Droit administratif E-Book

Ann Lawrence Durviaux

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection de la Faculté de droit de l'Université de Liège
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 472

Veröffentlichungsjahr: 2013

Beschreibung

Cet ouvrage étudie les mécanismes de collaboration institutionnalisés (P.P.P.I.) des pouvoirs locaux en Région wallonne. Il expose de manière synthétique et concrète les principales règles qui président à la constitution et au fonctionnement des entreprises publiques locales. Y figurent la gestion unilatérale et la gestion contractuelle ou associative des services publics locaux. Cette nouvelle édition y intègre notamment:
• le décret du 26 avril 2012 modifiant certaines dispositions du CDLD qui bouleverse les principaux modes de gestion exposés dans l’ouvrage (les règles présidant à la composition du Conseil d’Administration, l’obligation de conclure un contrat de gestion et l’extension des hypothèses de fin de mandat pour les régies communales autonomes, les règles relatives à la composition du Conseil d’Administration pour les intercommunales, le droit de participer aux assemblées générales pour les associés CPAS, l’obligation de conclure un contrat de gestion pour associations de projet). Enfin, ce décret décrit le nouveau régime juridique de l’ASBL communale.
• Les dernières contraintes indirectes à la constitution et au fonctionnement des entreprises publiques locales issues du droit européen des marchés publics. Les entreprises publiques locales forment le tome 2 de l’étude du droit administratif, le tome 1 étant consacré à l’action publique au sens large. Il s’adresse aux fonctionnaires, aux mandataires publics ainsi qu’aux étudiants souhaitant disposer d’une information simple et fiable pour les besoins de leur pratique.

Leseprobe

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© Groupe De Boeck s.a., 2012Éditions Larcier Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays. Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée pour le Groupe De Boeck. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

ISBN 978-2-8044-6038-9

Présentation générale

L’ouvrage est consacré aux entreprises publiques locales en Région wallonne. D’aucuns pourraient les qualifier de P.P.P.I (partenariats publics privés institutionnels) des pouvoirs locaux en Région wallonne. En quelques années, l’expression « partenariat public privé » est passée dans les usages et pratiques de l’action publique. L’impulsion est venue de l’Union européenne, singulièrement des travaux de la Commission européenne. Si l’expression est « moderne », elle n’en reste pas moins une source infinie de malentendus. En effet, la plupart du temps, l’expression « partenariat public privé » est utilisée par commodité, sans grand souci de rattacher telle ou telle opération concrète à une institution juridique précise. L’objectif premier de cet ouvrage est de tenter d’éviter certains écueils qui naissent de cette terminologie imprécise.

Les partenariats publics privés regroupent deux types de collaboration entre le secteur public et le secteur privé : des relations de type contractuel (marchés publics, concessions de travaux publics, concessions de service public, contrats de droit commun) d’une part, et des mécanismes de collaboration institutionnalisés d’autre part.

Cette dernière catégorie est celle étudiée dans le présent ouvrage dans une perspective doublement limitée. Géographiquement d’abord, seules les P.P.P.I des pouvoirs locaux en Région wallonne sont abordés avec quelques incises dans le droit flamand et le droit bruxellois. Du point de vue du discours ensuite, il ne s’agit pas d’exposer de manière scrupuleuse la doctrine et la jurisprudence sur le sujet dans ses plus subtiles controverses, mais plus simplement d’exposer de manière synthétique et concrète les principales règles qui président à la constitution et au fonctionnement des entreprises publiques locales en Région wallonne.

L’ouvrage s’adresse d’abord aux étudiants de science politique de l’Université de Liège puisqu’il est le support d’un cours relatif aux entreprises publiques locales qui a été intégré dans le cours de droit administratif en troisième bac, dont il constitue une partie du volet « administration publique ». L’ouvrage est également destiné aux fonctionnaires et mandataires publics qui souhaitent disposer d’une information simple et fiable sur les entreprises publiques locales, soit pour préparer un concours ou un examen, soit pour les besoins de leur pratique quotidienne.

La 1ère édition du livre (2010) a été mise à jour afin d’une part, d’actualiser les exemples et références et d’autre part, d’intégrer l’important décret du 26 avril 2012 modifiant certaines disposition du CDLD et enfin, pour intégrer les contraintes du droit européen des marchés et contrats publics dans un titre distinct compte tenu de son importance déterminante dans la mise en place des PPPI.

I Introduction

Quel est le cadre juridique général des entreprises publiques locales en Région wallonne ?

Sans surprise, c’est dans la Constitution et les lois de réformes institutionnelles que les premiers éléments de réponse peuvent être trouvés.

Dans la Belgique fédérale, les pouvoirs locaux, provinces et communes, exercent de nombreuses missions. Généralement, présentés comme des pouvoirs subordonnés, leur autonomie reste cependant très grande en raison de la manière dont leurs compétences ont été conçues.

En effet, en vertu des articles 41 et 162 (alinéa 2 2°) de la Constitution et de l’article 6, §1, VIII, 1°, al. 3 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980, ils sont respectivement chargés de la gestion de l’ensemble des « intérêts provinciaux et communaux », non définis par ailleurs.

Ceux-ci prennent corps au fur et à mesure des initiatives et des appréciations des conseils communaux et provinciaux, conformément à la Constitution (articles 162 à166) et à l’article L1122-30 du Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation (CDLD). En définitive, seront d’intérêt communal ou d’intérêt provincial, toutes les activités et projets que les organes délibérants de ces entités veulent promouvoir ou exercer, dans la mesure où la constitution, la loi spéciale ou une loi particulière ne les ont pas réservés à un autre pouvoir.

Lorsqu’il s’agit de mettre en place des P.P.P.I., les concepts juridiques pertinents sont liés à la théorie du service public, singulièrement les concepts de décentralisation territoriale et de décentralisation par service.

Dans la théorie du service public, les pouvoirs locaux relèvent de la décentralisation territoriale(1),c’est-à-dire un « mode d’organisation des services publics qui consiste à confier la gestion de l’ensemble des intérêts propres à une circonscription territoriale donnée à des autorités administratives qui sont les représentants non pas du pouvoir public créateur, mais de ladite circonscription, considérée comme une personne publique distincte du pouvoir public créateur »(2).

Ce mode d’organisation préserve une très grande autonomie aux communes et aux provinces qui peuvent ériger en service public tout ce qui intéresse la population de leur territoire. Toutefois, il est généralement admis que le législateur peut, par une loi ou un décret, d’une part, retirer certaines compétences aux provinces et aux communes , et d’autre part, leur attribuer ces mêmes compétences ou d’autres dans le cadre de la décentralisation par service, cette fois.

Les niveaux de pouvoirs supérieurs (État fédéral, Communautés, Régions) confient de plus en plus fréquemment aux pouvoirs subordonnés, de nombreuses compétences, soit dans le cadre d’une décentralisation par service, soit dans le cadre d’une déconcentration.

La première hypothèse, la décentralisation par service est définie comme un « mode d’organisation des services publics qui consiste à confier la gestion d’un ou plusieurs intérêts déterminés à un service public personnalisé dont les organes disposent d’un pouvoir propre de décision et agissent en qualité de représentants du service personnalisé dont ils ont la gestion (et non pas en qualité de représentants du pouvoir public créateur) »(3). Le service public personnalisé dispose de l’autonomie prévue par les textes qui leur confient les compétences. Le fondement constitutionnel de ce procédé réside dans l’article 162, al.3 de la Constitution. L’article L1122-30, al.1, deuxième membre de phrase CDLD prévoit également la technique qui a été appliquée dans le cadre de la gestion des services d’incendie, des déchets ménagers, des polices administratives (urbanisme, environnement).

Dans le cadre d’une déconcentration, un organe des pouvoirs locaux (bourgmestre, collège communal, collège provincial) nommément désigné (et non la commune ou la province) prend les décisions au nom et pour compte d’une autorité supérieure, en tant qu’agent subordonné de celle-ci.

La déconcentration peut s’effectuer soit par une attribution directe de compétence par la loi ou en vertu de la loi, le législateur accorde directement un pouvoir de décision à un agent subordonné ou confie à une autorité (le Roi, le Gouvernement, par exemples) le soin de désigner l’organe subordonné qui disposera d’un tel pouvoir ; soit par une délégation de pouvoir en vertu d’un texte.

L’organe investi d’une compétence décide de se décharger de certaines de ses attributions au profit d’un agent subordonné, pendant une période limitée, sans que soit pour autant abrogée la règle initiale de compétence.

Une délégation de pouvoir implique d’une part, un acte d’habilitation, une loi ou un règlement pris en vertu d’une loi qui confère à un organe la faculté (et parfois le devoir) de déléguer certaines attributions, et d’autre part, d’un acte de délégation par lequel l’organe fait usage de la faculté (ou du devoir) qui lui a été reconnue.

Lorsque ces deux conditions sont remplies, l’agent subordonné qui a reçu la délégation de pouvoir peut agir, il adopte alors des décisions sur délégation. Dans le cadre de la déconcentration de pouvoir, les pouvoirs locaux sont amenés à délivrer des cartes d’identité, les permis de conduire.

La déconcentration s’accompagne d’un contrôle hiérarchique(4) qui est exercé sur l’agent déconcentré. Le contrôle hiérarchique réside dans l’« ensemble de pouvoirs limités accordés par la loi ou en vertu de la loi au supérieur hiérarchique de contrôler les actes de son subordonné »(5).

Tableau 1 : Modes d’attributions des compétences (tableau de synthèse)

Déconcentration

Décentralisation par service

Décentralisation territoriale

Choix de la compétence

non

non

oui

Autonomie

non

dépend du texte

oui

Type d’intérêt

général

général

Communal/provincial

Au nom de

Autorité supérieure

En leur nom propre

En leur nom propre

Responsable

Autorité supérieure

Commune/province/RCA/RPA/association de communes

Commune/province

Exercice des compétences ligotées

Exercice de compétences liées

Exercice des compétences libres

Exemples :

– Compétences ligotées : la compétence du Bourgmestre de délivrer les cartes d’identité(6), la compétence du Bourgmestre de tirer au sort les personnes qui feront partie d’une liste de jurés pour la Cour d’assises(7), …

– Compétences liées : la décision du Collège de délivrer un permis d’urbanisme, un permis d’environnement, un permis unique(8) ; l’organisation par la commune d’un service de gestion des déchets ménagers(9) ; …

– Compétences libres : la décision du Conseil communal de construire un hall omnisport, la décision du Collège de recruter du personnel, …

Les communes et les provinces –pouvoirs subordonnés- exercent donc une multitude de compétences sous différentes casquettes. Pouvoirs subordonnés car l’accomplissement d’actes par ceux-ci est soumis à un contrôle de tutelle ou un contrôle hiérarchique dans le cas d’une déconcentration. Le contrôle de tutelle peut revêtir différentes formes (II). Il convient de les préciser puisque la tutelle encadre de nombreuses actions et projets des pouvoirs locaux.

Pour réaliser ces missions, au nom de leur autonomie, les communes ont à leur disposition divers modes de gestion qui se rangent en deux grandes catégories : les modes de gestion unilatéraux et les modes de gestion associatifs.

D’une part, elles peuvent créer unilatéralement un service public (III). Les principaux modes de gestion sont les régies de fait, de droit et les régies communales autonomes. La collaboration des entreprises privées n’est pas pour autant exclue. Elles peuvent en effet, être désignées comme adjudicataires d’un marché public de travaux, de fournitures et de services pour l’exécution de prestations économiques au bénéfice de ces services publics. L’étude de l’attribution et de l’exécution des marchés publics, partenariat public privé contractuel le plus fréquemment rencontré, dépasse largement l’objet du présent opus. Les représentants de la société civile peuvent également être associés à ces institutions.

D’autre part, elles peuvent décider de s’associer (IV). L’association peut revêtir différentes formes. Les communes ne disposent toutefois pas d’une liberté totale de choix. Les conventions entre communes, intercommunales, associations de projets, associations de fait, sociétés momentanées, prises de participations dans des sociétés commerciales et enfin, aux a.s.b.l. communales, soit le cadre légal précis des principaux partenariats publics privés de type institutionnels (P.P.P.I.) sont abordés.

Le droit européen des marchés et contrats publics encadre la coopération entre pouvoirs publics (V). Cette question est devenue fondamentale dans la mise en place des PPP contractuels et institutionnels.

(1)  Le concept de décentralisation s’oppose à celui de centralisation définit comme un « mode d’organisation des services publics qui consiste à confier leur gestion à une personne juridique non distincte du pouvoir public créateur, qui peut être, l’État, les Communautés ou les Régions » - Herbiet M. & Durviaux A.-L.., Droit public économique, La Charte, 2008, p. 38.

(2)  Herbiet M. & Durviaux A.-L.., o. c., p. 57.

(3)  Herbiet M. & Durviaux A.-L.., o. c., p. 58.

(4)  À ne pas confondre avec la notion de « tutelle administrative ».

(5)  Herbiet M. & Durviaux A.-L., o. c., p. 62.

(6)  Voir les articles 125 de la Nouvelle Loi Communale, L1123-25 CDLD ainsi que l’article 6 de la loi relative aux registres de la population, aux cartes d’identité, aux cartes d’étranger et aux documents de séjour et modifiant la loi du 8 août 1983 organisant un Registre national des personnes physiques.

(7)  Voir les articles 218 et suivants du Code judiciaire.

(8)  Voir sur ce point le Code Wallon de l’Aménagement du Territoire, de l’Urbanisme, du Patrimoine et de l’Énergie ainsi que le décret wallon du 11 mars 1999 relatif au permis d’environnement.

(9)  Voir plus spécialement l’article 21 du décret wallon du 27 juin 1996 relatif aux déchets ainsi que l’arrêté du Gouvernement wallon du 5 mars 2008 relatif à la gestion des déchets issus de l’activité usuelle des ménages et à la couverture des coûts y afférents.

II Le contrôle de tutelle

Le fonctionnement d’un service public, qu’il soit communal, provincial ou intercommunal, comporte des décisions importantes qui sont en principe encadrées par un contrôle de tutelle.

Depuis les travaux du professeur liégeois J. Dembour, la tutelle administrative est définie comme « l’ensemble des pouvoirs limités accordés soit par la loi ou en vertu de la loi, soit par un décret ou en vertu d’un décret, à des autorités administratives représentant l’État (au sens large) aux fins d’assurer le respect du droit et la sauvegarde de l’intérêt général contre l’inertie préjudiciable, les excès et les empiétements des agents décentralisés »(1).

§ 1. Le cadre légal

L’article 162, alinéa 2, 6° de la Constitution dispose que la loi doit prévoir l’intervention d’une autorité de tutelle de légalité et de conformité à l’intérêt général(2). L’alinéa 3 de l’article 162 de la Constitution stipule en outre qu’« en exécution d’une loi adoptée à la majorité spéciale, l’organisation et l’exercice de la tutelle administrative peuvent être réglés par les conseils de communauté ou de région ».

L’organisation de la tutelle comprend la détermination des procédés de tutelle (annulation, approbation, suspension, …), des actes qui en font l’objet (tutelle générale ou spéciale) ainsi que la procédure (délais, pièces justificatives à joindre, méthode, …). L’exercice de la tutelle implique de déterminer les autorités qui peuvent l’exercer.

Un procédé de tutelle administrative doit nécessairement comprendre ces quatre éléments.

1. Tutelle ordinaire

L’article 7, §1er, alinéa 1er de la loi spéciale du 8 août 1980 confie aux Régions l’organisation et l’exercice de la tutelle sur les provinces, les agglomérations et les fédérations de communes, les organes territoriaux intracommunaux (article 41 alinéas 2 à 4 de la Constitution) ainsi que sur toutes les communes(3).

Toutefois, depuis le 1er janvier 2005, l’organisation et l’exercice de la tutelle des communes situées sur le territoire de la région de langue allemande ainsi que sur les zones de police pluricommunales composées exclusivement de communes situées sur le territoire de la région de langue allemande, appartiennent à la Communauté germanophone(4).

La Communauté germanophone a mis en œuvre sa nouvelle compétence par le décret du 20 décembre 2004 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de langue allemande(5). Le décret organise la tutelle administrative sur les communes, les zones de police, les régies communales autonomes, les fabriques d’églises ainsi que les organismes chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus de la Région de langue allemande(6).

Les Régions - et la Communauté germanophone - sont donc compétentes pour la tutelle « ordinaire »(7), soit celle qui s’exerce lorsque « une matière est d’un intérêt exclusivement communal ou quand une matière relève en même temps de l’intérêt communal et de l’intérêt supérieur, sans que le législateur compétent ait jugé nécessaire d’organiser une tutelle spécifique de l’autorité supérieure »(8).

Ainsi, la tutelle ordinaire concerne, en priorité, les actes adoptés, pour les autorités communales et provinciales, sur base du Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation (CDLD). La loi spéciale précitée semble a priori plus restrictive que l’article 162 de la Constitution(9) puisqu’elle ne vise que les provinces, les communes, les agglomérations et fédérations de communes, et les organes territoriaux intracommunaux. Toutefois, la notion de « communes », dans l’article 7 de la loi spéciale, a été entendue largement par la doctrine et la jurisprudence. Selon la section d’administration du Conseil d’État, elle englobe « toutes les institutions communales, y compris les services publics décentralisés(10) organisés dans le cadre territorial de la commune »(11), ainsi que les zones de police(12). Sont néanmoins exclus de la notion de « communes » les services publics pour lesquels une tutelle est organisée (C.P.A.S., intercommunales, associations de projet, sociétés de logement).

Sur ces bases, la Région wallonne a, tout d’abord, adopté le décret du 20 juillet 1989, remplacé par le décret du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police unicommunales et pluricommunales de la Région wallonne(13). Ce dernier a été intégré dans le CDLD, sous les articles L3111-1 et suivants. Ces articles ont été modifiés par le décret du 22 novembre 2007 modifiant certaines dispositions du CDLD(14) afin de renforcer la tutelle administrative applicable sur les pouvoirs subordonnés. À l’heure d’écrire ces lignes, un projet de décret visant à simplifier la tutelle administrative est en préparation.

2. Tutelle spécifique

À coté de la tutelle ordinaire organisée par les Régions et la Communauté germanophone, il existe également des tutelles spécifiques. L’alinéa 2 de l’article 7, §1er de la loi spéciale du 8 août 1980 prévoit que l’État fédéral et les Communautés peuvent, dans l’exercice de leurs compétences, organiser et exercer une tutelle spécifique sur certains actes. Cette tutelle doit être déterminée dans tous ses éléments (procédés, actes, procédure et autorités compétentes). Ainsi, l’article 3 de la loi du 16 mars 1968 relative à la circulation routière instaure une tutelle spécifique sur les règlements complémentaires de circulation routière adoptés par le conseil communal. En matière d’enseignement primaire, la Communauté française peut envoyer un commissaire spécial (art. 24 des lois coordonnées du 20 août 1957 sur l’enseignement primaire). La loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux organise une tutelle spécifique de suspension, d’annulation et d’approbation sur certains actes adoptés par les zones de police locale, à savoir notamment le cadre du personnel, le budget et ses modifications, les comptes, ... Est également prévu la possibilité d’envoi d’un commissaire spécial(15).

L’article 7, §1er, al. 2 précité ne prévoit que l’organisation d’une tutelle spécifique par l’État fédéral et les Communautés. La question de compétence des Régions pour l’organisation d’une tutelle spécifique a fait l’objet de débats. Il est cependant raisonnable de déduire de la compétence de principe des Régions en matière de tutelle, celle d’organiser et d’exercer une tutelle spécifique. Cette interprétation peut expliquer la disparition de l’adjectif « ordinaire » dans le premier alinéa suite à sa modification par la loi spéciale du 13 juillet 2001.

En toute hypothèse, la Région wallonne a interprété sa compétence en ce sens et instauré de nombreuses tutelles spécifiques. Ainsi, l’article 7 du Code wallon du Logement organise une tutelle de substitution d’action lorsque le bourgmestre reste en défaut de prendre certaines décisions que ledit Code lui impose. L’article 58 quinquies de la loi du 12 juillet 1973 sur la conservation de la nature prévoit une tutelle d’approbation du Gouvernement sur les règlements communaux en matière de protection des espèces végétales et animales non-gibier(16). En matière de déchets, l’article 21, §4 du décret du 27 juin 1996 instaure une tutelle de substitution d’action. En matière d’urbanisme, une tutelle d’avis (simple et non plus conforme) est prévue dans le cadre de la délivrance des permis d’urbanisme par le Collège (art. 107, §2 du CWATUPE). En matière de travaux subsidiés, le législateur wallon a instauré des tutelles d’avis et d’approbation sur les actes relatives à des investissements d’intérêts publics qu’ils subventionnent.

À défaut d’adoption de législation portant sur l’organisation et l’exercice de la tutelle spécifique ou d’adoption d’une tutelle spécifique dans tous ces éléments, la Région dispose d’une compétence subsidiaire et peut organiser une tutelle sur ces actes(17). En Région wallonne, les articles L3111-1 et suivants CDLD (organisant la tutelle ordinaire) s’appliquent, par analogie et à titre subsidiaire(18).

Ainsi, en matière de police locale, le législateur fédéral a organisé une tutelle spécifique sur les actes adoptés par les zones de police locale. Toutefois, les Régions disposent toujours du pouvoir d’organiser une tutelle sur les actes non soumis à la tutelle spécifique organisée par la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux(19). En Région wallonne, une série de dispositions relatives aux contrôles de tutelle exercées sur les actes des zones de police locale a été insérée dans le CDLD(20). La Région flamande a fait de même(21).

Un pouvoir subordonné peut ainsi être soumis à plusieurs autorités de tutelle. S’il est logique de considérer qu’un même acte ne peut être soumis qu’à une seule autorité de tutelle, il en va autrement en pratique puisque certains actes sont soumis à une double tutelle(22). Ainsi, alors qu’une tutelle spécifique organisée dans tous ses éléments, les autorités de tutelle ordinaire semblent parfois vouloir encore intervenir. À notre sens, la tutelle ordinaire ne peut s’appliquer qu’à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la tutelle spécifique ne serait pas organisée dans tous ses éléments(23).

§ 2. La tutelle organisée par le CDLD

1. Le champ d’application

L’article L3111-1 CDLD et suivants précisent l’organisation de la tutelle ordinaire et les autorités publiques qui en font l’objet.

a) L’organisation de la tutelle administrative ordinaire

Les articles 3111-1 et suivants concernent l’organisation de la tutelle administrative ordinaire. Elle touche l’ensemble des actes dont le contrôle n’est pas régi, dans sa totalité, par une tutelle spécifique.

Par « actes », il faut entendre, tel que le précise l’article L3111-2, 2° CDLD, la décision administrative soumise à tutelle et formulée in extenso, notion différente de celle d’acte juridique. Il doit s’agir d’une décision définitive, et non d’un acte préparatoire, « ayant pour vocation de modifier l’ordonnancement juridique existant »(24). Les motions adoptées par le conseil communal ne sont dès lors pas soumises à la tutelle.

Ces actes doivent être accompagnés de pièces justificatives c’est-à-dire de tous les documents et annexes de nature à les étayer, tel que le dossier qui a été soumis aux membres de l’organe qui a adopté la décision ou à l’organe lui-même(25).

En ce qui concerne les zones de polices, cette tutelle ordinaire exercée par la Région wallonne vient en complément de la tutelle spécifique exercée par l’État fédéral(26). La tutelle spécifique organisée par l’État fédéral se limite aux matières pour lesquelles le législateur fédéral est compétent et ne concerne que le respect des dispositions de la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux et ses arrêtés d’exécution. Pour le reste, la tutelle ordinaire exercée par la Région wallonne trouve à s’appliquer. Afin de coordonner l’exercice de ces deux tutelles, des comités de coordination, un par province et un pour la Région de Bruxelles-Capitale, ont été mis sur pied(27).

En 2009, l’autorité de tutelle a reçu par moins de 14.479 actes, soit une augmentation de 21% par rapport aux chiffres de l’année 2008(28). Cette augmentation s’explique notamment par une meilleure connaissance de la législation sur la tutelle, et de ses modifications, par les pouvoirs subordonnés.

b) Le champ d’application ratione personae

L’article L3111-1, §1er énonce qu’à l’exception des dispositions relatives aux agglomérations et fédérations de communes (Titre V du Livre I de la troisième partie du CDLD), les articles 3111-1,§1 et suivants s’appliquent aux communes (à l’exception de communes de la région de langue allemande et de la Ville de Comines-Warneton), aux provinces, aux intercommunales et associations de projet dont le ressort ne dépasse pas les limites de la Région wallonne, aux zones de police unicommunales et pluricommunales en Région wallonne à l’exception de la zone de police constituée de la ville de Comines-Warneton, aux régies communales autonomes et au régies provinciales autonomes.

Le §2 précise que le Titre V de ce livre s’applique aux agglomérations et fédérations de communes de la Région wallonne, à l’exception de l’agglomération ou de la fédération de communes constituée de la commune de Comines-Warneton. Comme il n’existe aucune agglomération ou fédération de communes en Région wallonne, nous n’aborderons pas davantage cette tutelle.

La tutelle organisée par le CDLD ne s’applique par contre ni aux C.P.A.S., ni aux sociétés de logement, ni aux fabriques d’églises, ni aux a.s.b.l. communales(29) , ni aux a.s.b.l. provinciales.

(i) Les communes

Les articles 3111-1 et suivants sont donc applicables à l’ensemble des communes de la Région wallonne à l’exception de celles de la Région de langue allemande et de Comines-Warneton. Ces exceptions se justifiaient, à l’époque, par la compétence de l’État fédéral sur ces communes.

Depuis la régionalisation de l’ensemble de la tutelle, la Région wallonne est compétente sur les communes de langue allemande Toutefois, en ce qui concerne les communes germanophones, la compétence en matière de tutelle, sur ces communes, a été transférée(30), par la Région wallonne, à la Communauté germanophone(31). Ainsi, depuis 2005, l’organisation et l’exercice de la tutelle sur ces communes appartiennent à la Communauté germanophone.

Concernant la commune de Comines-Warneton, en vertu de l’article 7 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, la compétence en matière d’organisation de la tutelle reste dans les mains de l’autorité fédérale. Les dispositions applicables à cette commune figurent dans la Nouvelle Loi Communale (articles 264 et suivants). Par contre, l’exercice de celle-ci a été transféré aux Régions.

(ii) Les provinces

Les actes adoptés par les cinq provinces de la Région wallonne tombent dans le champ d’application de cette tutelle ordinaire.

(iii) Les intercommunales et les associations de projet – La problématique des intercommunales interrégionales

Les dispositions relatives à la tutelle du CDLD s’appliquent aux intercommunales, y compris celles dont la Région wallonne fait partie contrairement à l’ancien décret organisant la tutelle du 20 juillet 1989 qui excluait les intercommunales dans lesquelles la Région était associée. Les associations de projet créées par le décret du 19 juillet 2006 sont également visées.

Le CDLD ne s’applique qu’aux intercommunales et associations de projet dont le ressort ne dépasse pas les limites de la Région wallonne. Pour celles s’étendant sur le territoire de plusieurs régions (exemples : Intermosane, Tecteo, Vivaqua, Sibelgaz, …), la tutelle applicable sur ces entités soulève quelques difficultés, à défaut d’accord de coopération sur le sujet. À l’heure d’écrire ces lignes, un accord de coopération est en discussion entre les trois Régions. Le critère de rattachement à une Région serait le siège de l’intercommunale ou « son établissement principal ». Pour certaines décisions telles que les comptes annuels, la gestion du personnel ou les statuts, un avis serait demandé aux autres Régions concernées(32).

(iv) Les zones de police(33)

Depuis le décret du 12 février 2004(34), le CDLD s’applique également dans les zones de police unicommunales et pluricommunales en Région wallonne à l’exception de la zone de police constituée de la ville de Comines-Warneton(35) et des zones de police pluricommunales composées exclusivement de communes situées sur le territoire de la région de langue allemande. Pour ces dernières, depuis 2005, la Région wallonne a transféré sa compétence à la Communauté germanophone(36).

(v) Les régies communales autonomes et les régies provinciales autonomes

Depuis le décret du 22 novembre 2007, les régies communales autonomes ainsi que les régies provinciales autonomes sont soumises à une tutelle. Avant l’adoption de ce décret, ces structures échappaient à tout contrôle de tutelle.

2. Les autorités de tutelle

Plusieurs autorités vont intervenir dans le cadre de l’exercice de la tutelle : la Direction générale opérationnelle des Pouvoirs Locaux, de l’Action sociale et de la Santé du Service public de Wallonie(37), le Gouvernement wallon, le Collège provincial et le Gouverneur de province.

Dans le projet de décret en discussion, les compétences du Collège provincial en matière de tutelle administrative ordinaire seront transférées au Gouvernement wallon. Celui-ci n’interviendra dès lors plus en matière de tutelle. L’objectif ainsi recherché par le législateur est de simplifier l’exercice de la tutelle, d’accélérer l’instruction des dossiers par la suppression du droit d’évocation reconnu au Gouvernement, d’assurer une unicité de la jurisprudence et de réduire les charges administratives des communes qui ne devront plus transmettre leurs documents à deux autorités (le Collège provincial et le gouvernement wallon). Vu l’évolution du rôle des provinces, cette proposition se justifie.

a) La Direction générale opérationnelle des Pouvoirs Locaux – DGO5

Le rôle de l’administration (DGO5) est précisé dans l’article L3112-1.

Elle instruit les actes soumis à l’autorité de tutelle, pour compte de celle-ci. L’autorité de tutelle a trois jours calendriers (≠ jours ouvrables) pour transmettre l’acte et ses pièces justificatives à l’administration(38). Ce délai est quasiment respecté dans la pratique : en 2006, 93% des documents ont été transmis dans le délai(39).

La DGO5 peut, d’initiative ou à la demande de l’autorité de tutelle, faire recueillir, tant sur les lieux que par correspondance, tout renseignement et élément utile à l’instruction de l’acte. À l’issue de celle-ci, l’administration rédige un rapport de synthèse qui comporte les renseignements et éléments recueillis en cours d’instruction ainsi que l’avis de l’administration.

Contrairement à l’ancien décret de 1989, le CDLD consacre à la fois le rôle de la DGO5 et celui des autorités de tutelle, tout en clarifiant singulièrement la procédure à suivre. Auparavant, l’instruction des décisions était réalisée par les services de la province, en tant qu’organe déconcentré, entraînant souvent une confusion de ses rôles. Ainsi, il n’était pas rare de voir certains dossiers de tutelle porter un en-tête « Province ». Dorénavant, l’article L3111-2, 1° clarifie les liens entre l’administration et le collège provincial. Seul un lien fonctionnel, et non hiérarchique, existe entre ces deux entités.

b) Le Gouvernement wallon

Le Gouvernement wallon intervient dans le cadre :

– d’une part, de la tutelle générale d’annulation où il est l’unique et la seule autorité compétente. Le collège provincial n’intervient plus depuis l’adoption du décret de 1999;

– d’autre part, de la tutelle spéciale d’approbation sur certains actes des communes(40), sur ceux des provinces(41) et des organes des intercommunales(42), il dispose en outre d’un droit d’évocation à l’égard de certains actes des autorités communales(43) ;

– et enfin, dans le cadre des recours(44).

Le décret du 22 novembre 2007 lui a encore transféré la tutelle d’approbation sur les actes des autorités communales relatifs à la prise de participation dans des associations ou sociétés, à la création de régie communale autonome ou encore à la délégation de gestion à d’autres structures de droit privé ou de droit public (telles que des a.s.b.l. communales). Auparavant, cette tutelle était exercée par le collège provincial. Ce transfert s’explique par le souci de la Région wallonne d’appréhender l’ensemble de la réalité locale dans ses multiples institutions, le Gouvernement exerçant par ailleurs la tutelle sur les intercommunales.

Le projet de décret en discussion vise à lui transférer l’ensemble de la compétence en matière de tutelle administrative. Il deviendra ainsi compétent pour l’ensemble des actes soumis à la tutelle spéciale d’approbation.

c) Le collège provincial

Organe de la province, lorsqu’il agit dans le cadre de la tutelle administrative ordinaire, le Collège provincial agit au nom et pour compte de la Région wallonne, dans le cadre de la déconcentration(45).

Le décret de 1999 a considérablement diminué le rôle du collège provincial – anciennement dénommé « députation permanente ». Son intervention a été limitée à la tutelle spéciale d’approbation à l’égard des actes des autorités communales.

Le décret du 22 novembre 2007 a confirmé cette tendance, d’une part, en lui retirant le contrôle sur certains actes déterminés des communes au profit du Gouvernement(46) et d’autre part, en faisant passer des actes de la tutelle d’approbation (exercée par le collège provincial) à la tutelle d’annulation (exercée par le Gouvernement).

Le projet de décret en cours supprimera complètement l’intervention du Collège provincial dans le cadre de la tutelle administrative ordinaire.

d) Le gouverneur de province, « gardien de la légalité »

Le Gouverneur est tenu de prendre son recours dans le cadre de la tutelle spéciale d’approbation portant sur certains actes des autorités communales(47).

Dans le cadre du projet de supprimer l’intervention du Collège provincial, le recours du Gouverneur dans le cadre de la tutelle spéciale d’approbation sera également supprimé, celui-ci perdant son fondement.

Avant la réforme des provinces de 2004, le Gouverneur était également tenu de prendre son recours auprès du Gouvernement wallon, dans le cadre de la tutelle générale d’annulation, contre les actes illégaux des provinces(48).

3. Observations préalables

a) Les délais

Les articles L3113-1 et L-3113-2 déterminent le point de départ et le jour d’échéance du délai dans lequel l’autorité de tutelle doit se prononcer. Le délai commence à courir le jour de la réception de l’acte par l’autorité de tutelle accompagné des pièces justificatives. Ce jour n’est pas inclus dans le délai à la différence du jour de l’échéance. Si des pièces justificatives manquent, le délai ne commence à courir qu’à la date de réception de ces documents manquants par l’autorité.

Si le jour de l’échéance tombe un samedi, dimanche ou un jour férié (ces jours sont énumérés à l’article L3113-2, al. 2 et ne valent que pour cette législation(49)), le jour de l’échéance est reporté au jour ouvrable suivant(50). En outre, le délai est suspendu entre le 15 juillet et le 15 août au motif que durant cette période, l’activité tant au niveau des pouvoirs locaux qu’au niveau de l’administration est ralentie et qu’en conséquence, elle ne dispose souvent pas de personnel suffisant pour assumer son rôle à cette époque de l’année(51).

En 2009, le nombre de dossiers complets, et donc entraînant le départ du délai, est en augmentation : de 83,77% en 2008, il passe à 85,36% en 2009(52).

b) La notion de « pièces justificatives »(53)

L’article L3111-2 précise qu’il s’agit de « tous documents et annexes de nature à étayer l’acte administratif. Constitue notamment une pièce justificative, le dossier qui a été soumis aux membres de l’organe qui a adopté la décision ou à l’organe lui-même ». Sont visés les documents qui servent « à expliquer son fondement, sa raison d’être, ses motivations et sa légalité »(54). Afin d’éviter certaines difficultés, la circulaire du 14 février 2008(55) a précisé quelles sont les pièces justificatives à transmettre avec les actes soumis à la tutelle.

Par exemple, la décision de créer une régie communale autonome doit être accompagnée du projet de statuts de la régie ; la décision de mise en régie de droit doit être accompagnée de l’inventaire général du patrimoine et des apports transférés à la régie, du bilan de départ et du premier budget de la régie ; la décision de déléguer la gestion à une a.s.b.l. communale doit être accompagnée de la motivation de la délégation par le Conseil communal.

L’autorité de tutelle peut toujours demander d’autres pièces que celles prévues dans la circulaire ; Toutefois, cette réclamation n’aura aucun effet sur le délai(56).

c) La motivation

L’article L3114-1 dispose que le recours et la décision doivent être motivés(57). La loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs impose déjà que tous les actes des autorités administratives, partant les décisions de tutelle, fassent l’objet d’une motivation formelle. L’article L3114-1 ajoute l’obligation d’une motivation pour les recours introduits auprès de l’autorité de tutelle.

d) La notification et la publication

Et enfin, les décisions de tutelle sont notifiées à l’autorité concernée ainsi qu’aux intéressés le cas échéant (article L3115-1). L’envoi (et non la réception) de la notification se fait à peine de nullité au plus tard le jour de l’échéance du délai.

Outre cette notification, les décisions de tutelle, sauf lorsqu’elles prorogent le délai, sont publiées, par extrait, au Moniteur Belge ou au Mémorial administratif (article L3115-2). Le Gouvernement wallon doit rédiger un rapport annuel relatif à l’exercice de la tutelle. Il comprend un aperçu statistique et une présentation de la jurisprudence intervenue au cours de l’exercice (article L3117-1).

e) La transmission électronique

Depuis le décret du 22 novembre 2007, moyennant l’adoption d’un arrêté du Gouvernement, les actes et leurs pièces justificatives ainsi que la notification de la décision de l’autorité de tutelle peuvent être transmis par voie électronique. L’arrêté du Gouvernement wallon du 29 septembre 2011 organise cette procédure de transmission électronique. Les actes transmis conformément à cet AGW équivalent aux actes transmis sous format papier. Dans un premier temps, seules communes bénéficient de cette procédure. Celle-ci sera étendue aux provinces, intercommunales et autres types de pouvoirs locaux ultérieurement par arrêté ministériel.

Actuellement, le passage à la transmission électronique est une faculté offerte aux communes. Toutefois, si elles optent pour la transmission électronique, en lieu et place de la transmission papier, elles ne pourront revenir en arrière. À terme, la volonté de la Région wallonne est de rendre obligatoire la transmission électronique afin de simplifier la procédure, de réaliser des économies en temps et en argent(58). Un des avantages du système électronique est le suivi, étape par étape, du dossier de tutelle ainsi que du calendrier de décision de l’autorité de tutelle.

4. Les procédés de tutelle et les procédures s’y rapportant

Différents procédés de tutelle sont possibles : l’avis simple ou conforme, l’autorisation, l’approbation, la suspension, l’annulation, la substitution d’action (les mesures d’office et l’envoi d’un commissaire spécial) et la substitution de décision ou la réformation sur recours.

Chaque procédé peut être caractérisé en fonction des paramètres suivants : la tutelle est générale ou spéciale, a priori ou a posteriori, facultative ou obligatoire et vise au respect de la loi et/ou à la sauvegarde de l’intérêt général.

Le CDLD organise quatre types de tutelle : l’annulation, l’approbation, la substitution d’action et la substitution de décision. Le décret de 1999 a supprimé la tutelle ordinaire de suspension parce qu’elle était peu utilisée(59)-(60). En règle générale, la suspension constitue un préalable à l’annulation, afin de permettre l’instruction du dossier. Ce procédé présentait cependant une certaine utilité en raison des délais relativement courts dont dispose le Gouvernement pour annuler un acte. La possibilité de prorogation du délai de moitié, introduite par le décret du 22 novembre 2007 répond partiellement à la difficulté.

a) La tutelle générale d’annulation (art. L3121-1 et suivants)

L’annulation est un « procédé de tutelle générale, facultative et a posteriori, par lequel une autorité anéantit définitivement et rétroactivement l’acte communal déjà adopté »(61). L’acte est censé n’avoir jamais existé, alors même qu’il peut déjà avoir été exécuté par le pouvoir local.

(i) Décisions visées

En vertu de l’article L3121-1, cette tutelle, exercée par le Gouvernement(62), porte sur toute décision du pouvoir subordonné à l’exception de celle soumise à la tutelle d’approbation. La contrepartie de cette généralité est son caractère facultatif. L’autorité de tutelle n’a aucune obligation de se prononcer sur l’acte, ni même d’examiner les actes qui lui sont transmis dans ce cadre(63).

(ii) Actes à transmission obligatoire

Dans un souci d’optimalisation de la tutelle d’annulation, le décret du 22 novembre 2007 a instauré la transmission obligatoire d’une série d’actes(64) (art. L3122-2), dans les 15 jours de leur adoption, en subordonnant leur caractère exécutoire à cette transmission. Cette liste d’actes a été coulée dans le décret et non dans un arrêté du Gouvernement wallon, lui conférant une certaine rigidité. Pour preuve, à peine cinq ans plus tard, un projet de décret est en discussion pour revoir cette liste, dans un souci de simplification administrative.

Au niveau communal et provincial(65), doivent être transmis dans les 15 jours de leur adoption, les actes communaux ou provinciaux concernant :

– Le règlement d’ordre intérieur du conseil communal ou provincial ainsi que ses modifications. Les motifs d’annulation peuvent concerner une mauvaise répartition proportionnelle des groupes politiques dans les commissions, une mauvaise application des règles régissant l’octroi du jeton de présence au conseiller communal, une restriction au droit d’information des conseillers ou encore des règles d’arrêt de l’ordre du jour(66). En 2011, l’autorité de tutelle a procédé à l’annulation de 32 décisions sur les 16 dossiers instruits. Le nombre de dossiers instruits est relativement faible (mi-législature).

– L’octroi d’une rémunération, jeton de présence, autre avantage aux mandataires communaux ou provinciaux et membres des cabinets. Les motifs d’annulation ont déjà concerné l’interdiction d’octroyer à des conseillers communaux des indemnités téléphoniques(67) ou encore une mauvaise répartition des compétences entre le conseil et le collège communal. Sur les 18 décisions parvenues à l’autorité de tutelle, aucune n’a fait l’objet d’annulation en 2011(68).

– Le choix du mode de passation et l’attribution des marchés publics excédant un certain montant(69) et les avenants s’ils dépassent 10% du montant initial. À titre illustratif, pour les communes les seuils sont les suivants :

Adjudication publique/Appel d’offres général H.T.V.A.

Adjudication restreinte/Appel d’offres restreint/Procédure négociée avec publicité

Procédure négociée sans publicité

Travaux

250.000 euros

125.000 euros

62.000 euros

Fournitures et services

200.000 euros

62.000 euros

31.000 euros

Concernant ces montants, nous pouvons émettre les observations suivantes :

• ceux-ci ne sont pas indexés à la différence du seuil prévu pour les subventions.

• ils sont différents de ceux présents dans la législation sur les marchés publics, pouvant être source d’erreurs dans la transmission des documents.

Dans un souci d’amélioration de l’exercice de la tutelle, il serait intéressant de faire référence aux seuils existants dans la législation sur les marchés publics pour déterminer les actes obligatoirement transmissibles.

En 2011, l’autorité de tutelle a procédé à l’annulation de 86 dossiers sur 3.502 instruits(70), soit moins de 3%. En cas d’annulation, les motifs sont nombreux et variés. À titre d’exemple, nous citerons :

• le non respect des seuils autorisés ;

• l’absence de critère d’attribution ou leur non pondération dans un marché par appel d’offres ;

• le recours à la procédure négociée alors que les conditions de l’article 17 de la loi du 24 décembre 1193 n’étaient pas rencontrées ;

• l’absence de publicité européenne ;

• l’attribution du marché à une offre non conforme au cahier des charges ;

• l’absence de motivation formelle lors de l’attribution du marché ;

• l’absence de séance publique d’ouverture des offres ;

• la modification de l’objet du marché suite à un avenant ;

• la confusion des critères de sélection et d’attribution.

– Les subventions(71) accordées d’un montant supérieur à 2.500 €, hormis celles accordées en vertu d’une loi ou d’un décret(72). Sont concernés tant les subventions en numéraire que celles indirectes telles que la mise à disposition d’un local, de matériel, de personnel, …(73) En 2011, seules 23 décisions de ce type (sur 2.598 dossiers instruits) ont fait l’objet d’une annulation par l’autorité de tutelle au motif, notamment, que la commune a engagé en 2011 des crédits figurant au budget de l’année 2010 ou encore que suite à la transmission tardive des délibérations communales à l’autorité de tutelle, les engagements des dépenses devenaient illégaux(74).

– Les garanties d’emprunts. Que ce soit une fabrique d’église qui demande un garantie d’emprunts pour rénover l’électricité pour une facture de 5.000 € ou une intercommunale pour un emprunt de plus de 500.000 € pour la réalisation d’un investissement, l’octroi de la garantie doit être obligatoirement transmis. Un plafond, à l’instar des décisions en matière de marchés publics, pourrait être fixé(75). En 2011, aucune décision d’octroi de garanties d’emprunts n’a fait l’objet d’une annulation(76). Auparavant, certaines annulations ont déjà eu lieu au regard de la situation financière de la commune, placée sous plan de gestion Tonus(77).

– Les taxes additionnelles à l’IPP et les centimes additionnels au précompte immobilier. En 2011, aucun dossier n’a été annulé.

– L’installation initiale ou suite à l’adoption d’une motion de méfiance collective des conseillers de l’action sociale ainsi que tout remplacement individuel(78). Aucune statistique n’existe sur ces actes, ceux-ci ayant été introduits par le décret du 26 avril 2012.

Au niveau des intercommunales, doivent être transmis dans les 15 jours de leur adoption, les actes suivants(79) :

– Le plan stratégique ;

– Les prises de participations dans toute personne morale de droit public ou de droit privé. En 2011, sur 16 dossiers instruits, aucun n’a fait l’objet d’annulation. L’autorité de tutelle rappelle toutefois à certains de veiller à respecter la législation sur les marchés publics dans les relations entre l’intercommunale et la filiale(80) ;

– Les décisions du comité de rémunération et les décisions de l’assemblée générale prises sur recommandation de ce même comité ;

– Le choix du mode de passation et l’attribution des marchés publics excédant un certain montant et les avenants s’ils dépassent 10% du montant initial. Sur ces décisions, nous vous renvoyons aux propos tenus ci-dessus, les montants étant identiques à ceux applicables pour les décisions communales et provinciales.

– Les subventions(81) accordées d’un montant supérieur à 2.500 €, hormis celles accordées en vertu d’une loi ou d’un décret.

– La désignation des membres du collège des contrôleurs aux comptes. En 2011, 5 décisions ont fait l’objet d’une annulation sur 33 dossiers instruits. Les motifs sont relatifs au respect de la législation sur les marchés publics (confusion entre critère de sélection et attribution, défaut de remise des documents obligatoires à remettre avec l’offre en vertu du décret du 30 avril 2009(82))(83) ;

– La composition physique des organes de gestion. Les annulations éventuelles concernent une mauvaise application de la clé d’Hondt ;

– Les règlements d’ordre intérieur des organes de gestion ;

– Les garanties d’emprunts.

Au niveau des associations de projets et des régies communales/provinciales, doivent être transmis dans les 15 jours de leur adoption, les actes suivants(84) :

– La composition physique des organes de gestion ;

– La désignation des membres du collège des commissaires et/ou du réviseur membre de l’Institut des réviseurs d’entreprises ;

– L’octroi d’une rémunération, d’un jeton de présence ou d’un avantage de toute nature aux membres des organes de gestion. Le Gouvernement ayant fixé les limites de ces rémunérations, le contrôle de tutelle consiste à vérifier la bonne application des règles de calcul.

En 2007, par souci d’efficacité et de simplification, certains actes qui faisaient l’objet d’une tutelle d’approbation sont désormais obligatoirement transmissibles (garanties d’emprunts, taxes additionnelles, plan stratégique, composition des organes de gestion, …) dans le cadre d’une tutelle générale d’annulation. Il s’est avéré dans la pratique que ces actes faisaient rarement l’objet d’un refus d’approbation. En matière de taxes additionnelles, le but de ce changement est de mieux gérer les délais d’adoption et d’entrée en vigueur de ces règlements(85).

Des voix(86) s’élèvent sur le nombre important de dossiers obligatoirement transmissibles, impliquant une charge supplémentaire, non négligeable pour les institutions locales. De plus, cela reviendrait à nier le contrôle interne aux conseils communaux où, en cas de problème, l’opposition ne manquera pas d’en informer l’autorité de tutelle, qui pourra toujours exercer son contrôle en appelant le dossier. Ainsi, la Région wallonne discute actuellement d’un projet de décret qui viserait à supprimer la transmission obligatoire pour les décisions relatives:

– au choix du mode de passation des marchés publics ; seule resterait obligatoirement transmissible la décision d’attribution du marché ;

– aux subventions ;

– au plan stratégique des intercommunales.

(iii) Actes « appelables »

Outre ces actes obligatoirement transmissibles, d’initiative ou suite à une réclamation(87), le Gouvernement peut réclamer à la commune, à la province, à l’intercommunale, … la transmission de toute délibération. Puisque ces délibérations ne sont pas obligatoirement transmissibles, elles sont exécutoires dès leur adoption. Étant donné que le délai de tutelle ne court qu’à partir de la réception de l’acte par l’autorité de tutelle, ce cas des actes « appelables » est source d’insécurité juridique. L’autorité de tutelle pourrait ainsi annuler un acte adopté plusieurs mois, voire quelques années auparavant, sous réserve toutefois de la notion de « délai raisonnable »(88). Une solution serait de prévoir dans le décret un délai à l’expiration duquel l’acte, s’il n’a pas été appelé par l’autorité de tutelle, ne peut plus être annulé.

En 2011, le Gouvernement a réclamé, d’initiative, que deux actes. Par contre, 101 décisions ont été appelées suite à une réclamation de mandataires, de citoyens ou du titulaire d’un droit subjectif. Ces appels ont donné lieu à 22 annulations pour des motifs divers(89) :

– non respect de la procédure disciplinaire dans le cadre d’un licenciement, l’absence de pertinence et de caractère adéquat des motifs invoqués pour le licenciement d’un agent, l’envoi par courrier simple au lieu d’un recommandé, l’absence d’audition, …. ;

– méconnaissance des dispositions statutaires applicables au personnel telles que l’attribution de fonctions supérieures par le Collège alors qu’il s’agit d’une compétence du Conseil, … ;

– non respect de la législation relative à la motivation formelle des actes administratifs, notamment dans l’attribution de baux de chasse et de vente d’immeubles ;

– non respect de la répartition des compétences entre le Conseil et le Collège ;

– …

La réforme de 2007, identifiant des actes obligatoirement transmissibles, rejoint le système mis en place par l’ancien décret de 1989(90). Elle supprime donc la référence à une liste d’actes appelables par le Gouvernement qu’avait mis en place le décret de 1999. Ce dernier disposait que le Gouvernement pouvait réclamer à la commune, à la province, à l’intercommunale ou à la zone de police, la transmission des actes dont il détermine la liste. En 1999, la réforme de la tutelle avait pour objectif d’alléger l’exercice de la tutelle et de renforcer l’autonomie des pouvoirs locaux. Ainsi, en instaurant ce système, l’idée du Ministre des Affaires Intérieures de l’époque, était que seuls les actes contenus dans cette liste seraient soumis à la tutelle d’annulation et que cette liste ne serait jamais adoptée, impliquant ainsi, dans les faits, la disparition de toute tutelle d’annulation(91).

Cette liste n’a, en effet, jamais été adoptée, n’empêchant toutefois pas le Gouvernement de solliciter la transmission des actes et d’exercer la tutelle d’annulation(92). Le Gouvernement annulait, de temps en temps, des décisions des pouvoirs subordonnés.

(iv) Pouvoirs d’annulation

Le Gouvernement a la faculté d’annuler une partie de l’acte soumis à son contrôle, et non l’intégralité de celui-ci(93). Le Conseil d’État a souligné qu’une telle faculté posait problème en ce qu’elle pouvait conduire à une réformation de l’acte et non une simple annulation(94). Seule l’annulation partielle qui porte sur des dispositions juridiquement non liées entre elles est légale.

Cette annulation peut intervenir lorsqu’un acte viole la loi et/ou blesse l’intérêt général, ce dernier s’apprécie au cas par cas(95), l’autorité de tutelle disposant d’un pouvoir d’appréciation. Le décret du 22 novembre 2007 a supprimé la définition de l’intérêt général(96) et la référence à l’intérêt régional. L’intérêt général est une notion évolutive selon l’époque et les circonstances qu’une définition de celui dans un texte n’est pas juridiquement acceptable.

Dans les faits, tels que développés ci-dessus, les décisions d’annulation sont rares en raison de l’étroite collaboration préalable à l’adoption des actes entre les autorités locales et les autorités de tutelle. Avant d’annuler un dossier, il arrive fréquemment que l’autorité de tutelle émette des remarques et demande aux pouvoirs subordonnés de représenter le dossier. En outre, une série de dossiers ne font pas l’objet d’annulation mais contiennent des remarques de l’autorité de tutelle pour les prochains dossiers.

(v) Délai

Le Gouvernement a 30 jours à compter de la réception de l’acte (et de ses pièces justificatives) pour annuler ce dernier. Ce délai pourra être prorogé de moitié(97). À défaut de décision dans le délai, l’acte est considéré comme valable et n’est plus susceptible d’annulation sauf celle pouvant intervenir à la suite d’un recours exercé devant le Conseil d’État. Il s’agit par conséquent d’un délai de rigueur. Dans la pratique, et avant la réforme de 2007, certaines communes envoyaient spontanément toutes leurs décisions afin de faire courir le délai d’annulation et garantir la sécurité juridique de celles-ci. Cette tendance est en nette diminution(98). Ces actes n’étaient pas systématiquement instruits par l’Administration ; seuls ceux transmis sur réclamations(99) étaient, en général, analysés(100). « La grande majorité des plaintes émanent des mandataires et ont principalement eu trait au fonctionnement des divers organes de la communes »(101).

Ce délai de 30 jours peut parfois mal s’accommoder avec la réalité économique dans laquelle vivent certains pouvoirs locaux soumis au contrôle de tutelle, en l’occurrence les intercommunales(102). Véritables acteurs économiques dans un contexte concurrentiel, certaines intercommunales se doivent d’être créatives et dynamiques. Face à cette situation, le contrôle de tutelle tel qu’organisé actuellement peut s’avérer handicapant et source d’insécurité juridique.

(vi) Recours du gouverneur de province

Jusqu’au décret du 3 juillet 2008, en ce qui concerne les décisions des provinces uniquement, l’article L3123-1 octroyait un rôle de « gardien de la légalité » au gouverneur de province. Ce dernier devait prendre son recours auprès du Gouvernement contre l’acte par lequel une autorité provinciale viole la loi. L’obligation qui est faite au gouverneur n’est pas toujours respectée dans les faits.

Suite à un tel recours, l’annulation éventuelle du Gouvernement, dans les trente jours de la réception de l’acte, ne pouvait se baser que sur le seul non respect de la légalité, sans examiner la conformité à l’intérêt général. À défaut de décision dans le délai, le recours est réputé rejeté.

Depuis la modification du rôle du Gouverneur et son recentrage sur sa fonction de commissaire du Gouvernement, ce recours de tutelle a été remplacé par un recours de commissaire de Gouvernement organisé par l’article L2212-51, §4. Ainsi, le gouverneur peut, dans un délai de dix jours, exercer un recours auprès du Gouvernement wallon contre tout acte qu’il juge illégal. Son recours est suspensif. Le Gouvernement a trente jours pour annuler tout ou partie de l’acte provincial. À défaut de décision dans le délai, le recours est réputé rejeté. Un recours similaire est également organisé par le §5 du même article contre les règlements relatifs aux taxes et redevances de la province, en ce compris les centimes additionnels au précompte immobilier qu’il jugerait non conformes à l’intérêt général.

(vii) Le recours du personnel communal contre une décision de révocation ou de démission d’office non annulée par l’autorité de tutelle

L’article L3133-3 relatif au recours du personnel communal se situe à un endroit erroné du CDLD, soit dans le titre relatif à la tutelle d’approbation alors qu’il traite de décisions non annulées infligeant des sanctions disciplinaires majeures, actes non soumis à la tutelle d’approbation.

Tout membre du personnel ayant fait l’objet d’une décision de révocation ou de démission d’office non annulée par l’autorité de tutelle peut introduire, contre cette décision, un recours auprès du Gouvernement, dans les 30 jours du terme du délai d’annulation. Seules ces deux sanctions disciplinaires sont visées en raison de leur importance sur la personne concernée. Le recours est introduit auprès du Gouvernement, autorité de tutelle d’annulation également compétente.

En ce qui concerne le déroulement de la procédure, le délai dans lequel le Gouvernement doit statuer ainsi que sur la nature du pouvoir dont dispose ce dernier, le CDLD est muet(103). Suite à un revirement de jurisprudence du Conseil d’État(104), le législateur wallon a adopté une disposition interprétative précisant que le recours du membre du personnel consiste en un recours en annulation et non en réformation(105). La nature de ce recours a été confirmée par le Conseil d’État(106).

Toutefois, puisque ce recours constitue un préalable obligatoire à l’introduction de tout recours devant le Conseil d’État(107) contre ces mêmes décisions, le Gouvernement doit statuer dans un délai raisonnable, au regard des circonstances(108).

Différentes hypothèses peuvent être envisagées.

Le Gouvernement peut annuler la décision de l’autorité communale « dans le délai ». Selon les motifs de l’annulation (absence de motivation, violation de la procédure, faits non établis, …), la commune peut, le cas échéant, décider d’initier une nouvelle procédure disciplinaire à l’égard de l’intéressé, tout en étant attentive à ces motifs et au délai de prescription mentionné à l’article L1215-27(109). La décision du Gouvernement peut faire l’objet d’un recours au Conseil d’État.

Le Gouvernement peut rejeter le recours de l’intéressé « dans le délai ». Cette décision du gouvernement peut être considérée comme un acte faisant grief et est donc susceptible d’un recours au Conseil d’État. Si le Conseil d’État venait à annuler la décision du Gouvernement, le Gouvernement serait dans l’obligation de statuer à nouveau mais la décision de l’autorité communale révoquant ou démettant d’office l’agent ne serait pas affecté par cette annulation. Aussi, le membre du personnel révoqué ou démis d’office peut demander au Conseil d’État l’annulation de la décision du Gouvernement rejetant son recours et l’annulation de la décision de l’autorité communale devant le Conseil d’État.

Si le Gouvernement décide de ne pas statuer, le membre du personnel intéressé peut mettre en œuvre la procédure prescrite par l’article 14, §3 des lois coordonnées sur le Conseil d’État. Après une mise en demeure de statuer adressée au Gouvernement restée sans suite, le membre du personnel peut, à l’expiration d’un délai de quatre mois, introduire un recours au Conseil d’État en annulation de la décision implicite de rejet découlant du silence du Gouvernement.

Dans la pratique, peu de recours d’agents communaux ont lieu. Ainsi, en 2011, seuls 5 recours ont été introduits, sans suite(110).

b) La tutelle spéciale d’approbation (art. L3131-1 et suivants)

L’approbation est un « procédé de tutelle spéciale, obligatoire et a posteriori par lequel une autorité admet une décision que la commune a déjà prise et lui permet de sortir ses effets »(111). En l’absence d’approbation, l’acte communal existe, il est valable mais ne peut sortir ses effets, son exécution est subordonnée à son approbation(112).

(i) Autorités compétentes

L’autorité de tutelle compétente varie en fonction du pouvoir subordonné ainsi que de l’objet de l’acte : le collège provincial, en tant qu’organe déconcentré, est compétent pour approuver ou improuver certains actes des autorités communales ; le Gouvernement est, quant à lui, compétent pour certains actes des communes, pour les actes des provinces et des intercommunales.

Le projet de décret en discussion supprimera complètement l’intervention du Collège provincial dans le cadre de la tutelle administrative ordinaire, conférant ainsi au Gouvernement wallon l’ensemble de l’exercice de la tutelle.

(ii) Décisions visées

Les actes soumis à l’approbation du collège provincial ou du Gouvernement sont repris à l’article L3131-1. Il s’agit des actes les plus importants à savoir:

– les budgets et leurs modifications ;

– les dispositions générales en matière de personnel(113) tant du personnel statutaire que contractuel, à l’exception du personnel enseignant subventionné et du régime de pensions des agents de la commune. Sont ainsi visés : le statut administratif, le statut pécuniaire, le règlement de travail, le cadre, … ;