Derecho Internacional Público E-Book

Álvaro Paúl

• Herausgeber: Ediciones UC
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 869

Veröffentlichungsjahr: 2025

Beschreibung

En un mundo cada vez más interconectado, el derecho internacional público es un elemento clave, que regula y da estructura a las relaciones entre los Estados, así como a sus vínculos con otros actores globales. Esta rama del derecho es, además, cada día más relevante en la vida de las personas, debido a su aplicación por los tribunales nacionales. Este libro, que cuenta con una sólida base bibliográfica, ofrece una guía clara y completa para adentrarse en sus principios y aplicaciones, con especial atención a la práctica chilena y su contexto latinoamericano. Con rigor académico y claridad pedagógica, Álvaro Paúl presenta las fuentes y los sujetos del derecho internacional público, su relación con el derecho chileno, la responsabilidad internacional de los Estados, la solución pacífica de controversias y otras materias centrales de una disciplina que ha aumentado significativamente su relevancia. Un texto de inestimable valor para estudiantes y profesionales que buscan entender cómo el derecho internacional incide, día a día, en los desafíos jurídicos y sociales de nuestro tiempo.

Leseprobe

EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

lea.uc.cl

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Álvaro Paúl

© Inscripción Nº 2025-A-7945

Derechos reservados

Octubre 2025

ISBN 978-956-14-3484-4

ISBN digital 978-956-14-3485-1

Diseño: Salvador Verdejo Vicencio | versión productora gráfica SpA

CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Nombres: Paúl Díaz, Álvaro, autor.

Título: Derecho internacional público / Álvaro Paúl Díaz.

Descripción: Santiago, Chile : Ediciones UC | Incluye bibliografía.

Materias: CCAB: Derecho público internacional.

Clasificación: DDC 341 –dc23

Registro disponible en: https://buscador.bibliotecas.uc.cl/permalink/56PUC_INST/vk6o5v/alma 997669426603396

La reproducción total o parcial de esta obra está prohibida por ley. Gracias por comprar una edición autorizada de este libro y respetar el derecho de autor.

Para los alumnos que se esmeran en resolver sus dificultades

Tabla de contenido

Siglas y abreviaturas

Agradecimientos

Preámbulo

PRIMERA PARTEDERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y SUS FUENTES

Capítulo 1. Introducción al derecho internacional público

1.1. Concepto y características

1.1.1. Analogía de De Vattel

1.1.2. Uso actual del derecho internacional público

1.1.3. Definiciones del derecho internacional público

1.1.4. Principales características

1.1.5. Su carácter jurídico

1.1.6. Dominio reservado del Estado

1.1.7. Derecho internacional público y derecho internacional privado

1.2. Derecho internacional y bien común

1.3. Historia del derecho de las naciones

1.3.1. Dos “fundadores” del derecho internacional público

1.3.2. Desarrollo del derecho internacional clásico

1.3.3. Visión de las antiguas colonias europeas

1.3.4. Desarrollo del derecho internacional contemporáneo

Capítulo 2. Fuentes del derecho internacional

2.1. Definición y enumeración

2.1.1. Cuestiones generales

2.1.2. Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

2.2. Generalidades sobre los tratados

2.3. Costumbre

2.3.1. Concepto y elementos de la costumbre

2.3.2. Otras cuestiones sobre la costumbre

2.3.3. Interacciones entre los tratados y la costumbre

2.4. Principios generales del derecho

2.4.1. Cuestiones generales

2.4.2. Diversas lecturas de los principios generales

2.4.3. El principio general de la equidad

2.5. Medios auxiliares de determinación de las fuentes

2.5.1. Doctrinas de los más altos publicistas

2.5.2. Decisiones judiciales

2.6. Otras posibles fuentes

2.6.1. Actos jurídicos unilaterales

2.6.2. Decisiones de organizaciones internacionales y COP

2.6.3. Soft law

2.7. La jerarquía de las fuentes

2.7.1. Cuestiones generales y las normas de jus cogens

2.7.2. Casos de antinomia

Capítulo 3. Tratados internacionales

3.1. Cuestiones generales

3.1.1. Definición

3.1.2. Capacidad para concluir tratados

3.1.3. Procedimiento de conclusión de tratados

3.1.4. Procedimientos simplificados

3.1.5. Trámites posteriores a la conclusión de un tratado

3.2. Reservas

3.2.1. Cuestiones generales

3.2.2. Diversas posturas frente a las reservas

3.2.3. Declaraciones interpretativas

3.2.4. Regulación de las reservas en Chile

3.3. Entrada en vigor y efectos de los tratados

3.4. Normas sobre interpretación

3.5. Nulidad de tratados

3.5.1. Cuestiones generales

3.5.2. Causales de nulidad de tratados

3.5.3. Tipos de nulidad y sus efectos

3.6. Causales de terminación de tratados

3.6.1. Causales consentidas expresamente por las partes

3.6.2. Otras causales reconocidas en la Convención de Viena

3.6.3. Causales no reconocidas en la Convención de Viena

3.6.4. Hechos que no ponen término a un tratado

3.7. Suspensión de tratados

3.8. Procedimiento para anular, terminar, suspender y retirarse de un tratado

Capítulo 4. Relación entre el derecho internacional y el nacional

4.1. Relación entre el derecho internacional y los ordenamientos nacionales

4.1.1. Dualismo

4.1.2. Monismo

4.1.3. Conclusiones

4.2. Funciones de órganos del Estado de Chile en materia internacional

4.2.1. Funciones del Poder Ejecutivo

4.2.2. Funciones del Poder Legislativo

4.2.3. Funciones del Poder Judicial

4.2.4. Funciones del Tribunal Constitucional

4.3. Relación entre el derecho internacional y el chileno

4.3.1. Cuestiones generales

4.3.2. Incorporación del derecho internacional en Chile

4.3.3. Jerarquía del derecho internacional en Chile

4.3.4. Chile, un Estado monista

4.4. Cumplimiento en Chile de decisiones internacionales vinculantes

4.4.1. Cuestión preliminar: Decisiones, no recomendaciones

4.4.2. Cumplimiento de sentencias internacionales

4.4.3. Cumplimiento de resoluciones vinculantes de órganos no judiciales

SEGUNDA PARTESUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Capítulo 1. Los Estados

1.1. Cuestiones generales

1.1.1. Definición y elementos

1.1.2. Soberanía

1.1.3. Representantes del Estado

1.1.4. Algunas formas especiales de Estados

1.2. Nuevos Estados y Gobiernos

1.2.1. Surgimiento y extinción de Estados

1.2.2. Reconocimiento de Estados

1.2.3. Reconocimiento de Gobiernos

1.2.4. Caso real donde ambos reconocimientos son relevantes

1.2.5. Identidad del Estado frente a cambios de Gobierno

1.3. Sucesión de Estados

1.3.1. Cuestiones generales

1.3.2. Sucesión en materia de tratados

1.3.3. Sucesión en materia de deudas

1.3.4. Sucesión en materia de responsabilidad por actos ilícitos

1.3.5. Sucesión sobre la propiedad

1.3.6. Nacionalidad de las personas naturales

1.4. Territorio del Estado y derecho del mar

1.4.1. Partes del territorio de un Estado

1.4.2. Delimitación y demarcación del territorio

1.4.3. La soberanía y competencia territorial

1.4.4. Adquisición de territorio

1.4.5. Cuestiones generales sobre el derecho del mar

1.4.6. Territorios especiales

1.5. Jurisdicción del Estado e inmunidades

1.5.1. Jurisdicción del Estado

1.5.2. Inmunidades

1.5.3. Misiones diplomáticas

1.5.4. Misiones consulares y otros tipos de misiones

Capítulo 2. Organizaciones internacionales

2.1. Cuestiones generales

2.1.1. Reconocimiento de su subjetividad internacional

2.1.2. Características

2.1.3. Clasificación

2.1.4. Historia de las organizaciones internacionales

2.2. Organización de las Naciones Unidas

2.2.1. Cuestiones generales

2.2.2. Principales órganos

2.2.3. Organismos especializados

2.3. Organización de los Estados Americanos

Capítulo 3. El individuo en el derecho internacional público

3.1. Cuestiones generales

3.2. Sistema Universal de Derechos Humanos

3.2.1. Instrumentos principales

3.2.2. Órganos principales

3.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

3.3.1. Cuestión preliminar

3.3.2. Instrumentos principales

3.3.3. Órganos principales

3.3.4. Control de convencionalidad

3.4. Sistema Europeo de Derechos Humanos

3.5. Derecho penal internacional

3.5.1. Cuestiones generales

3.5.2. Concepto del derecho penal internacional

3.5.3. Historia

3.5.4. Principios generales básicos

3.5.5. Crímenes internacionales

Capítulo 4. Otros sujetos de derecho internacional

4.1. Santa Sede

4.1.1. Subjetividad internacional de la Santa Sede

4.1.2. Magisterio de la Iglesia y derecho internacional

4.2. Pueblos (territorios no autónomos)

4.3. Rebeldes reconocidos como beligerantes

4.4. Otros entes y sujetos sui generis

TERCERA PARTERESPONSABILIDAD INTERNACIONAL, CONTROVERSIAS Y OTRAS MATERIAS

Capítulo 1. Responsabilidad internacional del Estado

1.1. Elementos de la responsabilidad del Estado

1.1.1. Cuestiones generales

1.1.2. Elementos del hecho internacionalmente ilícito

1.2. Circunstancias que excluyen la ilicitud de un acto u omisión estatal

1.2.1. Consentimiento

1.2.2. Legítima defensa

1.2.3. Fuerza mayor

1.2.4. Peligro extremo

1.2.5. Estado de necesidad

1.2.6. Contramedidas

1.3. Consecuencias de la responsabilidad internacional

1.4. Violaciones graves

Capítulo 2. Solución pacífica de controversias

2.1. Cuestiones generales

2.2. Medios diplomáticos de solución pacífica de controversias

2.2.1. Negociación directa

2.2.2. Buenos oficios

2.2.3. Mediación

2.2.4. Investigación

2.2.5. Conciliación

2.2.6. Mayor uso de los medios diplomáticos

2.3. Medios judiciales de solución pacífica de controversias

2.3.1. Arbitraje internacional

2.3.2. Arreglo judicial

2.3.3. Nulidad de las sentencias internacionales

Capítulo 3. Nacionalidad y protección diplomática

3.1. Nacionalidad

3.1.1. Cuestiones generales

3.1.2. Nacionalidad no individual

3.2. Protección diplomática

3.2.1. Cuestiones generales

3.2.2. Requisitos para ejercer la protección diplomática

Capítulo 4. Uso de la fuerza en las relaciones internacionales

Siglas y abreviaturas

AG Asamblea General

AGNU Asamblea General de Naciones Unidas

Arsiwa Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (por su sigla en inglés)

BIT Tratado bilateral de inversión (por su sigla en inglés)

C. de Ap. Corte de Apelaciones

C. de S. Consejo de Seguridad

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

Cepal Comisión Económica para América Latina y el Caribe

Ciadi Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

Convemar Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

COP Conferencias de las partes (por su sigla en inglés)

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CPI Corte Penal Internacional

CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional

CPR Constitución Política de la República de Chile

CS Corte Suprema

CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

DD. HH. Derechos humanos

DIP Derecho internacional público

Ecosoc Consejo Económico y Social (por su sigla en inglés)

ITLOS Tribunal Internacional del Derecho del Mar (por su sigla en inglés)

NU Naciones Unidas

OEA Organización de los Estados Americanos

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMC Organización Mundial del Comercio

ONG Organización no gubernamental

ONU Organización de las Naciones Unidas

OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

RR. EE. Relaciones Exteriores

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TIAR Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca

Unesco Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

Agradecimientos

Doy las gracias a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile por su apoyo en la publicación de este libro. También agradezco a los alumnos de los cursos de Derecho Internacional Público que he tenido a cargo, que me han motivado a escribir este manual.

Las siguientes personas ayudaron, en mayor o menor medida, en la elaboración de este trabajo, por lo que les estoy agradecido: Mirentxu Alberdi, Martín Álvarez, Felipe Bravo, Martín Bustamante, Josefina Briceño, Francisca Bustos, Nicolás Cobo, Alberto Conejero, Gabriela Dañin, Cristóbal Donoso, José Ignacio Escobar, Benjamín Gallegos, Jacinta García, María Victoria Godoy, Juan Luis Goldenberg, Agustín González, Sebastián González, Viviana Guajardo, Esperanza Hope, Clemente Huneeus, Sebastián López, Rodrigo Maldonado, Valentina Muñoz, Máximo Onetto, Alejandra Ovalle, Rodrigo Palavecino, Luciano Pardo, Verónica Pérez, María Elena Pimstein, Sebastián Rioseco, Matías Rivera, Francisco Sepúlveda, Raimundo Sepúlveda, Felipe Tagle, Francisco Torres, Ariel Urzúa, Magdalena Velásquez, Elisa Zavala y Yuyang Zhou.

Preámbulo

Este libro está pensado como una primera aproximación al derecho internacional público, particularmente para estudiantes de Derecho, pues se basa en los apuntes que mis alumnos de segundo año de la Pontificia Universidad Católica de Chile deben estudiar para poder aprobar este ramo. Esto último motiva que se expliquen cuestiones que podrían parecer básicas para alguien con más experiencia.

El presente libro no pretende ser un tratado, ni busca desarrollar materias en gran detalle (a excepción de algunos temas relativos al derecho chileno en la materia). Tampoco profundiza en los aspectos que quedan sin respuesta al observar con mayor detención las normas generales del derecho internacional, ni presenta muchos ejemplos que reafirmen las reglas de esta área jurídica. Aquí se encontrará solo lo indispensable, confiando en que los interesados pueden obtener información adicional acudiendo a las fuentes que se observan en las notas al pie de página.

El manual de Santiago Benadava sobre el derecho internacional —una magnífica síntesis— me sirvió de base para programar y enseñar mi primer curso de derecho internacional público. Por ello, este libro tiene múltiples referencias a dicha obra. A mi juicio, la extensión y distribución del trabajo de Benadava lo hacían ideal para sugerirlo a los alumnos de la asignatura de Derecho Internacional. Si no fuera por la desactualización de tal obra, sería quizá innecesario escribir este libro.

En general, los manuales no cuentan con un gran número de referencias al pie de página, aunque tienden a citar muchas obras de lectura complementaria. Este libro rompe con esa práctica, para reconocer a los autores que dan autoridad a mis afirmaciones. Tales citas servirán también para que los interesados recurran a obras que pueden tratar los temas de este libro con mayor profundidad. Atendido que este trabajo surgió como apuntes de clases —los que suelen redactarse sin el escrúpulo de quien escribe trabajos de investigación—, podría ocurrir que alguna afirmación no reconozca debidamente su fuente, a pesar de mis esfuerzos por evitarlo, y pido disculpas por ello. Las obras que cito en este libro son tratados de derecho internacional general, detallados y rigurosos —con los que los profesores suelen preparar sus clases—, así como fuentes primarias y trabajos especializados.

Confío que este libro sirva no solo a alumnos de Derecho Internacional Público, sino también a profesionales —jueces, profesores y abogados— que quieran conocer de esta materia. Si este manual cumple su misión, ayudará a difundir mejor esta rama del derecho que, no obstante ser cada día más citada, requiere de una comprensión global por parte de los profesionales que se aventuran en la materia.

PRIMERA PARTE

Derecho internacional público y sus fuentes

Capítulo 1Introducción al derecho internacional público

1.1. Concepto y características

1.1.1. Analogía de De Vattel

Si muchas personas de distintas naciones y culturas naufragan en una isla desierta, sin posibilidades de ser rescatadas en un futuro cercano, ¿qué derecho les sería aplicable?, ¿quién estaría llamado a actuar como juez?, ¿existiría una policía a cargo del cumplimiento de los acuerdos? Esta situación sirve como analogía para comprender los inicios del derecho internacional, entendiendo que cada una de estas personas es análoga a un Estado.1 También ilustra a grandes rasgos —con las imperfecciones que puede tener toda analogía— la lógica que subyace al funcionamiento del derecho internacional público. Por ejemplo, se verá que estas personas no tienen un derecho común que las rija, por lo que deben acordar las reglas a las que se sujetarán. Si se entiende que los contratos entre los náufragos son como tratados entre Estados, se deducirá que solo obligan a quienes los acordaron, y no pueden afectar a terceros, salvo que estos consientan en ello. También se comprenderá que los Estados son libres de hacer lo que estimen conveniente, con tal de que su actuar no esté prohibido por el mismo derecho en que ellos hayan convenido (a esta idea sobre la libertad estatal se le suele llamar el principio del caso Lotus2), y que no contradiga las nociones más elementales de justicia. En esta isla habrá individuos más fuertes que los demás, a quienes les será más fácil abusar de otros y escapar de sanciones, como puede ocurrir actualmente con Estados poderosos.3 Hace algunos siglos atrás, un autor clásico, Emer de Vattel, usaba una analogía parecida para referirse al derecho internacional público. Él comparaba las relaciones entre Estados con las relaciones entre individuos en un “estado de naturaleza”, es decir, libres y sin hallarse obligados frente a otros (excepto en aquellas materias en las que libremente hubieran consentido).4

Han pasado ya varios siglos desde De Vattel, y la imagen que se acaba de presentar es una visión privatista del derecho internacional público, es decir, una en que los Estados se comportan como si no estuvieran limitados por normas superiores. Además, esta visión es insuficiente para dar cuenta de desarrollos recientes y de realidades institucionales de esta área del derecho.5 En efecto, mientras más se desarrolla el derecho internacional público, la comunidad global se aleja más de esta situación de estado de naturaleza, y más se acerca a la realidad de una sociedad compleja. Así, por ejemplo, con la evolución de la comunidad internacional se empezaron a crear organismos internacionales con voluntad propia (como serían las eventuales personas jurídicas en la isla desierta), y se prohibió pactar en contra de ciertas normas fundamentales, ya sea por razones de humanidad o de utilidad (las normas jus cogens, que se estudiarán pronto).

Sin embargo, a pesar de las complejidades del derecho internacional actual, la analogía anterior aún refleja a grandes rasgos las características de la sociedad jurídica internacional, la práctica de los Estados, los fundamentos y el desarrollo del derecho internacional. Por ejemplo, a estas alturas, más de la mitad de los tratados multilaterales han sido propuestos y concluidos al alero de organizaciones internacionales,6 pero esta realidad, que muestra un rol preponderante de estos organismos, no modifica el hecho de que los Estados son quienes forman las organizaciones gubernamentales y mandan a ellas sus representantes, y que son, finalmente, los Estados quienes ratifican los tratados internacionales.7

La figura de la isla desierta también ilustra que la evolución desde un “estado de naturaleza” a uno donde rija un derecho más desarrollado se produce mediante la voluntad —directa o indirecta— de los náufragos, al igual como ocurre con los desarrollos del derecho internacional, que se generan principalmente por la voluntad explícita o implícita de los Estados.8 En otras palabras, la analogía anterior, aunque imperfecta, muestra que el derecho internacional público es el conjunto de normas de conducta que surgen —directa o indirectamente— de acuerdos entre Estados, o entre estos y otros sujetos creados o reconocidos por los Estados (análogos a las personas jurídicas que podrían surgir con el transcurso del tiempo en esta isla desierta), y que buscan regular la conducta de estos sujetos. Esta afirmación podría recibir críticas, pero los dos tipos de normas más importantes del derecho internacional —los tratados y la costumbre— son generados a partir de la voluntad estatal, ya sea expresa o tácita,9 directa o indirecta.10

El principal ámbito donde la analogía anterior resulta inútil, es para representar los cambios que pueden producirse por una mayor complejidad al interior de los mismos Estados, por el surgimiento de entidades infraestatales, como podrían ser las empresas transnacionales, ONG y divisiones administrativas internas, que también pueden cumplir un cierto rol a nivel internacional, ya sea formal o informal.11

1.1.2. Uso actual del derecho internacional público

El derecho internacional público existe porque los Estados no pueden conseguir todos sus objetivos por sí mismos, por lo que requieren de la interacción con otros para lograrlo; el derecho internacional público regula dicha interacción.12 Hoy en día sus normas constituyen una “red de reglas que protegen intereses comunes y valores compartidos, que dieron origen a una ley de cooperación «basada en la comunidad»”.13 El derecho internacional también regula órganos internacionales, como instituciones técnicas y sistemas de derechos humanos.

En consecuencia, el derecho internacional público ya no solo interesa a los Estados en sus relaciones recíprocas (por ejemplo, al permitirles resolver problemas limítrofes), sino que afecta a todas las personas, pues los Estados regulan muchas materias de interés cotidiano, como el transporte internacional o los aranceles cobrados por ingresar bienes y servicios a un Estado (lo que condiciona el precio de los productos). En efecto:

No podemos viajar en avión, transportar bienes por barcos y containers, acceder a internet, usar Zoom y otras herramientas de conferencia por video para tener reuniones virtuales, dedicarnos a la inversión internacional, combatir pandemias y otras enfermedades infecciosas, o incluso ver nuestras películas favoritas en Netflix o YouTube, sin una compleja red de reglas multilaterales, regulaciones y estándares que facilitan e informan todas estas actividades.14

Como se desprende de lo dicho, el derecho internacional es ampliamente usado y observado en la actualidad. Como afirmó Louis Henkin, “casi todas las naciones cumplen casi todos los principios del derecho internacional y casi todas sus obligaciones, casi todo el tiempo”.15 En otras palabras, el derecho internacional es generalmente respetado por los Estados, aunque algunos lo vulneren en ocasiones específicas, aprovechando debilidades en el sistema de imposición de sanciones disuasivas (lo mismo ocurre a nivel nacional, cada vez que una persona, por ejemplo, comete un crimen o evade la tarifa del transporte público). Muchas veces las personas tienen la impresión de que el derecho internacional es menos respetado de lo que realmente es, porque los casos de graves violaciones son ampliamente difundidos, como ocurre con las agresiones entre Estados, pero no toman en consideración las normas que permiten actividades comunes, como las telecomunicaciones, el transporte y el comercio.

El derecho internacional no es la única forma en que los Estados cooperan entre sí, pues existen otras formas de cooperación más informales, como el llamado soft law —del que se hablará más adelante— o, incluso, la que se logra mediante foros más políticos, en reuniones internacionales entre dos o más mandatarios u otras autoridades, como el llamado Grupo de los Veinte (G20).16

1.1.3. Definiciones del derecho internacional público

Una definición tradicional de derecho internacional público17 habría dicho que “es la colección de las leyes o reglas jenerales de conducta que las naciones o estados deben observar entre sí para su seguridad i bienestar común”.18En la actualidad, este tipo de definiciones se han visto sobrepasadas, porque las naciones o Estados no son los únicos sujetos del derecho internacional. Hoy en día son también sujetos los organismos internacionales gubernamentales, algunos sujetos sui generis, e incluso las personas naturales para ciertos efectos, entre otros. Por eso, es más exacto definir el derecho internacional público como el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones entre Estados, las relaciones de estos con otros entes a los que ellos les reconocen capacidad jurídica para actuar internacionalmente, o entre algunos de estos últimos en determinadas materias. Una definición simplificada dirá que es el área del derecho que regula las relaciones entre los sujetos del derecho internacional. La desventaja de esta definición es que no indica quiénes son estos sujetos, ni excluye acciones reguladas por el derecho interno.

El derecho internacional podría ser estudiado desde distintos puntos de vista, pero este libro lo analizará desde una aproximación jurídica, es decir, estudiando las normas que rigen a la comunidad internacional.19

1.1.4. Principales características

Las principales características del derecho internacional público se detectan fácilmente al recordar el ejemplo de Emer de Vattel o del naufragio. Ellas son:20

• Los principales sujetos de derecho internacional público son los Estados: esto no quiere decir que no haya otros actores,21 pero, en general, los otros sujetos son creados por la voluntad estatal, o se les permite interactuar en el ámbito del derecho internacional por voluntad estatal.22

• Las fuentes del derecho internacional derivan principalmente de la voluntad estatal: como regla general, los Estados determinan el contenido fundamental de las normas por las cuales se obligan.23 La doctrina voluntarista, dominante especialmente a principios del siglo XX, afirmaba que todas las fuentes del derecho internacional provenían de la voluntad de los Estados.24 Sin embargo, esta doctrina no es aceptada hoy en día, pues ciertas fuentes no se derivan directamente de la voluntad estatal, como las normas de jus cogens o principios generales del derecho (esto se entenderá mejor cuando se expliquen estos conceptos).

• La jurisdicción tiene una base voluntaria: a priori, ningún Estado está obligado a someterse a un mecanismo concreto para solucionar sus controversias. Por ejemplo, un tribunal internacional solo tiene jurisdicción sobre los Estados que le han dado, ya sea inmediata o remotamente, el poder de resolver un conflicto. Para hacer más concreto este ejemplo: Chile no habría estado obligado a someterse a la Corte Internacional de Justicia en el caso sobre el límite marítimo con Perú, si no fuera porque le era aplicable el Pacto de Bogotá, un tratado en el que Chile sometió los eventuales conflictos con los demás Estados parte a la jurisdicción de dicha corte.

• No hay un mecanismo centralizado de ejecución: cuando un Estado incurre en un ilícito internacional, no puede recurrirse a una policía que exija el cumplimiento del derecho o la imposición de una sanción. Lo más parecido que existe, es la potestad del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para tomar medidas coercitivas.25

Estas características del derecho internacional lo hacen intrincado y difícil de comprender, ya que algunos Estados estarán vinculados por ciertas normas, pero otros no, y esas normas pueden ser aplicadas por tribunales internacionales que tengan jurisdicción sobre unos Estados y no otros. Además, existen normas con ámbitos de aplicación distinta, por ejemplo, de aplicación regional o universal, que en ocasiones se superponen —y podrían contradecirse—. También podría ocurrir que una nueva disposición derogue otra para ciertos Estados, pero que la norma antigua mantenga su vigencia respecto de otros. Además, aunque pueda alegarse que esta afirmación se aleja del ámbito del derecho internacional, hay reglas de diversa naturaleza que pueden coexistir, por ejemplo, hay instrumentos vinculantes que conviven con otros no vinculantes.

1.1.5. Su carácter jurídico

Atendido que el derecho internacional público no cuenta con órganos centrales que emitan ni que ejecuten sus normas, algunos negaron su naturaleza jurídica. Sin embargo, el derecho internacional público es derecho, sin perjuicio de que tiene algunos elementos particulares.26 Esta discusión está zanjada desde hace muchas décadas,27 pero no está de más recordar unos argumentos sobre el carácter jurídico del derecho internacional público:

• Los Estados le reconocen su calidad jurídica. Por esto,generalmente, ellos cumplen sus normas.28 Más aún, cuando los Estados violan el derecho internacional, alegan alguna excepción o una interpretación diversa del contenido del derecho internacional, es decir, buscan excusas para su actuar, lo que no hace sino reconocer que ellos estaban obligados por sus normas.29

• Los actores internacionales aplican el derecho internacional siguiendo las lógicas jurídicas. En efecto, sus normas operan como verdaderas reglas jurídicas, por lo que se invocan, interpretan, y se determina su vigencia, utilizando principios jurídicos.30

• Se puede distinguir entre las normas del derecho internacional y la moral o cortesía internacionales. Así, por ejemplo, la prohibición de abordar violentamente buques extranjeros deriva de una norma jurídica, mientras que el saludo entre buques en altamar forma parte de la cortesía internacional o comitas gentium.31 Las obligaciones morales, como ayudar a Estados que han sufrido catástrofes, también se distinguen del derecho internacional.

• El derecho nacional reconoce el derecho internacional.32 Más aún, en ocasiones el derecho nacional reenvía a normas del derecho internacional.33 Es por eso que los tribunales internos también aplican derecho internacional. Por ejemplo, en Chile se comenzó a prohibir la prisión por giro doloso de cheques alegando la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.34

1.1.6. Dominio reservado del Estado

El artículo 2.7 de la Carta de Naciones Unidas dispone que esta no podrá “intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”. Esta norma recoge parte del llamado principio de no intervención,35 y del dominio reservado de los Estados. Este último es un concepto que surgió para excluir ciertas materias (como los “intereses vitales”, “el honor de la Nación”, “la soberanía estatal”, etc.) de las competencias de organizaciones y órganos internacionales, como los tribunales arbitrales.36 Existen diversos modos de entender este domaine réservé, desde quienes afirman que se referiría a cuestiones esencialmente reservadas al derecho nacional (por lo que el derecho internacional no debiera regularlas, del mismo modo en que el derecho interno debiera respetar cierto núcleo básico de la libertad humana); quienes lo identifican solo con aquello que el derecho internacional no ha regulado; quienes consideran que es una noción política y no jurídica, y hasta quienes niegan su existencia.37

En 1923, la Corte Permanente de Justicia Internacional interpretó una norma del Pacto de la Liga de Naciones, que parecía referirse al dominio reservado,38 como entendiendo que su extensión dependía del desarrollo y alcance del derecho internacional, de modo que no habría temas que estuvieran circunscritos por esencia o por naturaleza a la jurisdicción de un Estado.39 Eso es consistente con la práctica internacional, pues muchas veces se citaba como áreas del domaine réservé la inmigración, las tarifas aduaneras, la nacionalidad,40 los derechos humanos o el colonialismo,41 y hoy en día se observa que ellas se han internacionalizado mediante tratados, y cualquier materia podría serlo, pues los Estados son libres de convenirlo.

1.1.7. Derecho internacional público y derecho internacional privado

En términos generales, el derecho internacional privado es aquel que rige las relaciones jurídicas donde existe un elemento extranjero relevante.42 Se refiere a situaciones donde dos o más ordenamientos legales podrían regular un conflicto jurídico, por lo que hay que definir qué normas aplicar (las del país A o del país B), y ante qué tribunales alegarlas. Así, por ejemplo, el derecho internacional privado define el derecho aplicable y la jurisdicción competente para resolver una controversia surgida por la herencia de un argentino fallecido en Chile, respecto de un bien inmueble situado en Italia, cuando sus herederos son estadounidenses. Es por ello que, en algunos países anglosajones, el derecho internacional privado se suele llamar conflict of laws (conflicto de legislaciones). Atendida esta gran diferencia, cuando este libro hable de derecho internacional, a secas, se estará refiriendo al derecho internacional público.

Ha habido intentos por unificar las normas de derecho internacional privado mediante tratados internacionales (los que son competencia del derecho internacional público), como el llamado “Código de Bustamante” de 1928 y las convenciones negociadas al alero de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.43 Ello muestra que el derecho internacional público puede usarse para regular el derecho internacional privado.

1.2. Derecho internacional y bien común44

El derecho internacional permite que los Estados cooperen para conseguir el bien común, cuando ellos no pueden alcanzarlo por sí mismos. En efecto, les posibilita coordinar su actuar, resolver conflictos, crear organizaciones intergubernamentales y acordar reglas sobre el tratamiento de sus propios nacionales en materia laboral o de derechos humanos, entre otras cosas.

Un principio ligado al bien común enseña que conviene que las comunidades menores o inferiores —como las familias o juntas vecinales— sean las que resuelvan sus necesidades y procuren alcanzar sus propios fines, y que las sociedades superiores —como las regiones o el Estado— no se inmiscuyan en ello, a menos que deban auxiliarlas, cuando aquellas no puedan lograrlo por sí mismas. Este es el principio de subsidiariedad, que tiene dos facetas, una que dispone que la comunidad superior se abstenga de actuar, y otra que le exige actuar.45 La faceta negativa (la que exige abstención) permite que los más cercanos a un determinado problema, quienes mejor lo conocen, sean los que encuentren el modo más apto para resolverlo, contribuyendo a que las soluciones sean más eficaces. También evita que las sociedades mayores se inmiscuyan en los asuntos de las comunidades más pequeñas, evitando así totalitarismos. Esta faceta del principio favorece el desarrollo de una sociedad civil más viva, diversa, fuerte, libre e independiente. Por otro lado, la vertiente positiva del principio de subsidiariedad exige a las comunidades superiores auxiliar a las inferiores que no son capaces de proveer a sus propias necesidades. Esta faceta asigna a una entidad concreta la actuación subsidiaria, para contar con mayores posibilidades de conseguir los objetivos buscados.

El derecho internacional y el principio de subsidiariedad se relacionan,46 pues un Estado puede considerarse una comunidad inferior, pues es más acotado y cercano a los problemas que la comunidad internacional, la que puede, a su vez, entenderse como una comunidad superior. Por esto, los Estados tienen el derecho y el deber de coordinar los esfuerzos de sus cuerpos intermedios para alcanzar el bien común. Podemos ilustrar este principio con un tema relativamente reciente: la pandemia de Covid-19. Es útil que los Estados establezcan o encarguen a un órgano internacional el rol de coordinar los esfuerzos estatales para superar la pandemia, pero la extensión de los poderes de este órgano internacional debiera limitarse a las cuestiones que los Estados no puedan resolver por sí mismos. Así, por ejemplo, debe evitarse que este órgano, regulado por el derecho internacional, determine qué actividades públicas deben prohibirse, en atención a que los Estados están más capacitados para hacerlo, debido a su conocimiento de las condiciones de su población, y de los valores y bienes que le son más preciados (a su vez, convendría que el Estado se autolimite si comunidades inferiores pueden determinar esto por sí mismas).

En definitiva, el derecho internacional es muy necesario para regular asuntos que los Estados no pueden enfrentar individualmente, como el comercio internacional, los temas medioambientales de carácter global, el funcionamiento de correos o el tráfico marítimo. No obstante, los Estados no deben desligarse de sus deberes de regulación y encargárselos a la comunidad internacional; el derecho internacional no debe regular áreas que los Estados pueden normar adecuadamente. En parte, esto es así porque los ciudadanos eligieron democráticamente a las autoridades estatales, no a las internacionales, para regular el mejor modo de alcanzar el bien común. Por ello, sería un despropósito y un golpe a la confianza depositada por los ciudadanos, que el Estado renunciara a sus propios poderes, alejando así de las autoridades electas democráticamente la toma de decisiones. En consecuencia, los Estados deben obligarse conforme al derecho internacional, pero solo cuando sea imprescindible para alcanzar el bien común, o cuando genere un beneficio real y significativo para los gobernados y los cuerpos intermedios. Esto también evitará que las autoridades nacionales utilicen el derecho internacional para presionar cambios normativos a nivel interno, alegando frente a los gobernados que ciertas decisiones son exigidas por normas u organizaciones sobre las que no se tiene mayor control.

1.3. Historia del derecho de las naciones

1.3.1. Dos “fundadores” del derecho internacional público

Existen muchos teóricos que podrían catalogarse como “fundadores” del derecho internacional público. En atención a que este libro es introductorio, se exponen solo dos de ellos, que permiten comprender distintos momentos en la evolución del derecho internacional.47

Francisco de Vitoria (1486-1546)

Él sería el pensador que propuso “por vez primera la existencia de un jus inter gentes”, por lo que algunos lo consideran el padre del derecho internacional.48 Vitoria fue un monje dominico, profesor de la Universidad de Salamanca, cuyas enseñanzas se conservan en apuntes de sus clases, denominados Relecciones Teológicas. En ellos, Vitoria toca algunos temas relativos al derecho internacional, como en De Indis (Sobre los Indios) y De Jure Belli (El Derecho de la Guerra). El primero analiza críticamente los títulos que tendrían los reyes españoles sobre los dominios indígenas.49El segundo se relaciona con el primero, pues después de hablar de los títulos justos e injustos de posesión y ocupación de las provincias de los indígenas, concluye que los territorios buenamente adquiridos se pueden defender por el derecho de la guerra, por lo que Vitoria consideró necesario tratar sobre la guerra justa.50

Vitoria se esfuerza por presentar argumentos que sirvan para los cristianos y los indígenas no cristianos. Por eso, los argumentos teológicos no son su principal insumo (a diferencia de los autores de su época), sino que los argumentos filosóficos y la aplicación de:

• El derecho natural:51 se trata de una noción elaborada en el mundo griego y desarrollada en la Europa medieval, según la cual la naturaleza humana, común a todos, es la fuente del contenido de ciertas normas jurídicas, las que pueden conocerse utilizando la razón (así, por ejemplo, la razón permite conocer la grave malicia de asesinar al inocente, por lo que el derecho debe buscar impedir este acto).52 El legislador debe procurar ajustar las leyes positivas al derecho natural.

• El ius gentium o derecho de gentes: originalmente se refería al ordenamiento que se les aplicaba a los extranjeros en Roma, a aquellos que no eran ciudadanos (por lo que no compartían la cultura y costumbres romanas), pero posteriormente evolucionó hasta ser un derecho privado universal, un derecho aplicable a las relaciones con otras naciones.53

Como resultado de la aplicación de estas fuentes, Vitoria determina que unos títulos para el dominio español eran injustos (como afirmar que América era una terra nullius, o considerar al emperador como un soberano universal), pero otros eran justos (como el derecho a asentarse en tierras deshabitadas, a viajar, a comerciar, a predicar la Fe). También observa que la guerra solo puede ser llevada a cabo por motivos específicos, dentro de los cuales no se encuentra la diversidad religiosa.54 La importancia de estas obras de Vitoria consiste en idear un sistema de normas basado en la razón, que rigiera las relaciones con naciones ajenas a la Cristiandad, con pueblos que no compartieran ciertos elementos comunes básicos.55

Hugo Grocio (1583-1645)

Este autor holandés disputa con Vitoria el título de padre del derecho internacional.56Él murió un par de años antes de que terminara la Guerra de los Treinta Años, un hito fundamental en el desarrollo del derecho internacional público, según se verá. Él sostuvo que el derecho internacional público es consecuencia de la naturaleza humana, pues el hombre tiene un deseo inherente de formar sociedades pacíficas y organizadas, regidas por leyes que derivan del deseo racional de preservar la sociedad.57 La misma lógica de la naturaleza humana se aplica a la sociedad internacional, pues los Estados requieren auxilio de otros Estados y, atendido que ninguna comunidad puede subsistir sin legislación, la comunidad que abarca a toda la especie humana o, al menos, a un gran número de naciones, requiere una legislación.58

Al referirse a la idea del derecho natural, Grocio afirma que el ser humano puede formarse un juicio adecuado sobre lo que es bueno o malo, y actuar sobre ese juicio. Llega a decir que estas ideas serían válidas, incluso, si se concediera algo que él no podría conceder, “que no hay Dios, o que él no se preocupa de los asuntos humanos”.59 Es por esto que, aunque Grocio cita a Dios en múltiples oportunidades en su obra, en ella se observa el principio de secularización del derecho internacional público.

El principal de sus escritos es De Jure Belli ac Pacis, que Grocio reconoció estar influenciado por una obra previa de Alberico Gentili.60 En su trabajo, Grocio no solo se refirió a normas de derecho internacional en tiempos de guerra, sino que también a las relaciones en tiempos de paz, haciendo más completa su obra.61 Otro de sus trabajos es Mare Liberum —extraído de otra obra previa de Grocio, escrita cuando trabajaba en la Compañía Holandesa de las Indias Orientales—, donde sostuvo que altamar era un territorio libre, es decir, que los buques de cualquier Estado podían navegar por ella.62 Esta doctrina le convenía a Holanda, que no tenía la capacidad militar para resguardar una ruta marítima completa. La doctrina del mare liberum fue posteriormente disputada por el inglés John Selden, quien postulaba la del mar cerrado (mare clausum).63 Hoy en día, el derecho del mar adopta la doctrina del mar libre (con matices que permiten a los Estados ejercer jurisdicción sobre aguas adyacentes).

1.3.2. Desarrollo del derecho internacional clásico

Como ocurre con todos los temas tratados en este libro, podrían escribirse obras completas sobre lo que ahora se describirá en forma brevísima: la historia del derecho internacional público. Este libro resumirá el asunto tratado a lo más básico, entendiendo que hay también visiones más críticas del modo como se relata la historia del derecho internacional.64 Esto implicará omitir algunos hechos o miradas de gran relevancia.

Desde los tiempos antiguos existen antecedentes o prefiguraciones del derecho internacional clásico, pues los distintos pueblos —en todo el mundo— alcanzaban acuerdos, por ejemplo, al cabo de una guerra.65 En particular, eso podía observarse en Grecia, formada por ciudades-Estado, cuyos acuerdos eran una forma primigenia del derecho internacional como lo conocemos hoy, y regulaban algunos temas que suenan bastante actuales, como el modo de tratar a los prisioneros de guerra.66 Antecedentes más próximos del derecho internacional público clásico se observan en la Edad Media, pues distintos reinos y unidades de poder acordaban tratados, y las ciudades-Estado italianas iniciaron el sistema de embajadas y diplomáticos.67 Tales antecedentes medievales tenían una gran diferencia con el derecho internacional público clásico, pues en la Edad Media coexistían distintas unidades de poder político: los señores feudales, los abades, los príncipes, el emperador, el papa, etc., por lo que no puede hablarse de acuerdos entre entidades jurídicamente iguales, como ocurrió posteriormente con los Estados.

En el siglo XVI, las monarquías comienzan a gobernar territorios más definidos, sin disputar su poder con entidades internas, y se van independizando de autoridades externas como el imperio y el papado.68En general, se entiende que la historia del derecho internacional clásico comenzó en el siglo XVII.69 En dicho siglo se libró la Guerra de los Treinta Años, que abarcó a gran parte de Europa. Ella comenzó como una guerra religiosa entre católicos y protestantes, pero posteriormente se hizo más compleja, con fines políticos diversos, lo que hacía que Estados de una misma denominación religiosa se enfrentaran entre sí.70 Dicha guerra terminó en 1648 con la Paz de Westfalia, que sentó algunas de las bases más importantes para el surgimiento del derecho internacional clásico.71 Dicha paz consistió en un conjunto de tratados con los que se puso término a la Guerra de los Treinta Años, estableciendo la igualdad entre los Estados, ninguno de los cuales tendría la capacidad de imponer su religión a otro, y se prohibió la intervención externa, de modo que no hubiese ningún poder temporal superior al poder estatal, con lo que se puede hablar del nacimiento del sistema de Estados moderno.72

Estas nuevas unidades políticas seguían relacionándose entre sí, pero carecían de una autoridad común que regulara dichas relaciones, por lo que ellos mismos debieron hacerlo, recurriendo a cimientos que todos consideraran razonables: el derecho natural y el ius gentium, conceptos que dieron origen al derecho internacional clásico.73

Según ya se vio, los dos padres del derecho internacional reseñados argumentaron basándose en estos cimientos. Lo hicieron antes de que terminara la Guerra de los Treinta Años, lo que muestra que no pueden trazarse líneas claras para definir el momento preciso en el que surge el derecho internacional. También deja en claro que las ideas que dieron origen al derecho internacional clásico son bastante anteriores, pues venían desarrollándose desde Vitoria, quien murió más de cien años antes de la Paz de Westfalia.

En un comienzo, el derecho internacional clásico regía a la Europa cristiana, pero se universaliza de modo gradual. Esto no quiere decir que en otras culturas no hubiera elementos de derecho internacional, como los acuerdos entre distintos pueblos, pero dichas sociedades no contaban con un derecho internacional con el contenido y principios del europeo clásico.

A finales del siglo XVIII y comienzos del XIX se independiza gran parte de las colonias americanas, y como sus élites eran de raíces europeas, rigieron sus relaciones por el derecho internacional clásico. Dichas excolonias hicieron importantes contribuciones a esta disciplina.74 También el Imperio Turco Otomano empezó a regirse por este derecho.75 Antes del siglo XIX, hubo significativas contribuciones teóricas al derecho internacional, pero fue en ese siglo que se produjeron grandes avances prácticos y el derecho internacional se expandió.76 En los siglos XIX y XX, cuando se profundizaron los contactos con Asia, se continuó universalizando el derecho internacional.77 Estos siglos coinciden con algunos momentos claves en el desarrollo del derecho internacional: la incorporación de normas positivas universales a fines del siglo XIX, y la creación de cierta institucionalidad internacional a comienzos del siglo XX.78 El proceso de universalización terminó en la segunda mitad del siglo XX, con la independencia de las colonias africanas.

1.3.3. Visión de las antiguas colonias europeas

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial —momento en que surge el derecho internacional contemporáneo— se produce un gran movimiento de descolonización, y una explosión en la creación de Estados. Las antiguas colonias africanas, que nacieron a la vida independiente cerca de los años sesenta, tuvieron una visión bastante ambivalente frente al derecho internacional.

Se ha dicho que las “reglas de Derecho internacional en áreas claves, tales como las leyes relativas a la adquisición del territorio, el reconocimiento, la responsabilidad estatal y la sucesión de Estados fueron moldeadas según las necesidades del colonialismo”.79 Por eso, algunos líderes de los nuevos Estados vieron con desconfianza las instituciones del derecho internacional, y argumentaron que sus Estados no debían verse regulados por un derecho que ellos no habían contribuido a crear.80 Sin embargo, por otro lado, este mismo derecho les era bastante útil, pues contemplaba principios como el de no intervención e igualdad soberana de los Estados.81 Es por esto que, finalmente, terminaron aplicando el derecho internacional en sus relaciones con otros Estados, aunque el derecho internacional siga generando cierta desconfianza y críticas de algunos autores del mundo no desarrollado.82

No solo en África se dieron miradas regionalistas del derecho internacional. También se defendió la existencia de un derecho internacional americano, idea en la que el chileno Alejandro Álvarez tuvo un rol preponderante a comienzos del siglo XX.83 Como respuesta a estas miradas regionalistas, podría alegarse que, si bien ciertas tradiciones han contribuido al derecho internacional general, dando más énfasis a algunos principios, o con algunas normas propias,84 dichas particularidades se insertan dentro de un derecho internacional global.85

1.3.4. Desarrollo del derecho internacional contemporáneo

El derecho internacional público clásico, entendiendo por tal al desarrollado hasta antes de 1945, estaba centrado en el Estado, era poco institucionalizado y no democrático. En cambio, el derecho internacional público contemporáneo no es tan así. Ello, porque se producen muchos cambios con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial y a la creación de la ONU. Antes de la formación de esta organización internacional existió la Liga de las Naciones, creada en 1920. Ella tenía una misión y ámbito de actuación bastante más limitado que la ONU, y no fue exitosa en su objetivo de mantener la paz. La ONU es el primer organismo político reconocido universalmente. El instrumento que la crea —la Carta de las Naciones Unidas— contempló, por primera vez en la historia, una prohibición general del uso de la fuerza. Anteriormente, en el derecho internacional clásico, la fuerza era un método legítimo para resolver conflictos. Hoy, esto es incompatible con el derecho internacional, salvo en unos pocos casos, como la legítima defensa. Las guerras actuales son excepciones y constituyen quiebres del ordenamiento jurídico. En el derecho internacional contemporáneo se multiplican los sujetos del derecho internacional, tanto por la independencia de muchos pueblos en las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, como porque se empieza a considerar a otras entidades como sujetos del derecho internacional, como las organizaciones internacionales gubernamentales (organizaciones formadas generalmente por acuerdos entre Estados).

El derecho internacional contemporáneo muestra algunas tendencias, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:86

• Humanización: Por regla general, el derecho internacional clásico regulaba los intereses de los Estados, como temas fronterizos, acuerdos de paz u otras necesidades particulares.87 Después de 1945, en cambio, hay una preocupación mayor por los seres humanos. Esto se manifiesta, por ejemplo, en el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos,88 y el mayor desarrollo del derecho internacional humanitario (una rama del derecho aplicable durante los conflictos armados, que protege a los combatientes, los civiles y otros bienes).89

• Expansión a nuevas áreas: Los Estados comienzan a internacionalizar temas que van más allá de asuntos tradicionales. Así, por ejemplo, se concluyen tratados en materias de derechos humanos, inversión extranjera, avances tecnológicos, espacio ultraterrestre,90 asuntos bioéticos91 y protección del medio ambiente.92

• Influencia de organizaciones internacionales: Después de 1945 aumenta radicalmente la creación de organizaciones internacionales gubernamentales, las que expanden su ámbito de actuación. La más importante es la ONU. Otros ejemplos son la Organización de Estados Americanos, la Organización Mundial del Comercio o la Organización Internacional de la Aviación Civil. También existen organizaciones sui generis, como la Unión Europea.

• Codificación: Hay una tendencia a la codificación de las normas del derecho internacional consuetudinario, es decir, tratados internacionales recogen normas que ya existían como costumbre de cumplimiento obligatorio.93 Por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados codificó reglas que los Estados ya aplicaban consuetudinariamente. En esta tendencia, fue fundamental que la Asamblea General de Naciones Unidas creara la Comisión de Derecho Internacional, formada por juristas importantes, cuya misión es codificar y desarrollar el derecho internacional.94 Desde hace algunos años, este proceso de codificación no siempre concluye con la aprobación de tratados internacionales, sino que puede decantar en estudios o propuestas que la Comisión presenta como informes o “artículos”.95

• Fragmentación: Alrededor del inicio del siglo XXI se comenzó a hablar de este fenómeno.96 Se refiere a que ha surgido una serie de nuevos regímenes jurídicos regionales o especializados por materias, así como nuevos tribunales internacionales, que pueden generar contradicciones normativas o interpretativas, produciendo una supuesta falta de coherencia del derecho internacional público.97 Así, podría ocurrir que un tribunal internacional especializado dictara una sentencia basándose en un principio propio del área en la que se desenvuelve, yendo en contra de lo dispuesto por un tribunal que se base en normas más generales. La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas se dedicó a analizar este asunto, y consideró que no era realmente un problema, sino que la expresión de que el derecho internacional sería un sistema en el que hay que analizar cada fuente del derecho, usando principios como el de la lex specialis y la lex posterior (de los que se hablará más adelante), para determinar cuál es la normativa aplicable y el órgano competente.98 Sin embargo, esta materia aún se presta para debates, pues las técnicas propuestas por la Comisión son flexibles y pueden entrar en conflicto entre sí, y porque la misma Comisión no se refirió a la dimensión institucional de la fragmentación ni a las fuentes normativas quasi-autónomas.99

1Los Estados suelen llamarse países en el lenguaje común, pero es más adecuado usar la primera expresión, pues la última puede referirse también a ciertos territorios dentro de un Estado, por ejemplo, el País Vasco.

2Lotus fue un caso decidido por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), que afirmó que el derecho internacional gobierna relaciones entre Estados independientes, que las reglas de dicha área del derecho provienen de la voluntad estatal, y que no puede presumirse la existencia de restricciones a la independencia de los Estados. Dicho de otro modo, los Estados serían libres para actuar según estimen más conveniente, salvo que existiera una prohibición expresa. CPJI, Case of the S.S. “Lotus”, 1927, p. 18. Sin embargo, se discute si este principio se aplica realmente. En contra, véase Handeyside, H. The Lotus Principle in ICJ Jurisprudence: Was the Ship Ever Afloat? Michigan Journal of International Law 29, 1, 2007. A favor, véase Klabbers, J. International Law 4. Cambridge: Cambridge University Press, 2024, p. 24. En la opinión consultiva sobre la declaración de independencia de Kosovo, el principal argumento de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para no declarar ilegal el actuar de las autoridades del pueblo de Kosovo, fue el hecho de que el derecho internacional no prohíbe las declaraciones de independencia, lo que es consistente con el principio Lotus. CIJ, Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, 2010, párrs. 78 ss.

3Como decía Andrés Bello, “[t]odas las naciones fuertes han abusado i abusarán de su poder; no hai congreso en el mundo que pueda oponer resistencia eficaz a una lei que tiene su oríjen en la constitncion [sic] moral del hombre”. Bello, A. Congreso Americano. En Obras Completas de Don Andrés Bello, vol. X. Santiago, Pedro Gómez Ramírez, 1886, p. 495.

4De Vattel, E. The Law of Nations, or, Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct and Affairs of Nations and Sovereigns. From the French of Monsieur de Vattel. London, 1797, p. lvi.

5Von Bogdandy, A.; Goldmann; M., Venzke, I., From Public International to International Public Law: Translating World Public Opinion into International Public Authority. En The European Journal of International Law 28, 1, 2017, pp. 118 y 119. Incluso, se ha dicho que esta visión le ha hecho daño al derecho internacional. Véase Clapham, A. Brierly’s Law of Nations 7, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 39-40.

6Álvarez, J. E. International Organizations as Law-Makers. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. x.

7También se puede pensar en el llamado derecho internacional institucional, que se refiere a las normas, reglas o estándares que son dictados directamente por organizaciones internacionales (Ibid., p. 61). Sin embargo, dichas organizaciones tienen tal poder solo porque los Estados se los dieron en los tratados o instrumentos que crearon dichas organizaciones.

8El derecho internacional público actual es complejo, con organismos internacionales, diversos modos de manifestar la voluntad estatal, etc., pero todo ello puede explicarse con una visión “privatista”, pues esta no excluye la creación de organismos con voluntad autónoma.

9En materia de costumbre internacional (que se verá más adelante en este libro), no se exige una voluntad expresa, y la voluntad tácita es bastante discutible, pero la teoría sigue exigiendo la voluntad estatal.

10Un ejemplo de creación indirecta se produce cuando los Estados entregan a las organizaciones internacionales —que ellos mismos crean— la capacidad para dictar normas que los obliguen.

11Pauwelyn, J.; Wessel, R. A.; Wouters, J. When Structures Become Shackles: Stagnation and Dynamics in International Lawmaking, The European Journal of International Law 25, 3, 2014, pp. 741-742.

12Lowe, V. International Law, Oxford: Oxford University Press, 2007, pp. 1 y 2.

13Yusuf, A. A. Why International Law Matters. Inaugural McNair Lecture, En McNair International, 2022, p. 6 (la traducción es nuestra).

14Ibid., p. 8 (la traducción es nuestra).

15Henkin, L. How Nations Behave. New York: Columbia University Press, 1979, p. 47 (la traducción es nuestra; con cursiva en el original).

16Pauwelyn y otros. When Structures Become Shackles…, op. cit., pp. 743-744. El G20 es un foro donde los representantes de importantes economías discuten sobre algunas políticas. “Cumbre del G20 2019: qué es el Grupo de los 20, el mayor espacio de deliberación política y económica del mundo (y por qué genera controversia)”. BBC News Mundo. Disponible en: bit.ly/4j4heJk. Fecha de consulta: 07/01/2025.

17Jeremy Benthamle dio a esta área del derecho el nombre de derecho internacional. Él consideró que la expresión derecho de las naciones o derecho de gentes no expresaba adecuadamente su contenido. (Bentham, J. The Works of Jeremy Bentham, Published under the Superintendence of His Executor, John Bowring, vol. 1 (An Introduction to the Principles of Morals and Legislation). Edimburgh: Simpkin, Marshall, & Co., 1843, p. 149). La expresión actual denota que se trata de un derecho entre naciones, sin incluir el derecho nacional (Allott, P. El Derecho Internacional como Verdadero Derecho: Un Nuevo Enfoque para un Problema Antiguo, Revista Tribuna Internacional 11, 21, 2022, p. 1). Hoy en día se proponen diversos nombres para reemplazar esta denominación (E. Vargas Carreño, Derecho Internacional Público. Santiago: El Jurista, 2023, pp. 15 y 16).

18Bello, Derecho Internacional, op. cit., p. 11.

19Otras aproximaciones podrían ser una axiológica (analizar los valores o principios subyacentes al derecho internacional), o una histórica o sociológica (preguntar por qué el derecho internacional es como es) (Pastor Ridruejo, J. A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 2024, pp. 30-32).

20Esta sección sigue de cerca a Benadava, aunque en el cuarto punto, Benadava se refiere solo a las sanciones (Benadava, Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 24-25).

21Este libro usa las expresiones “actor” y “sujeto” de derecho internacional como sinónimos, sin ignorar que en castellano se hace, en ocasiones, una distinción entre ambos conceptos.

22Algunos autores actuales, sin embargo, afirman que la globalización ha cambiado la estructura del derecho internacional, generando una mayor interrelación entre el derecho internacional y el nacional, y una expansión de los entes que regulan el actuar de los Estados y organizaciones. Un ejemplo de dichos autores son los proponentes del derecho administrativo global, por ejemplo, Krisch, N.; Kingsbury, B. Introduction: Global Governance and Global Administrative Law in the International Legal Order, The European Journal of International Law 17, 1, 2006. Sobre otras doctrinas similares, véase López Escarcena, S. Contextualizando el Derecho Administrativo Global, Anuario Colombiano de Derecho Internacional 11, 2018.

23Por ejemplo, son los mismos Estados los que acuerdan los tratados que los obligarán.

24Benadava, Derecho Internacional Público, op. cit., pp. 41-42.

25Por ejemplo, las múltiples medidas adoptadas contra Corea del Norte por realizar ensayos nucleares contrarios a sus resoluciones. Véase ONU, C. de S.: “Resolución 2094(2013)” [No Proliferación/República Popular Democrática de Corea], S/RES/2094(2013) (07/03/2013).

26Dupuy, P. M. Droit International Public, Paris: Dalloz, 2006, p. 12. En todo caso, hay diversas concepciones de lo que es la ley, y sobre qué se requiere para que algo lo sea. Incluso, algunos consideran que lo importante no es tanto si una regla es conceptualmente derecho, sino cuáles son sus efectos. Véase Shaffer, G. The New Legal Realist Approach to International Law, Leiden Journal of International Law 28, 2, 2015, p. 201.

27Ya en 1936, un autor decía que difícilmente se tomaba en serio la teoría que negaba el carácter jurídico del derecho internacional público (Starke, J. G. Monism and Dualism in the Theory of International Law, British Yearbook of International Law 17, 1936, p. 69).

28Dupuy, Droit International Public, op. cit., p. 14.

29Por ejemplo, cuando EE. UU. y un pequeño grupo de Estados invadieron Irak en la segunda Guerra del Golfo, a pesar de no contar con una autorización actual del C. de S., se alegó la supuesta vigencia de una antigua resolución de 1990 (Murphy, S. D. Principles of International Law. Saint Paul: West Academic Publishing, 2018, pp. 595-596). Asimismo, cuando Rusia invadió Ucrania en 2022, dijo hacerlo para proteger a habitantes del territorio de Ucrania que habían sido objeto de genocidio (CIJ, Allegations of Genocide under the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Ukraine v. Russian Federation), 16 de marzo de 2022 (order), párr. 39).

30Benadava, Derecho Internacional Público, op. cit., p. 26. Ello, sin perjuicio de que muchos autores abogan por el concepto de la relatividad normativa, es decir, sostienen que existen distintos grados de obligatoriedad dentro de las normas del derecho internacional. Se hablará de esta doctrina más adelante.

31Casanovas, O.; Rodrigo, A. J. Compendio de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 2024, pp. 63-64.

32Dupuy, Droit International Public, op. cit., p. 15.

33Ibid.

34Irigoin Barrenne, J. La Convención Americana de Derechos Humanos como Derecho Interno Chileno, Revista Chilena de Derecho 23, 2 y 3, 1996, pp. 304-306. El giro doloso de cheques consistía en emitir cheques por montos que no estaban disponibles en las cuentas corrientes de quienes los emitían. Esta acción estaba sancionada con penas de cárcel (en realidad, la prisión no era por tener una deuda, sino que por engañar al receptor del cheque, afirmando falsamente que se tenía dinero suficiente en una cuenta bancaria).

35Este principio, según su formulación clásica, es más restringido de lo que aparenta, pues se refiere a la prohibición de la intervención mediante coerción (Milanovic, M. Revisiting Coercion as an Element of Prohibited Intervention in International Law, The American Journal of International Law 117, 4, 2023, p. 602). Sobre las formas de presión prohibidas, véase ONU, AG: “Declaración sobre la Inadmisibilidad de la Intervención en los Asuntos Internos de los Estados y Protección de su Independencia y Soberanía”, A/RES/2131(XX) (21/12/1965).

36Kolb, R. Du Domaine Réservé : Réflexions sur la Théorie de la Compétence Nationale, Revue Générale de Droit International Public XV, 3, 2006, p. 599. Muchas veces se hace referencia a este concepto con su nombre en francés, domaine réservé.

37Ibid., pp. 602-618.

38En dicho asunto, la CPJI interpretó el Art. 15, inc. 8°. Véase Pacte de la Société des Nations (28 de junio de 1919).

39CPJI, Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco, 1923, p. 24.

40Kolb, Du Domaine Réservé…, op. cit., p. 614.

41Vargas Carreño, Derecho Internacional Público, op. cit., p. 181.

42Sobre este elemento, véase Villarroel Barrientos, C.;Villarroel Barrientos, G. Derecho Internacional Privado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2015, p. 28. Ellos observan que el derecho internacional privado también busca “regular los efectos de las sentencias extranjeras y determinar la nacionalidad de las personas naturales y jurídicas y la condición jurídica de los extranjeros” (Ibid., p. 26).

43Véase el Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (31 de octubre de 1951).

44Esta sección es tomada, con modificaciones, de Paúl, A. Nueva Constitución y Derecho Internacional, Revista Chilena de Derecho 48, 1, 2021 pp. vi-vii.

45Pío XI, Quadragesimo Anno, 1931, párr. 79. Sobre el tema, véase Ortúzar, P. Subsidiariedad. Más Allá del Estado y del Mercado. Santiago: Instituto de Estudios de la Sociedad, 2015.

46Sobre este principio y el derecho internacional, véase Carozza, P. G. Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law, The American Journal of International Law 97, 2003, y Carozza, P. G. The Problematic Applicability of Subsidiarity to International Law and Institutions, The American Journal of Jurisprudence 61, 1, 2016. En un sentido diverso, véase Follesdal, A. The Principle of Subsidiarity as a Constitutional Principle in International Law, Global Consitutionalism 2, 1, 2013. En contra de la pertinencia de llamar principio de subsidiariedad a la realidad internacional, véase Castaño, S. R. El Estado en el Orden Internacional. Buenos Aires: EDUCA, 2019.

47Algunos otros autores relevantes fueron el jesuita Francisco de Suárez, Alberico Gentili, Samuel Pufendorf, Richard Zouche y Emer de Vattel.

48Vargas Carreño, Derecho Internacional Público, op. cit., p. 46.

49De Vitoria, F. O.P., Relecciones Jurídicas y Teológicas, vol. II. Salamanca: Editorial San Esteban, 2017 [1535-1543], pp. 507-511.

50Ibid., p. 753. Vitoria tiene frases notables, como cuando afirma, después de exponer que la Iglesia plantea que no se debe forzar a creer: “la guerra no es ningún argumento en pro de la verdad de la fe cristiana. Luego por la guerra no pueden los indios ser movidos a creer, sino a fingir que creen y que reciben la fe cristiana, lo que es un gran sacrilegio” (Ibid., p. 637).

51Se ha afirmado que los lineamientos jurídicos del derecho natural se disciernen mediante el uso de la razón, la observación de la naturaleza y una apertura a lo trascendente (O’Connell M. E.; Day, C. M. Sources and the Legality and Validity of International Law. Natural Law as Source of Extra-Positive Norms. En Samantha Besson, Jean d’Aspremont (eds.)The Oxford Handbook on the Sources of International Law. Oxford: Oxford University Press, 2017, p. 563).

52El derecho positivo no está totalmente determinado por el derecho natural, pues este último dispone el contenido del derecho solo “de manera general e inespecífica” (Contreras Aguirre, S. Ley Natural, Determinatio y Derecho Positivo. Lo Indiferente y las Determinaciones del Legislador. Veritas 25, Septiembre, 2011, p. 40). El legislador debe determinar algunas materias que están indeterminadas por el derecho natural (Ibid., pp. 40-41).

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