Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr E-Book

Friedrich Graf von Westphalen

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Wirtschaftsrecht international
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2016

Seitenzahl: 1462

Beschreibung

Im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr gibt es heute keinen größeren Vertrag, in dem nicht eine auf erstes Anfordern zahlbar gestellte Bankgarantie als Sicherungsmittel vereinbart wird. Dieses Standardwerk ist der unentbehrliche Ratgeber für alle, die sich mit dieser Materie befassen möchten. Die Neuauflage ist dadurch geprägt, dass nicht nur die Rechtslage in Deutschland, Österreich, Schweiz, Großbritannien und den Niederlanden dargestellt wird. Vielmehr wird die spezifische Erörterung der Rechtsprobleme der Bankgarantie auch auf Italien, Frankreich und Spanien erstreckt. Selbstverständlich finden auch die seit 2010 geltenden "Einheitlichen Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien" den ihnen gebührenden Platz. Sowohl die deutsche als auch die fremden Rechtsordnungen werden in allen Einzelheiten, die von praktischer Relevanz sind, dargestellt; Vertragsmuster werden an diversen Stelle angeboten, um so die Attraktivität - und vor allem: die praktische Brauchbarkeit - dieses Werkes zu erhöhen. Mit Beiträgen von RA Dr. Nicolas de Gottrau, LL.M., Advocaat, Jennifer Young, LL.M., Tom Ensink, LL.M., Louis-Bernard Buchman, Paris, (Avocat), Prof. Stefano Troiano, Universität Verona, und Prof. Pedro Portellano Diez, Universität Madrid.

Leseprobe

Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr

Herausgegeben von

Professor Dr. Friedrich Graf von Westphalen

Rechtsanwalt, Köln

Professor Dr. Brigitta Zöchling-Jud

Universität Wien

Mit Beiträgen von Louis-Bernard Buchman, Avocat, Paris Tom Ensink, LL.M., Advocaat, Rotterdam Dr. Nicolas de Gottrau, LL.M., Rechtsanwalt, Genf Jennifer Howitt, Birmingham Prof. Dr. Pedro Portellano, Abogado, Madrid Prof. Stefano Troiano, Verona

4., überarbeitete und erweiterte Auflage 2014

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

ISBN: 978-3-8005-1568-4

© 2014 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main

Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druckvorstufe: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung:Wilhelm & Adam,Werbe- und Verlagsdruck GmbH, 63150 Heusenstamm

Printed in Germany

Vorwort

Fast zehn Jahre sind seit dem Erscheinen der dritten Auflage unseres Buches vergangen. Herausgeber und Autoren haben es daher sehr begrüßt, dass der Verlag sich entschieden hat, nunmehr in wesentlich ergänzter und überarbeiteter Form die 4. Auflage dieses Handbuchs vorzulegen. Nach wir vor ist ja die praktische Bedeutung einer auf erstes Anfordern zahlbar gestellten Bankgarantie für den gesamten, immer weiter globalisierten Handelsverkehr sehr hoch; sie kann nicht überschätzt werden. Erkennbar ist diese wachsende Bedeutung auch in dem Bestreben der ICC, neue „Uniform Rules for Demand Guarantees“ (URDG Nr. 758) vorzulegen, um auch auf diese Weise die Tendenzen zu einer Rechtsvereinheitlichung zu fördern und der Praxis Hilfestellungen zu geben.

Die rechtliche und auch praktische Beurteilung der URDG Nr. 758 nimmt daher auch in der hier vorliegenden Auflage einen gewichtigen Raum ein. Umrankt wird diese Darstellung neben der wissenschaftlichen Durchdringung dieses Instruments vor allem durch eine – gegenüber der Vorauflage – erweiterte Darstellung der Rechtslage betreffend die (abstrakte) Bankgarantie in anderen Rechtsordnungen. Länderberichte betreffend Frankreich, Italien und Spanien sind hinzugekommen. Damit sind neben Deutschland und Österreich, der Schweiz, den Niederlanden und Großbritannien alle für den deutschen Export wesentlichen Rechtsordnungen erfasst. Soweit möglich wurden auch Formulare als Muster für die Abfassung einer Bankgarantie unterbreitet, um so den praktischen Nutzen des Buches zu erhöhen.

Die Herausgeber danken in erster Linie den kundigen Mitautoren, die umfassend die in ihren Ländern bestehende Rechtslage keineswegs nur kursorisch dargestellt haben. Herzlicher Dank gebührt auch dem Verlag, hier insbesondere der jederzeit geduldigen, aber überaus versierten Lektorin, Frau Tanja Brücker, für die vielfältige und umsichtige Unterstützung.

So hoffen wir, dass auch die neue Auflage dieses Handbuchs in Wissenschaft und Praxis freundliche und wohlwollende Aufnahme finden möge. Für kritische Hinwiese aus der Praxis sind wir, aber auch die Mitautoren jederzeit dankbar.

Köln und Wien, im Juli 2014

Die Herausgeber

Bearbeiterverzeichnis

Kapitel A.–H. (Deutschland)

Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen

Kapitel I. (Österreich)

Prof. Dr. Brigitta Zöchling-Jud

Kapitel J. (Schweiz)

Dr. iur. Nicolas de Gottrau, LL.M.

Kapitel K. (England)

Jennifer Howitt

Kapitel L. (Holland)

Tom Ensink, LL.M.

Kapitel M. (Frankreich)

Louis B. Buchman

Kapitel N. (Italien)

Prof. Stefano Troiano

Kapitel O. (Spanien)

Prof. Dr. Pedro Portellano

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Kapitel A. Funktion und Unterscheidungsformen der Bankgarantie

(Graf von Westphalen)

I. Funktionen der Bankgarantie

1. Allgemeines

2. Aus der Perspektive des Begünstigten

3. Aus der Perspektive des Garantieauftraggebers

4. Aus der Perspektive der Garantiebank

5. Risikobewertung

a) Sphäre des Begünstigten

b) Sphäre des Garantieauftraggebers

c) Sphäre der Garantiebank

II. Erscheinungsformen der Bankgarantie

1. Bietungsgarantie

2. Anzahlungsgarantie

3. Erfüllungsgarantie

a) Liefer- und Leistungsgarantie

b) Erfüllungsgarantie

c) Gewährleistungsgarantie

4. Direkte – indirekte Garantien

5. Sonstige Garantieformen

a) Zahlungsgarantie

b) Konnossementgarantie

c) Rückgarantie

d) Bestätigte Garantie

e) Indossierte Garantie

III. Typische Ausgestaltung einer Bankgarantie

1. Präambel

a) Bezugnahme auf Grundvertrag

b) Erforderliche Trennung

c) Vorteil der Präambel

2. Garantieklausel

3. Betrag – Währung

a) Höchstbetrag

b) Zinsen – Kosten

c) Währung

d) Ermäßigungsklauseln

4. „Verfalldatum“

a) Erlöschen

b) Rückgabe der Garantieurkunde

5. Sonstige Bestimmungen

a) Inkrafttreten

b) Rechtswahlklauseln

c) Gerichtsstandsvereinbarungen

d) Abtretungsklauseln

e) Kündigungs- und Hinterlegungsklauseln

Kapitel B. Wesensmerkmal und Rechtsnatur der Bankgarantie – Abgrenzung gegenüber ähnlichen Erscheinungsformen

(Graf von Westphalen)

I. Garantievertrag

1. Selbstständiger Garantievertrag

a) Typus

b) Keine Akzessorietät

c) Abstraktheit

2. Garantievertrag – Bankgarantie auf „erstes Anfordern“

II. Bankgarantie – Akzessorische Bürgschaft

1. Allgemeine Abgrenzungskriterien

2. Abstraktheit – Akzessorietät

a) Sicherungszweck als „kausales“ Geschäft

b) Abstraktheit

c) Eigene Auffassung

aa) Einrede- und Einwendungsausschluss

bb) Als kausales Sicherungsgeschäft?

3. Nichtanwendung der Bürgschaftsbestimmungen der §§ 765 ff. BGB für eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie

a) Grundsatz

b) Bürgschaftsrechtliche Schutzbestimmungen

aa) Schriftform

bb) Vorausklage

cc) Unmöglichkeit – Unvermögen

c) Anwendbarkeit von § 774 BGB?

d) Analoge Anwendung von § 775 BGB

e) Analoge Anwendung von § 776 BGB

III. Sonderfigur der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bürgschaft

1. Auslegungsmerkmale

a) Erkennbarer Wille

b) Inhalt der Urkunde

aa) Wortlaut – „bürgen“ – „verbürgen“ – „garantieren“

bb) Zahlung auf „erstes Anfordern“

cc) Weiterer Wortlaut – „Verzicht auf Einreden und Einwendungen“

c) Kriterien außerhalb der Urkunde

aa) Voraussetzungen ihrer Berücksichtigung

bb) Weitergehende Erwägungen – das zugrunde liegende Sicherungsversprechen

cc) Weitergehende Erwägungen – der unstreitige Sachverhalt

dd) Verbleibende Auslegungszweifel

d) Vorformulierte Klausel

2. Unwirksamkeitskriterien einer Bürgschaft auf „erstes Anfordern“

a) Formelle Voraussetzungen

aa) Begünstigter als AGB-Verwender

bb) Bank als AGB-Verwenderin

cc) Vielzahl

b) Inhaltliche Voraussetzungen einer Individualabrede

aa) Allgemein

bb) Berücksichtigung des Grundvertrags zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem

cc) Individualabrede trotz fehlender Abänderungsbereitschaft?

c) Besondere Aufklärungspflichten

d) Kriterien der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

e) Konsequenzen der Unwirksamkeit

f) Zwischenergebnis

IV. Unwirksame Bürgschaft auf „erstes Anfordern“ – wirksame Bankgarantie

1. Erfordernis einer einheitlichen Qualifikation

2. Unterschiedliche Rechtsordnungen als Kontrast

3. Maßgebende Grundnorm: § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB

4. Grenzen der Wirksamkeit einer Garantie auf „erstes Anfordern“

V. Zwischenergebnis

VI. Verwandte Erscheinungsformen

1. Äquivalente Formulierungen

2. Unschädliche Formulierungen

3. Verzicht auf Einreden und Einwendungen

4. Einordnung von „Effektivklauseln“

a) Inhalt von „Effektivklauseln“

b) Beispiele für „Effektivklauseln“

c) Rechtsprechungsergebnisse

d) Eigene Auffassung

aa) Allgemeine Auslegungsregeln

bb) Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse des in Bezug genommenen Grundvertrages

cc) Vorliegen eines Dissenses?

dd) Inanspruchnahme

ee) Nachweispflicht

ff) Nachschieben von Begründungen

gg) Keine späteren Nachweispflichten betreffend den Rückforderungsprozess

e) Zwischenergebnis

5. Sonstige Erklärungen oder Urkunden des Begünstigten als Voraussetzung des „formellen“ Garantiefalls

a) Schriftliche Erklärungen/Bestätigungen des Begünstigten

b) Vorlage zusätzlicher Dokumente

c) Nachweis des Garantiefalls – Vorlage von Urteilen/Schiedsurteilen

Kapitel C. Das Rechtsverhältnis: Bank – Begünstigter bei einer Direktgarantie

(Graf von Westphalen)

I. Abschluss des Bankgarantievertrages

1. Zustandekommen des Vertrages

a) Angebot

b) Voravis

c) Form

d) Vertretungsbefugnis

e) Annahmeerklärung

aa) Schlüssiges Verhalten des Begünstigten

bb) Erforderliche Frist zum Widerspruch

2. Valutierung – Inkrafttreten des Vertrages – Anzahlungsgarantie

a) Beginn der garantiemäßigen Verpflichtung der Bank

b) Bilanzierung – Provisionspflicht

c) Koppelung des Inkrafttretens von Garantie- und Grundvertrag

d) Weitere Besonderheiten bei der Anzahlungsgarantie

II. Garantiebetrag – Währung – Höchstbetrag

1. Betrag und Zinsen

2. Währung: Euro

3. Fremdwährung

4. Revolvierende Garantien

5. Ermäßigungsklauseln

6. Befristung der Garantieverpflichtung – Bedeutung des „Verfalldatums“

a) Zeitpunkt der Inanspruchnahme

b) Rückgabe der Urkunde

c) extend or pay

7. Außerordentliches Kündigungsrecht der Garantiebank

a) Dauerschuldverhältnis – § 314 BGB

b) Wiederholtes Verlangen „to extend or pay“

c) Aufgeben von Sicherheiten

d) Missbräuchliche Inanspruchnahme

e) Wirkung ex nunc

f) Beendigung des Garantievertrages – Berücksichtigung des Sicherungszwecks

8. Hinterlegungsklausel

a) Grundstruktur

b) AGB-rechtliche Beurteilung

c) Im Verhältnis zum Garantieauftraggeber

9. Erlöschen der Garantieverpflichtung – Rückgabe der Urkunde

a) Tatbestand des Erlöschens

b) Rückgabepflicht

aa) Urteil des OLG Hamburg

bb) Parallelschaltung zur Garantie auf „erstes Anfordern“

c) Anfechtungsrecht des Begünstigten?

d) Schriftliche Entlastungserklärung

10. Änderung des Garantievertrages

a) Automatische Verringerung des Garantie-Obligos

aa) Praktische Durchführung

bb) Unklare oder fehlende Ermäßigungsklauseln

aaa) Beachtlichkeit von Indizien?

bbb) Beschränkungen aufgrund der Abstraktheit

b) Rechtsgeschäftliche Abänderungen des Garantie-Obligos

c) Gerichtliche Durchsetzung

d) Sonderfall des „extend or pay“

11. Abtretung des Garantieanspruchs

a) Wirtschaftliche Bedeutung

b) Grundsätzliche Erwägungen

aa) Die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs als höchstpersönliches Recht?

bb) Ergebnisse der Judikatur

cc) Literaturmeinung

c) Eigene Auffassung

aa) Übertragbarkeit auf eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie?

bb) Sonstige Erklärungen des Begünstigten

12. Vereinbarungen des anwendbaren Rechts – Gerichtsstandsklausel

III. Ordnungsgemäße Inanspruchnahme der Bankgarantie durch den Begünstigten – Nachweispflichten des Begünstigten

1. Inanspruchnahme durch den Begünstigten

a) Ordnungsgemäße Stellvertretung

aa) Kollisionsrechtliche Erwägungen

bb) Vertretung des Begünstigten als natürliche Person

cc) Vertretungsmacht bei Gesellschaften

b) Prüfpflicht der Bank

aa) Betreffend die Vertretungsbefugnis

bb) Betreffend die Echtheit der Unterschrift

c) Abweichende Aval-Bedingungen

aa) Parallele zum Dokumenten-Akkreditiv

bb) Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB

d) Formgerechte Inanspruchnahme

aa) Fernschriftliche Inanspruchnahme

bb) Kollisionsrechtliche Fragestellung

cc) Fehlendes Formerfordernis

dd) Verwendung von Telekommunikationsmitteln

ee) Vorlage sonstiger Dokumente

ff) Sprache

2. Fristgerechte Inanspruchnahme

a) Regeltatbestand

b) Risiko des Postlaufs

c) Anwendbarkeit des § 193 BGB

d) „Verfalldatum“ als Ausschlussfrist

e) Teilweise Inanspruchnahme

aa) Praktische Erwägungen

bb) Nachträgliche Bezifferung

cc) Inanspruchnahme des Gesamtbetrages bei fehlender Bezifferung?

dd) Kein Eingreifen von § 203 BGB bei Verhandlungen

3. Bedeutung sonstiger Fristen, insbesondere von „Gnadenfristen“

a) Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes

b) „Gnadenfrist“ – Einleitung eines Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahrens

c) Verspätete Inanspruchnahme

4. Richtiger Adressat der Inanspruchnahme

a) Grundsatz

b) Praktische Konsequenzen

aa) Weiterleitungspflicht?

bb) Schadensersatzsanktion

5. Erklärungs- und Nachweispflichten des Begünstigten

a) Tatbestand des „formellen“ Garantiefalls

aa) Bezugspunkt: Unmissverständlichkeit der Inanspruchnahme

bb) Unterscheidung zwischen dem „formellen“ und dem „materiellen“ Garantiefall

cc) Erfüllung aller in der Garantieklausel – „Tenor“ – bedungenen Erklärungen oder Nachweise

b) „extend-or-pay“-Verlangen

c) Vorlage sonstiger Dokumente/Erklärungen

d) Besonderheiten: Zahlung auf „erstes Anfordern“ – Anzahlungsgarantie

IV. Die sich auf den „formellen“ Garantiefall erstreckende Prüfpflicht der Garantiebank

1. Grundsatz der „strikten“ Observanz

2. Zahlung auf „erstes Anfordern“

3. Abgabe zahlungsauslösender Erklärungen

a) Schriftform

b) Zusätzliche Erklärungen

aa) Wortgleichheit mit dem Inhalt des „Tenors“

bb) Interpretationsspielräume

4. Vorlage sonstiger Dokumente

a) Äußerliche Ordnungsgemäßheit

b) Vollständigkeit

c) Ausschluss von Widersprüchen

5. Prüfzeit

a) Internationale Regelwerke

b) Benachrichtigungspflichten

6. Auszahlungspflicht

V. Zahlungsverweigerung – Tatbestand des Rechtsmissbrauchs

1. Ausgangspunkt der Judikatur

a) Missbräuchlichkeit

b) Erkennbarkeit – Beweisbarkeit

aa) Brauchbare Beweismittel

bb) Unbrauchbare Beweismittel

aaa) Aus der Sphäre des Garantieauftraggebers

bbb) Eidesstattliche Versicherungen

ccc) Einstweilige Verfügung gegen den Begünstigten als Begründung des Rechtsmissbrauchs

c) Subjektive Elemente

2. Meinungen in der Literatur

a) Tatbestand des Missbrauchs

b) Subjektiver Tatbestand

c) Beweisbarkeit

3. Eigene Auffassung

a) Tatbestand der Missbräuchlichkeit

aa) Grundsatz

bb) Höhe der Inanspruchnahme

b) Subjektiver Tatbestand

c) „Liquide“ Beweisbarkeit

aa) Ausgangspunkt

bb) Begründung

4. Missbrauchsfälle bei einer Bürgschaft auf „erstes Anfordern“

a) Ergebnisse in Rechtsprechung und Literatur

b) Eigene Auffassung

5. Schlussfolgerungen bei unberechtigter Inanspruchnahme – Missbrauchsfälle

a) Benachrichtigungspflicht der Bank

aa) Dogmatische Grundlage: Schutzpflicht nach § 241 Abs. 2 BGB

bb) Entfallen der Pflicht bei anderweitiger Kenntnis

cc) Umgehende Benachrichtigungspflicht

dd) Schadensersatzsanktion nach § 280 BGB

b) Einzelne Fälle

aa) Sicherungszweck der Bankgarantie – „formeller“ Garantiefall

bb) Fälle höherer Gewalt, etwa Streik, Embargo, Unmöglichkeit etc. als „formeller“ Garantiefall

cc) Verstoß gegen Devisengesetze

dd) Widerspruch zum deutsch-rechtlichen ordre public

ee) Vorheriger oder nachträglicher Wegfall des von der Garantie erfassten Risikos

c) Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Begünstigten

d) Nachschieben von Gründen des Rechtsmissbrauchs

e) Zahlungsverweigerung oder nur Verzicht auf Aufwendungserstattung?

6. Sonderfall „extend or pay“

a) Zahlungspflicht – Verlängerungspflicht

b) Benachrichtigungspflicht des Garantieauftraggebers

c) Prüffrist

d) Vorlage zusätzlicher Erklärungen oder Dokumente

aa) Allgemeines

bb) Besondere Hinweispflicht der Bank

e) Verlangen „extend or pay“ als Indiz für rechtsmissbräuchliche spätere Inanspruchnahme?

f) Besonderheiten bei Vereinbarung der URDG 758

VI. Rückforderungsanspruch der Bank gegenüber dem Begünstigten

1. Grundsatz

2. Mängel des Garantievertrages

3. Fehlende Voraussetzungen des Garantiefalls

a) Bezogen auf die formellen Voraussetzungen

b) Bezogen auf sonstige Teile des Valutaverhältnisses

4. Rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme – Auszahlung

5. Fehlende Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls – kein nachgewiesener Rechtsmissbrauch

a) Unterschiedliche Auffassungen und ihre Begründung

b) Eigener Standpunkt

6. Rückforderungsanspruch der Bank bei nachträglicher Erfüllung durch den Garantieauftraggeber

VII. Rückforderungsanspruch Bürgschaft auf „erstes Anfordern“

1. Ausgangspunkt

a) Ansicht des BGH

b) Ansichten in der Literatur

c) Eigene Auffassung

2. Rückforderungsprozess – Urkundenprozess

a) Bankgarantie auf „erstes Anfordern“

b) Bürgschaft auf „erstes Anfordern“

VIII. Berechtigte Zahlungsverweigerung – Gegenrechte der Garantiebank

1. Bestehen „liquider“ Gegenansprüche

a) Aufrechnung

aa) Zahlungsgarantie

bb) Sonstige Garantien

cc) Fremde Ansprüche

2. Zurückbehaltungsrechte

3. Verjährung

a) Entstehen der Zahlungspflicht

b) Beginn und Dauer der Verjährung

4. Wirksamkeitseinwendungen

a) Allgemeiner Art

b) Art. VIII Abschnitt 2b des Abkommens von Bretton Woods

c) Embargo

IX. Vereinbarung des anwendbaren Rechts – Gerichtsstandsvereinbarung

Kapitel D. Rechtsverhältnis: Bank-Begünstigter im Fall einer „indirekten“ Garantie

(Graf von Westphalen)

I. Besonderheiten bei „indirekten“ Garantien

1. Zustandekommen des Garantievertrages

a) Unterschiedliche Vertragsverhältnisse

aa) Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Erstbank

bb) Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Banken

cc) Garantievertrag zwischen Zweitbank und Begünstigtem

b) Zustandekommen des Garantievertrages

2. Rechtsverhältnis Erstbank – Zweitbank

a) Verpflichtungen der inländischen Erstbank

b) Ausführungsanzeige

3. Haftung der deutschen Erstbank für Fehlverhalten der ausländischen Zweitbank

a) Auswahlverschulden der deutschen Erstbank

aa) Verwendung von Avalbedingungen

b) Ausführungsverschulden

c) Kontrollpflichten

4. Rückgarantie: Rechtsnatur – Zustandekommen des Vertrages

a) Einige beispielhafte Formulierungen

b) Rechtsnatur der Rückgarantie

c) Verhältnis der Rückgarantie zum Aufwendungserstattungsanspruch

d) Umfang der zu erstattenden Aufwendungen

e) Zustandekommen des Rückgarantie-Vertrages

5. Weitere Funktionen der ausländischen Zweitbank

a) Avisbank

b) Bestätigte Garantie

c) Indossierte Bankgarantie

6. Inanspruchnahme der Direktgarantie im Rahmen einer „indirekten“ Garantie – Rückgarantie der inländischen Erstbank

a) Inanspruchnahme der ausländischen Zweitbank aufgrund der Direktgarantie

b) Mitteilungspflicht der Zweitbank

c) Weiterleitung der Mitteilungen an den Garantieauftraggeber – Berücksichtigung von Einwendungen

d) Auszahlung des Garantiebetrages

aa) „Tatbestandswirkung“

bb) Konsequenzen

e) Verlangen „to extend or pay“

f) Inanspruchnahme der Rückgarantie der Erstbank durch die ausländische Zweitbank

g) Prüfpflicht der inländischen Erstbank bei Inanspruchnahme der Rückgarantie durch die ausländische Zweitbank

aa) Allgemein

bb) Bei Vorlage dokumentärer Evidenzen

cc) Kein hinreichender Nachweis des Rechtsmissbrauchs

h) Besonderheiten – Inanspruchnahme durch den Begünstigten und Verfalldatum

aa) Ausgangslage

bb) Besonderheiten bei Rückgarantie?

7. Zahlung – Zahlungsverweigerung

a) Zahlungspflicht

b) Originäres Zahlungsverweigerungsrecht der ausländischen Zweitbank

aa) Grundaussage

bb) Alleinige Maßgeblichkeit des ausländischen Rechts

cc) Keine allgemeinen Grundsätze betreffend den Rechtsmissbrauch

dd) Nachweispflicht des Garantieauftraggebers

c) „Doppelter“ Rechtsmissbrauch – Verweigerung des Aufwendungserstattungsanspruchs der Erstbank gegenüber der Zweitbank

aa) Ausgangstatbestand

bb) Kollusives Zusammenwirken

d) Zahlungsverweigerung der deutschen Erstbank bei rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Rückgarantie

e) Rückgriff auf den deutsch-rechtlichen ordre public gemäß Art. 21 Rom-I-VO

aa) Gerichtsentscheide

bb) Kritische Würdigung

cc) Auseinandersetzung mit Literaturmeinungen

f) Zweitbank – Zurechenbarkeit des Rechtsmissbrauchs: Begünstigter als Staatsunternehmen

aa) Ausgangspunkt

bb) Kritische Würdigung

Kapitel E. Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes

(Graf von Westphalen)

I. Einstweilige Verfügung des Garantieauftraggebers gegen die Garantiebank

1. Statthaftigkeit einer einstweiligen Verfügung

a) Abweisende Urteile

b) Gegenteilige Stimmen

c) Eigene Auffassung

2. „Liquide“ Beweismittel

a) Gerichtsurteile

b) Literaturmeinungen

c) Eigene Auffassung

d) Beweiswürdigung

e) Einstweilige Verfügung gegenüber dem Begünstigen – offensichtlicher Nachweis des Rechtsmissbrauchs?

3. Verfügungsgrund

a) Allgemeine Voraussetzungen

b) Besonderer Verfügungsgrund – § 917 Abs. 2 ZPO

c) Forderung nach „liquiden“ Beweismitteln

d) Meinungsbild im Übrigen

e) Eigene Auffassung

aa) Parallele zum UWG: Unterlassung und Schadensersatz

bb) Allgemeine Kriterien

cc) Zweckmäßige Antragstellung

II. Einstweiliger Rechtsschutz des Garantieauftraggebers bei einer indirekten Garantie gegen die Bank

1. Rechtsmissbrauch im Verhältnis Begünstigter – ausländische Zweitbank

a) Gerichtsstand für die Zweitbank

b) Nachweis fremden Rechts – zu berücksichtigender Rechtsmissbrauch

c) „Doppelter“ Rechtsmissbrauch

aa) Ausgangslage

bb) Bestehen einer Rückgarantie

d) Ausländisches Recht – kein Einwand des Rechtsmissbrauchs

e) Begünstigter und Zweitbank als Teil des Staates – Zurechenbarkeit des Rechtsmissbrauchs?

2. Parallelität zur Direktgarantie – Vorgehen gegen die Erstbank

3. Vorgehen gegen die Erstbank – kein Nachweis eines „doppelten“ Rechtsmissbrauchs

4. Praktischer Vorschlag

III. Einstweilige Verfügung des Garantieauftraggebers gegen den Begünstigten

1. Gerichtsstand

a) Inländischer Gerichtsstand

b) Gerichtsstand des Vermögens – § 23 ZPO

c) Vollzug der erlassenen Verfügung

d) Erlassene Verfügung als Beweis des Rechtsmissbrauchs

aa) Bei einer Direktgarantie

bb) Bei einer indirekten Garantie

e) Zutreffender Antrag

IV. Arrest des Garantieauftraggebers gegenüber dem Begünstigten

1. Statthaftigkeit des Arrestes

a) Bestehen eines Schadensersatzanspruchs

b) Eigene Auffassung

aa) Rechtsschutzbedürfnis

bb) Arrestgrund

c) „Indirekte“ Garantien

2. Entstehen sonstiger Schadensersatzforderungen

Kapitel F. Kollisionsrechtliche Problemstellungen

(Graf von Westphalen)

I. Direktgarantie – Vertragsverhältnis: Garantiebank – Begünstigter

1. Berücksichtigung der Rom-I-VO

2. Kollisionsrechtliche Anknüpfung

a) Ausdrückliche und stillschweigende Rechtswahl

b) Fehlende Rechtswahl

c) AGB-rechtliche Fragen

aa) Rechtswahl

bb) Gerichtsstandsvereinbarung

d) Isolierte Anknüpfung vorkonsensualen Verhaltens

e) Vertragssprache/Verhandlungssprache

3. Gerichtsstandsvereinbarungen

a) Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung

b) Besonderheiten gemäß Art. 23 EG-Verordnung Nr. 44/2001

4. Bereicherungsausgleich

II. Vertragsverhältnisse bei einer „indirekten“ Garantie

1. Auf die Rückgarantie anwendbares Recht

2. Auf den Geschäftsbesorgungsvertrag anwendbares Recht

3. Auf die ausländische Direktgarantie anwendbares Recht

a) Generelle Aussage

b) Bestätigende Bank

c) Indossierende Bank

4. Bereicherungsausgleich

5. Kollisionsrechtliche Einschränkungen des Schuldstatuts

a) Berücksichtigung des Devisenrechts

aa) Nach dem Abkommen von Bretton Woods

bb) Nach Art. 9 Rom-I-VO

b) Berücksichtigung des Währungsrechts

c) Berücksichtigung sonstiger zwingender Bestimmungen öffentlichen Rechts

aa) Bei einer Direktgarantie

bb) Bei einer „indirekten“ Garantie

Kapitel G. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebank

(Graf von Westphalen)

I. Pflichten der Bank

1. Geschäftsbesorgungsvertrag bei Erstellung einer Direktgarantie

a) Rechtsnatur des Geschäftsbesorgungsvertrages

b) Bestehen einer zusätzlichen Beratungspflicht gegenüber dem Garantieauftraggeber?

aa) Weisungsgebundenheit der Bank

bb) Gegenstand der Beratungspflicht

aaa) Grundsätzlicher Ausgangspunkt

bbb) Unvollständigkeit und Unklarheit des Garantieauftrags

ccc) Länderrisiken – Einzelfallbetrachtung

ddd) Grundsätzlich: Fehlender Schaden

cc) Ablehnung des Geschäftsbesorgungsvertrages

c) Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages

aa) Mindestinhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages

bb) Garantie nach Maßgabe der Uniform Rules (ICC-Nr. 325 bzw. URGD 458/1)

cc) Garantie nach Maßgabe der Uniform Rules (ICC – URDG 758)

dd) Einbeziehung von Aval-Bedingungen

2. Geschäftsbesorgungsvertrag bei Erstellung einer „indirekten“ Garantie

a) Rechtsnatur

b) Erneut: Beratungspflichten der Erstbank

aa) Weisungsgebundenheit

bb) Schlüssigkeitsprüfung durch die inländische Erstbank

cc) Direkte Garantie – „indirekte“ Garantie

aaa) Ausgangslage

bbb) Gesetzliche Pflicht zur Stellung einer „indirekten“ Garantie

ccc) Auswahl der Zweitbank

ddd) Fehlende Seriosität der Zweitbank

eee) Unüblichkeit oder Gesetzeswidrigkeit der Garantieklausel

fff) Nachbesserung der Garantieklausel – Verzögerungsrisiko

c) Parallele zu Art. 37d ERA (UCP 600)

d) Haftung der Erstbank für Verschulden der ausländischen Zweitbank

aa) Bei einer „indirekten“ Garantie

bb) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als Avis-Bank

cc) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als bestätigende Bank

dd) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als indossierende Bank

3. Prüfpflicht der deutschen Erstbank bei Inanspruchnahme der Bankgarantie durch den Begünstigten

a) Gegenüber dem Aufwendungserstattungsanspruch der ausländischen Zweitbank

b) Bei einer Rückgarantie

c) Im Fall eines behaupteten Rechtsmissbrauchs

4. Benachrichtigungspflicht bei drohender Inanspruchnahme

a) Inhalt und Begründung der Benachrichtigungspflicht

aa) Allgemeines

bb) Benachrichtigungspflicht aufgrund von Aval-AGB

cc) Bei drohender rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme

dd) Bei einer „indirekten“ Garantie

b) Zeitpunkt der Benachrichtigungspflicht

c) Im Fall eines Begehrens „extend or pay“

d) Verletzung der Benachrichtigungspflicht – Rechtsfolgen

5. Pflicht zur Zahlungsverweigerung

a) Dogmatische Begründung

b) Bei Direktgarantien

c) Bei „indirekten“ Garantien

d) Im Fall einer Rückgarantie

e) Bei Fehlen einer Rückgarantie

6. Vorsorglich: Aval-Bedingungen – URDG 758

a) Wirksamkeitsgrenzen nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB

b) Verpflichtung des Garantieauftraggebers zur eigenen Rechtsverfolgung

c) Bei einer „indirekten“ Garantie

d) URDG 758

II. Pflichten des Garantieauftraggebers

1. Vorschuss

2. Forderung nach zusätzlichen Sicherheiten

3. Befreiungsanspruch (§ 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB) – Vermögensverschlechterung

4. Sicherung des Aufwendungserstattungsanspruchs – Einräumung einer Hinterlegungsbefugnis

5. Provisionspflicht

a) Entstehen des Anspruchs – Einbuchung

b) Verfalldatum – Ausbuchung

aa) Bei einer Direktgarantie

aaa) Anwendbarkeit deutschen Rechts

bbb) Anwendbarkeit ausländischen Rechts

bb) Bei einer „indirekten“ Garantie

cc) Bei einer Rückgarantie

c) Nichtwirksamwerden des Grundvertrages – § 139 BGB

aa) Bei einer Direktgarantie

bb) Bei einer „indirekten“ Garantie

d) Regelungen in Aval-Bedingungen

e) Ausbuchung unter Vorbehalt

aa) Aufgrund eines einseitigen Vorbehalts der Bank

bb) Freistellung durch den Garantieauftraggeber

6. Aufwendungserstattungsanspruch gemäß §§ 675, 670 BGB

a) Bei einer Direktgarantie

b) Bei einer „indirekten“ Garantie – Rückgarantie

c) Ausbuchung unter Vorbehalt – Aufwendungserstattung

d) Verlust des Aufwendungserstattungsanspruchs

e) Forderungsübergang gemäß § 774 BGB analog?

III. Rechtsbeziehung zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem

1. Inhalt des Garantievertrages

2. Pflicht zur Stellung einer Bankgarantie

a) Hauptpflicht

b) Vertragsverletzung – Rechtsfolgen

c) Erfüllungsverweigerung – § 139 BGB

3. Nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Garantieversprechens

4. Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für das „Inkrafttreten“ der Bankgarantie (§§ 158 Abs. 1, 163 BGB)

5. Bankgarantie – Aufrechnungsverbot?

IV. Nichterfüllung des Garantieauftraggebers – § 139 BGB

V. Rückforderungsansprüche zwischen Garantieauftraggeber – Garantiebank?

1. Nichterfüllung der Voraussetzung des „formellen“ Garantiefalls

2. Missbräuchliche Inanspruchnahme

a) Gelungener Nachweis

b) Misslungener Nachweis

3. Nachträglicher Erweis einer unberechtigten Inanspruchnahme

Kapitel H. Versuche internationaler Vereinheitlichungen

(Graf von Westphalen)

I. Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien ICC Nr. 325

II. Einheitliche Richtlinien für „Demand Guarantees“ – URDG Nr. 458

III. Rules on International Stand-by-Practices – ISP 98

1. Ausgangslage

2. Anwendungsbereich der ISP 98

IV. Rules on Demand Guarantees – URDG 758

V. Unterschiede und Besonderheiten der einzelnen Regelwerke

1. Rechtsnatur

a) ISP 98

b) URDG 458 und URDG 758

c) UN-Konvention

aa) Allgemein

bb) Anwendungsbereich: Vertragsstaaten

2. Abstraktheit

a) ISP 98

b) URDG 458 und 758

c) UN-Konvention

3. Zahlungsklausel

a) ISP 98

b) URDG 458

c) URDG 758

aa) Garantie

bb) Rückgarantie

cc) Dokumentenprüfung

4. Missbrauchsfälle

a) Keine Festlegungen – ISP 98 und URDG

b) URDG 458 und 758

c) UN-Konvention

aa) Regel des Art. 19

bb) Regel des Art. 20

Kapitel I. Die Bankgarantie im österreichischen Recht

(Brigitta Zöchling-Jud)

I. Allgemeines

1. Gesetzliche Grundlagen

2. Begriff

3. Arten

II. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem (Valutaverhältnis)

III. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Bank (Deckungsverhältnis)

1. Allgemeines

2. Spezifische Pflichten bei der Bankgarantie

a) Pflichten der Bank gegenüber dem Auftraggeber

aa) Pflicht zur Erhebung von Einwendungen

bb) Benachrichtigungspflicht

cc) Aufklärungspflichten

b) Pflichten des Auftraggebers gegenüber der Bank

IV. Das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten

1. Abschluss des Garantievertrages

2. Form

3. Die Auslegung des Garantievertrages

a) Allgemeine Auslegungsregeln

b) Grundsatz der formellen Garantiestrenge

4. Bankgarantie und Bürgschaft

a) Allgemeines

b) Abgrenzung

c) Konversion

d) Die „Bürgschaft aufs erste Anfordern“

5. Art und Umfang der Garantieleistung

6. Inanspruchnahme der Garantie

7. Einwendungen des Garanten

a) Allgemeines

b) Einwendungen aus dem Garantievertrag

c) Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis

d) Einwendungen aus dem Valutaverhältnis

8. Übertragung der Rechte des Begünstigten

9. Beendigung der Garantie

a) Befristung und Bedingung

b) Kündigung

c) Verjährung

V. Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie

1. Allgemeines

a) Rechtsmissbrauch im österreichischen Recht

b) Anwendung dieser Grundsätze auf die Bankgarantie

c) Zeitpunkt des Vorliegens des Rechtsmissbrauchs

2. Rechtsfolgen

a) Unterlassungsansprüche des Auftraggebers gegen den Begünstigten

b) Leistungsverweigerungsrecht des Garanten

c) Leistungsverweigerungspflicht des Garanten

d) Unterlassungsansprüche des Auftraggebers gegen den Garanten

e) Zusammenfassung

3. Einstweiliger Rechtsschutz

a) Zulässigkeit einstweiliger Maßnahmen

b) Sicherung des Unterlassungsanspruches gegen den Begünstigten

c) Sicherung des Unterlassungsanspruches gegen den Garanten

d) Einstweilige Verfügung bei befristeten Garantien

4. Rechtsprechungsübersicht

VI. Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der Garantie

1. Grundsatz: Keine Kondiktion der Bank gegen den Begünstigten

2. Ausnahmen: Kondiktion der Bank gegen den Begünstigten

a) Mängel im Verhältnis Garant und Begünstigter

b) Einwendungen der Bank: Rechtsmissbrauch

c) Abtretung des Rückforderungsanspruchs

d) Bürgschaft aufs erste Anfordern

e) Aussonderungsrecht der Bank bei Insolvenz des Garantieauftraggebers?

VII. Garantien mit Auslandsbezug

1. Internationales Privatrecht

2. Zuständigkeit für die Erlassung einstweiliger Verfügungen

Kapitel J. Die Bankgarantie im schweizerischen Recht

(Nicolas de Gottrau)

I. Einleitung

1. Allgemeines

2. Definition

3. Abgrenzung zwischen Bankgarantie und Bürgschaft

II. Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien (URDG) der IHK und Übereinkommen der Vereinten Nationen über unabhängige Garantien und Standby Letters of Credit

1. Geschichtlicher Überblick

2. Inhalt

3. Anwendbarkeit und Rechtsnatur

III. Hauptsächliche Erscheinungsformen der Bankgarantien

1. Nach der Art des Sicherungsgegenstandes

a) Bietungs- oder Ausschreibungsgarantie

b) Erfüllungsgarantie

c) Anzahlungs- oder Rückzahlungsgarantie

d) Zahlungsgarantie

e) Garantie für fehlende Dokumente (namentlich Konnossemente)

f) Rückgarantie oder Gegengarantie

g) Weitere Erscheinungsformen der Garantien

2. Nach der Art der Inanspruchnahme

a) Garantien „auf einfaches (oder erstes) Anfordern“ (without statement of default)

b) Garantien „auf erstes Anfordern mit Effektivklausel“

c) Dokumentäre Garantien

aa) Garantien, welche gegen Vorweisung von durch Dritte erstellte Dokumente zahlbar werden

bb) Garantien, welche gegen Vorlage einer Erklärung des Begünstigten zahlbar werden (with statement of default)

3. Nach der Rolle der Erstbank

a) Direkte Garantien

b) Indirekte Garantien

IV. Typischer Abfassungstext und Abtretbarkeit der Garantie

1. Typischer Abfassungstext der Garantie

2. Abtretbarkeit der Garantieforderung

V. Unabhängiger Charakter der Bankgarantie

VI. Rechtsnatur der Bankgarantie

VII. Rechtsbeziehungen zwischen den Garantieparteien

VIII. Anwendbares Recht gemäß dem schweizerischen Internationalen Privatrecht

IX. Pflichten der verschiedenen Parteien einer Bankgarantie

1. Pflichten des Auftraggebers

2. Pflichten der Bank

3. Pflichten des Begünstigten

X. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie und Mittel zum Schutz des Auftraggebers, um zu verhindern, dass der Begünstigte die Garantiezahlung erlangt

1. Einwendung des Rechtsmissbrauchs

a) Definition und Behandlung der missbräuchlichen Inanspruchnahme einer Garantie in den URDG und im Übereinkommen der Vereinten Nationen über unabhängige Garantien und Standby Letters of Credit

b) Einwendung des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB)

aa) Allgemeines

bb) Anwendbarkeit der Einwendung des Rechtsmissbrauchs bei Bankgarantien

2. Arrest der aus der Bankgarantie abgeleiteten Forderung

a) Forderung des Auftraggebers, auf Grund welcher der Arrest verlangt wird

b) Forderung des Begünstigten, deren Verarrestierung verlangt wird

c) Zulässigkeit des Arrests

3. Vorsorgliche Maßnahmen

a) Allgemeines

b) Zuständigkeit ratione loci und ratione materiae der Schweizer Gerichte und auf die vorsorglichen Maßnahmen anwendbares Recht

c) Voraussetzungen für die Bewilligung vorsorglicher Maßnahmen

aa) Verfügungsanspruch

bb) Verfügungsgrund (Dringlichkeit der Maßnahme, „nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil“)

cc) Verhältnismäßigkeit

d) Pflicht der Bank zur Zusammenarbeit

e) Wahl der zitierten Parteien und Art möglicher Maßnahmen

aa) Maßnahme gegen den Begünstigten

bb) Maßnahme gegen den Begünstigten, die auf die Bank als „Dritte“ abzielt

cc) Maßnahme gegen die Bank

aaa) Maßnahme gegen die Bank bei einer direkten Dreiparteiengarantie (oder bei einer einfach avisierten direkten Garantie)

bbb) Maßnahme gegen die Bestätigungs- oder Avisbank und Zahlstelle bei einer direkten Garantie

ccc) Maßnahme gegen die eröffnende Bank bei einer direkten Vierparteiengarantie

ddd) Maßnahme gegen die Garantiebank bei einer indirekten Garantie

eee) Maßnahme gegen die Rückgarantiebank bei einer indirekten Garantie

dd) Maßnahme gegen den Begünstigten und die Bank

f) Prosequierung der vorsorglichen Maßnahmen

Kapitel K. First demand guarantees in international trade under English law

(Jennifer Howitt)

1. The parties and documents involved

2. Situations where bonds are used

2.1 Performance Bonds

2.2 Bid or Tender Bonds

2.3 Advance Payment and Progress Payment Bonds

2.4 Retention Bonds

3. Terminology

3.1 Guarantees

3.2 Indemnities as primary obligations

3.3 Counter-indemnities

3.4 Bonds/on demand bonds/demand guarantees

3.5 Differences between bonds issued by surety companies, and bank guarantees issued by banks

3.6 The importance of distinguishing between a bond and a guarantee (in the sense of it being a surety contract)

3.7 Letters of credit/documentary credits

3.8 Standby letters of credit

4. The text of demand guarantees and bonds

4.1 Common characteristics

4.2 Principles of drafting

4.3 Texts favourable to a principal

4.4 Texts prejudicial to a principal

5. Legal principles applicable to bonds and demand guarantees

5.1 Different kinds of demands

(a) Documentary demand

(b) Demand requiring beneficiary’s own statement

(c) Simple demand

(d) An “extend or pay” demand

5.2 Manner of issuing demands

5.3 Legal nature of the issuer’s obligations

5.4 The bond being independent of other transactions (the “autonomy principle”)

5.5 Exceptions to the “autonomy principle”

(a) Fraud

(b) Attempts at creating further exceptions to the “autonomy principle”

(c) Any other exceptions to the “autonomy principle”?

6. Uniform Rules governing bonds and demand guarantees

6.1 What are the Uniform Rules applicable to bonds and guarantees?

6.2 The status of URDG 758 in English law

6.3 Usage of URDG in England

7. UNCITRAL Convention

8. Standby letters of credit

8.1 Legal nature of standby letters of credit

8.2 Uniform rules governing standby letters of credit

8.3 The status of ISP 98 in English law

8.4 Usage of ISP 98 in England

8.5 Bond or standby letter of credit – which one to use?

9. Guarding against unfair demands

9.1 URDG 758

9.2 UCP 600

9.3 ISP 98

9.4 An alternative (or addition) to protection under ICC Rules

9.5 The importance of due diligence

(a) Commercial risk

(b) Risks arising from the nature of the demand

(c) Political risks

(d) Financial risks

10. Issues to consider in deciding which instrument to use

10.1 The beneficiary

10.2 The principal

10.3 The issuer

11. The cost of obtaining a bond or bank guarantee

11.1 Fees charged by the issuing bank

11.2 Premium for unfair calling insurance

11.3 Unforeseen costs

(a) as a result of “extend or pay” demands

(b) as a result of unreturned guarantees

(c) exchange rate risks

11.4 Opportunity cost for lost or reduced credit

12. Alternatives to bonds and standby letters of credit

12.1 Comfort letters

12.2 Corporate guarantees

13. Support for principals

13.1 ECGD’s Bond Support Scheme

14. Conclusion

Kapitel L. Bank Guarantees in the Netherlands

(Tom Ensink)

I. Practice in the Netherlands

II. Qualification of the bank guarantee under Dutch law

1. General remarks

2. Consequences of qualification as suretyship

a) Dependent right (article 3:7 CC)

b) Surety for future obligations

c) Right of recourse

d) Necessity of waiver

e) Undue payment

3. Special provisions for suretyships entered into by and (for bank guarantees also) on behalf of consumers

4. Assignability of bank guarantees

III. Performance of the bank guarantee

1. Strict compliance

2. Exception(s) to the strict compliance rule

3. Notification obligations by the bank

IV. Remedies

1. General remarks

2. Conservatory attachment

3. Preliminary injunctive proceedings

Kapitel M. First demand bank guarantees under French law

(Louis B. Buchman)

1. Definition

1.1. By case law

1.2. By statute

1.3. Neutrality of this definition

1.4. Terminology used

2. Main Features

2.1. A surety

2.2. Autonomous

2.3. Automatic

3. Various Kinds

3.1. Classification based on the guarantee’s purpose

3.2. Classification based on the guarantee’s beneficiaries

4. Counter-guarantees

5. Relevant legal sources

5.1. Rome I Regulation

5.2. ICC’s Uniform Rules for Demand Guarantees

5.3. UN Convention of 1995 on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit

6. Validity

6.1. Principle

6.2. Validity conditions

6.2.1. No particular form required

6.2.2. Substantive requirements

6.2.2.1. An autonomous guarantee

6.2.2.2. With a determined purpose

6.2.2.3. Having a cause

6.2.2.4. Which is licit

6.2.2.5. And for a defined duration

6.2.2.6. Specific rule for SAs (“Sociétés Anonymes”)

7. Regime under French law

7.1. Issuance of the guarantee

7.2. Call of the guarantee

7.2.1. Validity conditions

7.2.2. Effects of the call

7.3. Exceptions to payment

7.3.1. Abusive or fraudulent calls

7.3.2. Fraudulent collusion

7.3.3. Manifest and certain

7.3.4. Procedure

8. Post payment recourses

8.1. Of the guarantor against the instructor

8.2. Of the instructor against the beneficiary

8.3. Of the instructor against the guarantor

Kapitel N. Die Bankgarantie im italienischen Recht

(Stefano Troiano)

I. Allgemeines

1. Definition

2. Anwendungsbereiche und Typologien

II. Autonome Bankgarantie und zugrunde liegende Vertragsverhältnisse

1. Allgemeines

2. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem (Valutaverhältnis)

3. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garant (Deckungsverhältnis)

III. Qualifikation des Garantievertrags

1. Die Gültigkeit des Garantievertrags

2. Der autonome Garantievertrag als atypischer Vertrag mit Garantiefunktion

3. Die sog. Entschädigungsfunktion der Garantie

4. Die Abgrenzung zwischen Garantie und Bürgschaft

a) Autonomie der Garantie vs. Akzessorietät der Bürgschaft

b) Die Entschädigungsfunktion der Garantie. Autonome Garantie und sog. fideiussio indemnitatis

IV. Das Entstehen des Garantievertrags

V. Die Autonomie der Garantie

1. Der Ausschluss der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden

2. Einreden, die gegenüber dem Begünstigten geltend gemacht werden können: Die Einreden im Zusammenhang mit dem Garantievertrag und den anderen Rechtsverhältnissen zwischen Garanten und Begünstigtem

3. Die Folgen der Inanspruchnahme der Garantie

a) Der Regress des Garanten gegen den Schuldner

b) Die nur dem Schuldner und nicht dem Garanten zustehende Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Erstattung gegenüber dem Begünstigten

aa) Allgemeines

bb) Autonome Bankgarantie und Bürgschaft auf erstes Anfordern

cc) Die Bedeutung der Klausel „auf erstes Anfordern“

VI. Der Autonomie der Garantie gesetzte Grenzen

1. Allgemeines

2. Die sog. anfänglichen Grenzen: Die Geltendmachung von Einreden im Hinblick auf die Nichtigkeit des Hauptverhältnisses, die sich in Nichtigkeitsmängel des Garantievertrags verwandeln

3. Die späteren Grenzen: Die missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie

a) Allgemeines

b) Das Recht des Garanten auf Zahlungseinstellung bei missbräuchlicher Inanspruchnahme der Garantie

aa) Allgemeines

bb) Klare und liquide Beweise für den Betrug

c) Das Recht des Hauptschuldners, sich der Zahlung der Garantie durch den Erlass einer – auch einstweiligen – Unterlassungsverfügung zu widersetzen

d) Die Voraussetzungen der einstweiligen Unterlassungsverfügung

VII. Internationales Privatrecht und Verfahrensrecht und Aussichten auf eine einheitliche internationale Regelung

1. Anwendbares Recht nach den Normen des internationalen Privatrechts

2. Gerichtliche Zuständigkeit

3. Die von der

International Chamber of Commerce

aufgestellten Einheitlichen Richtlinien und das UNCITRAL-Übereinkommen über

independent guarantees and stand-by letters of credit

Kapitel O. First demand guarantees under Spanish law

(Pedro Portellano)

I. Introduction

II. The Characteristics of FDGs

1. The triangular relationships underlying all FDGs

a) Underlying Contract

b) Commission Contract

c) Guarantee contract

2. Legal nature

3. Sources of the legal regime

4. Classifying a guarantee as an FDG

a) Use of “on first demand” or similar terms

b) Unnecessary expressions. Use of the term “fianza”

III. Legal regime for FDGs

1. The dynamics of the petition for payment and payment

a) General dynamics

b) The debate over the existence of a duty to advise before payment

c) Duty to advise of payment made

d) Action for restitution by the guarantor against the principal debtor

2. Invalidity of exceptions based on the underlying contract (except in the event of fraud)

a) General rule

b) Fraud

c) Protections against abusive drawings

3. Invalidity of exceptions based on the commission contract

4. Invalidity of exceptions based on the guarantee contract

a) General observation

b) Term of the FDG and the problem with “extend or pay”

c) Secured amount

5. Guarantor’s personal exceptions against the beneficiary

a) General rule

b) Assignments of claims and the issue arising with set-offs

IV. Evaluation of FDGs in Spanish law

Anhang

Anhang 1: Bedingungen für das Avalgeschäft

Anhang 2: Bietungsgarantie

Anhang 2a: Bietungsgarantie (engl.)

Anhang 3: Anzahlungsgarantie

Anhang 3a: Anzahlungsgarantie (engl.)

Anhang 4: Liefergarantie

Anhang 4a: Liefergarantie (engl.)

Anhang 5: Vertragserfüllungsgarantie

Anhang 5a: Vertragserfüllungsgarantie (engl.)

Anhang 6: Gewährleistungsgarantie

Anhang 6a: Gewährleistungsgarantie (engl.)

Anhang 7: Konnossementsgarantie

Anhang 7a: Konnossementsgarantie (engl.)

Anhang 8: Modello di contratto di garanzia bancaria autonoma *

Literaturverzeichnis Deutschland

Literaturverzeichnis Österreich

Literaturverzeichnis Schweiz

Literaturverzeichnis England

Literaturverzeichnis Holland

Literaturverzeichnis Frankreich

Literaturverzeichnis Italien

Literaturverzeichnis Spanien

Sachregister Deutschland

Sachregister Österreich

Sachregister Schweiz

Sachregister England

Sachregister Holland

Sachregister Frankreich

Sachregister Italien

Sachregister Spanien

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

ABB

Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte 2001

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, JGS 946/1811 i.d.F. BGBl. I 77/2004

Abs.

Absatz

AcP

Archiv für die civilistische Praxis

AG BS

Appellationsgericht Basel-Stadt

AGB

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

AWD

Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

AWG

Außenwirtschaftsrecht

BB

Betriebs-Berater

Bd.

Band

BGE

Amtliche Sammlung der Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts, Lausanne

BGer

Schweizerisches Bundesgericht

BGH

Bundesgerichtshof

BJM

Basler Juristische Mitteilungen, Basel

BR

Baurecht, Zürich

BuB

Bankrecht und Bankpraxis

BWG

Bankwesengesetz, BGBl. 639/1993 i.d.F. BGBl. I 70/2004

bzw.

beziehungsweise

cdbf

Centre de droit bancaire et financier der Universität Genf

CJ GE

Cour de Justice, Genf

d.h.

das heißt

DB

Der Betrieb

ders.

derselbe

E.

Erwägung(en)

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

ERA

Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive

ERAG

Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien, Publikation Nr. 458 der IHK, in Kraft getreten am 1.1.1993

ERI

Einheitliche Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren

etc.

et cetera

EvBl

Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen in Österreichische Juristenzeitung

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f.

folgende

ff.

fortfolgende

Fn.

Fußnote(n)

Formular IHK

Musterformulare für die Ausstellung von auf Anfordern zahlbaren Garantien, im Anhang zu den Einheitlichen Richtlinien der IHK für auf Anfordern zahlbare Garantien (Publikation Nr. 458 der IHK), Publikation Nr. 503 der IHK, veröffentlicht 1994

FS

Festschrift

ggfs.

gegebenenfalls

GS

Gedächtnisschrift

h.A.

herrschende Ansicht

h.L.

herrschende Lehre

HG ZH

Handelsgericht des Kantons Zürich

HGB

Handelsgesetzbuch

Hrsg.

Herausgeber

HS

Handelsrechtliche Entscheidungen

i.d.F.

in der Fassung

i.d.R.

in der Regel

i.f.

in fine

i.i.

in initio

i.S.d.

im Sinne des

IHK

Internationale Handelskammer

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

IPRG

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987 (SR 291)

IPRG

Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das Internationale Privatrecht, BGBl. 304/1978 i.d.F. BGBl. I 58/2004

JBl

Juristische Blätter

JT

Journal des Tribunaux, Lausanne

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Lit.

Literatur

lit.

littera

LugÜ

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 (SR 0.275.12)

m.E.

meines Erachtens

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer(n)

NRCP

Nuova rivista di diritto commerciale e processuale, Lugano

NZ-K

Kartei in Außerstreitsachen in Österreichische Notariatszeitung

ÖBA

Österreichisches Bank-Archiv

ÖBl

Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht

OG TI

Obergericht (Tribunale d’Appello) des Kantons Tessin

OG ZH

Obergericht des Kantons Zürich

OGH

Oberster Gerichtshof

ÖJZ

Österreichische Juristenzeitung

OLG

Oberlandesgericht

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.3.1911 (SR 220)

ÖZW

Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

QuHGZ

Quartalshefte der Girozentrale

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für Internationales Recht

RdW

Österreichisches Recht der Wirtschaft

RG

Reichsgericht

RGRK-BGB

Kommentar zum BGB, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern

RGRK-HGB

Kommentar zum HGB, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft

RIW/AWD

Recht der Internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters

Rn.

Randnummer

Rspr.

Rechtsprechung

RZ

Österreichische Richterzeitung

s.

siehe

S.

Seite(n)

SAG

Schweizerische Aktiengesellschaft (= La société anonyme suisse) (seit 1990: SZW), Zürich

SchKG

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11.4.1889 (SR 281.1)

SJ

La Semaine Judiciaire, Genf

SJZ

Schweizerische Juristen-Zeitung (= Revue Suisse de Jurisprudence), Zürich

SR

Systematische Sammlung des Bundesrechts

SZ

Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivilsachen

SZW

Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (= Revue suisse de droit des affaires) (bis 1989: SAG), Zürich

TC VD

Cour civile du Tribunal cantonal vaudois

u.v.m.

und viele mehr

UNCITRAL

Kommission der Vereinten Nationen für Internationales Handelsrecht

URDG

Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare Garantien, Publikation Nr. 758 der IHK, in Kraft getreten am 1.7.2010

v.

versus

vgl.

vergleiche

wbl

Wirtschaftsrechtliche Blätter (ab 1996)

WBl

Wirtschaftsrechtliche Blätter (bis 1995)

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

z.B.

zum Beispiel

ZBB

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft

ZfRV

Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZG BS

Zivilgericht Basel-Stadt

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 (SR 210)

Ziff.

Ziffer(n)

ZPO

Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (SR 272)ZR

Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, Zürich

ZSR

Zeitschrift für Schweizerisches Recht (= Revue de droit suisse), Basel

Kapitel A. Funktion und Unterscheidungsformen der Bankgarantie

Graf von Westphalen

1

Neben dem Dokumenten-Akkreditiv als Zahlungsmittel ist die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie das wichtigste Sicherungsinstrument des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs.1 Deshalb ist es geboten, zunächst ihre Funktion näher zu beleuchten, um auf diese Weise das Verständnis dieses Instruments in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu vertiefen.

1

Nielsen/Joos

, BuB Rn. 5/231.

I.Funktionen der Bankgarantie

1. Allgemeines

2

Im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr gibt es kein größeres Geschäft, in dem nicht eine Bankgarantie – sei es vom deutschen Exporteur/Importeur, sei es vom ausländischen Kunden/Lieferanten – gestellt werden muss. Schinnerer/Avancini2 weisen zutreffend auf folgenden Sachverhalt hin: Nach dem 1. Weltkrieg gewann das Dokumenten-Akkreditiv zusehends an Bedeutung; der wachsende Außenhandel sowie das Aufkommen der Linienschifffahrt waren hierfür verantwortlich.3 Als dann zwischen den beiden Weltkriegen die Zeiten – auch für den internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr – ruhiger wurden, erlangte das Dokumenten-Inkasso4 ungeahnte Verbreitung. Die immer weiter anwachsende Bedeutung der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie stammt indessen aus den Zeiten nach dem 2. Weltkrieg.5 Dieser Trend ist ungebrochen: Zunehmende Partikularisierung der Rechtsordnungen – trotz weit reichender Vereinheitlichungstendenzen im Zeichen der Globalisierung – sowie Nationalisierung und Bürokratisierung des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs machen die Bankgarantie zu einem unverzichtbaren Sicherungsinstrument. Inzwischen hat sich auch die Internationale Handelskammer, Paris, darum bemüht, das Instrument der auf Anfordern zahlbar gestellten Bankgarantie zu vereinheitlichen; das ist in den „Uniform Rules for Demand Guarantees“ URDG 758 inzwischen geschehen. Sie enthalten Musterregeln, die gesondert dargestellt werden (Kap. H Rn. 7 f.).

3

Dabei ist die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte – als abstrakt einzuordnende – Bankgarantie ein „Kind des Misstrauens“: Sie verschafft dem Begünstigten – allein aufgrund der während ihrer Laufzeit drohenden Inanspruchnahme – die „denkbar stärkste“ Rechtsposition.6 Denn losgelöst vom Vertragsverhältnis zwischen Exporteur/Importeur sichert sie regelmäßig den Begünstigten vor den Risiken einer Nichterfüllung bzw. einer nicht ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages. In gleicher Weise sichert sie – keineswegs selten – in ihrer Form als Zahlungsgarantie den Zahlungsanspruch des Exporteurs, was vor allem im Forfaitgeschäft praktiziert wird.7 Die Inanspruchnahme der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie erweist sich dabei – von Ausnahmefällen des Rechtsmissbrauchs abgesehen (Kap. C Rn. 193 ff.) – als Ergebnis des vertragswidrigen Verhaltens des Garantieauftraggebers,8 welches den Begünstigten berechtigt, die zu seinen Gunsten hinausgelegte Bankgarantie in Anspruch zu nehmen. Doch ist eine solche Inanspruchnahme in der Praxis eher die Ausnahme.9 So gesehen haftet die Bank dem Begünstigten stets bei Nichteintritt des garantierten Erfolges (zu den verschiedenen Arten der Garantie, unten Rn. 21 ff.), d.h. für den ihm entstandenen Ausfall, der durch den Zweck der Garantie konkretisiert und haftungsmäßig durch die Garantiesumme limitiert ist.10 Der Struktur nach ist die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie eine Forderungsgarantie, durch die dem Begünstigten die Erfüllung einer bestimmten Forderung durch die Bank verbindlich zugesichert wird.11

4

Wesentliches Merkmal der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie ist nach den Vorstellungen des deutschen Rechts ihre Abstraktheit: Genauso wie das Dokumenten-Akkreditiv ist die Bankgarantie vom Grundgeschäft losgelöst, was freilich im Folgenden – auch in Abgrenzung zum Dokumenten-Akkreditiv – noch zu vertiefen ist. Doch soll schon jetzt dies herausgegriffen werden: Das Dokumenten-Akkreditiv hat stets reine Zahlungsfunktion. Demgegenüber hat die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie primär eine Sicherungsfunktion; ihre Liquiditätsfunktion stellt sich erst in dem Augenblick ein, in welchem der Begünstigte sie auf „erstes Anfordern“ in Anspruch nimmt und vom Garanten Zahlung verlangt. Anders gewendet und schärfer formuliert: Der Zahlungsanspruch des Begünstigten entsteht immer erst dann, wenn die Voraussetzungen des „formellen“ Garantiefalls (Kap. C Rn. 176 ff.) erfüllt sind und der Begünstigte auf diese Weise die Bank zur Zahlung verpflichtet. Ob auch, bezogen auf das Grundverhältnis zwischen Exporteur und Importeur, also zwischen Begünstigtem und Garantieauftraggeber, die Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls (Kap. C Rn. 193 ff.) gegeben sind, bleibt regelmäßig, von den Ausnahmefällen des Rechtsmissbrauchs abgesehen, außer Betracht. In diesem Tatbestand dokumentiert sich die besonders starke Rechtsposition des Begünstigten.

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Historisch ist die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie dadurch zu erklären, dass sie das früher übliche – und auch heute noch immer wieder, abhängig von der Bonität des Garantieauftraggebers geforderte – Bardepot abgelöst hat.12 Bevor die Praxis im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr dieses Instrument entwickelte, war nämlich der Garantieauftraggeber in jedem Einzelfall verpflichtet, zugunsten des Garanten – regelmäßig einer Bank – in entsprechender Höhe ein Bardepot zu hinterlegen, und zwar entweder in Bargeld oder in Wertpapieren. Auf dieses konnte der Begünstigte ungehindert, aber natürlich unter Beachtung der getroffenen Vereinbarungen zugreifen, sofern er der Auffassung war, dass der Garantieauftraggeber seine Vertragspflichten verletzt und ihm einen Schaden zugefügt hatte, den er auf diesem Wege kompensieren wollte.13

2. Aus der Perspektive des Begünstigten

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Zugunsten des Begünstigten bewirkt die Verwendung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie eine Vertauschung der Parteirollen.14 Sofern nämlich der Begünstigte die zu seinen Gunsten ausgestellte, auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie formell ordnungsgemäß (Kap. C Rn. 160 ff.) in Anspruch nimmt, erreicht er – zumindest in der Regel – eine ausreichende Sicherung für den Schaden, der ihm wegen der Nichterfüllung oder der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung von seinem Vertragspartner, dem Garantieauftraggeber, verursacht wurde. Da es jedoch bei einer ordnungsgemäßen Inanspruchnahme der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie – wie bereits angedeutet – nicht entscheidend darauf ankommt, ob im Grundverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem die Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls gegeben sind (Kap. C Rn. 193 ff.), äußert sich – bezogen aus der Perspektive des Begünstigten – der klassische Vorteil der Bankgarantie darin, dass der Grundsatz gilt: „Erst zahlen, dann prozessieren.“15 Hat also der Begünstigte die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie formell ordnungsgemäß in Anspruch genommen, dann wird der Garantieauftraggeber in die Rolle des Klägers gedrängt. Er muss, sofern er mit der Inanspruchnahme der Bankgarantie nicht einig geht, darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls innerhalb des Grundverhältnisses zum Begünstigten nicht gegeben sind. Das Rückforderungsrisiko liegt also beim Garantieauftraggeber (Kap. C Rn. 277 ff.). Deshalb wird regelmäßig erst in einem der Inanspruchnahme der Bankgarantie nachfolgenden Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem die Frage endgültig geklärt, ob die Inanspruchnahme der Bankgarantie tatsächlich berechtigt oder nicht berechtigt war.

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Genau dieser Umstand charakterisiert den bereits apostrophierten, für das Instrument der Bankgarantie typischen „Rollentausch“. Wenn nämlich der Exporteur/Importeur – ohne als Begünstigter eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie in Händen zu haben – gezwungen ist, Schadensersatz oder Erfüllungsansprüche gegenüber seinem Vertragspartner durchzusetzen, dann muss er dies von Anfang an in einem Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren klären lassen. Er kann dann nicht – auch nicht wenigstens vorläufig – seinen erlittenen Schaden durch formell ordnungsgemäße Inanspruchnahme der Bankgarantie liquidieren.

3. Aus der Perspektive des Garantieauftraggebers

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Gerade weil die Rechtsstellung des Begünstigten aufgrund einer auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie erheblich gestärkt ist, trägt der Garantieauftraggeber – dies ist die Kehrseite der Medaille – das Seriositätsrisiko des Begünstigten. Auch wenn dieser – von eklatanten und liquide beweisbaren Missbrauchsfällen einmal abgesehen (Kap. C Rn. 193 ff.) – die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie vertragswidrig in Anspruch nimmt, wird die Bank immer Zahlung leisten, wenn und soweit der Begünstigte die Voraussetzungen des „formellen“ Garantiefalls ordnungsgemäß (Kap. C Rn. 176 ff.) erfüllt hat. Doch dieser immense Vorteil für den Begünstigten bedeutet nicht, dass die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie damit gleichzeitig den Interessen des Garantieauftraggebers widerstreitet. Maßgebend sind hierfür folgende Erwägungen: Regelmäßig ist die Stellung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie unabdingbare Voraussetzung für den Abschluss eines größeren Export- oder auch Importkontrakts. Bereits in den Ausschreibungsbedingungen ist dieses Erfordernis regelmäßig verankert. Demzufolge hat der Garantieauftraggeber es in der Hand, ob sein auf den Abschluss des Vertrages gerichtetes Interesse notwendigerweise auch seine Bereitschaft einschließt, eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie zugunsten des Begünstigten hinauslegen zu lassen. Sofern es dem Garantieauftraggeber also nicht gelingt, in den Vertragsverhandlungen durchzusetzen, dass die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie „aufgeweicht“ wird (Kap. C Rn. 110 ff.), liegt die Schlussfolgerung auf der Hand: Im Vordergrund steht dann das primäre Interesse des Garantieauftraggebers, den Export- oder Importkontrakt abzuschließen; er nimmt dann die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie als notwendige – unvermeidbare – Nebenfolge in Kauf. Gleichzeitig nimmt er aber auch in Kauf, dass er damit das Seriositätsrisiko des Begünstigten übernimmt, wenn dieser die Bankgarantie in Anspruch nimmt und Zahlung erhält, obwohl die Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls gar nicht vorliegen.

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Dies gilt selbst dann, wenn man – freilich ist dies keineswegs nachweisbar – der Auffassung sein sollte, dass „einige Länder der Dritten Welt“ zu einem „unbekümmerten Abkassieren“ von Bankgarantien übergegangen sind.16 Ob diese früher vertretene Auffassung heute noch uneingeschränkt zutrifft, erscheint sehr zweifelhaft. Doch selbst wenn „länderspezifische“ Risiken beständen, welche leichtfüßig Zahlungen aus Bankgarantie nach sich ziehen, so gilt doch die Gleichung: Es ist grundsätzlich in die autonome Entscheidung des Garantieauftraggebers gestellt, ob und unter welchen Bedingungen er bereit ist, einen Export- oder Importkontrakt abzuschließen, der die Stellung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbaren Bankgarantie vorsieht, oder ob er die Marktmacht gegenüber seinem Vertragspartner besitzt, dass dieser auf ein solches Sicherungsmittel verzichtet. Zusammenfassend lässt sich also sagen: Sowohl die Auswahl des Begünstigten als Vertragspartner des Garantieauftraggebers als auch das jeweilige „Länderrisiko“ sind originär und ohne Einschränkungen der unternehmerischen Sphäre des Garantieauftraggebers und seiner autonomen Entscheidung zuzurechnen. Unter dieser Perspektive lässt sich der Satz halten, dass auch – bezogen auf die Rechtsstellung des Garantieauftraggebers – die Stellung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbaren Bankgarantie interessegerecht ist.

4. Aus der Perspektive der Garantiebank

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Die im internationalen Garantiegeschäft tätigen Banken sind – nach wie vor (vgl. Kap. H Rn. 7 ff. betreffend die Rules on Demand Guarantees der ICC – No. 758) – vor allem an der Form der Bankgarantie interessiert, die auf „erstes Anfordern“ fällig gestellt ist. Denn die Banken streben – ähnlich wie beim Dokumenten-Akkreditiv – eine Zahlungspflicht an, die vom Grundgeschäft zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem losgelöst, d.h. abstrakt (Kap. B Rn. 15) ist. Sie wollen vermeiden, in dieses Vertragsverhältnis – Grundvertrag – in irgendeiner Weise im Fall eines Streits hineingezogen zu werden. Denn sie sind weder in sachlicher noch in personeller Hinsicht in der Lage, solche Streitigkeiten der Parteien rechtlich oder auch sachlich hinreichend zu beurteilen. Sie haben aber auch nicht die erforderlichen sachlichen oder personellen Mittel, die Berechtigung irgendwelcher Ansprüche innerhalb des für sie fremden Vertragsverhältnisses nachzuprüfen. Auch kennen sie regelmäßig nicht die Details des Vertrages; sie sind weder in der Vertragsabschlussphase noch in der Vertragsabwicklung eingeschaltet. Die Banken sind hier schlicht Dritte. Dass es freilich mannigfache Bestrebungen gibt, anstelle der abstrakten, auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten Bankgarantie andere, abgeschwächtere Formen einer – abstrakten – Anspruchssicherung vorzusehen, sei nicht in Abrede gestellt. Doch deren Formulierungen werfen dann – abhängig von der jeweiligen Textierung – verschiedene Fragen auf, die nur unter Beachtung der jeweils spezifischen Regelungen beantwortet werden können (Kap. B Rn. 110 ff.).

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Wirtschaftlich gesehen erfüllt die Garantiebank bei Erstellung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbaren Bankgarantie zunächst eine reine Kreditierungsfunktion für den Garantieauftraggeber.17 Dass die Bank – wie bereits angedeutet – regelmäßig vom Garantieauftraggeber nicht ein Bardepot oder irgendwelche Vorschüsse einfordert, steht diesem Befund nicht entgegen.18 Der Begünstigte freilich kann unter strikter Beachtung der jeweiligen Voraussetzungen des „formellen“ Garantiefalls (Kap. C Rn. 103 ff.) die Bankgarantie einseitig in Anspruch nehmen, ohne dass der Begünstigte selbst zur Rückzahlung dieses „Kredits“ gegenüber der Bank verpflichtet ist. Diese regressiert vielmehr unmittelbar gegenüber ihrem Kunden, dem Garantieauftraggeber, indem sie sogleich nach der Inanspruchnahme ihren Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen nach §§ 675, 683 BGB gegenüber dem Garantieauftraggeber, ihrem Kunden, geltend macht und buchmäßig durch Ausstellen einer Belastungsbuchung durchsetzt.

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Dabei übernimmt die Bank zugunsten des Garantieauftraggebers eine – naturgemäß – entgeltliche Dienstleistungsfunktion im Sinn der §§ 675, 631 ff. BGB, indem sie auf seinen Auftrag – entsprechend seinen Weisungen (§ 665 BGB) – eine auf „erstes Anfordern“ zahlbare Bankgarantie hinauslegt. Dabei handelt sie nicht primär im eigenen wirtschaftlichen/geschäftlichen Interesse. Vielmehr sichert sie zugunsten des Begünstigten durch ihr Garantieversprechen, dass der Garantieauftraggeber das vertraglich abgegebene Leistungsversprechen ordnungsgemäß gegenüber dem Begünstigten, seinem Vertragspartner, erfüllt. Denn im Fall der Nichterfüllung oder nicht ordnungsgemäßen Erfüllung muss die Bank Zahlungen bis zum Limit der Bankgarantie an den Begünstigten leisten, wenn und soweit der „formelle“ Garantiefall eingetreten ist. Doch zuvor prüft die Bank natürlich, ob diese – formalisierten – Voraussetzungen gegeben sind, welche dann den Zahlungsanspruch des Begünstigten auslösen. Ist danach Zahlung geleistet, ist das von der Bank gewährte Garantieversprechen erfüllt. Die von ihr bewirkte Zahlung ist im Verhältnis zum Begünstigten endgültig. Freilich belastet die Bank umgehend den Garantieauftraggeber aus dem bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 670, 683 BGB mit den jeweils entstandenen Aufwendungen (Kap. G Rn. 113 ff.). Liegen indessen die Voraussetzungen des „materiellen“ Garantiefalls deswegen nicht vor, weil die Inanspruchnahme der Bankgarantie gegenüber dem Garantieauftraggeber unberechtigt war, dann ist die Rückforderung des zu Unrecht an den Begünstigten gezahlten Garantiebetrages ausschließlich Sache des Garantieauftraggebers. Erneut realisiert sich in diesem Zusammenhang das Schlagwort vom „erst zahlen, dann prozessieren“.19 Von den seltenen Fällen des nachweisbaren Rechtsmissbrauchs abgesehen (Kap. C Rn. 193 ff.), bleibt es also dem Garantieauftraggeber überlassen, in einem gesonderten Gerichts- oder Schiedsgerichtsverfahren mit dem Begünstigten abklären zu lassen, ob die Inanspruchnahme der Bankgarantie – und die Zahlung der Garantiesumme durch die Bank – im Hinblick auf den Grundvertrag berechtigt oder unberechtigt war.

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Diese Konstellation ist allerdings bei der weiter unten noch zu behandelnden Sonderform der Bürgschaft auf „erstes Anfordern“ anders; hier steht der Rückforderungsanspruch des Bürgen/der Bank im Fall einer unberechtigten Inanspruchnahme unmittelbar zu (Kap. B Rn. 40 ff.).

5. Risikobewertung

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Wenn man – wie geschehen – die auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie aus den unterschiedlichen Blickwinkeln der Beteiligten beleuchtet, so wird gleichzeitig klar, wie die Risikoverteilung gestaltet ist. Dies soll kurz noch vertieft werden:

a)Sphäre des Begünstigten

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Eine auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellte Bankgarantie enthält für den Begünstigten nur Vorteile. Risiken, die ihm in diesem Fall zugewiesen werden könnten, sind schlechterdings nicht erkennbar. Dies ist nur dann anders, wenn die Bankgarantie nicht auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellt ist, sondern wenn sonstige Bestimmungen/Bedingungen in die Garantieklausel aufgenommen worden sind, die eine eindeutige oder jedenfalls weitgehende Verknüpfung zum Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Garantieauftraggeber zur Konsequenz haben. Diese „Aufweichung“ der auf „erstes Anfordern“ zahlbar gestellten – abstrakten – Bankgarantie (Kap. B Rn. 13 ff.) führt im Ergebnis dazu, dass sie dann kein jederzeitig liquidierbares Sicherungsinstrument, sondern – entsprechend der jeweils gefundenen Formulierung der Garantieklausel und deren Auslegung – von der Erfüllung weiterer Tatbestandsvoraussetzungen abhängig ist. Indessen: Auch eine derart ausgestaltete – abgeschwächte – Garantie enthält für den Begünstigten neben den geminderten Vorteilen keine besonderen Risiken. Ist er nämlich in der Lage, die Nichterfüllung oder die nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Vertragspflichten durch den Garantieauftraggeber – entsprechend dem Inhalt der jeweiligen Garantieklausel – darzulegen, dann kann er selbst solche Bankgarantien in Anspruch nehmen und von der Liquiditätsfunktion dieses Instruments Gebrauch machen.

b)Sphäre des Garantieauftraggebers

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Wie bereits betont (Rn. 9), hat es der Garantieauftraggeber in der Hand, bei Verhandlung und Abschluss des Exportvertrages gegenüber dem Begünstigten durchzusetzen, inwieweit er vertragliche Regelungen in die Bankgarantie einfließen lassen will, die – zu seinen Gunsten – die Rechtsposition des Begünstigten abschwächen. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn es dem Garantieauftraggeber gelingt, eine auf „erstes Anfordern“ zahlbare Bankgarantie zu vermeiden. Ist jedoch der Garantieauftraggeber hierzu nicht in der Lage, schließt er also den Exportvertrag gleichwohl ab, dann übernimmt er das gesamte Seriositätsrisiko des Begünstigten. Dies schließt vor allem auch etwaige Missbrauchsfälle (Kap. C Rn. 193 ff.) ein, sofern diese nicht mit „liquiden“ Beweismitteln gegenüber der Bank als solche nachweisbar sind. Wenn es in diesen – seltenen – Fällen dazu kommt, dass die Bank die Zahlung aus der formell ordnungsgemäß in Anspruch genommenen Bankgarantie (Kap. C Rn. 103 ff.) verweigert, dann ist gerade dieses – nicht hinreichend nachweisbare – Missbrauchsrisiko Teil des vertraglichen Gesamtrisikos des Garantieauftraggebers: Es ist und bleibt ja in jedem Fall – daran ist immer wieder zu erinnern – die autonome Entscheidung des Garantieauftraggebers, ob er mit dem Begünstigten – auch unter Berücksichtigung eines spezifischen „Länderrisikos“ – einen Exportkontrakt abschließt, der die Stellung einer auf „erstes Anfordern“ zahlbaren Bankgarantie umfasst oder ob er sich wegen eben dieser hohen, nicht vermeidbaren Risiken dazu entschließt, davon Abstand zu nehmen. Einfluss- und Risikosphäre des Garantieauftraggebers decken sich also.

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Dies hat unmittelbar zur Konsequenz, dass das Risiko einer unberechtigten Inanspruchnahme der auf „erstes Anfordern“ zahlbaren Bankgarantie grundsätzlich nicht der Bank zuzuweisen ist. Denn der Garantieauftraggeber kann die Seriosität des Begünstigten – seines Kunden – wesentlich besser beurteilen als die Bank. Zudem wird sie regelmäßig erst dann eingeschaltet, wenn der Exportkontrakt zwischen Garantieauftraggeber und Begünstigtem abgeschlossen ist. Dieser Zusammenhang wird insbesondere deutlich, wenn größere Exportkontrakte in Rede stehen, weil diese regelmäßig langwierige, sich häufig über Monate/Jahre hinziehende Verhandlungen einschließen. Eine oft intime Kenntnis der auf Seiten des Begünstigten handelnden Personen ist daher die unmittelbare Konsequenz, die sich der Garantieauftraggeber zurechnen lassen muss. Verstärkt wird diese Argumentation, wenn zwischen dem Begünstigten und dem Garantieauftraggeber zusätzlich bereits langjährige Geschäftsverbindungen bestehen.

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