Dictionnaire de la résolution amiable des différends E-Book

Martine Becker

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Dictionnaires Larcier
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 688

Veröffentlichungsjahr: 2015

Beschreibung

Cet ouvrage – qui comporte quelque 200 lexies allant de Accès à la médiation à Zone d’accord possible – a pour objectif général de présenter les avantages de la résolution amiable des différends en matière civile, et pour objectif particulier d’inciter les parties, par la médiation, à se réapproprier leur différend. Les modes amiables, fondés sur le consensualisme, doivent intervenir le plus en amont possible, sur un autre plan que celui fondé sur le syllogisme juridique cher à la justice traditionnelle, pour prévenir ou surmonter le litige en s’attelant aux faces cachées du conflit : les sentiments, préoccupations, motivations, émotions, valeurs, besoins, intérêts, etc.

Les modes amiables de résolution des différends privilégient en effet la restauration des liens entre les parties (ou leur dissolution de manière intelligente et sereine) ainsi que la recherche de solutions mutuellement avantageuses axées le plus souvent sur l’avenir. Et leurs approches, méthodes et outils ainsi que les principes qui les animent permettent d’y parvenir, par le rétablissement du dialogue et par la découverte des intérêts communs.

Ce lexique répond à des questions concrètes telles : quel est le rôle de l’avocat dans le processus ? Que signifie un aparté ? Quelles sont les différentes manières de communiquer ? Existe-t-il plusieurs types de négociations ? Comment fonctionnent les modes hybrides ? Quels sont les principes qui guident la RAD ? Il s’adresse donc aussi bien aux juristes – avocats, magistrats, arbitres, notaires et autres femmes et hommes de loi – pour les familiariser avec ce que l’on appelle la justice participative, qu’aux RH des entreprises, associations, institutions et administrations qui savent déjà que l’intérêt de l’employeur consiste à ne pas laisser pourrir une situation au détriment des employés et de l’entreprise. Il s’adresse également aux élèves ou étudiants en gestion des conflits au sein d’instituts ou d’écoles de médiation ainsi qu’à toutes celles et ceux qui, enseignants, éducateurs et assistants sociaux, ont recours à ces instruments pour ramener la paix sociale.

Leseprobe

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© Groupe Larcier s.a., 2015

Éditions Larcier

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ISBN : 9782804484699

Les Dictionnaires Larcier représentent de nouveaux outils de référence, synthétiques, pratiques et maniables. Ils s’adressent à un large public allant des praticiens aux étudiants qui grâce à la clé de classement alphabétique des concepts, trouveront rapidement un état concis et documenté du point de droit sur lequel ils se questionnent.

Parus dans la collection :

Degryse, Ch., Dictionnaire de l’Union européenne, 2011, 1152 p.

Collart Dutilleul, Fr. (dir.) et Bugnicourt, J.-Ph. (coord.), Dictionnaire juridique de la sécurité alimentaire dans le monde, 2013, 700 p.

Collart Dutilleul, Fr. (dir.) et Bugnicourt, J.-Ph. (coord.), Legal Dictionary of Food Security in the World, 2013, 438 p.

Lambert Abdelgawad, E. et Michel, H. (éd.), Dictionnaire des acteurs de l’Europe, 2015.

Lambert Abdelgawad, E. et Michel, H. (éd.), Dictionary of European Actors, 2015.

Table des auteurs

Martine Becker

Médiatrice agréée en matières civiles et commerciales, sociales et familiales, Formatrice et Consultante en prévention, gestion et résolution des conflits, Formatrice au sein de diverses universités, hautes écoles et centres de formation, Maître de conférences à l’Université de Liège, Associée de PMR-Europe (Prévention, Management et Résolution de conflits), Avocat honoraire (Bruxelles), www.pmr-europe.com

Cinthia Levy

Avocate, Médiatrice accréditée (FSA, CSMC, OMPI, TAS, par le tribunal cantonal vaudois, et la Commission fédérale de médiation en Belgique), Chargée de cours sur la négociation, la gestion des conflits et la médiation dans le domaine civil et commercial à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne, à la HEC et à l’Ecole d’Avocature de Genève, Associée au sein de Médiale (Lausanne), www.medialegeneve.ch

Jean A. Mirimanoff

Médiateur assermenté et agréé (CSMC et AMM) en matière civile, commerciale et familiale, Titulaire du brevet d’avocat, Magistrat honoraire, Membre de l’IMI Standards Committee (La Haye), ancien membre de la Commission officielle de préavis en matière de médiation civile et pénale, co-fondateur du GEMME-Suisse, expert, formateur et consultant pour le Conseil de l’Europe, l’ENM et la Fondation Suisse pour la Formation Continue des Juges, ancien Conseiller juridique au CICR (Genève, Nice, St Pétersbourg), www.mediationgeneve.com

Federica Oudin

Dr iur., Médiatrice agréée, Maître de conférences à l’Université de Tours, Chargée d’enseignement à la Faculté de droit, Directrice du Master Conseil & Contentieux, Co-directrice de Médiation & gestion des conflits, représentante de l’Association Nationale des Médiateurs (ANM) dans la région Centre (Tours), https://www.linkedin.com/pub/federica-oudin

Anne-Sophie Schumacher

Avocat conseil au Barreau de Paris, Titulaire du certificat de l’Ecole de la Médiation du Barreau de Paris, Médiatrice membre de l’Association Nationale des Médiateurs (ANM), Co-fondatrice d’Avomédiation (association des avocats accompagnateurs en médiation), Formatrice certifiée et praticienne de l’accompagnement du changement, Professeure associée à l’École de Management de Strasbourg en communication, gestion de conflit, négociation internationale et management interculturel (Nice, Paris), www.jurisvalues.com

Coralie Smets-Gary

Médiatrice agréée en matières civiles, commerciales et sociales, ancienne Avocate, Formatrice et Consultante en prévention, gestion et résolution des conflits, Formatrice au sein de diverses universités et hautes écoles, Maître de conférences à l’Université de Liège, fondatrice de PMR-Europe (Prévention, Management et Résolution de conflits), premier centre de formation agréé par la Commission Fédérale Belge de Médiation (Bruxelles), www.pmr-europe.com

Autres contributeurs

Christian Grosse

Professeur ordinaire d’histoire et d’anthropologie des christianismes modernes à l’Université de Lausanne, Faculté de théologie et de sciences des religions, Institut religions, culture et modernité (IRCM) (Lausanne)

Giorgio Malinverni

Dr iur., juge honoraire à la Cour européenne des droits de l’homme à Strasbourg, professeur honoraire de l’Université de Genève, membre du GEMME-Suisse (Genève)

Martin Oudin

Maître de conférences HDR à la Faculté de droit de Tours, Assesseur du Doyen chargé des relations internationales, Directeur du Master Juriste d’entreprise (Tours)

Florence Pastore

Avocate, Médiatrice accréditée (FSA et CSMC), Membre de la Commission Médiation de la FSA (Fédération Suisse des Avocats), Juge suppléante au Tribunal pénal de Genève, www.altenburger.ch

Schémas

Jeremy Lack

Avocat, spécialisé dans la prévention et la résolution de conflits, Médiateur assermenté (IMI, AAA/ICDR, CCI, CPR, CEDR, CMAP, CSMC, INTA, JAMS, OMPI et SIMI), Membre de la Commission officielle de préavis en matière de médiation civile et pénale (Genève), Membre du comité de l’IMI et de la CSMC, Membre du GEMME, Barrister anglais (Door Tenant auprès de QUADRANT CHAMBERS à Londres), Attorney-at-Law américain, et avocat étranger inscrit au barreau de Genève, www.neuroawareness.com.

Coordination technique

Marco Pons

Titulaire du brevet d’avocat, ancien greffier-juriste au Tribunal civil (Genève)

Préface

Les bouleversements de toutes sortes qui affectent notre continent à l’orée de ce troisième millénaire n’épargnent pas le monde de la justice. La judiciarisation croissante de notre société a débouché sur un droit plus complexe, plus diversifié et plus sophistiqué que jamais. Ce perfectionnement s’accompagne malheureusement d’une croissance des coûts et de la durée des procédures traditionnelles, tout en maintenant dans la pratique un système ancré sur le combat judiciaire ou arbitral. Le litige réglé, le conflit subsiste puisque – c’est un euphémisme – la philosophie consistant à gagner ou perdre contre sa partie adverse ne contribue pas à la restauration des liens entre les parties. Une prévention et une résolution pacificatrices des conflits passent par la responsabilisation de ceux qui les vivent, chaque fois que c’est possible, la saisine des tribunaux ne devant intervenir qu’en dernière extrémité. La résolution amiable des différends : quel changement de paradigme, tant pour les citoyens et les entreprises qu’oppose un différend que pour tous les acteurs du monde judiciaire et arbitral !

Ainsi, comme pour toutes les professions de notre temps, les femmes et les hommes de loi de nos pays sont confrontés à des difficultés d’adaptation. Malgré l’accueil de nouveaux instruments de résolution amiable dans l’ordre juridique de nombreux pays (la médiation a été introduite depuis 20 ans en France, 10 ans en Belgique et à Genève et 5 ans dans l’ensemble de la Suisse), l’une de ces difficultés réside dans l’appréhension de la différence fondamentale entre la justice traditionnelle (les procédures civiles et arbitrales) et la justice participative (les instruments amiables). En effet toutes deux s’inspirent de philosophies, d’approches et de méthodes différentes à l’égard du conflit, tout en partageant la même et commune mission de concourir au maintien ou au rétablissement de la paix sociale.

Ainsi l’hésitation, la réserve, la réticence, voire le refus des juristes à recommander ou à emprunter les modes amiables, en particulier la médiation, se traduisent par un pourcentage encore fort modeste de cas traités de cette manière sur l’ensemble de notre continent1, comparativement aux contentieux judiciaire et arbitral. Ceci malgré l’invite, voire l’injonction du législateur2 d’y recourir à chaque fois que la situation s’y prête, parce que la résolution amiable est plus rapide, plus économique et plus durable, et ceci malgré le rappel qu’en donnent – encore timidement en Europe3 mais plus sérieusement ailleurs dans le monde – leurs codes de déontologie.

Faciliter le passage du monde judiciaire et arbitral au monde de la justice participative rencontre des obstacles bien plus psychologiques qu’intellectuels. C’est l’ambition sans doute de ce dictionnaire d’y apporter sa contribution. Puisse-t-il donc dissiper des craintes explicables, mais injustifiées. Ses auteurs ont été ou sont encore avocats, magistrats ou professeurs avant d’avoir été formés, agréés et assermentés comme médiateurs. Ils sont donc en situation de nous faire comprendre que « prôner l’expérience de la médiation ce n’est pas arbitrer une compétition entre institutions rivales. C’est rendre à la justice instituée sa fonction de remède ultime en revivifiant les régulations amicales dont les humains doivent avoir préalablement épuisé les ressources avant de s’embarquer dans l’aventure incertaine du procès »4.

Ce dictionnaire riche en informations s’ inscrit dans le cadre des Lignes Directrices (CEPEJ 2007) N° 14 du 7 décembre 20075 et des Directives et Règlements 2008 et 2013 de l’UE6 qui préconisent une série de mesures de mise en œuvre de la résolution amiable des différends concernant tant le secteur public que privé, et impliquant nombre d’efforts, d’engagements et de moyens nécessaires pour nous conduire à ce changement de paradigme.

Pierre-Olivier SUR, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris

Patrick HENRY, Président de l’Ordre des Barreaux francophones et germanophone de Belgique

Jean-Marc CARNICÉ, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Genève

(1). Cf. Étude du Parlement européen sur la « nouvelle impulsion » à donner à la directive sur la Médiation, l’évaluation de l’impact limité de sa mise en œuvre et des propositions de mesures pour augmenter le nombre de médiations au sein de l’UE.

(2). En Suisse «l’action judiciaire doit être l’ultime moyen de régler une situation litigieuse… le règlement à l’amiable…a donc la priorité » (FF 2006 6841).

(3). Cf. art. 3.7.1. du code de déontologie des avocats européens, adopté par le Conseil des barreaux européens et modifié le 19.5.2006.

(4). Paul Martens, Juge à la Cour constitutionnelle de Belgique, Préface de l’ouvrage de Jean Cruyplantset al., Droit et pratique de la médiation, Bruylant, Bruxelles, 2008.

(5). Lignes directrices CEPEJ (2007)14 visant à améliorer la mise en œuvre des Recommandations existantes concernant la médiation familiale et en matière civile ; Directive 2008/52/CE du Parlement européen sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale ; Directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation modifiant le Règlement (CE) N° 2006/2004 et la directive 2009/22/CE ; Règlement UE n° 524/2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation.

(6). Idem.

Introduction

« L’Homme est langage, les mots façonnent autant qu’ils traduisent un état d’esprit »Michèle Guillaume-Hofnung

Objectif

Les instruments européens en matière de résolution amiable des différends (RAD/ADR)1 adoptés tour à tour au sein du Conseil de l’Europe2 puis de l’Union européenne3 ont concouru à donner une impulsion aux législateurs des États membres. Aujourd’hui la quasi-totalité d’entre eux ont reconnu et accueilli dans leur ordre juridique les modes amiables, en particulier la médiation. Mais si leur légitimité est désormais indiscutable, ces processus peinent encore à se faire connaître, et donc à frayer leur chemin dans le quotidien de nos citoyens et de nos entreprises confrontés à un problème ou à un conflit.

L’objectif général de ce dictionnaire consiste à mieux faire connaître la résolution amiable des différends dans sa globalité, c’est-à-dire à la fois en indépendance du droit et en complémentarité avec lui. Indépendance du droit d’une part, car la famille des modes de résolution amiable (appelée parfois justice participative), et tout particulièrement la médiation, possède des caractéristiques, des objectifs, des approches, des méthodes et des outils qui lui sont propres, de même qu‘elle est animée par un esprit et par des valeurs (ou principes) qui sont les siens. Il en résulte ainsi un langage qui lui est propre, doté d‘ une terminologie qui doit être précise, comprise et respectée4. Complémentarité avec le droit d’autre part, car elle partage avec lui le but général de maintenir la paix sociale. Avec les nouveaux codes de procédure civile, des passerelles permettent de passer plus facilement de l’un à l’autre, ce qui ne porte pas pour autant atteinte à l’autonomie de la famille des modes amiables, mais conduit à des risques de judiciarisation. Partant de confusion conceptuelle et terminologique.

L’objectif particulier de ce dictionnaire consiste à faire prendre conscience que la médiation, plus que tout autre mode amiable, permet aux parties de se réapproprier leur différend.

Portée

Le champ de ce dictionnaire se limite à la “matière civile“5, ce qui ne signifie pas pour autant que des formes de résolutions amiables efficaces ne se rencontrent pas en matière pénale ou administrative. Il ne sera pas traité non plus de l’arbitrage, sauf dans sa relation avec les modes amiables. En effet l’arbitrage est un mode alternatifparce qu’il se substitue à la justice étatique et qu’il la remplace le cas échéant. Il en a d’ailleurs emprunté la démarche, fondée sur le syllogisme juridique et tournéevers le passé, tandis queles modes amiables focalisent généralement davantage leur attention sur la personne humaine : les sentiments, préoccupations, motivations, émotions, valeurs, besoins, intérêts, etc. Et leurs approches, méthodes et outils et les principes qui les animent – décrits dans ce dictionnaire – permettent de parvenir dans bien des cas au rétablissement du dialogue, à la découverte de solutions mutuellement avantageuses, ou aux deux à la fois, dans une démarche axée le plus souvent sur l’avenir.

« La résolution à l’amiable a la priorité »6. Pas seulement parce que ses processus sont généralement plus rapides, plus économiques et plus constructifs que les procédures civile et arbitrale, mais parce que leur solutions sont plus durables et humaines, en tant qu’elles peuvent « tenir compte d’éléments qu’un tribunal ne pourrait retenir »7.

Gestion des conflits

Les conflits font partie de la vie. Ils ne sont – en soi – ni bons ni mauvais. Ils peuvent être porteurs de violence destructrice comme de progrès. Tout dépend de l’usage que l’on en fait. De la manière de les gérer. La gestion des conflits, à laquelle plusieurs lexies sont consacrées,est aussi l’art consistant à savoir – sur la palette offerte par la justice traditionnelle et par la justice participative – sélectionner le processus le plus approprié à la situation concrète des personnes qui affrontent un problème ou un conflit déterminé.

Les obstacles qui verrouillent encore trop souvent l’accès à la résolution amiable s’expliquent notamment par la difficulté qu’éprouvent bien des juristes à sortir de leur démarche quotidienne dictée par le syllogisme juridique. Cette démarche antique8 porte en elle une vision nécessairement binaire du litige. On y a pris l’habitude presque instinctive d’opposer dans le combat judiciaire ou arbitral le vrai au faux, le prouvé au non établi, le licite à l’illicite, le juste à l’injuste. Bref : qui a tort à qui a raison... Et d’attendre du jugement et de la sentence une réponse pour le passé. Bien souvent une solution morte à un problème mort, laissant le conflit subsister avec un gagnant et un perdant, voire deux perdants.

La méconnaissance de la résolution amiable s’éteindra sans doute un jour par l’introduction d’un enseignement sur la gestion des conflits : généralisé, obligatoire, adapté et pérenne dans toutes les Facultés de droit et dans toutes les Écoles de Magistrature et d’Avocature. Et, pour nos concitoyens, bien en amont : au stade de l’école, par la médiation scolaire par les pairs et une initiation à la gestion des conflits dès le stade primaire9. C’est ce genre de rêve qui fait progresser.

Destinataires

Le Dictionnaire de la résolution amiabledes différends s’adresse d’abord aux juristes - avocats, magistrats, arbitres, notaires, huissiers et autres femmes et hommes de loi - en vue de contribuer à les familiariser avec les principaux modes amiables, la justice participative. En font partie les nouvelles et les anciennes formes de négociation, de conciliation, de médiation, d’ombudsman (tiers de confiance) et de leurs hybrides. Ces instruments se fondent sur le consensualisme, et tous ceux qui sauront s’adapter aux modes qui s’y rattachent gagneront de nouveaux créneaux et de nouvelles perspectives.

Le dictionnaire s’adresse ensuite aux RH des entreprises, associations, institutions et administrations qui savent déjà certes que l’intérêt de l’employeur consiste à ne pas laisser pourrir une situation au détriment à la fois des employés et de l’entreprise, mais sous-estiment encore parfois les coûts indirects du procès civil ou arbitral10.

Le dictionnaire s’adresse enfin, en appoint aux manuels en usage, aux élèves ou étudiants en gestion des conflits au sein d’instituts ou d’écoles de médiation ainsi qu’à toutes celles et ceux qui, enseignants, éducateurs et assistants sociaux, ont recours à ces instruments pour ramener la paix sociale. Il tend à clarifier les concepts, souvent brouillés par la tendance à judiciariser l’amiable, et à harmoniser la terminologie dans toute la mesure du possible pour les pays francophones.

Auteurs

Pour faire connaître la résolution amiable à des juristes, il a été fait appel à des juristes qui, professeurs, magistrats ou avocats ont tous une expérience pratique et une formation théorique solides de la médiation, comme médiateurs agréés, formateurs, consultants et experts RAD/ADR, et qui ont vocation à favoriser une meilleure compréhension entre les acteurs de ces deux mondes. Méritent également d’être cités ici Me Jeremy Lack, avocat, médiateur agréé à Genève, qui a réalisé la plupart des schémas, et Me James Peter, avocat et médiateur agréé à Zurich, qui a revu les traductions en anglais et en allemand des titres des lexies et Mme le Professeur Aliona Konina, master en traduction, en Interprétation et en sciences cognitives, à Saint Pétersbourg, qui a bien voulu  participer à la relecture des épreuves.

Remerciements

En permettant à nos concitoyens et à nos entreprises de mieux prévenir et gérer leurs conflits, partant de mieux se prémunir contre les procès de toutes sortes, le recours aux modes amiables de résolution des différends contribue à la construction progressive de notre contrat social, aussi parce qu’ils sont porteurs des valeurs de démocratie et de paix11. Il convient donc de remercier vivement la Fondation Ousseimi, qui œuvre tout particulièrement en faveur de la réconciliation et de la paix sociales, pour son soutien sans lequel cet ouvrage n’aurait pas pu être réalisé.

(1). Amicable Dispute Resolution (ADR).

(2). Notamment les Recommandations sur la médiation familiale Rec (98) 1 et sur la médiation en matière civile Rec (2002) 10, et les Lignes directrices (CEPEJ) 2007 No 14 visant à améliorer leur mise en œuvre.

(3). Notamment la Directive sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale 2008/52 et la Directive relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation 2013/11 et son Règlement 524/2013.

(4). « Comment envisager le développement de la médiation autrement que sur la base d’un SMIC terminologique ? Un Seuil Minimum d’Intelligibilité Conceptuelle ». Michèle Guillaume-Hofnung, préface de l’ouvrage de M. deGoia et M. Marcon, Mots de médiation. Un lexique bilingue français-italien, Université de Padoue, 2014.

(5). Au sens juridique des instruments cités en exergue, c’est-à-dire celle « impliquant des droits et obligations de caractère civil, y compris ceux qui relèvent du droit commercial, du droit de la consommation et du droit du travail », et du droit familial bien entendu.

(6). Message du Conseil fédéral introduisant le projet du CPC (FF 2006 6841).

(7). Idem.

(8). Le syllogisme ou déduction remonte à Aristote (IVe s. av. J.-C.) cf. lexie Syllogisme.

(9). J. A. Mirimanoff (dir.), Médiation et Jeunesse. Mineurs et médiations familiales, scolaires et pénales en pays francophones, Bruxelles, Larcier, 2013 ; J. A. Mirimanoff (dir.), Des outils pour la médiation en milieu scolaire. Pour apprendre au quotidien à gérer les conflits et à prévenir la violence, Genève, 2013, www.gemme.eu et www.mediationgeneve.com.

(10). Ceux consistant à devoir changer de partenaires, recruter un nouveau spécialiste, trouver un nouveau brevet ou une nouvelle marque, de nouveau locaux, un nouvel agent, un nouveau produit, un nouveau fournisseur, etc.

(11). Cf. Le titre du livre de J. Faget, Médiations, les ateliers silencieux de la démocratie, Toulouse, Trajets Erès, 2012 ; cf. lexie Contrat social.

Avertissement

Le présent ouvrage – qui ne prétend pas être exhaustif – se compose de quelque 200 lexies ou entrées dont chacune est autonome et peut par conséquent, à l’instar des vocables d’un dictionnaire, être lue indépendamment des autres. L’ensemble comporte ainsi autant de présentations dont une trentaine (dont le titre est précédé d’un astérisque) indique, le cas échéant, les situations particulières prévalant respectivement en Belgique, en France et en Suisse, sur le plan du droit ou de la pratique. Quelques-unes – paradoxe apparent – ont trait au droit (Contradictoire, Coût de la procédure, Litige, Ne ultra petita, Objet du litige, Syllogisme juridique), mais pour mieux mettre en relief la différence et la complémentarité de la justice participative avec la justice traditionnelle. Enfin quelques autres (Contrat social, Mythologie, Platon, Paix par la médiation, Précurseurs) sont là pour évoquer les origines de l’amiable dans notre histoire et notre culture européennes. Une vingtaine de lexies est complétée d’une ou plusieurs illustrations dont le but est de schématiser ou d’expliciter le contenu.

Eu égard aux dénominations divergentes selon les pays et aux expressions synonymiques auxquelles ont recours les utilisateurs des modes amiables de résolution des différends, un choix terminologique a dû être effectué. De ce fait, une centaine d’autres entrées se limitent à de simples renvois à la lexie où le sujet concerné est développé. Exemple : Agrément des médiateurs et Certification des médiateurs renvoient à Accréditation des médiateurs. Ces renvois figurent en italiques aussi bien dans la table des matières que dans le lexique trilingue.

Par ailleurs, pour éviter une trop grande dispersion, plusieurs concepts sont parfois regroupés sous un seul titre dans une lexie unique. Exemple : la Démarche du tiers, qui peut être Directive, Distributive, Évaluative, etc. est traitée dans la lexie Approches de la médiation, à laquelle renvoie aussi la lexie Courants de la médiation.

La plupart des lexies comportent la mention Voir aussi,suivi du titre d’une ou plusieurs lexies que le lecteur est invité à consulter s’il souhaite approfondir l’un ou l’autre thème. Dans le même ordre d’idées, les flèches entre parenthèses () qui jalonnent le texte constituent également des renvois à d’autres lexies. Le titre de ces dernières est, dans ce cas, en italique, la flèche pouvant suivre ou parfois aussi précéder ledit titre. Pour éviter de surcharger le texte de flèches de renvoi, celles-ci ne sont utilisées qu’une fois par vocable, généralement lorsqu’il apparaît pour la première fois dans le texte.

Pour faciliter la recherche du lecteur polyglotte, le titre de chaque lexie est suivi de sa traduction en anglais et en allemand. En fin d’ouvrage figure un petit lexique trilingue qui permet à chacun, selon qu’il pratique la langue de Molière, de Shakespeare ou de Goethe, de retrouver le vocable ou l’expression correspondante dans les deux autres langues. Certains termes, tels Coaching ou Numerus clausus, ne figurent évidemment pas dans le lexique, lorsque leur utilisation (anglaise ou parfois latine) est communément admise.

A

*Accès à la médiation

Access to mediation

Zugang zur mediation

Voir aussi :Fondements (RAD/ADR) dans l’ordre juridique ; Lignes directrices CEPEJ (2007) 14 ; Magistrats ; Option de médiation ; Qualification(s) du médiateur

Introduction

La notion d’accessibilité à la médiation () fait pendant à celle du droit au procès équitable (), sans en avoir la même portée juridique. Elle apparait dans les instruments de droit européens et en particulier dans les Lignes Directrices CEPEJ (2007) 14 () et trouve ses fondements dans l’ordre juridique () de nos pays. Elle se concrétise par les mesures de miseen œuvre de la médiation que contiennent ces dernières, qui invitent le secteur public (les différentes autorités de l’État concernées) et le secteur privé (les fédérations de médiation () au premier chef) à les appliquer.

Sur le plan pratique, l’accès à la médiation se réalisera par une formation et une formation continue des magistrats () et des avocats () à la gestion des conflits (), ainsi que par une meilleure information () du public. Et donc par l’introduction de ce domaine multidisciplinaire dans les Facultés de droit, Écoles d’Avocature et de Magistrature, et déjà à l’école par la médiation scolaire par les élèves1, ce qu’ont compris les hauts magistrats membres de la CEPEJ. Ces mesures sont d’autant plus nécessaires que – comme le soulignent les Lignes directrices – de nombreux obstacles () et réflexescorporatistes à l’encontre de la médiation existent encore au sein du monde judiciaire et du grand public, les parties en litige () étant habituées à se tourner presque automatiquement vers le duel judiciaire ou arbitral lorsque leurs négociations () échouent, comme par une sorte de réflexe de Pavlov ().

L’encouragement à la médiation ne doit cependant pas se réaliser de manière à affecter le droit au procès équitable : les coûts du procès civil ne sauraient être disproportionnés à cette fin2 ; ce n’est pas le cas en revanche par le biais de l’aide judiciaire () ou celui de la restitution (partielle ou totale) des droits de greffe (Coûts de la procédure civile) lorsque les parties à la procédure civile ont recouru avec succès à un mode amiable.

Dans tous les cas, les parties doivent avoir été mises en mesure de faire entre la procédure civile ou arbitrale et un mode amiable un choix libre et éclairé, et dans les deux sens. Ne pas informer les parties, avant ou en cours de procès, sur la possibilité de recourir à un mode amiable dans une situation qui s’y prête revient à verrouiller l’accès à la médiation, ce qui est contraire à la volonté du législateur et surtout à l’intérêt supérieur des justiciables à pouvoir opérer un tel choix.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme vient de juger3 que l’objectif d’une disposition législative instaurant, à peine d’irrecevabilité de la demande en justice, une obligation de recourir préalablement à un mode amiable de résolution du différend est conforme à l’article 6 par. 1 CEDH. La Cour admet que cette restriction à l’accès direct à la justice poursuit un but légitime qui est à la fois d’ouvrir la possibilité pour les parties de résoudre leur différend sans l’intervention des tribunaux et d’assurer des économies pour le service public de la justice.

Belgique

L’Assemblée générale de l’Ordre des Barreaux francophones et germanophone a adopté le 9 mai 2005 une recommandation dont la teneur est la suivante :

« Il est recommandé aux avocats d’examiner avec leurs clients, préalablement à toute introduction d’une action en justice ou au cours de celle-ci, la possibilité de résoudre leurs différends () par le recours à la médiation, et de leur fournir, à cette occasion, toutes les informations qui leur permettront de bien apprécier l’intérêt de ce processus ».

France

Le Code de procédure civile vient d’être modifié, le 13 mars 2015, par décret, en ses articles 56, 58 et 127. Les parties sont désormais obligées d’indiquer dans l’assignation (acte de saisine du tribunal) si des démarches en résolution amiable du litige ont été effectuées précédemment, et si tel n’est pas le cas le juge peut encore proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

Suisse

Le Code de procédure civile suisse (C. proc. civ.) a prévu la possibilité de remplacer l’essai préalable de conciliation par une médiation (Option de médiation). Sur le plan cantonal, l’article 17 LACCS de Genève invite la commission de conciliation et le tribunal à informer les parties de l’existence de la médiation et à les inciter à y recourir, le cas échéant.

*Accord (final / issu) de médiation

Mediation settlement / understanding

Mediationsvereinbarung

Voir aussi :Acte authentique exécutoire ; Forme de l’engagement en médiation ; Ratification des accords RAD/ADR

Introduction

Il s’agit d’un contrat auquel les personnes en médiation (), les médiants (), parviennent à l’issue du processus de médiation () pour mettre fin à leur problème ou à leur conflit. Cet accord reprend les éléments qui ont fait l’objet des discussions lors de la médiation et énonce la ou les solutions convenues. Il consiste en règle générale en un contrat, qui est à ce titre doté de la force obligatoire ( Pacta sunt servanda). La forme () en est le plus souvent libre, mais en pratique, un écrit est souvent rédigé. Cet écrit est en effet nécessaire pour obtenir la force exécutoire () par le juge ( Ratification / homologation des accords RAD/ADR) ou par un officier public (Acteauthentique exécutoire). Par ailleurs, le contenu (p.ex. répartition de biens immobiliers) peut déterminer aussi la forme de l’accord final (p.ex. acte authentique). Pour prévenir des difficultés dans l’interprétation et l’exécution de leur accord final, les parties peuvent y introduire à cet effet une clause de médiation ().

Belgique

L’article 1732 du Code judiciaire prévoit que : « Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par elles et le médiateur (). Le cas échéant, il est fait mention de l’agrément du médiateur. Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles ».

L’accord des parties doit donc être consigné dans un écrit, ce qui implique pour le médiateur de suivre et d’assister les parties jusque dans cette phase ultime. Retenons que la loi belge prévoit (art. 1733 C. jud.) l’homologation automatique de l’accord par le juge pour autant que la médiation ait été menée par un médiateur agréé et que l’accord atteint ne soit pas contraire à l’ordre public (ou à l’intérêt des enfants mineurs en matière familiale). Cette homologation nécessite la production de l’accord final écrit et du protocole (Engagement en médiation).

France

L’accord final de médiation ne peut porter atteinte à des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition (art. 21-5 L. 8 février 1995). Aussi, en matière familiale où les droits indisponibles sont nombreux, l’accord final de médiation est possible mais il fait l’objet d’un contrôle poussé par le juge aux affaires familiales (art. 373-2-7 C. civ.) à l’occasion de l’homologation. En revanche, en matière sociale, l’accord issu d’une médiation conventionnelle menée à l’occasion d’un litige () s’élevant à l’occasion d’un contrat de travail ne peut tout simplement pas être présenté au juge pour homologation (art. 24 L. 8 février 1995). Cette règle restreint l’efficacité procédurale de l’accord final de médiation dans ce domaine précis mais n’en affecte pas la validité. D’ailleurs, lorsque cet accord est une transaction (), celle-ci suit le régime applicable aux transactions en général, dont la possibilité d’obtenir une homologation.

La forme écrite ne détermine pas la validité de l’accord issu de la médiation. Elle est cependant nécessaire pour faciliter la preuve et l’exécution de l’accord.

Suisse

Il va de soi que le contenu de l’accord ne doit pas être contraire ni à la loi ni aux bonnes mœurs, et que son objet ne doit pas être impossible. Ces points feront, le cas échéant, l’objet d’un contrôle lors de la ratification par le juge.

Lorsque le processus amiable (pratique collaborative () ou coopérative (), conciliation () et médiation, etc.) s’effectue sans que le tribunal n’ait été saisi (processus non judiciaire), les parties peuvent convenir de renforcer l’accord final pour lui donner force exécutoire sous la forme d’un acte (titre) authentique exécutoire (art. 347 C. proc. civ.), sauf en matière de droit du travail/social, de droit du bail et de droit de la consommation (art. 348, al. 2, C. proc. civ.). Lorsque le processus s’effectue alors que le tribunal a été saisi (processus judiciaire), les parties peuvent en demander au juge la ratification, au stade de la conciliation (art. 208 C. proc. civ.) ou en cours de procédure (art. 217 C. proc. civ. pour la médiation ; art. 241 C. proc. civ. pour la conciliation par le juge du fond ; en cas de divorce : art. 279 C. proc. civ.).

Lorsque l’accord survient pendant la phase conciliatoire, comme option de médiation () (art. 213 C. proc. civ.), c’est l’autorité de conciliation qui est compétente pour la ratifier, tandis que lorsqu’elle survient devant le tribunal ou la cour, ces juridictions en ont respectivement la compétence.

*Accréditation / agrément / certification des médiateurs

Accreditation

Akkreditierung (zulassung)

Voir aussi :Qualification(s) du médiateur ; Tableaux officiels des médiateurs

Introduction

Les instruments de droit européens, telles les Lignes Directrices CEPEJ (2007) 14 (), insistent sur la nécessité de vérifier la formation (Qualification(s) du médiateur), l’expérience et la déontologie des médiateurs () par le biais de leur accréditation. Ce contrôle peut se concevoir de deux manières : par une autorité étatique, ou par les fédérations de médiation () (ou associations faîtières).

Dans certaines législations (Autriche et Belgique) seule une personne accréditée peut accéder à la profession de médiateur (). Le plus souvent, l’accréditation est accordée par un organisme officiel lorsque certaines conditions de formation, d’expérience et de probité sont remplies. Dans d’autres pays, comme en France et en Suisse, l’exercice de la médiation () et l’utilisation du titre de médiateur () ne sont pour l’instant pas soumis à une procédure d’accréditation officielle. Cette liberté facilite l’accès par le plus grand nombre à cette activité, quelle que soient sa formation et son expérience professionnelles. Elle compromet cependant la reconnaissance de la médiation en tant que profession à part entière.

La Directive 2013/11/UE () du Parlement européen et du Conseil relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, à transposer au plus tard le 9 juillet 2015, va permettre aux consommateurs d’introduire des plaintes contre des professionnels auprès d’entités appliquant des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges (REL). Les « entités » nationales feront l’objet d’une accréditation qui leur permettra de figurer sur une liste établie par la Commission et mise en ligne sur internet. La liste est constituée par une autorité nationale qui assurera la coordination avec la Commission européenne. L’accès à cette liste est soumis au respect par ces entités de certaines conditions de qualité posées par la directive (art. 20.2 et 20.4). Sont également expressément exclus les médiateurs internes, employés ou rémunérés exclusivement par le professionnel, les négociateurs directs et les médiateurs et conciliateurs judiciaires. Cependant, rien n’interdit que subsistent à disposition du public d’autres entités non accréditées.

Les États membres de l’UE devront tous avoir des listes de médiateurs agréés d’ici la fin 2017.

Bibliographie

S. Bernheim-Desvaux, « Résolution extrajudiciaire des litiges de consommation », Jurisclasseur Concurrence consommation, fasc. 1230,avril 2014 ; J.-P. Pizzio, « Le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation : apport des nouveaux textes européens », RLDA, 2013/85, p. 40.

Belgique

La loi du 21 février 2005, qui a introduit dans la Code judiciaire une septième partie consacrée à la médiation, a également créé un organe dénommé « Commission fédérale de médiation ».

Cette Commission a notamment les missions suivantes (article 1727 § 6 du Code judiciaire) :

1) agréer les organes de formation des médiateurs et les formations qu’ils organisent ;

2) déterminer les critères d’agrément des médiateurs par type de médiation ;

3) agréer les médiateurs ;

4) retirer, temporairement ou définitivement, l’agrément accordé aux médiateurs qui ne satisfont plus aux conditions prévues à l’article 1726 du Code judiciaire ;

5) fixer la procédure d’agrément et de retrait, temporaire ou définitif du titre de médiateur ;

6) dresser et diffuser la liste des médiateurs auprès des cours et tribunaux ;

7) établir un code de bonne de conduite et déterminer les sanctions qui en découlent.

Par le biais de cette Commission, un contrôle est donc exercé sur la formation des médiateurs (dont le contenu minimum est défini par la commission dans chaque matière), sur les centres de formation (qui doivent être agréés et qui sont soumis à contrôle régulier de la Commission), sur la formation de base des médiateurs et leur profil et sur leur formation permanente (dite aussi « continue »).

France

Pour l’instant, il n’existe pas d’accréditation des médiateurs ni de conditions précises de formation pour pouvoir exercer en tant que médiateur. La loi pose des conditions assez peu nombreuses (art. 131-5 C. proc. civ. pour le médiateur judiciaire et art. 1533 du même code pour le médiateur conventionnel). Surtout, elle ne soumet pas l’exercice de la médiation à la vérification préalable de ces conditions. Sous l’impulsion cependant de la Directive 2013/11/UE du Parlement européen et du Conseil relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, l’accréditation des médiateurs est en débat. Elle va avoir lieu pour les entités qui vont intervenir dans les litiges de consommation dans le délai requis pour la transposition de la directive, au plus tard le 9 juillet 2015. À cette occasion, ou peu de temps après, cette accréditation sera sans doute étendue à des médiateurs intervenant dans d’autres domaines.

Suisse

L’accréditation des médiateurs demeure l’affaire privée des fédérations de médiation (aussi appelées associations faitières) qui agissent selon leurs propres critères, mais avec rigueur. Les principaux titres ainsi protégés (par la loi sur la concurrence déloyale) sont médiateurs FSM/SDM,ou CSMC/SKWM,ou FSA/SAV,abréviation des principales fédérations. Le législateur fédéral n’a en effet pas voulu régler, à l’occasion du nouveau code de procédure civile (C. proc. civ.) entré en vigueur le 1er janvier 2011, l’exercice de la profession de médiateur ni protéger le titre de médiateur, ce qui résulte notamment de l’esprit de son article 215. Toutefois certains cantons – essentiellement romands (francophones) soit Genève, Fribourg et Vaud – ont estimé devoir le faire dans la mesure compatible avec le droit fédéral, c’est-à-dire en établissant des tableaux officiels de médiateurs () qui remplissent des conditions de formation, d’expérience et d’éthique, avec un système de contrôle par un organisme chaque fois différent, fédéralisme oblige…

Ainsi, pour Genève, le titre protégé est celui de médiateur assermenté.

Accueil

Reception / welcome

Aufnahme

Voir aussi :Communication ; Configuration ; Empathie ; Multipartialité

La manière dont le tiers reçoit et suit les parties est importante, voire déterminante pour le bon déroulement du processus de médiation ().

D’une part et d’abord elle s’exprime par l’empathie () du tiers vis-à-vis des personnes confrontées à un problème ou à un conflit (). D’autre part le lieu de la séance () et la configuration () de l’endroit où elle se tient matérialisent l’impartialité (Multipartialité) du tiers.

Ainsi l’accueil va contribuer à engendrer chez les parties la confiance () envers le tiers et dans le processus.

*Acte / titre authentique exécutoire

Enforceable authentic instrument

Vollstreckbare öffentliche urkunde

Voir aussi :Force exécutoire (des conventions RAD/ADR)

Introduction

Acte reçu ou dressé par un officier public compétent (notaire) qui peut être mis à exécution, au besoin avec le concours de la force publique, le contrat issu d’un processus de règlement amiable ( accord (final/issu) de médiation) peut être présenté à un notaire par une ou deux parties selon les pays pour obtenir la force exécutoire. Par cette procédure extrajudiciaire, il est inutile de saisir le juge pour homologation ou ratification de l’accord ().

Cette procédure a été largement encouragée par l’Union européenne. La résolution du parlement européen du 13 septembre 2011 sur la mise en œuvre de la directive médiation [2011/2026(INI)] incite les États membres à offrir une procédure visant à conférer à l’accord issu d’une médiation la même force qu’une décision judiciaire, conformément à l’article 6 de la directive, en soumettant l’accord au juge ou par acte notarié.

Belgique

En l’état actuel de la législation, seule l’homologation confère à la convention d’accord la force exécutoire (art. 1733 C. jud.). Pour autant que la médiation ait été conduite par un médiateur agréé (Accréditation), qu’un protocole de médiation (Engagement en médiation) répondant au prescrit de la loi ait été signé et que l’accord final des parties soit consigné dans un écrit constatant leurs engagements respectifs, cette homologation (sollicitée par requête au juge compétent) est automatique, à savoir qu’elle ne peut pas être refusée par le juge sauf contrariété à l’ordre public et à l’intérêt des enfants mineurs en matière familiale.

Il convient de mentionner que si l’accord final contient des engagements soumis à formalités particulières (on songe par exemple à des mutations immobilières nécessitant l’intervention d’un notaire, une transcription, etc.) celles-ci devront bien évidemment être respectées. Il s’agit du droit commun.

France

Lorsque l’accord issu du processus de règlement amiable est une transaction (), le notaire peut lui donner force exécutoire évitant ainsi aux parties de s’adresser au juge (Cass. (2e ch.), arrêt du 21 octobre 2010 : « Les dispositions de l’article 1441-4 du code de procédure civile ne font pas obstacle à ce qu’une transaction soit reçue par un notaire et que celui-ci lui confère force exécutoire », pourvoi, n° 09-12.378). Les parties peuvent ainsi déposer la transaction au rang des minutes d’un notaire pour qu’elle acquière les effets d’un acte authentique et que leur soit délivré un titre exécutoire. Le notaire va exercer un contrôle poussé de légalité au titre de l’exécution de son devoir de conseil. Depuis, la doctrine s’est prononcée en faveur d’une extension de cette solution à tous les accords de médiation portant sur des droits disponibles4. Aussi l’accord de médiation familiale portant sur des droits indisponibles ne peut-il recevoir la force exécutoire qu’après un contrôle judiciaire. En matière de droit du travail, la solution est autre pour l’accord issu d’une médiation conventionnelle. Son homologation judiciaire étant expressément interdite (art. 24 L. 8 février 1995, à moins qu’il s’agisse d’un différend transfrontalier), a fortiori sa réception par acte notarié l’est-elle aussi. Dans les autres matières portant sur des droits disponibles, il apparaît que le notaire est naturellement compétent pour conférer force exécutoire à l’accord de médiation en sa qualité d’officier public ministériel (art. 1er ord. n° 45-2590 du 2 novembre 1945).

Bibliographie

L. Boinat, « La contribution du notariat dans le processus de médiation », JCP (éd. not.),2002, 1250 ; H. Gebhardt, B. Gorchs-Gelzer (dir.), La médiation pour les officiers publics et ministériels, utopie ou opportunité ?, 2012, Rapport IEPJ en ligne, pp. 173-176.

Suisse

C’est le code de procédure civile (C. proc. civ.) qui a introduit cette nouvelle institution aux articles 347 et suivants. Il s’agit d’un acte qui permet de faire exécuter la prétention convenue sans devoir passer par une action au fond. Son caractère exécutoire découle directement de l’autonomie privée. Il peut porter sur des prestations de toute nature : pécuniaire, en nature, obligation d’abstention, etc. L’article 348 du Code de procédure civile prévoit quelques exceptions, pour éviter que les parties dérogent par ce biais au droit impératif dans les contrats de bail, de travail et de consommation.

Bibliographie

Fr. Bohnetet al., CPC, code de procédure civil commenté, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 2011, ad art. 417 et s

Agenda

Diary

Notizzettel / tagebuch

Voir aussi :Processus ; Flip-Chart

Il s’agit d’un répertoire de questions ou de points qui posent problème pour les médiants () et que ceux-ci sont invités à identifier et à décrire au début du processus (), ou à en fournir avant la séance () une liste ; celle-ci peut être complétée par la suite au fil de leur récit. Ces points sont notés par le médiateur () sur son flip-chart () (tableau pour la médiation).

*Aide juridique / assistance judiciaire / aide juridictionnelle

Legal aid

Unentgeltliche rechtspflege

Définition

Elle consiste en des dispositifs financiers et autres (permanences) facilitant l’accès () des personnesà la médiation.

Belgique

Depuis la loi du 21 février 2005, le coût de la médiation (volontaire / conventionnelle ou judiciaire) peut être pris en charge par l’assistance judiciaire, lorsque les revenus des parties sont insuffisants et rentrent dans les plafonds légaux ou que les parties se trouvent dans les conditions ou situations évoquées dans la loi ou les arrêtés royaux. Dans certaines conditions qui sont fixées chaque année par arrêté royal, certaines personnes peuvent bénéficier de l’intervention gratuite d’un médiateur () en prouvant qu’elles ne disposent pas de revenus suffisants ou sont dans les conditions particulières définies dans l’A.R. Ces personnes peuvent être dispensées, en tout ou en partie, du paiement des coûts de lamédiation () avec un plafond de vingt heures maximum par médiation.

En ce qui concerne les frais d’avocat, ceux-ci rentrent dans le cadre de l’aide juridique, proposée par les barreaux, dans des conditions de revenus similaires.

France

Dans le cadre d’une médiation judiciaire, l’aide juridictionnelle peut être accordée à une partie pour couvrir les frais de la médiation qui sont à sa charge (art. 22-2, al. 3, L. n° 95-125, 8 février 1995). La loi ne précise cependant pas si ces frais couvrent les honoraires de l’avocat présent durant le processus de médiation () en plus de la rémunération du médiateur.

Suisse

Les parties ont un droit – limité – à la gratuité de la médiation, selon l’article 218 du Code de procédure civile « dans les affaires concernant le droit des enfants qui ne sont pas de nature patrimoniale », à deux conditions : lorsqu’elles ne disposent pas des moyens nécessaires et que le tribunal recommande le recours à la médiation.

Si les conditions d’octroi sont réunies, le droit cantonal peut prévoir des aides supplémentaires et couvrir d’autres domaines, y compris parfois en cas de médiation non judiciaire (conventionnelle).

Alterité

Alterity

Anderssein

Voir aussi :Respect

Il s’agit de l’état de différence qui distingue l’identité de chacun des médiants () par rapport à l’autre, et dont l’accueil par l’autre permet une relation de respect () et d’égalité mutuels au cours du processus de médiation () et au-delà. Cette acceptation peut impliquer qu’il n’y ait pas une trop grande disparité dans les rapports de force entre les parties ; en pareil cas il y aurait un obstacle à la médiabilité () du problème ou du conflit.

Alternatif (mode)

Alternative (mode)

Alternative (form)

Voir aussi :Amiable (Mode) ; Approches ; Approprié (Mode) ; Extrajudiciaire (Mode)

Sous le vocable d’alternatif on regroupe, dans les pays anglo-saxons d’abord, puis en Europe à leur suite, d’une part les modes amiables () fondés sur le consensualisme () et d’autre part l’arbitrage () fondé sur le syllogisme juridique (), par opposition à la justice () étatique dont on critique les dysfonctionnements.

Pour plusieurs raisons cette habitude devrait être abandonnée en Europe. D’abord parce qu’elle renforce la confusion rencontrée même au sein du barreau entre arbitrage () et médiation (), qui ne partagent pourtant ni les mêmes objectifs, ni les mêmes caractéristiques, ni les mêmes outils. Ensuite parce qu’elle s’oppose surtout à la priorité de l’amiable ().

Désormais maints pays européens ont suivi et repris le conseil de Platon (), qui recommandait à ses concitoyens de s’adresser d’abord à un tiers en cas de problème et de ne saisir le tribunal qu’en dernière extrémité si aucune solution n’en était ressortie5. Nos pays l’ont fait de diverses manières, déjà en amont de la saisine du tribunal en facilitant l’accès à la médiation ().

C’est donc désormais l’inverse que l’on doit dire : les procédures civile et arbitrale sont les alternatives des modes amiables, puisque – sauf exceptions posées par l’ordre public et le droit impératif prescrivant la saisine obligatoire des tribunaux dans quelques domaines limités (divorce, droit de protection sociale) – ils offrent aux parties des « solutions plus durables et plus économiques » en tenant compte d’éléments que les tribunaux ne peuvent pas prendre en considération. « L’action judiciaire doit être l’ultime moyen de pacifier une situation litigieuse » (FF 2006 6841).

Les termes que l’on rencontre pour désigner les modes amiables, tels alternatif (), approprié () ou extrajudiciaire () ont des significations proches, mais avec une portée différente : ils ne sont pas synonymes.

Amiable (mode)

Amicable (mode)

Einvernehmliche (form)

Voir aussi :Alternatif (Mode) ; Approches ; Approprié (Mode) ; Extrajudiciaire (Mode) ; Principes RAD/ADR

Est amiable tout processus () à l’issue duquel les parties confrontées à un problème ou àun différend () gardent la liberté () et la responsabilité () d’accepter ou de refuser la solution qui en émerge. L’ensemble de ces modes reposent sur le consensualisme (), et appartiennent à ce que l’on nomme parfois la justice () participative.

La négociation () représente la colonne vertébrale des différentsprocessus. Les modes amiables peuvent se dérouler bi ou multilatéralement entre les parties, assistées ou non de conseils () : négociation raisonnée, pratique collaborative (), pratique coopérative et – en France récemment – procédure participative (). Ils peuvent aussi se déployer en présence d’un tiers indépendant, neutre, impartial (ou multipartial) et sans pouvoir de décision (Humilité), avec à chaque fois diverses approches () possibles : bons offices (), facilitation, médiation (), conciliation () et services d’ombudsman (), avec – dans cet ordre – pour les parties un pouvoir décroissant sur le fond et sur le processus.

Les modes amiables partagent un certain nombre de principes RAD/ADR () ou de valeurs communes, dont l’application comporte cependant des exigences parfois nuancées.

On rencontre pour désigner ces modes d’autres qualificatifs : alternatif (), approprié () ou extrajudiciaire () qui leur sont proches, mais avec une portée différente : ils ne sont pas synonymes.

Lorsque ces modes se combinent entre eux ou avec des procédures civile ou arbitrale, il est question d’hybrides ().

Amiable composition

Amicable composition

Gütlicher vergleich

Voir aussi :Arbitrage

Le concept d’amiable composition a évolué avec le temps.À l’époque de la Paix d’Augsburg (1555) et de celle de Westphalie (1648), « le principe de l’amicabilis compositio, selon lequel aucune décision ne pouvait être prise, en matière religieuse, par vote majoritaire, mais devait résulter d’un consensus, y est confirmé » (Paix par la médiation).

À l’époque moderne, il a pris une autre signification : en l’absence de définition légale, l’amiable composition est la mission conférée à l’arbitre ou au juge de statuer en équité sans être lié par les seules règles de droit. La sentence de l’arbitre ou la décision judiciaire du juge amiable compositeur est rendue sur le seul fondement de l’équité. En effet, lorsque les règles de droit sont retenues, l’amiable compositeur doit motiver sa décision en démontrant que celles-ci produisent un effet conforme à l’équité. L’amiable composition est donc une justice alternative (Alternatif) décidée par un tiers et s’imposant aux parties, mais pas un mode consensuel de règlement des litiges (). Le qualificatif d’amiable () prête donc ici à confusion.

L’amiable composition judiciaire a pour fonction de concurrencer l’amiable composition arbitrale. Introduit en France par le décret du 9 septembre 1971 et présenté comme une révolution judiciaire, le recours à l’amiable composition judiciaire est cependant resté anecdotique en comparaison du recours à l’arbitre amiable compositeur. La doctrine relève qu’outre l’exigence d’un litige né (qui met de fait les parties en situation d’opposition déclarée et rend improbable l’accord mutuel et exprès des parties sur le recours au juge amiable compositeur), l’absence de faculté pour les parties de choisir librement le juge amiable compositeur fait principalement obstacle à leur volonté de recourir à l’amiable composition judiciaire.

Cadre juridique en France

En application de l’article 12 du Code de procédure civile6, sous réserve que le litige soit né et qu’elles disposent librement des droits, les parties peuvent choisir de confier au juge la mission de statuer en équité à l’instar de l’arbitre. Dans le cadre de l’exercice de sa mission d’amiable composition, le juge est affranchi de l’obligation de dire le droit et du respect des règles procédurales, sous réserve des règles de procédure d’ordre public. Contrairement aux sentences arbitrales, la décision du juge est revêtue de la force exécutoire () en considération de l’imperium attaché à sa fonction et ne requiert pas d’exéquatur. Contrairement à l’arbitrage () pour lequel la renonciation à l’appel est présumée (sauf disposition contraire du compromis), le jugement rendu en amiable composition est toujours susceptible d’appel sauf renonciation expresse des parties. En cause d’appel, les juges du second degré sont alors également tenus de statuer en équité, de la même manière que dans le cadre de la procédure d’appel d’une sentence arbitrale d’amiable composition le cas échéant.

Ancrage

Anchoring

Verankerung

Voir aussi :MESORE ; Négociation(s) ; Positions

Lors d’une expérience menée en 1974, Amos Tversky et Daniel Kahneman7 ont entrepris de démontrer l’influence d’une donnée numérique arbitraire, préalablement fournie aux participants, sur leur capacité à évaluer ensuite une situation de manière objective. La donnée numérique fournie est en effet systématiquement prise comme point de référence par les participants. Ainsi, la fourniture d’une donnée de faible valeur numérique a-t-elle généré des évaluations faibles alors qu’à l’inverse une donnée numérique élevée a induit des évaluations élevées. Les auteurs ont constaté que la difficulté de s’affranchir du point de référence numérique accentue l’impact de la donnée numérique sur le processus d’évaluation et en obère la rationalité. La donnée fournie devient un point de référence agissant comme un ancrage. L’ancrage entraine un biais de jugement résultant de la recherche inconsciente par le participant d’une cohérence de sa réflexion avec la donnée d’ancrage préalablement connue et intégrée.

En négociation (), le point d’ancrage est la valeur de référence à partir de laquelle les parties établiront les offres et concessions échangées dans le cours du processus de négociation. Les recherches d’Adam D. Galinsky8 ont démontré que la première offre constituait un point d’ancrage procurant un avantage compétitif à la partie qui en est l’auteur. En effet, l’auteur de la première offre s’arroge de ce fait la maîtrise du point de référence à partir duquel les offres et concessions échangées seront déterminées. Les négociateurs ne pourront que difficilement s’affranchir de la référence ainsi prédeterminée. À l’issue de la négociation, la partie qui a été la première à annoncer son offre bénéficiera d’un taux de satisfaction supérieur à celui des autres parties à la négociation. En effet, l’accord final () sera établi par référence à sa demande.

Des études récentes9 démontrent que le phénomène d’ancrage n’est pas affecté par les différences culturelles, qu’il est plus fort lorsque les chiffres annoncés sont précis et présente un avantage notamment pour les négociateurs en situation de faiblesse et/ou dans le contexte de négociation purement distributive. En revanche l’effet d’ancrage est réduit dans le cadre de négociations de nature intégrative. En effet, les critères de décisions quantitatifs sont alors assortis de critères de décision qualitatifs qui minorent le poids du critère quantitatif dans la décision des négociateurs. La partie récipiendaire de la première offre peut déjouer l’effet d’ancrage en focalisant son attention non pas sur les positions affichées par l’émetteur de la première demande mais sur la MESORE () et le point de réserve () de la partie à l’origine de la première demande.

Les recherches10 menées par l’Université Vanderbilt ont mis en évidence une corrélation positive entre l’accroissement de la demande initiale et le taux de satisfaction de l’auteur de la première demande. En effet, dans le cadre de l’accord final, pour chaque dollar ajouté à sa demande, l’auteur de la première demande percevra une « prime » d’au moins 37 cents. L’utilisation stratégique de l’effet d’ancrage peut donc inciter l’auteur de la première offre à maximiser sa position () lors de l’ouverture de la négociation, minimisant de ce fait la probabilité d’occurrence d’une zone d’accord possible (). Cependant, une position extrême, dénuée de justification objective, sera probablement qualifiée de déraisonnable et agressive par la partie récipiendaire. Elle est susceptible de provoquer en retour la rupture des négociations et d’emporter une dégradation durable de la relation entre les parties, rendant toute résolution amiable du différend improbable.

Le processus de médiation () met en œuvre des outils et méthodes de négociation intégrative qui sont de nature à remédier aux effets du biais d’ancrage et à favoriser la rationalisation du processus d’évaluation des offres et concessions réciproques des parties, par exemple lors du test de réalité ().

*Aparte(s) / caucus / entretien(s) separe(s)

Caucus

Einzelsitzung / caucus

Voir aussi :Convention de New-York (1958) ; Navette ; Plénière(s)

Introduction

L’aparté, entretien séparé ou caucus (en anglais) se définit comme une réunion séparée entre le médiateur () et un médiant (), en l’absence de l’autre médiant. Il peut être sollicité soit par le médiateur, soit par une partie ou par son conseil. Deux règles fondamentales régissent l’aparté. D’une part la confidentialité () de son contenu : le médiateur ne peut rien révéler de ce qu’il aura recueilli comme information sauf s’il y est autorisé par la partie concernée. D’autre part l’aparté implique nécessairement un équilibre () : si le médiateur voit une partie, il voit également l’autre et ce pour la même durée. Il y a autant de caucus qu’il y a de parties, sauf à les regrouper si leurs intérêts sont communs11.

La possibilité de recourir à un aparté, notamment en cas d’impasse () est généralement prévue dans l’engagement en médiation () ou protocole de médiation.

Le médiateur peut rencontrer les parties individuellement avant, durant les séances () de la médiation ou entre celles-ci. « Avant » signifie que la médiation n’a pas encore commencé officiellement car le protocole n’est pas encore signé à ce stade. Dans ce cas, il s’agit d’une réunion préliminaire séparée avec chaque partie (le cas échéant accompagnée de son conseil). Une fois la médiation techniquement commencée, les apartés peuvent avoir lieu à tous les stades du processus () : dans la phase de narration, dans la phase d’identification des sujets et intérêts, dans la phase des options (), dans la phase de négociation () et de décision. En outre, ils peuvent se dérouler soit au cours d’une même séance ou à des heures, voire des jours différents et, dans ce cas, fixés à l’avance. La durée envisagée du caucus sera déterminante à cet égard.

Le caucus constitue un « outil » disponible dans la boîte à outils du médiateur et qui peut être utilisé dans certaines situations. Il ne s’agit donc en aucun cas d’un passage obligé dans toute médiation. Mener tout le processus sans aparté est une pratique idéale car elle répond au besoin de transparence () des médiants.

Il peut être tentant pour le tiers de faire des caucus car il est finalement plus facile de gérer une partie à la fois que plusieurs, avec les tensions que cela représente ; ou de croire également qu’on pourra ainsi disposer de plus d’informations, lesquelles permettront de mieux comprendre et de mieux avancer. C’est loin d’être certain : on ne voit pas nécessairement l’utilité de disposer d’informations qui ne pourraient être par la suite révélées, ni utilisées ; l’on pourrait même se trouver dépositaires d’informations « encombrantes ».

Il n’en demeure pas moins que l’outil est utile dans certaines circonstances : le tout est de le considérer comme tel et non comme une étape, en étant conscient qu’il faut respecter certaines règles, une ligne de conduite très stricte, nécessitant une grande vigilance de la part du médiateur. En tout état de cause également, il ne faut pas voir l’aparté comme « une usine à gros secrets » au cours duquel le médiateur a l’occasion de recueillir des informations sensibles et ultra confidentielles : le caucus a bien d’autres utilités, comme indiqué ci-dessous.

En tout état de cause, les principes de la RAD / ADR () restent de mise.

L’aparté est envisageable dans les cas suivants :

– créer un lien de confiance () entre le médiateur et la partie et entre la partie et le processus ;

– recadrer une partie ou son conseil (Recadrage) ;

– rassurer une partie par rapport au processus et au besoin lui réexpliquer celui-ci ;

– obtenir et vérifier certaines informations sensibles ou une « impression » du médiateur ;

– identifier des besoins () ou intérêts () cachés ;

– permettre aux parties de ventiler des émotions () intenses ;

– identifier ou évaluer différentes options ;

– vérifier le contenu ou l’impact des propositions ;

– dénouer des situations de blocage ou d’impasse ().

Cas particuliers

En principe, lorsque le médiateur tient un caucus avec un médiant, ce dernier est accompagné de son conseil, étant entendu que la parole y est principalement laissée à son client. Il se pourrait que le médiateur juge utile de voir une ou les parties sans leurs conseils. Il agira cependant avec prudence afin de ménager la susceptibilité de chacun. Le médiateur peut aussi voir uniquement les conseils. Il s’agit alors de réunions techniques.

En cas de comédiation (), l’on pourrait être tenté d’imaginer que l’un des médiateurs fasse un aparté avec une partie tandis que l’autre médiateur le fasse avec l’autre médiant (ou reste avec lui en attendant son tour de caucus). Il n’en est rien : il est important que les deux médiateurs participent à l’aparté pour disposer de la même information, pour pouvoir échanger ensuite leurs perceptions par rapport à ce qui s’est dit ou passé dans le caucus, pour définir ensemble la meilleure stratégie et surtout, pour éviter que les parties développent une plus grande confiance ou proximité vis-à-vis de l’un ou l’autre des comédiateurs. La présence des comédiateurs peut précisément pallier ce risque pour les médiateurs de perte ou de brèche (même minime) dans leur neutralité () et multipartialité ()lors des caucus.

Aparté et contradictoire

Sous réserve de la problématique posée à la Convention de New York (1958) (), la question de la compatibilité de l’aparté et du principe du contradictoire () est parfois soulevée, mais n’est pas pertinente dans la mesure où le processus n’est en aucune manière assimilable à une procédure civile ou arbitrale, ayant ses objectifs et ses caractéristiques propres qui se situent sur un autre plan (Litige, Syllogisme juridique).

Belgique

En Belgique, la légitimité du caucus a donné matière à réflexion.

L’article 13 du Code de bonne conduite du médiateur établi par la Commission fédérale de médiation prévoit :