ein stets aktuelles Thema dar. Dies zeigt sich auch daran, dass mit diesem Buch nun die 3. Auflage des im Jahr 2006 im Hightext-Verlag erschienenen Leitfadens vorliegt. Die Problemstellungen sind über die Jahre weitgehend unverändert geblieben, während sich vor allem der sozialversicherungsrechtliche Rahmen mehrfach geändert hat. Die Neuauflage bringt das Buch auf den Stand zum 1. Juni 2018.

Dieses Buch kann eine anwaltliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen. Der mögliche Wandel in der Rechtsprechung und Änderungen gerade in der sozialversicherungsrechtlichen Gesetzgebung machen es unabdingbar, sich auch jeweils über den aktuellsten Stand zu informieren.

Die Textvorschläge, Musterformulierungen und dazugehörigen Erläuterungen wurden nach bestem Wissen und mit größter Sorgfalt erstellt. Sie können lediglich Anregungen und Arbeitshilfen für die Gestaltung eigener, auf die konkreten Bedürfnisse des Verwenders zugeschnittener Allgemeiner Geschäftsbedingungen darstellen. Die Verantwortung für die Abfassung und Verwendung seiner AGB trägt der Verwender, die Einholung rechtlicher Beratung wird empfohlen.

Ich hoffe, dass das Buch trotzdem für den Leser hilfreich ist. Über Anmerkungen, Anregungen, insbesondere auch eventuellen Ergänzungsbedarf für das Vertragsmuster würde ich mich freuen.

Dr. Christian Ostermaier

Abkürzungsverzeichnis

Abs.AbsatzAEntGArbeitnehmer-EntsendegesetzAOAbgabenordnungAPNachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Arbeitsrechtliche Praxis)ArbRBDer Arbeits-Rechtsberater (Zeitschrift)BAGBundesarbeitsgerichtBBBetriebsberater (Zeitschrift)BDSGBundesdatenschutzgesetzBetrVGBetriebsverfassungsgesetzBGBBürgerliches GesetzbuchBGHBundesgerichtshofBFHBundesfinanzhofBStBlBundessteuerblatt (Zeitschrift)Buchst.BuchstabeBVerfGBundesverfassungsgerichtDBDer Betrieb (Zeitschrift)d. h.das heißtEGBGBEinführungsgesetz zum Bürgerlichen GesetzbuchEStGEinkommensteuergesetzetc.et ceteraEzAEntscheidungen zum Arbeitsrecht (Zeitschrift)f./ff.folgende/fortfolgendeGewStGGewerbesteuergesetzGGGrundgesetzGmbHRGmbH-Rundschau (Zeitschrift)HGBHandelsgesetzbuchh. M.herrschende MeinungITRBDer IT-Rechtsberater (Zeitschrift)i. V. m.in Verbindung mitLAGLandesarbeitsgerichtLGLandgerichtLStDVLohnsteuerdurchführungsverordnungMiLoGMindestlohngesetzNJWNeue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)NJW-RRNeue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift)Nr.NummerNZANeue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift)OLGOberlandesgerichtRdARecht der Arbeit (Zeitschrift)Rz.RandzifferS.Seite/SatzSGBSozialgesetzbuchStBDer Steuerberater (Zeitschrift)StGBStrafgesetzbuchst.Rspr.ständige RechtsprechungUrhGUrheberrechtsgesetzUrt.UrteilUStGUmsatzsteuergesetzUWGGesetz gegen den unlauteren Wettbewerbvgl.vergleichez. B.zum BeispielZIPZeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Zeitschrift)ZPOZivilprozessordnung

Weiterführende Literatur

Bade: Freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer, Köln 1999

Bauer/Diller: Wettbewerbsverbote – Rechtliche und taktische Hinweise für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und vertretungsberechtigte Organmitglieder, 7. Auflage, München 2015

Bauschke: AR-Blattei SD „Freie Mitarbeit“

Dreier/Schulze: Urheberrechtsgesetz – Kommentar, 6. Auflage, München 2018

Hohmeister: Arbeits- und Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen eines vom Arbeitnehmer gewonnenen Statusprozesses – Fehlerhafte Rechtsformwahl bei der Begründung eines Mitarbeiterverhältnisses, NZA 1999, 1009

Hohmeister/Goretzki: Verträge über freie Mitarbeit, 2. Auflage, Frankfurt/Main 2000

Hörl: Geheimhaltung, Kundenschutz und Wettbewerbsverbot beim Einsatz freier Mitarbeiter – Reichweite und Wirksamkeit vertraglicher Bestimmungen im IT und unter Auftragnehmerverträgen, ITRB 2003, 182–184

Kasseler Kommentar – Sozialversicherungsrecht, Lose-Blatt, 98. Auflage, München 2018

Kerschbaumer/Eisch/Kossens: Ratgeber freie Mitarbeit und Ich-AG – Arbeits-, sozial-, steuer- und gesellschaftsrechtliche Fragen, 2. Auflage, Frankfurt/Main 2004

Merath, Friedrich: Statusfeststellungsklage: arbeits-, sozialversicherungs- und lohnsteuerrechtliche Konsequenzen, StB 2014, 394–398

Niepalla/Dütemeyer: Die vergangenheitsbezogene Geltendmachung des Arbeitnehmerstatusses und Rückforderungsansprüche des Arbeitnehmers, NZA 2002, 712

Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch – Kommentar, 77. Auflage, München 2018

Redeker: Handbuch der IT-Verträge, Loseblattwerk mit 34. Aktualisierung, 2018

Reinecke: Die gerichtliche Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft und deren Rechtsfolgen für Vergangenheit und Zukunft, RdA 2001, 357

Reinhardt: Sozialgesetzbuch VI – Gesetzliche Rentenversicherung: Lehr- und Praxiskommentar, 4. Auflage, Baden-Baden 2018

Reiserer: Wege aus dem Arbeitsverhältnis in die Selbständigkeit – Freie Mitarbeit richtig gestalten, in Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 545–552

Sartorius/Bubeck: Sozialrecht in der arbeitsrechtlichen Praxis, 3. Auflage, Baden-Baden 2009

Schmidt: Einkommensteuergesetz, 37. Auflage, München 2018

Thomas/Putzo: Zivilprozessordnung – Kommentar, 39. Auflage, München 2018

Van Venrooy: Missbrauch des Dienstverschaffungsvertrags – Selbständigen-„Contracting“ – ein Irrweg, NZA 2011, 670

Wank: Unterrichtung des Betriebsrates über Beschäftigung freier Mitarbeiter, AP Nr. 56 zu § 80 BetrVG 1972

Wilken: Mitarbeiter ohne Festanstellung – Freie Mitarbeit, Zeitarbeit, Werkvertrag, Praktikum, Freiburg – Berlin – München 2008

Winkler: Sozialgesetzbuch IV – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung: Lehr- und Praxiskommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2016

Wortmann: Zoll vor der Tür, Ärger im Haus; Verfolgung und Reaktionsmöglichkeiten bei illegaler Beschäftigung, ArbRB 2014, 122–125

2. Rechtliche Grundlagen

Der Begriff des „freien Mitarbeiters“

Abgrenzung Arbeitnehmer – freier Mitarbeiter

Zeitarbeit

Interimsmanagement

Rechte des Betriebsrats

Der Freie-Mitarbeiter-Vertrag in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen

Der Begriff des „freien Mitarbeiters“

Mit dem Begriff „freier Mitarbeiter“ wird ein selbstständig Tätiger, der im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages für einen Dritten tätig ist, bezeichnet. Im Rahmen einer freien Mitarbeit können die unterschiedlichsten Tätigkeiten ausgeführt werden. Auch Berater und Subunternehmer können als freie Mitarbeiter eingesetzt werden.

Freie Mitarbeiter können sowohl im Rahmen eines Dienstvertrages wie auch eines Werkvertrages tätig werden. Bei einem Dienstvertrag schuldet der zur Dienstleistung Verpflichtete die versprochenen Dienste, gleich welcher Art (§ 611 BGB). Im Gegensatz hierzu wird im Rahmen eines Werkvertrages die Herstellung des versprochenen Werkes, wozu sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg gehört, geschuldet (§ 631 BGB). Der Unterschied besteht also darin, dass bei einem Dienstvertrag nur das Bemühen um eine Leistung geschuldet wird, während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet ist.

Die vertragliche Bezeichnung des Mitarbeiters als „freier Mitarbeiter“ besagt an sich noch nichts über den arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Status derjenigen Person. Zwar deutet die Bezeichnung auf das Gewollte, nämlich eine selbstständige Tätigkeit, hin, häufig handelt es sich bei freien Mitarbeitern jedoch um Personen, die bei genauerer Prüfung als abhängig Beschäftigte (Arbeitnehmer) anzusehen sind. Maßgeblich ist die Durchführung des Vertrages.

Die Einordnung der Person als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer ist grundsätzlich eine Einzelfallentscheidung. Die Kriterien für die Abgrenzung werden nachfolgend gesondert für den arbeits-, sozialversicherungs- und steuerlichen Bereich behandelt.

Abgrenzung Arbeitnehmer – freier Mitarbeiter

Abgrenzung im Arbeitsrecht

Für die Anwendung der arbeitsrechtlichen Regelungen ist der zentrale Anknüpfungspunkt der Begriff des Arbeitnehmers. Für die Abgrenzung, ob ein Dienstvertrag eines Selbstständigen, also z. B. ein Freier-Mitarbeiter-Vertrag, oder ein Arbeitsvertrag vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie die Parteien das Rechtsverhältnis bezeichnen, sondern darauf, wie die Vertragsbeziehung nach ihrem objektiven Vertragsinhalt einzuordnen ist. Dieser tatsächliche Geschäftsinhalt ist den getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen.

Falls der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen durchgeführt wird, ist die tatsächliche Durchführung maßgeblich (§ 611a Abs. 1 S. 4 BGB; BAG, Urt. v. 13. Januar 1983 – 5 AZR 149/82, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 42; BAG, Urt. v. 24. Juni 1992 – 5 AZR 384/91, EzA § 611 BGB, Arbeitnehmerbegriff Nr. 46). Nach allgemeiner Meinung ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zur Arbeit im Dienste eines Anderen verpflichtet ist.

Persönliche Abhängigkeit

Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen einem Arbeitnehmer und einem Selbstständigen, also auch einem freien Mitarbeiter, ist, ob derjenige, der den Dienst erbringt, von seinem Vertragspartner persönlich abhängig ist. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei im Wesentlichen von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte für alle Vertragsbeziehungen geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Für die Entscheidung, welches Rechtsverhältnis vorliegt, kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Dies wird gemäß § 611a Abs. 1 S. 3 BGB danach bestimmt, ob der Dienstverpflichtete im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und über seine Arbeitszeit bestimmen kann. Wer dies nicht kann, ist als Arbeitnehmer anzusehen. Eine fachliche Weisungsgebundenheit tritt häufig hinzu, ist aber bei Diensten höherer Art nicht immer typisch (BAG, Urt. v. 13. Januar 1983 – 5 AZR 149/82, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 42).

Eingliederung in fremde Unternehmensorganisation

Arbeitnehmer ist, wer seine Dienstleistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners bezüglich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit unterliegt (BAG, Urt. v. 30. November 1994 – 5 AZR 704/93, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 74; BAG, Urt. v. 6. Mai 1998, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 102). Bei der Weisungsgebundenheit ist zwischen Weisungen hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und der Art der Arbeitsleistung zu unterscheiden.

Wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienstzeit an einem bestimmten Ort zu erbringen hat, den er nicht selbst bestimmen kann, so liegt in der Regel ein Arbeitsverhältnis vor (BAG, Urt. v. 13. Januar 1983 – 5 AZR 149/82, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 42).

Grundsätzlich spricht es für eine abhängige Beschäftigung, wenn der Dienstverpflichtete keine Möglichkeit hat, aufgrund eigener Entscheidung Termine wahrzunehmen (BAG, Urt. v. 6. Mai 1998 – 5 AZR 247/97, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 102). Andererseits ist bei freien Mitarbeitern wie auch bei allen anderen Selbstständigen, die im Rahmen von Dienst- und Werkverträgen tätig sind, zu berücksichtigen, dass diese verpflichtet sind, Termine einzuhalten und an Besprechungen und sonstigen betrieblichen Veranstaltungen teilzunehmen, und dadurch auch bei diesen die Möglichkeit, über ihre Arbeitszeit frei zu verfügen, eingeschränkt ist. Andererseits wird durch die Flexibilisierung der Arbeitszeit durch Arbeitszeitrahmen und Gleitzeitregelungen die zeitliche Weisungsgebundenheit der Arbeitnehmer immer mehr aufgehoben.

Auch fachliche Weisungen alleine führen nicht zu einer Einordnung einer Person als Arbeitnehmer. Viele hoch qualifizierte Arbeitnehmer sind in ihrer fachlichen Tätigkeit weitgehend weisungsfrei. Andererseits kann es auch bei Selbstständigen vorkommen, dass hinsichtlich der Durchführung der Tätigkeit Weisungen erteilt werden. Nach der Rechtsprechung des BAG stellt jedoch die Erteilung von fachlichen Weisungen einen gewichtigen Anhaltspunkt für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses dar (BAG, Urt. v. 9. März 1977 – 5 AZR 110/76, AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 21).

Unternehmerisches Risiko

Ein weiteres Kriterium für die Abgrenzung zwischen selbstständiger Arbeit und Arbeit als Arbeitnehmer ist das Unternehmerrisiko. Hierbei ist darauf abzustellen, ob der Dienstverpflichtete die Chancen und Risiken, die sich aus der selbstständigen Teilnahme am Markt ergeben, trägt. Ein solches Risiko fehlt bei einem abhängig Beschäftigten, der unabhängig von dem Erfolg eine Vergütung erhält.

Statusfeststellung im Arbeitsrecht

Zur Klärung des rechtlichen Status als Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber kommt eine Klage vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft in Betracht. Für die Zulässigkeit der Klage ist es erforderlich, dass der Kläger ein Feststellungsinteresse hat. Dieses ist nur dann gegeben, wenn sich aus der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft Folgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergeben, nicht aber dann, wenn sich aus dem Arbeitnehmerstatus nur für die Vergangenheit möglicherweise Ansprüche ergeben könnten (BAG, Urt. v. 3. März 1999 – 5 AZR 275/98, NZA 1999, 669).

Daneben kann die Arbeitnehmereigenschaft auch inzident in einer sogenannten Leistungsklage festgestellt werden, z. B. wenn der „freie Mitarbeiter“ auf Leistungen klagt, die nach dem Gesetz nur Arbeitnehmern zustehen können, wie z. B. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsentgelt etc. Soweit sich der jeweils geltend gemachte Anspruch nur aus dem Arbeitsverhältnis ergeben kann, genügt zur Begründung der Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes alleine die Behauptung der Arbeitnehmereigenschaft durch den Kläger. Soweit sich der jeweilige Anspruch sowohl aus einem Arbeitsverhältnis als auch aufgrund anderer zivilrechtlicher Anspruchsgrundlagen ergeben könnte, muss für die Zulässigkeit der Klage dargelegt werden, woraus sich die Arbeitnehmereigenschaft ergeben soll.

Übersicht

In der folgenden Tabelle sind die einzelnen Sachverhaltsmerkmale aufgeführt, jeweils mit einem Hinweis, ob diese für ein freies Mitarbeiterverhältnis oder für ein Arbeitsverhältnis sprechen:

TatbestandsmerkmalFreier MitarbeiterArbeitnehmerAnmeldung eines GewerbesXEigene WerbungXBeschäftigung von MitarbeiternXFreie Bestimmung von Zeit, Ort sowie Art und Weise der TätigkeitXUnternehmerische EigenverantwortlichkeitXTätigkeit für mehrere AuftraggeberXVeranlagung zur Einkommen-, Umsatz- und GewerbesteuerXMitgliedschaft in BerufsgenossenschaftXWeisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer der TätigkeitXEingliederung in Betrieb und betriebliche ArbeitsabläufeXLängere Dauer des VertragsverhältnissesXErfolgsabhängige bzw. projektbezogene VergütungXFestvergütungXWettbewerbsverbotXVerpflichtung zur persönlichen LeistungserbringungXEigene BetriebsstätteXEinsatz eigenen KapitalsXVerpflichtung zur Annahme angebotener AufträgeXPflicht zur Vertretung von KollegenXÜberlassung von ArbeitsmittelnXZuweisung eines eigenen BürosXGesamte Arbeitskraft geschuldetXAbführung von Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträgen durch AuftraggeberXFührung von PersonalaktenXEntgeltfortzahlung im KrankheitsfallXGewährung von (bezahltem) UrlaubXAufnahme in Organisationspläne, Raumbelegungspläne und TelefonlistenXEinheitliche Behandlung von „Arbeitnehmern“ und „freien Mitarbeitern“XGleiche Tätigkeit wird beim Auftraggeber durch Arbeitnehmer ausgeübtX

Abgrenzung im Sozialversicherungsrecht

Grundsätzlich ist von einem Gleichlauf der Einordnung im Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht auszugehen. Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, so ist in der Regel auch Sozialversicherungspflicht gegeben. Allerdings knüpfen die einzelnen Versicherungszweige (Kranken-, Pflege-, Renten-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung) zusätzlich auch an jeweils eigene Merkmale an, aus denen sich eine Versicherungspflicht oder die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung ergeben können – bzw. umgekehrt eine Versicherungsfreiheit oder die Möglichkeit einer Befreiung.

Abgrenzung selbstständiger von abhängiger Tätigkeit

Anders als bei der arbeitsrechtlichen Beurteilung (Begriff des Arbeitnehmers) stellt das Sozialversicherungsrecht auf die „Beschäftigung“ ab. Die Beschäftigung ist somit der Anknüpfungspunkt für die Sozialversicherung.

Die Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen Tätigkeit ist im Arbeits- und im Sozialversicherungsrecht also nicht völlig deckungsgleich. Es kann durchaus sein, dass im arbeitsrechtlichen Sinne eine andere Entscheidung bei der Einordnung eines Vertragsverhältnisses zu treffen ist als in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht.

Die zur Entscheidung berufenen Behörden und Gerichte des einen Rechtsgebiets sind auch nicht an die Beurteilungen des jeweils anderen gebunden. Es ist möglich, dass ein Arbeitsgericht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ablehnt, das Sozialgericht jedoch eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung annimmt.

Die zentrale Vorschrift im Sozialversicherungsrecht hierzu, die für alle Zweige der Sozialversicherung gilt, ist § 7 Abs. 1 SGB IV. „Beschäftigung“ ist hiernach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ein Beschäftigungsverhältnis kann also auch dann vorliegen, wenn kein Arbeitsverhältnis gegeben ist.

Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind die Tätigkeit nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Das entscheidende Merkmal für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechtes ist die Nichtselbstständigkeit.

Nichtselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Person bei ihrer Tätigkeit für einen fremden Betrieb in diesen organisatorisch eingegliedert ist und den Weisungen eines Dritten unterliegt, wobei beides nicht kumulativ gegeben sein muss.

Eine Eingliederung in den Betrieb liegt vor, wenn sich der Beschäftigte in eine vorgegebene übergeordnete Struktur einfügen muss, die er selbst nicht festlegen kann. Eine weisungsgebundene Tätigkeit ist anzunehmen, wenn der Mitarbeiter Vorgaben zur Arbeitsausführung in zeitlicher, örtlicher und sachlicher Hinsicht befolgen muss. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der „Auftraggeber“ arbeitsbegleitende Verhaltensregeln und fachliche Weisungen erteilen kann. Bei Diensten höherer Art, wo die Weisungsgebundenheit in fachlicher Hinsicht oft naturgemäß oder aufgrund Gesetzes (z. B. Arzt, Rechtsanwalt) eingeschränkt ist, genügt es jedoch, wenn sich die Weisungsgebundenheit auf die funktionale Eingliederung in den Arbeitsprozess im fremden Betrieb beschränkt.

Selbstständig tätig ist nach der Rechtsprechung des BSG, wer über die eigene Arbeitskraft bzw. über Arbeitsort und Arbeitszeit frei verfügen kann und außerdem das Unternehmerrisiko für den Einsatz seiner Arbeitskraft trägt (BSG, Urt. v. 11. März 2009 – B 12 KR 21/07 R).

Für die Beurteilung der Versicherungspflicht sind stets die konkreten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Letztlich ist das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses und wie dieses gelebt wird, entscheidend. Dabei haben die tatsächlichen Umstände ein höheres Gewicht als die Regelungen auf dem Papier, jedenfalls dann, wenn diese nicht übereinstimmen. Denn Erstere geben Auskunft darüber, wie die Vertragsparteien ihre Regelung selbst verstehen. Außerdem wäre es ja auch möglich, dass die Parteien eine vertragliche Abrede nachträglich geändert haben, was in der abweichenden Praxis der Vertragsdurchführung zum Ausdruck kommen kann. Stimmen vertragliche Regelung und tatsächliche Durchführung also nicht miteinander überein, so werden sich Behörden und Gerichte im Zweifel an Letzterer orientieren.

Der GKV-Spitzenverband, die Deutsche Rentenversicherung Bund und die Bundesagentur für Arbeit haben das Rundschreiben „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“ (Stand: 13. April 2010) herausgegeben, das unter www.deutsche-rentenversicherung.de samt Anlagen abrufbar ist, und in dem die typischen Merkmale, die von den Behörden bei der Abgrenzung angewandt werden, aufgeführt sind.

Rentenversicherungspflicht für Selbstständige

Die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung besteht dennoch auch für bestimmte Selbstständige, die aufgrund der Wertung des Gesetzgebers als ebenso sozial schutzbedürftig angesehen werden wie abhängig Beschäftigte und daher in die gesetzliche Rentenversicherung als Pflichtversicherte einbezogen werden. Dabei handelt es sich gemäß § 2 Satz 1 Nr. 1 bis 8 SGB VI um selbstständig tätige Lehrer, selbstständige Pflegepersonen, selbstständig tätige Hebammen und Entbindungspfleger, Hausgewerbetreibende, selbstständige Künstler und Publizisten im Rahmen der Künstlersozialversicherung, selbstständig tätige Seelotsen, Küstenschiffer und Küstenfischer und selbstständige Handwerker.

Für freie Mitarbeiter ist die Regelung des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI von besonderer Bedeutung. Diese bestimmt, dass selbstständige Personen in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig sind, die im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind. Bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft. Eine Versicherungspflicht besteht hier allerdings nur, wenn beide Voraussetzungen gleichzeitig vorliegen.

Befreiungsmöglichkeiten von der Rentenversicherungspflicht

Für Selbstständige mit nur einem Auftraggeber, die gemäß § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI rentenversicherungspflichtig sind, besteht die Möglichkeit zur Befreiung von der gesetzlichen Rentenversicherung gemäß § 6 Abs. 1 Buchst. a) SGB VI unter folgenden Voraussetzungen:

für einen Zeitraum von drei Jahren nach erstmaliger Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit, die die Merkmale des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI erfüllt, oder

für eine zweite Existenzgründungsphase für einen Zeitraum von drei Jahren (§ 6 Abs. 1a Satz 2 SGB VI), soweit nicht die bestehende selbstständige Tätigkeit lediglich umbenannt oder der Geschäftszweck nur unwesentlich verändert worden ist, oder

nach Vollendung des 58. Lebensjahres, wenn nach einer zuvor ausgeübten selbstständigen Tätigkeit erstmals nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI Versicherungspflicht besteht.

Versicherungspflicht auf Antrag und freiwillige Versicherung für Selbstständige in der gesetzlichen Rentenversicherung

Für Freiberufler kann unter Umständen eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung von Vorteil sein. Sei es, um Ansprüche aufzubauen oder zu erweitern.

In Betracht kommt für den Selbstständigen zum einen eine sog. Versicherungspflicht auf Antrag. Personen, die nicht nur vorübergehend selbstständig tätig sind, können die Versicherungspflicht innerhalb von fünf Jahren nach der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit oder dem Ende einer Versicherungspflicht aufgrund dieser Tätigkeit beantragen (§ 4 Abs. 2 SGB VI).

Bei einer Antragstellung prüft die Rentenversicherung jedoch zunächst, ob keine (vorrangige) Pflichtmitgliedschaft (z. B. aus einer abhängigen Beschäftigung) vorliegt.

Daneben kommt noch eine freiwillige Versicherung nach § 7 SGB VI in Betracht. Diese ist nicht mehr möglich, wenn der Betroffene bereits eine Vollrente wegen Alters bezieht oder bindend bewilligt erhalten hat, sobald der Monat abgelaufen ist, in dem die Regelaltersgrenze erreicht wurde.

Unterschiede zwischen der Pflichtversicherung auf Antrag und der freiwilligen Versicherung bestehen insbesondere hinsichtlich der Wählbarkeit der Beiträge und der Möglichkeit, die Versicherung nach Wahl des Betroffenen jederzeit wieder zu beenden, was beides nur bei der freiwilligen Versicherung möglich ist. Andererseits knüpfen einige Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung an die Leistung von „Pflichtbeiträgen“ an (z. B. bei Erwerbsminderungsrenten, § 43 SGB VI, oder bei der Berücksichtigung von Wartezeiten, § 51 SGB VI), die folglich dann auch nur bei der Versicherungspflicht auf Antrag, nicht jedoch bei einer freiwilligen Versicherung gewährt bzw. berücksichtigt werden. Im konkreten Einzelfall sollte der Betroffene sich individuell beraten lassen.

Gesetzliche Unfallversicherung

Unter die gesetzliche Unfallversicherung fallen nicht nur Beschäftigte, sondern auch sogenannte „Wie-Beschäftigte“ (§ 2 Abs. 2 SGB VII). Das heißt, versichert sind auch Personen, die Tätigkeiten ausführen, die zwar nicht alle Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses aufweisen, die aber strukturell dieser stark ähnlich sind, weil einem fremden Unternehmen dienliche Leistungen erbracht werden, die dem wirklichen oder nur mutmaßlichen Willen des Unternehmers entsprechen und auch von wirtschaftlichem Wert sind, und die ihrer Art nach sonst von Personen verrichtet werden könnten, die in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen (BSG Urt. v. 5. Juli 2005 – B 2 U 22/04 R). Im Einzelfall kann deshalb auch ein freier Mitarbeiter gesetzlichen Unfallversicherungsschutz genießen, wobei jedoch dieser dann ausscheidet, wenn die Tätigkeit eher „unternehmerähnlich“ war.

Darüber hinaus können auch echte Selbstständige als Unternehmer in den Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung einbezogen werden. Dies gilt für gewisse Berufsgruppen kraft Gesetzes oder kraft Satzung der zuständigen Berufsgenossenschaft (§ 3 SGB VII).

So sind beispielsweise Unternehmer eines landwirtschaftlichen Unternehmens, Hausgewerbetreibende und Zwischenmeister sowie selbstständige Küstenschiffer und -fischer gesetzlich unfallversichert (§ 2 Abs. 1 Nr. 5a, 6, 7 SGB VII). Das Gleiche gilt für Personen, die selbstständig im Gesundheitswesen oder in der Wohlfahrtspflege tätig sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VII).

Ausgenommen sind jedoch selbstständige Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten, Heilpraktiker und Apotheker (§ 4 Abs. 3 SGB VII). Notärzte im Rettungsdienst fallen wiederum unter bestimmten Voraussetzungen unter den gesetzlichen Versicherungsschutz (§ 2 Abs. 1 Nr. 13 Buchst. d SGB VII).

Aus der Satzung einer Berufsgenossenschaft kann sich ebenfalls die Versicherungspflicht ergeben (§ 3 SGB VII). Beispielsweise erstreckt die BG ETEM die Versicherungspflicht auch auf Unternehmer der Textil- und Bekleidungs- und die Druck- und Papierverarbeitungsbranche (§ 46 der Satzung).

Ob eine Befreiung von der Versicherungspflicht kraft Satzung möglich ist, entscheidet sich nach der jeweiligen Satzung der Berufsgenossenschaft.

Eine freiwillige Versicherung ist nach § 6 SGB VII möglich.

Gesetzliche Krankenversicherung

Auch das für die gesetzliche Krankenversicherung maßgebliche SGB V sieht für bestimmte Selbstständige die gesetzliche Versicherungspflicht vor. Es handelt sich um die Berufsgruppen der selbstständigen Landwirte, Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des KSVG (§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 4 SGB V).

Außerdem wurde mit Wirkung zum 1. April 2007 ein Auffangtatbestand für Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren (§ 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V), aufgenommen. Dieser subsidiäre Versicherungsschutz gilt allerdings nicht für bestimmte versicherungsfreie Personen, die in § 6 SGB V im Einzelnen aufgeführt sind.

Umgekehrt nimmt das Gesetz u. a. Arbeitnehmer von der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht aus, die zusätzlich zu einer z. B. abhängigen Beschäftigung hauptberuflich selbstständig tätig sind. Beschäftigt die Person im Rahmen ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig mindestens einen mehr als nur geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer, so wird vermutet, dass der Hauptberuf die selbstständige Tätigkeit darstellt (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 SGB V).

Für Gesellschafter gelten als Arbeitnehmer auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft. Mit dieser Vorschrift soll verhindert werden, dass sich Selbstständige z. B. mit einer abhängigen Nebenbeschäftigung (oder einem anderen in § 5 Abs. 1 Nr. 5 bis 12 SGB V normierten Tatbestand) „billig“ den gesetzlichen Krankenversicherungsschutz „erkaufen“ können.

Selbstständige können sich aber unter Umständen freiwillig bei der gesetzlichen Krankenversicherung absichern: § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ermöglicht eine freiwillige Mitgliedschaft, wenn eine aus der gesetzlichen Versicherung ausgeschiedene Person entweder in den letzten fünf Jahren vor ihrem Ausscheiden mindestens 24 Monate oder unmittelbar vor dem Ausscheiden ununterbrochen mindestens zwölf Monate gesetzlich krankenversichert war. Ein Selbstständiger, der zunächst abhängig beschäftigt und als solcher gesetzlich krankenversichert war, diese Tätigkeit jedoch zugunsten einer freiberuflichen Tätigkeit aufgegeben hat, kann also weiterhin gesetzlich krankenversichert bleiben.

Dies bietet sich insbesondere dann an, wenn auch ein nicht-berufstätiger Ehegatte und Kinder abgesichert werden müssen. Denn dann ist die gesetzliche Familienversicherung (§ 10 SGB V) häufig günstiger als eine freiwillige private Krankenversicherung für alle Familienmitglieder. Für die Vorversicherungszeit werden auch Zeiten einer freiwilligen Versicherung oder eine Familienversicherung berücksichtigt. Beispielsweise kommt auch für die bislang nicht berufstätige und familienversicherte Ehefrau, die nun eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt, eine freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung in Betracht.

Die freiwillige Mitgliedschaft beginnt prinzipiell mit dem Tag des Beitritts zur Krankenkasse (§ 188 Abs. 1 SGB V). Für den o. g. Personenkreis stellt § 188 Abs. 2 SGB V jedoch eine Sonderregel auf: Die freiwillige Versicherung beginnt mit dem Tag nach dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht, ohne dass der Beitritt erklärt werden muss. Der Betroffene kann jedoch den Austritt aus der gesetzlichen Krankenversicherung erklären, wenn er eine anderweitige Absicherung für den Krankheitsfall nachweist (§ 188 Abs. 4 SGB V).

Über § 188 Abs. 4 SGB V kann somit auch ohne Erfüllung der Vorversicherungszeiten unmittelbar im Anschluss an eine Pflicht- oder Familienversicherung eine Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung erlangt werden, indem der Betroffene seinen Austritt schlicht nicht erklärt. Dann wird die gesetzliche Mitgliedschaft automatisch als freiwillige Mitgliedschaft fortgesetzt.

Verfahren zur Statusklärung

Bei Aufnahme oder auch einer entsprechenden Änderung der Tätigkeit eines Mitarbeiters muss der Auftraggeber bzw. Arbeitgeber prüfen, ob eine abhängige Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts vorliegt oder eine echte selbstständige Tätigkeit (vgl. Rundschreiben der Deutschen Rentenversicherung Bund „Statusfeststellung von Erwerbstätigen“ vom 13. April 2010, S. 7). Denn vom Ergebnis dieser Prüfung hängen die sozialversicherungsrechtlichen Pflichten wie Melde- und Aufzeichnungspflichten (§§ 28a ff. SGB IV) und zur Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags durch den Arbeitgeber (§ 28d SGB IV) ab.

Fällt die Prüfung fehlerhaft aus, drohen dem „Auftraggeber“ erhebliche Konsequenzen. Sollte sich nämlich erst nach mehreren Jahren – z. B. anlässlich einer Betriebsprüfung durch den Rentenversicherungsträger (§ 28p SGB IV) – herausstellen, dass ein vermeintlich freies Mitarbeiterverhältnis als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu qualifizieren ist, können enorme Beitragsnachforderungen auf den Auftraggeber, der nun als Arbeitgeber behandelt wird, zukommen: Alle bislang angefallenen und noch nicht verjährten (§ 25 SGB IV) Gesamtsozialversicherungsbeiträge, also einschließlich der Arbeitnehmeranteile, sind rückwirkend abzuführen!

Hinzu kommt: Bei einem illegalen Beschäftigungsverhältnis gelten die an den vermeintlich freien Mitarbeiter gezahlten Entgelte als Nettoentgelt (§ 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV), sodass die Beiträge ggf. auf Basis eines entsprechend hochgerechneten Bruttoentgelts berechnet werden. Außerdem ist mit der Erhebung von Säumniszuschlägen in Höhe von 1 % pro angefangenen Monat (!) zu rechnen, wenn der Arbeitgeber nicht glaubhaft machen kann, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte (§ 24 Abs. 1 SGB IV).

Erschwerend kommt hinzu, dass ein Rückgriff hinsichtlich der Arbeitnehmeranteile gegen den Mitarbeiter oftmals an § 28g SGB IV scheitern wird: denn der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmeranteil grundsätzlich nur im Rahmen des Lohnabzugsverfahrens geltend machen, und das auch nur innerhalb der gesetzlichen Pfändungsfreigrenzen (§§ 850 ff. ZPO, 394 BGB).

Das führt dazu, dass bei einem bereits beendeten Vertragsverhältnis eine Inanspruchnahme des Mitarbeiters ausgeschlossen ist. Und selbst wenn der Mitarbeiter noch für das Unternehmen arbeitet, kann ein unterbliebener Abzug nur bei den drei nächsten Lohn- oder Gehaltszahlungen, d. h. innerhalb der nächsten drei Abrechnungszeiträume, nachgeholt werden. Ein späterer Abzug ist nur dann möglich, wenn der Einbehalt ohne Verschulden des Arbeitgebers unterblieben ist. Schon leichte Fahrlässigkeit reicht für ein Verschulden aus. An einem Verschulden kann es z. B. fehlen, wenn die Einzugsstelle eine falsche Auskunft gegeben hat (§§ 28h, 28i SGB IV).

Ein uneingeschränktes Rückgriffsrecht gegen den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber nur dann, wenn der Beschäftigte selbst seinen Auskunfts- und Vorlagepflichten nach § 28o SGB IV vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist und er somit selbst den unterbliebenen Lohnabzug verursacht hat. Nur dann kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmeranteil auch außerhalb des Lohnabzugsverfahrens und ohne zeitliche Beschränkung auf die folgenden drei Abrechnungszeiträume geltend machen.

Oftmals wird der Arbeitgeber jedoch den rückwirkend abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag alleine tragen müssen. Gegen diese Rechtsfolge kann er sich auch nicht vertraglich gegenüber dem Mitarbeiter absichern, indem er etwa eine entsprechende Haftungsklausel in den Vertrag aufnimmt: Denn nach § 32 SGB I sind Vereinbarungen, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von den Vorschriften des SGB abweichen, nichtig.

Nochmal teuer für den „Auftraggeber“ eines Scheinselbstständigen wird es, wenn dieser in einen Arbeitsunfall verwickelt wird oder eine Berufskrankheit erleidet: Der zuständige Unfallversicherungsträger ist auch gegenüber dem Scheinselbstständigen zu Leistungen verpflichtet, wird jedoch vom Arbeitgeber Ersatz seiner Aufwendungen verlangen (§ 110 Abs. 1a SGB VII). Hierzu gehören Kosten für medizinische und berufliche Rehabilitation, Übergangsgelder und -renten, und zwar sowohl für den Versicherten selbst als auch seine Angehörigen. Außerdem wird die Unfallumlage rückwirkend erhöht.

Hinzu kommt das Risiko einer strafrechtlichen Verurteilung nach § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) oder eines Bußgeldverfahrens wegen Verstoßes gegen § 130 OWiG (Verletzung der Aufsichtspflicht im Betrieb und Unternehmen).

Wird im Rahmen einer Personalgestellung an einen Dritten der Status des überlassenen Mitarbeiters falsch eingeschätzt, kann es außerdem zu Konflikten mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz kommen mit der Folge, dass die Personalgestellung als illegale Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren ist.

Verantwortliche Organe wie Vorstand und Geschäftsführer können sich gegenüber ihrer Gesellschaft wegen falscher Statusbeurteilung von Mitarbeitern schadensersatzpflichtig machen und unter Umständen von den Einzugsstellen persönlich wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge in Anspruch genommen werden (§§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 266a StGB).

Es ist deshalb von großer Bedeutung, in Zweifelsfällen den sozialversicherungsrechtlichen Status eines freien Mitarbeiters bereits zu Beginn der Zusammenarbeit rechtssicher abzuklären.

Das Gesetz stellt hierfür das Anfrageverfahren zur Statusklärung durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund zur Verfügung, das der Auftraggeber oder der Mitarbeiter selbst beantragen können (§ 7a SGB IV). Daneben kann die Statusfeststellung auch über ein Verfahren bei der Einzugsstelle (§ 28h Abs. 2 SGB IV) oder anlässlich einer Prüfung durch einen Rentenversicherungsträger erfolgen (§ 28p SGB IV).

Anfrageverfahren zur Statusklärung

Eine Möglichkeit zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status des „freien Mitarbeiters“ ist das Anfrageverfahren gemäß § 7a SGB IV. Zuständig für die Entscheidung im Anfrageverfahren ist die Deutsche Rentenversicherung Bund (Clearingstelle). Die Beteiligten, d. h. der Mitarbeiter und/oder der „Auftraggeber“, können schriftlich eine Entscheidung darüber beantragen, ob eine selbstständige Beschäftigung vorliegt.

Für den Antrag stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund ein Antragsformular zur Verfügung. Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche weiteren Informationen sie für ihre Entscheidung benötigt und setzt eine angemessene Frist, innerhalb derer diese Angaben und Unterlagen beizubringen sind.

Nach Abschluss der Prüfung erhalten die Antragsteller in jedem Fall das Ergebnis per Bescheid mitgeteilt. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses, kann Widerspruch eingelegt werden. Führt auch diese Maßnahme zu fraglichen Ergebnissen, ist in einem weiteren Schritt eine Klage vor einem Sozialgericht möglich.

Falls der Antrag auf Statusfeststellung innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird und falls die Deutsche Rentenversicherung Bund ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis feststellt, so tritt die Versicherungspflicht nicht rückwirkend, sondern erst mit der Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat. Diese muss der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entsprechen; ansonsten beginnt die Versicherung rückwirkend zum Zeitpunkt der Aufnahme der Beschäftigung.

Der Antrag kann zurückgenommen werden.

Verfahren zur Statusklärung durch die Einzugsstelle

Neben dem Anfrageverfahren zur Statusfeststellung kann die Statusklärung durch die Einzugsstelle gemäß § 28h Abs. 2 SGB IV erfolgen. Diese kann auch selbst einen Antrag auf Statusklärung nach § 7a SGB IV bei der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen. Sie muss ihn stellen, wenn es sich bei dem Mitarbeiter um einen Ehegatten, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH handelt, da in diesen Fällen in der Regel mit Unklarheiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status zu rechnen ist.

Statusklärung im Rahmen von Betriebsprüfungen

Im Rahmen der Betriebsprüfung beim Auftraggeber durch den zuständigen Rentenversicherungsträger kann ebenfalls eine Statusklärung erfolgen. Betriebsprüfungen finden turnusmäßig alle vier Jahre oder, aufgrund Verlangens des Auftraggebers oder falls die Einzugsstelle eine alsbaldige Prüfung für erforderlich hält, statt (§ 28p Abs. 1 SGB IV).

Falls der Versicherungsträger außerhalb des Verfahrens zur Statusklärung gemäß § 7a SGB IV feststellt, dass eine Versicherungspflicht während der Beschäftigung besteht, so tritt die Versicherungspflicht rückwirkend ein. Eine Möglichkeit, die Versicherungspflicht auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe der Entscheidung hinauszuschieben, gibt es dann nicht mehr.

Abgrenzung im Steuerrecht

Auch für das Steuerrecht ist die Abgrenzung, ob eine Person als freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer tätig ist, von großer Bedeutung.

Besteuerung

Die Frage, ob ein „freier Mitarbeiter“ nach steuerlichen Regeln tatsächlich selbstständig tätig oder eigentlich Arbeitnehmer ist, hat Bedeutung für die Besteuerung. Zwar zahlt sowohl ein Selbstständiger als auch ein Arbeitnehmer Einkommensteuer. Für einen Arbeitnehmer hat jedoch der Arbeitgeber die Einkommensteuer in Form der Lohnsteuer direkt vom Lohn einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen, während der Selbstständige die Einkommensteuer selbst an das Finanzamt abführen muss.

Darüber hinaus ist ein Selbstständiger anders als ein Arbeitnehmer zur Zahlung von Umsatzsteuer und – mit Ausnahme der freien Berufe – grundsätzlich von Gewerbesteuer verpflichtet.

Wichtiges Unterscheidungskriterium für die unterschiedlichen Einkommensarten nach dem Einkommensteuergesetz ist die Selbstständigkeit. Diese wird durch das Einkommensteuergesetz nicht definiert. Zu dem Begriff der Selbstständigkeit hat sich jedoch eine ausführliche Rechtsprechung herausgebildet.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 LStDV sind Arbeitnehmer „Personen, die im öffentlichen oder privaten Dienst angestellt oder beschäftigt sind oder waren und die in diesem Dienstverhältnis oder einem früheren Dienstverhältnis Arbeitslohn beziehen“.

Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Dienstnehmer dem Dienstherrn seine Arbeitskraft schuldet; das ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist (§ 1 Abs. 2 LStDV). Im Gegensatz hierzu ist nicht Arbeitnehmer, „wer Lieferungen und sonstige Leistungen innerhalb der von ihm selbstständig ausgeübten gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit im Inland gegen Entgelt ausführt, soweit es sich um die Entgelte für diese Lieferungen und sonstige Leistungen handelt“ (§ 1 Abs. 3 LStDV).

Grundsätzlich besteht eine Indizwirkung der Einordnung im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht für die steuerrechtliche Einordnung (BFH, Urt. v. 20. Januar 1999 – I R 32/98, BB 1999, 1044). Diese Indizwirkung ist jedoch nicht allein ausschlaggebend.

Einkommensteuer

Im Einkommensteuerrecht ändert die Frage, ob es sich um eine selbstständige oder nicht selbstständige Tätigkeit handelt, im Ergebnis nichts an den zu zahlenden Steuern. Im Falle der nicht selbstständigen Tätigkeit ist jedoch der Arbeitgeber, anders als der Auftraggeber, bei jeder Lohnzahlung zur Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer verpflichtet (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG). Ein Risiko ergibt sich aus einer eventuell falschen Einordnung für den Arbeitgeber/Auftraggeber daraus, dass er gemäß § 42d Abs. 1 Nr. 3 EStG für die Abführung der Steuer haftet; d. h. das Finanzamt kann den Arbeitgeber/Arbeitnehmer zur Zahlung der Steuer heranziehen, sollte der Arbeitnehmer/freie Mitarbeiter die Steuer nicht bezahlen.

Der Arbeitgeber hat dann zwar einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber, trägt jedoch die Last der Durchsetzung und das Risiko, dass dieser nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügt.

Umsatzsteuer

Umsatzsteuer hat nur zu zahlen, wer Unternehmer ist. Jeder Unternehmer ist aber auch verpflichtet, Umsatzsteuer zu erheben. Eine Ausnahme von der Verpflichtung, Umsatzsteuer zu erheben und abzuführen, besteht gemäß § 19 UStG bei Kleinunternehmen, deren Umsatz unter 17.500 Euro pro Jahr liegt.

Ein Nichtunternehmer kann auf seinen Rechnungen keine Umsatzsteuer ausweisen und ist nicht zum Abzug bezahlter Vorsteuer berechtigt. Wenn ein Nichtunternehmer z. B. also, weil ein Arbeitnehmer zu Unrecht als freier Mitarbeiter behandelt worden ist, Umsatzsteuer ausweist, so schuldet er diese trotzdem gemäß § 14c Abs. 2 UStG. Der Irrtum über die Eigenschaft des Unternehmers ist unerheblich (BFH, Urt. v. 8. Dezember 1988 – V R 28/84, BStBl II 1989, 250). Es besteht jedoch die Möglichkeit, einen unzutreffenden Steuerausweis gegenüber dem Rechnungsempfänger zu berichtigen.

Gewerbesteuer

Soweit der freie Mitarbeiter Einkünfte aus Gewerbebetrieb und nicht aus nicht selbstständiger Tätigkeit erzielt, ist er zur Zahlung von Gewerbesteuer verpflichtet. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen. Voraussetzung sind die persönliche Selbstständigkeit des Unternehmens und die sachliche Selbstständigkeit des Betriebs.

Bei natürlichen Personen und Personengesellschaften besteht ein Gewerbesteuerfreibetrag in Höhe von 24.500 Euro (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG)

Neben dem Freibetrag in Höhe von derzeit 24.500 Euro wird über die Steuerermäßigung des § 35 EStG die nahezu vollständige Freistellung des Betriebes von der Gewerbesteuerbelastung erreicht. Durch § 35 EStG wird der tatsächlichen Gewerbesteuerbelastung eine entsprechende Entlastung von der Einkommensteuer gegenübergestellt.

Anrufungsauskunft

Soweit für den Auftraggeber/Arbeitgeber Zweifel an der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit des Arbeitnehmers/freien Mitarbeiters als selbstständige oder abhängige Tätigkeit bestehen, kann der Auftraggeber/Arbeitgeber und nach h. M. auch der Beschäftigte das Betriebsstättenfinanzamt auffordern, darüber Auskunft zu geben, ob und inwieweit die Vorschriften über die Lohnsteuer anzuwenden sind (§ 42e EStG). Eine bestimmte Form ist für diesen Antrag nicht vorgeschrieben.

Die Beteiligten haben einen Rechtsanspruch auf Erteilung dieser Auskunft. Die Auskunft bindet das Betriebsstättenfinanzamt bei der späteren Beurteilung des Sachverhalts. Der Auftraggeber/Arbeitgeber braucht sich jedoch nicht an diese Auskunft zu halten. Falls er sich nicht an die Auskunft hält, riskiert er jedoch, für dieses Verhalten zu haften. Soweit dem freien Mitarbeiter/Arbeitnehmer eine für diesen günstige Auskunft erteilt wurde, kann ein zivilrechtlicher Anspruch gegenüber dem Auftraggeber/Arbeitgeber bestehen, entsprechend der vom Finanzamt erteilten Auskunft zu verfahren.

Die im Rahmen einer Anrufungsauskunft erteilte Auskunft entfaltet unabhängig davon, ob die Anrufungsauskunft dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer erteilt worden ist, für das Veranlagungsverfahren des Arbeitnehmers keine Bindungswirkung.

Folgen falscher Einordnung als „freier Mitarbeiter“

Die Folgen einer falschen Einordnung als „freier Mitarbeiter“ sind vielfältig und betreffen sowohl das Arbeits-, das Sozialversicherungsrecht als auch das Steuerrecht. Außerdem kann eine falsche Einordnung auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen.

Arbeitnehmerstatus

Die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft eines „freien Mitarbeiters“ hat arbeitsrechtlich weitreichende Bedeutung. Manche Folgen wirken sich nur auf die Zukunft aus, manche aber auch in die Vergangenheit hinein – mit weitreichenden finanziellen Folgen:

Soweit die Parteien wissentlich und willentlich eine falsche Einordnung getroffen haben, ist der Vertrag als Scheingeschäft nach § 117