Droit de l'enseignement E-Book

Mathias El Berhoumi

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Répertoire pratique du droit belge
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 784

Veröffentlichungsjahr: 2014

Beschreibung

La matière du droit de l’enseignement ne se laisse pas appréhender facilement.
Fruit d’une histoire jalonnée de conflits, l’organisation de l’école repose sur des principes qui lui sont propres. Son architecture baroque est d’autant plus difficile à saisir qu’elle est en constante évolution. L’inflation législative n’a pas épargné le droit de l’enseignement. Les textes fondateurs – loi du pacte scolaire, décret « missions » ou décret « paysage » – s’enchevêtrent avec des législations éparses.

L’ambition de cet ouvrage est d’offrir une présentation systématique du droit de l’enseignement pour permettre au lecteur de se retrouver dans le flux des règles qui en relèvent. Tant l’enseignement obligatoire que l’enseignement supérieur y sont étudiés. Une place importante est réservée à l’analyse de la jurisprudence, celle-ci permettant d’éclairer diverses zones d’ombres de cette branche du droit souvent laissée en friche par la doctrine.

L’ouvrage se veut utile pour le praticien qu’il soit avocat, directeur d’école ou agent de l’administration. Il se veut également pertinent pour quiconque s’intéresse aux questions scolaires.

Leseprobe

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© Groupe Larcier s.a., 2015Éditions Bruylant Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles

EAN : 978-2-8027-5007-9

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

L’encyclopédie juridique Répertoire Pratique du Droit Belge (R.P.D.B.) se compose de verbi, publiés sous forme de monographies, rédigés par d’éminents auteurs issus de tous les horizons juridiques : universités, barreau, magistrature, notariat, juristes d’entreprises, juristes d’administration, etc.

Chaque verbo du R.P.D.B. propose une analyse approfondie de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence, et est complété d’une bibliographie et d’un index alphabétique qui en facilitent la consultation.

Le R.P.D.B. traite de toutes les matières du droit applicables en Belgique : droits civil, judiciaire, commercial, économique et financier, fiscal, pénal, social, public et administratif, européen et international. Il est destiné à tous les praticiens du droit, qu’ils soient avocats, magistrats, notaires, huissiers de justice, (experts-)comptables, fiscalistes, conseils fiscaux, juristes d’entreprise, réviseurs d’entreprises…, mais également aux professeurs, étudiants et chercheurs.

Sous la direction de :

Robert Andersen, Premier président émérite du Conseil d’État, Professeur extraordinaire à l’Université catholique de Louvain

Jean du Jardin, Procureur général émérite à la Cour de cassation, Premier avocat général chef de parquet honoraire de la Cour de Justice Benelux, Professeur extraordinaire émérite aux Facultés de droit de l’Université catholique de Louvain et des Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur

Paul Alain Foriers, Avocat à la Cour de cassation, Professeur ordinaire à l’Université libre de Bruxelles

Lucien Simont, Avocat, Ancien bâtonnier du barreau de cassation, Professeur émérite de l’Université libre de Bruxelles

Parus dans la collection :

Gérard, Ph., Boularbah, H. et van Drooghenbroeck, J.-Fr., Pourvoi en cassation en matière civile, 2012, 426 p.

van Drooghenbroeck, J.-Fr., Requête civile, 2012, 54 p.

Boularbah, H. et Marquet, Ch., Tierce opposition, 2012, 156 p.

Beguin, E., Bail à ferme et droit de préemption, 2013, 334 p.

Vandersanden, G., Renvoi préjudiciel en droit européen, 2013, 208 p.

Glansdorff, Fr., Mandat et fiducie, 2013, 238 p.

Clesse, Ch.-E., Droit pénal social, 2013, 648 p.

Wagemans, M., Concession de vente, 2014, 230 p.

Simonart, V., Société en nom collectif – Sociétés en commandites (SNC, SCS et SCA), 2014, 220 p.

Marchal, P., Principes généraux du droit, 2014, 320 p.

Velu, J., Ergec, R., Convention européenne des droits de l’homme, 2014, 1252 p.

De Cordt, Y. (coord.), Société anonyme, 2014, 684 p.

Boufflette, S. et Salvé, A., Usufruit, usage et habitation. Aspects civils, 2014, 268 p.

Devoet, C., Pensions complémentaires, 2014, 518 p.

Kileste, P. et Staudt C., Contrat de franchise, 2014, 218 p.

Remerciements

Si les propos n’engagent que leurs auteurs, cet ouvrage doit beaucoup à la qualité de ses relectures. Nous souhaiterions exprimer nos vifs remerciements à François Belleflamme, avocat au barreau de Bruxelles et assistant à l’Université Saint-Louis ; Stéphanie Colleaux, maître-assistante, chargée de la gestion administrative et juridique à la Haute École de la Province de Liège ; Xavier Delgrange, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, chargé d’enseignement à l’Université Saint-Louis et maître de conférences à l’Université libre de Bruxelles ; Luc Detroux, conseiller à la section de législation du Conseil d’État et assistant à l’Université Saint-Louis ; Étienne Famerie, professeur à l’Université de Liège ; Thomas Lesuisse, ancien conseiller politique au Parlement de la Communauté française et au sein du cabinet du ministre Nollet ; Étienne Florkin, ancien secrétaire général de la Fédération de l’enseignement secondaire catholique, président de la Haute École libre mosane et expert aux cabinets des ministres Simonet et Schyns en charge de l’Enseignement obligatoire ; Yves Roggeman, professeur à l’Université libre de Bruxelles, ancien conseiller des ministres Dupuis et Marcourt en charge de l’Enseignement supérieur ; Véronique Schmitz, auditeur à la section de législation du Conseil d’État ; et François-Gérard Stolz, directeur général adjoint, en charge du Service général de l’enseignement de Promotion sociale, de l’Enseignement secondaire artistique à horaire réduit et de l’Enseignement à distance du Ministère de la Communauté française.

Liste des abréviations

A.G.C.F.

Arrêté du Gouvernement de la Communauté française

A.P.T.

Administration publique – Trimestriel

A.R.

arrêté royal

Adm. publ.

Administration publique

al.

alinéa

art.

article

Bull.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (de Belgique)

C. civ.

Code civil

C. const.

Cour constitutionnelle

C.D.P.K.

Chroniques de Droit Public/Publiekrechtelijke Kronieken

C.E.

Conseil d’État

Cass.

Cour de cassation de Belgique

cf.

confer

Ch. repr.

Chambre des représentants

Civ.

Tribunal de première instance (civil)

Cour eur. D.H.

Cour européenne des droits de l’homme

Doc. parl.

Documents parlementaires

e.a.

et autres

et s.

et suivants

Ibid.

ibidem

J.D.J.

Journal du droit des jeunes

J.J.P.

Journal des juges de paix

J.L.M.B.

Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles

J.P.

Juge de paix

J.T.

Journal des tribunaux

L.

loi

not.

notamment

op. cit.

opere citato

Parl. Comm. fr.

Parlement de la Communauté française

Parl. w.

Parlement wallon

Pas.

Pasicrisie

R.B.D.C.

Revue belge de droit constitutionnel

R.C.J.B.

Revue critique de jurisprudence belge

R.G.

rôle général

réf.

références

Rev. dr. commun.

Revue de droit communal

Rev. Dr. ULg

Revue de la Faculté de Droit de l’université de Liège

Rev. rég. dr.

Revue régionale de droit

sess.

session

T.O.R.B.

Tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid

Sommaire

INTRODUCTION

PARTIE 1.LES PRINCIPES GÉNÉRAUX

TITRE 1.Les notions clés du droit de l’enseignement

TITRE 2.La liberté d’enseignement

CHAPITRE 1.LA LIBERTÉ D’ORGANISATION

CHAPITRE 2.LIBRE CHOIX

CHAPITRE 3.LIBERTÉ ACADÉMIQUE

TITRE 3.Le droit à l’enseignement et l’égalité entre les élèves

CHAPITRE 1.L’OBLIGATION SCOLAIRE

CHAPITRE 2.LE DROIT À L’INSCRIPTION

TITRE 4.L’égalité entre les établissements et entre les membres du personnel

TITRE 5.La neutralité de l’enseignement officiel

CHAPITRE 1.LA DÉFINITION DÉCRÉTALE DE LA NEUTRALITÉ

CHAPITRE 2.LE CHOIX DU COURS PHILOSOPHIQUE

TITRE 6.L’exigence de légalité

TITRE 7.La délégation des compétences de pouvoir organisateur de la Communauté à un organe autonome

TITRE 8.La répartition des compétences en matière d’enseignement

CHAPITRE 1.LES COMPÉTENCES MATÉRIELLES

CHAPITRE 2.LES COMPÉTENCES TERRITORIALES

CHAPITRE 3.L’ARTICULATION ENTRE LES COMPÉTENCES D’ENSEIGNEMENT ET D’EMPLOI DES LANGUES

PARTIE 2.L’ENSEIGNEMENT FONDAMENTAL ET SECONDAIRE

TITRE 1.Le paysage de l’enseignement fondamental et secondaire

CHAPITRE 1.L’ENSEIGNEMENT MATERNEL ET PRIMAIRE ORDINAIRE

CHAPITRE 2.L’ENSEIGNEMENT SECONDAIRE ORDINAIRE

CHAPITRE 3.L’ENSEIGNEMENT SPÉCIALISÉ

CHAPITRE 4.LES CENTRES PSYCHO-MÉDICO-SOCIAUX

CHAPITRE 5.LE PILOTAGE DE L’ENSEIGNEMENT FONDAMENTAL ET SECONDAIRE

CHAPITRE 6.LES AUTRES ACTEURS DE L’ENSEIGNEMENT FONDAMENTAL ET SECONDAIRE

TITRE 2.L’organisation des études

CHAPITRE 1.L’ENSEIGNEMENT ORDINAIRE DE PLEIN EXERCICE

CHAPITRE 2.L’ENSEIGNEMENT SECONDAIRE EN ALTERNANCE

CHAPITRE 3.L’ENSEIGNEMENT SPÉCIALISÉ

CHAPITRE 4.LES PROJETS ÉDUCATIF, PÉDAGOGIQUE, D’ÉTABLISSEMENT, LE RÈGLEMENT DES ÉTUDES ET LE RÈGLEMENT D’ORDRE INTÉRIEUR

TITRE 3.Le statut de l’élève

CHAPITRE 1.L’INSCRIPTION

CHAPITRE 2.LES ASPECTS PÉCUNIAIRES

CHAPITRE 3.LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

TITRE 4.Les statuts du personnel

CHAPITRE 1.LES MEMBRES DU PERSONNEL ENSEIGNANT ET ASSIMILÉ

CHAPITRE 2.LES DIRECTEURS

CHAPITRE 3.LES INSPECTEURS

CHAPITRE 4.LES PUÉRICULTEURS

CHAPITRE 5.LE PERSONNEL ADMINISTRATIF ET OUVRIER

CHAPITRE 6.LES MEMBRES DU PERSONNEL TECHNIQUE DES C.P.M.S.

CHAPITRE 7.LE CONTENTIEUX

TITRE 5.Le financement des établissements

CHAPITRE 1.LES DOTATIONS ET SUBVENTIONS DE FONCTIONNEMENT

CHAPITRE 2.LES NORMES DE PROGRAMMATION ET DE RATIONALISATION

CHAPITRE 3.LE CALCUL DE L’ENCADREMENT

CHAPITRE 4.L’ATTRIBUTION DIFFÉRENCIÉE DE MOYENS SUPPLÉMENTAIRES

CHAPITRE 5.LES AVANTAGES SOCIAUX

CHAPITRE 6.LES BÂTIMENTS SCOLAIRES

CHAPITRE 7.LE CONTRÔLE DES SUBVENTIONS

PARTIE 3.L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR

TITRE 1.Le paysage de l’enseignement supérieur

CHAPITRE 1.LES FORMES D’ENSEIGNEMENT

CHAPITRE 2.L’ACADÉMIE DE RECHERCHE ET D’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR

CHAPITRE 3.LES PÔLES ACADÉMIQUES

CHAPITRE 4.LES AUTRES ACTEURS DE L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR

TITRE 2.L’organisation des études

CHAPITRE 1.LA STRUCTURE DES ÉTUDES

CHAPITRE 2.L’ÉVALUATION

CHAPITRE 3.LES HABILITATIONS

TITRE 3.Le statut de l’étudiant

CHAPITRE 1.L’ACCÈS À L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR

CHAPITRE 2.LES ASPECTS PÉCUNIAIRES

TITRE 4.Le statut du personnel

CHAPITRE 1.LE PERSONNEL DES UNIVERSITÉS

CHAPITRE 2.LE PERSONNEL DES HAUTES ÉCOLES

CHAPITRE 3.LE PERSONNEL DES ÉCOLES SUPÉRIEURES DES ARTS

TITRE 5.Le financement de l’enseignement supérieur

CHAPITRE 1.LE FINANCEMENT DES UNIVERSITÉS

CHAPITRE 2.LE FINANCEMENT DES HAUTES ÉCOLES

CHAPITRE 3.LE FINANCEMENT DES ÉCOLES SUPÉRIEURES DES ARTS

CHAPITRE 4.LES SUBSIDES SOCIAUX

CHAPITRE 5.LE CONTRÔLE DES COMMISSAIRES

PARTIE 4.L’ENSEIGNEMENT DE PROMOTION SOCIALE, L’ENSEIGNEMENT ARTISTIQUE À HORAIRE RÉDUIT ET L’ENSEIGNEMENT À DISTANCE

TITRE1.L’enseignement de promotion sociale

CHAPITRE 1.L’ENSEIGNEMENT SECONDAIRE DE PROMOTION SOCIALE

CHAPITRE 2.L’ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR DE PROMOTION SOCIALE

TITRE 2.L’enseignement à distance

TITRE 3.L’enseignement secondaire artistique à horaire réduit

Bibliographie

Principales sources législatives et réglementaires

Index alphabétique

Introduction

1 ►En trente pages, l’édition précédente du Répertoire pratique du droit belge, vo « Enseignement », parvenait à proposer une vue d’ensemble des normes relatives à l’école, allant des principes constitutionnels aux règles particulières d’organisation de chaque niveau d’enseignement1. En 1950, il était alors possible d’exposer brièvement les principaux axes du droit applicable à l’enseignement. Aujourd’hui, la tâche s’avère bien plus ardue.

C’est qu’entretemps le monde de l’école a fait l’objet d’une intervention de plus en plus grande du législateur. À mesure que les attentes de la société envers l’enseignement se sont faites plus fortes, le rythme d’adoption des normes juridiques s’est accéléré, le nombre de dispositions a enflé alors que des textes plus anciens demeurent en vigueur. Compte tenu de cette inflation législative, on a désormais affaire à une véritable branche du droit que le législateur cherche à systématiser autour de quelques décrets fondateurs. Le choix du verbo « Droit de l’enseignement » vise à rendre compte de cette évolution.

Comme en témoigne un récent colloque consacré à « L’enseignement et le droit », appréhender juridiquement les problématiques scolaires conduit à aborder des questions aussi diverses que la responsabilité civile des enseignants, le droit à l’aide sociale des étudiants ou les accidents du travail dans l’enseignement2. L’ambition de la présente étude est cependant plus modeste. Par l’appellation « droit de l’enseignement », nous ne visons pas l’ensemble des législations applicables à la sphère scolaire, mais les règles relatives à l’organisation du service public d’enseignement, aux droits et obligations de ses prestataires et à ceux de ses usagers.

2 ►En 1950, l’enseignement était national. La communautarisation de la matière en 1988 a donné naissance au dédoublement des règles qui lui sont consacrées, si bien qu’aujourd’hui, on peut considérer qu’il existe un droit de l’enseignement par communauté. Le corpus de règles de chaque communauté se caractérise par sa technicité et son caractère mouvant3. Par souci de lisibilité, l’objet du présent ouvrage se limite au droit de l’enseignement de la Communauté française4. Outre les évidentes affinités des auteurs avec la production normative de la Communauté française, ce choix a l’avantage de contribuer modestement à résorber le retard de la doctrine francophone par rapport à la recherche menée dans le nord du pays. En effet, du côté francophone, la doctrine n’a pas donné aux évolutions du droit scolaire toute l’attention qu’elles méritaient. Dans cette branche du droit la dimension contentieuse représente la partie émergée de l’iceberg. Dès lors, le droit scolaire mobilise peu la plume de ceux qui prennent comme point de départ la jurisprudence pour aborder une question juridique. Le droit de l’enseignement est un droit vécu et pratiqué dans les écoles, les universités ou les administrations autant qu’un droit querellé dans les prétoires. Il n’empêche que l’état de l’art francophone contraste avec la recherche foisonnante menée en Flandre : le droit de l’enseignement dispose de sa revue, la Tijdschrift voor onderwijsrecht en onderwijsbeleid, de ses centres de recherche et de ses traités5.

3 ►Vu la visée pratique du Répertoire pratique du droit belge, le propos se voudra essentiellement d’ordre descriptif. Il s’agira d’identifier les règles en vigueur, de présenter succinctement leur contenu, de les classer et de les interpréter en fonction des travaux préparatoires. L’ouvrage indiquera l’ensemble des sources législatives, jurisprudentielles et doctrinales pertinentes pour approfondir les nombreuses problématiques qui y seront abordées. Plutôt que d’aspirer à une illusoire exhaustivité en décrivant chaque aspect de la norme scolaire, y compris ses plus anecdotiques, le présent livre se fixe comme ligne directrice de donner les clés utiles pour comprendre l’essentiel du droit scolaire6.

4 ►La description des règles relatives à l’organisation de l’enseignement en Communauté française se déroulera en quatre temps.

L’analyse s’ouvrira sur une présentation des notions de base et des règles constitutionnelles applicables en matière d’enseignement (partie 1). Il sera question de familiariser le lecteur aux particularismes de l’enseignement belge et aux principes fondamentaux du droit scolaire.

Par la suite, nous suivrons ce qui apparait de plus en plus comme la summa divisio du monde de l’enseignement, en abordant successivement l’enseignement fondamental et secondaire (partie 2) et l’enseignement supérieur (partie 3). Ces niveaux d’enseignement sont régis par des législations différentes articulées tantôt autour du décret « missions » du 24 juillet 1997, tantôt autour du décret « paysage » du 7 novembre 2013. Les règles applicables affichent des visées de plus en plus éloignées, égalité, pilotage et efficacité par l’harmonisation pédagogique pour l’enseignement fondamental et secondaire ; internationalisation, démocratisation et rationalisation de l’offre pour l’enseignement supérieur7. À cette différence en termes d’enjeux, il faut ajouter la circonstance que, depuis 1992, au sein du Gouvernement de la Communauté française, l’enseignement obligatoire et l’enseignement supérieur sont de la compétence de ministres distincts, de partis politiques différents. Il s’ensuit que, sans nier les interactions évidentes entre ces niveaux d’enseignement, les règles y relatives seront décrites séparément.

Certaines formes d’enseignement ne peuvent toutefois être appréhendées par le prisme de cette summa divisio. Elles se situent en marge des textes fondateurs régissant l’enseignement fondamental, secondaire et supérieur. Le panorama ici proposé serait incomplet s’il faisait l’impasse sur l’enseignement de promotion sociale, l’enseignement secondaire artistique à horaire réduit et l’enseignement à distance, qui proposent d’autres modalités d’apprentissage et s’adressent souvent à un public différent de celui des formes d’enseignement plus classiques (partie 4).

1. R.P.D.B., vo Enseignement, t. IV, 1950, no 2, pp. 709 à 739.

2. B. BIEMAR (coord.), L’enseignement et le droit, Limal, Anthemis, 2013.

3. Pour un aperçu des politiques scolaires flamandes, voy. P. FANNES, B. VRANCKX, F. SIMON et M. DEPAEPE, Een kwarteeuw onderwijs in eigen beheer. Het Vlaams onderwijsbeleid, 1988-2013, Louvain, Acco, 2013.

4. Cette dernière est également appelée couramment « Fédération Wallonie-Bruxelles ». Cette appellation n’étant toutefois qu’usuelle (la Constitution se réfère toujours à la « Communauté française »), nous ne l’utiliserons pas.

5. L. VENY, Onderwijsrecht, t. I, Dragende beginselen, Bruges, La Charte, 2010 ; J. DERIDDER et C. DRIESEN, Recht naar school. Onderwijsrecht voor secundaire scholen, Anvers, Intersentia, 2011.

6. Pour le lecteur souhaitant aller plus loin, nous renvoyons à l’ouvrage consacré au droit de l’enseignement qui paraîtra en 2015 dans la collection « Les grands arrêts » (éditions Larcier). Dirigé par X. Delgrange et M. El Berhoumi, cet ouvrage partira des décisions de principe rendues par la Cour de cassation, la Cour constitutionnelle et le Conseil d’État pour étudier les différentes « questions » du droit de l’enseignement en y apportant un éclairage plus critique.

7. Voy. X. DELGRANGE et M. EL BERHOUMI, « Les droits en matière d’enseignement », in Les droits constitutionnels en Belgique – Les enseignements jurisprudentiels de la Cour constitutionnelle, du Conseil d’État et de la Cour de cassation (M. VERDUSSEN et N. BONBLED dir.), Bruxelles, Bruylant, 2011, pp. 1175 à 1294.

Partie 1

Les principes généraux

Sommaire

TITRE 1.Les notions clés du droit de l’enseignement

TITRE 2.La liberté d’enseignement

TITRE 3.Le droit à l’enseignement et l’égalité entre les élèves

TITRE 4.L’égalité entre les établissements et entre les membres du personnel

TITRE 5.La neutralité de l’enseignement officiel

TITRE 6.L’exigence de légalité

TITRE 7.La délégation des compétences de pouvoir organisateur de la Communauté à un organe autonome

TITRE 8.La répartition des compétences en matière d’enseignement

5 ►Dès 1831, la Constitution a réservé une disposition spécifique à l’enseignement. Son article 17 disposait :

« L’enseignement est libre; toute mesure préventive est interdite, la répression des délits n’est réglée que par la loi.

L’instruction publique donnée aux frais de l’État est également réglée par la loi ».

La liberté d’enseignement fut ainsi décrétée. Celle-ci s’élevait contre le monopole de l’État instauré sous l’administration napoléonienne et pratiqué dans les faits par le gouvernement hollandais1. Le monopole de l’Église, en vigueur sous l’Ancien Régime, était tout autant rejeté. En effet, aux côtés de la liberté, le constituant originaire consacrait l’intervention de l’État. À cet égard, cette disposition demeure aujourd’hui originale : il s’agit de la seule règle constitutionnelle qui prohibe la privatisation comme la nationalisation d’une activité, et impose la concurrence2.

Fruit d’un compromis entre catholiques et libéraux, l’article 17 de la Constitution n’était pas dépourvu d’ambigüité quant au rôle qu’il ménageait à l’État et à l’Église dans le domaine de l’instruction. Cette disposition constitutionnelle fut ainsi le théâtre d’âpres luttes portant principalement sur la place de l’enseignement religieux dans les écoles publiques et sur le soutien financier des pouvoirs publics à l’enseignement organisé par l’initiative privée. Les conflits entre les courants politiques de l’époque ont atteint leur point d’orgue à l’occasion de deux guerres scolaires (1879-1884 et 1950-1958)3. L’armistice de la seconde s’est accompagné de la signature du Pacte scolaire visant une pacification durable de l’école. Accord entre partis4, le Pacte scolaire a été partiellement transcrit dans le droit positif par la loi du 29 mai 19595. Malgré l’évolution du droit de l’enseignement, les principes de cette loi persistent aujourd’hui à définir les fondamentaux de l’organisation du système scolaire.

Le Pacte scolaire résultait de l’équilibre atteint par « l’addition de deux déséquilibres aux sens opposés, présents en chacune des communautés »6. Ce fragile équilibre risquait d’être brisé à l’occasion de la communautarisation de l’enseignement. En effet, la matière allait être confiée à une Communauté flamande majoritairement catholique et à une Communauté française majoritairement laïque. Il convenait dès lors de protéger les minorités idéologiques générées par la fédéralisation7. C’est la raison pour laquelle, pour la seule fois de son histoire, l’article 17 de la Constitution fut révisé. Les points essentiels du pacte scolaire y furent inscrits et les compétences de la Cour constitutionnelle furent élargies au contrôle du respect de cette disposition. Ainsi, « les mécanismes politiques sont remplacés par des garanties juridiques »8.

6 ►La révision constitutionnelle de 1988 modifie l’article 17 – devenu 24 depuis la coordination de 1994 – de la manière suivante :

« § 1er. L’enseignement est libre; toute mesure préventive est interdite; la répression des délits n’est réglée que par la loi ou le décret.

La communauté assure le libre choix des parents.

La communauté organise un enseignement qui est neutre. La neutralité implique notamment le respect des conceptions philosophiques, idéologiques ou religieuses des parents et des élèves.

Les écoles organisées par les pouvoirs publics offrent, jusqu’à la fin de l’obligation scolaire, le choix entre l’enseignement d’une des religions reconnues et celui de la morale non confessionnelle.

§ 2. Si une communauté, en tant que pouvoir organisateur, veut déléguer des compétences à un ou plusieurs organes autonomes, elle ne le pourra que par décret adopté à la majorité des deux tiers des suffrages exprimés.

§ 3. Chacun a droit à l’enseignement dans le respect des libertés et droits fondamentaux. L’accès à l’enseignement est gratuit jusqu’à la fin de l’obligation scolaire.

Tous les élèves soumis à l’obligation scolaire ont droit, à charge de la communauté, à une éducation morale ou religieuse.

§ 4. Tous les élèves ou étudiants, parents, membres du personnel et établissements d’enseignement sont égaux devant la loi ou le décret. La loi et le décret prennent en compte les différences objectives, notamment les caractéristiques propres à chaque pouvoir organisateur, qui justifient un traitement approprié.

§ 5. L’organisation, la reconnaissance ou le subventionnement de l’enseignement par la communauté sont réglés par la loi ou le décret ».

Sans toucher aux premiers mots proclamant la liberté d’enseignement, le constituant en précise la portée en affirmant le libre choix des parents (§ 1er, al. 2), en consacrant l’égalité des établissements devant la loi (§ 4) et en faisant référence au droit au subventionnement (§ 5). Le rôle des pouvoirs publics en matière d’organisation de l’enseignement est également conforté, au même titre que la neutralité de l’enseignement organisé par la Communauté (§ 1, al. 3). Au sein de ces écoles et des établissements organisés par les autres pouvoirs publics, le libre choix du cours philosophique est garanti (§ 1, al. 4).

Le constituant ne s’est pas borné à « bétonner » le Pacte scolaire. En écho au droit international des droits de l’homme, l’article 24 s’est enrichi de droits de l’homme de la deuxième génération, en particulier le droit à l’instruction (§ 3) et l’égalité entre les élèves (§ 4).

7 ►Les lignes qui suivent aborderont chacun des droits consacrés par l’article 24 de la Constitution. Cette disposition, la plus longue du Titre II, consacre des droits qui tantôt se complètent, tantôt se confrontent. Elle ne les hiérarchise pas. La force juridique de ces droits est a priori équivalente. Dès lors, l’ordre dans lequel les droits et libertés de l’article 24 seront ici étudiés ne reflète aucune primauté. De même que la présentation séparée de chaque aspect de cette disposition constitutionnelle ne doit pas faire perdre de vue les conflits opposant les droits que cette dernière accueille, en particulier la liberté d’enseignement et le droit à l’enseignement des élèves9.

La description des droits constitutionnels en matière d’enseignement commencera par la liberté d’enseignement (titre 2). Nous traiterons ensuite des déclinaisons du principe d’égalité. Selon la Cour constitutionnelle, « l’article 24, § 4, de la Constitution réaffirme expressément, en matière d’enseignement, les principes d’égalité et de non-discrimination »10. En vertu de la seconde phrase de l’article 24, § 4, l’exigence d’égalité dans l’enseignement doit être réalisée en prenant en compte « les différences objectives, notamment les caractéristiques propres à chaque pouvoir organisateur, qui justifient un traitement approprié ». La portée de cette seconde phrase semble varier selon les destinataires du principe d’égalité. En ce qui concerne les élèves et étudiants, se combinant avec le droit à l’instruction, l’égalité fait montre d’une intensité plus forte (titre 3). S’adressant aux établissements, l’égalité semble moins généreuse, alors que pour les membres du personnel, la jurisprudence a oscillé entre la primauté de la prise en compte des différences objectives et l’égalité de traitement (titre 4). Nous examinerons après l’exigence de neutralité de l’enseignement officiel (titre 5). Il sera par la suite question de la répartition des rôles en matière de régulation scolaire, entre les pouvoirs exécutif et législatif (titre 6), entre la Communauté et les organes autonomes auxquels elle peut déléguer ses compétences de pouvoir organisateur (titre 7), et entre les communautés et l’autorité fédérale (titre 8).

Avant d’entrer dans le vif de la description de ces principes constitutionnels, il nous parait utile de préciser certaines notions, héritées de l’histoire, par lesquelles se singularise l’organisation de l’enseignement en Belgique et qui seront abondamment employées dans la suite de l’exposé (titre 1).

1. M. EL BERHOUMI, Le régime juridique de la liberté d’enseignement à l’épreuve des politiques scolaires, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 49.

2. X. DELGRANGE et L. DETROUX, « Les limites constitutionnelles à la privatisation », in Les partenariats public-privé (P.P.P.) : un défi pour le droit des services publics (B. LOMBAERT dir.), Bruxelles, La Charte, 2005, p. 47.

3. Sur l’histoire scolaire en Belgique, voy. not. A. SIMON, La liberté d’enseignement en Belgique. Essai historique, Liège, La pensée catholique, 1951 ; G. DEPREZ, « La guerre scolaire et sa pacification », Recherches sociologiques, 1970/2, pp. 170 à 208 ; 1971/1, pp. 67 à 91 ; J. LORY, Libéralisme et instruction primaire 1842-1879. Introduction à l’étude de la lutte scolaire en Belgique, Louvain, Nauwelaerts, 1979 ; J. BARTIER, « Les milieux laïques et la liberté de l’enseignement en Belgique au XIXe siècle. Esquisse historique », in Église et enseignement (J. PRÉAUX dir.), Bruxelles, éditions de l’Université de Bruxelles, 1979, pp. 181 à 196 ; P. WYNANTS, « Racines historiques du débat sur le pluralisme scolaire », in Pluralismes et libertés d’enseignement (G. FOUREZ dir.), Namur, Presses universitaires de Namur, 1987, pp. 27 à 40 ; M. DEPAEPE et D. MARTIN (dir.), De Tweede Wereldoorlog als factor in de onderwijsgeschiedenis – La Seconde Guerre mondiale, une étape dans l’histoire de l’enseignement, Bruxelles, Centre de recherches et d’études historiques de la Seconde Guerre mondiale, 1997 ; J. TYSSENS, Guerre et paix scolaires 1950-1958, Bruxelles, De Boeck, 1997 ; D. GROOTAERS (dir.), Histoire de l’enseignement en Belgique, Bruxelles, CRISP, 1998.

4. Voy. H. DUMONT, « Le pacte scolaire : une norme para-légale exemplaire », in Het schoolpact van 1958. Ontstaan, grondlijnen en toepassing van een Belgisch compromis – Le pacte scolaire de 1958. Origines, principes et application d’un compromis belge (E. WITTE, J. DE GROOF et J. TYSSENS éd.), Bruxelles-Louvain, VUBPRESS-Garant, 1999, pp. 657 à 667.

5. L. 29 mai 1959 modifiant certaines dispositions de la législation de l’enseignement (ci-après loi du Pacte scolaire). Son intitulé initial était « loi relative à l’enseignement gardien, primaire, moyen, normal, technique, artistique et spécial ».

6. M. LEROY, « La communautarisation de l’enseignement », J.T., 1989, p. 71.

7. X. DELGRANGE, « Le fédéralisme belge : la protection des minorités linguistiques et idéologiques », Revue de droit public en France et à l’étranger, 1995, pp. 1171 et 1172.

8. Rapport de la Commission de la révision de la Constitution et des réformes des institutions, Doc. parl., Sénat, sess. extr. 1988, no 100-1/2, pp. 27 et 28.

9. M. EL BERHOUMI, Le régime juridique de la liberté d’enseignement à l’épreuve des politiques scolaires, op. cit., pp. 691 à 700.

10. C. const., 15 mai 1996, arrêt no 30/96, B.2.3. ; C. const., 2 juillet 1996, arrêt no 42/96, B.3.

Titre 1

Les notions clés du droit de l’enseignement

8 ►Tout établissement d’enseignement dépend d’un « pouvoir organisateur ». Selon l’article 2 de la loi du Pacte scolaire, un pouvoir organisateur est l’autorité qui assume la responsabilité de l’établissement1. Un pouvoir organisateur peut organiser plusieurs établissements. Il définit les valeurs qui inspirent son enseignement et les choix pédagogiques par lesquels il les concrétise. Dans l’enseignement fondamental et secondaire, cela se traduit par l’adoption de projets éducatif, pédagogique et d’établissement2. Le pouvoir organisateur est également l’employeur du personnel de l’établissement. Le chef d’établissement est quant à lui chargé de mettre en œuvre au sein de l’établissement les visées pédagogiques de son pouvoir organisateur. Dans l’enseignement fondamental et secondaire, il est précisé qu’il dispose d’une compétence générale d’organisation de l’établissement3. Alors que le pouvoir organisateur arrête les grands axes de l’enseignement dispensé, le chef d’établissement s’occupe de l’opérationnalisation de ceux-ci et de la gestion quotidienne de l’établissement.

L’article 2 de la loi du Pacte scolaire établit une distinction essentielle fondée sur la nature juridique du pouvoir organisateur. D’un côté, il y a les écoles officielles qui peuvent être organisées par la Communauté, les provinces, les communes, les associations de communes ou par toute personne de droit public. De l’autre, il y a les écoles libres dont les pouvoirs organisateurs ont la qualité de personne physique ou morale de droit privé. Selon que l’initiative d’ouvrir un établissement relève des autorités publiques ou de particuliers, l’école sera officielle ou libre.

L’initiative d’un pouvoir organisateur en matière d’enseignement repose sur trois fondements juridiques distincts. La Communauté organise un enseignement sur la base de l’article 24, § 1er, alinéa 3, de la Constitution, et de l’article 3, § 1er, de la loi du Pacte scolaire selon lequel elle organise un enseignement de tous niveaux et « crée, là où le besoin s’en fait sentir, les établissements et sections d’établissements nécessaires à cet effet ». Les pouvoirs locaux puisent dans l’autonomie communale ou provinciale consacrée aux articles 41 et 162 de la Constitution la possibilité d’organiser des écoles. Leur autonomie les protège des ingérences arbitraires de la Communauté française. La liberté d’enseignement proclamée à l’article 24, § 1er, alinéa 1, de la Constitution permet quant à elle à toute personne de droit privé de fonder une école sans immixtion disproportionnée des pouvoirs publics.

Sur l’opposition entre officiel et libre se superpose une distinction fondée sur le lien qui unit l’établissement et la Communauté française4. La Communauté entretient un lien de nature fusionnelle avec les établissements qu’elle organise. Les établissements organisés par d’autres personnes morales de droit public ou par des personnes privées peuvent être liés à la Communauté par une relation d’ordre pécuniaire. La Communauté alloue des subventions à ces établissements. La subvention peut être définie comme « une aide financière publique, qui prend la forme d’un décaissement accompli de manière définitive si le bénéficiaire – personne publique ou privée – exécute les obligations qui lui sont imposées en contrepartie, lesquelles prennent, au premier chef, la forme d’une action, généralement à venir (…) jugée digne d’intérêt public (…) »5. Des établissements organisés par des personnes de droit privé peuvent également faire le choix de ne réclamer aucun soutien financier de la part des pouvoirs publics. Ils ne peuvent cependant échapper au contrôle de la Communauté française portant sur le niveau de l’enseignement dispensé et sa conformité avec les valeurs démocratiques.

L’on peut ainsi distinguer les « établissements de la Communauté française », qui sont organisés par la Communauté française ; les « établissements officiels subventionnés », qui sont organisés par les communes, les provinces ou la Commission communautaire française et sont subventionnés par la Communauté française ; les « établissements libres subventionnés », qui sont organisés par des personnes de droit privé et subventionnés par la Communauté française ; et l’« enseignement privé » dispensé à domicile ou dans des établissements organisés par des personnes de droit privé qui ne reçoivent aucune subvention de la Communauté française6.

9 ►Les écoles officielles et libres dispensent une activité de service public. Par cette notion, l’on vise « toute activité ou prestation destinée à satisfaire des besoins collectifs ou d’intérêt général qui est créée, dirigée ou reconnue, mais toujours contrôlée par une personne morale de droit public, et soumise à cette fin à des obligations ou des sujétions particulières, en contrepartie desquelles elle bénéficie de droits ou de prérogatives dérogatoires au droit privé »7. L’enseignement est reconnu comme une activité de service public par la législation et la jurisprudence8, avec la particularité que sa gestion est assurée tantôt par des personnes morales de droit public, tantôt par des personnes de droit privé9.

Selon la personnalité privée ou publique du prestataire d’un service public, les « lois » du service public trouveront une application différente10. Ainsi, n’étant pas astreints à l’exigence de neutralité, les établissements libres peuvent justifier des différences de traitement en référence à leur projet éducatif11. Par ailleurs, la nature juridique de la personne qui organise une école se reflète sur la nature juridique des relations qu’elle entretient avec les membres du personnel et les élèves. Les pouvoirs organisateurs de l’enseignement officiel interviennent essentiellement par des actes administratifs unilatéraux relevant du droit administratif. Les pouvoirs organisateurs de l’enseignement libre entretiennent principalement des relations d’ordre contractuel, relevant du droit privé, avec les membres de leur personnel et les élèves.

Cette distinction doit cependant être nuancée. Il est, en effet, admis que le pouvoir de décision unilatérale se montre mieux adapté que la relation contractuelle à l’application des lois du service public12. Ceci peut conduire à une requalification de la nature juridique du lien que l’école libre entretient avec son personnel et ses élèves. À cet égard, la question de la compétence du Conseil d’État de connaitre des recours visant les actes des écoles libres13 a abouti à atténuer la portée de la dichotomie entre le service public dispensé par des personnes de droit public et celui dispensé par des personnes de droit privé, sans la faire disparaitre pour autant14. L’article 14, § 1er, 1o, des lois coordonnées sur le Conseil d’État attribue à la section du contentieux administratif les recours formés contre les actes des diverses autorités administratives. Le législateur n’a jamais défini ce qu’il entendait par « autorités administratives ». Il s’agit pourtant d’une notion clé du droit administratif15, que l’on retrouve dans d’autres législations16.

En application du critère organique, qui prend en considération la nature juridique de l’organisme, les écoles officielles sont incontestablement des autorités administratives. En revanche, si l’on s’en tient à ce critère, les écoles libres ne sont pas des autorités administratives. Ainsi, si la législation sur les marchés publics s’applique aux écoles libres17, le Conseil d’État est incompétent pour se prononcer sur leurs décisions en la matière18.

Toutefois, la prise en considération du critère matériel, s’intéressant à l’activité exercée et aux prérogatives attribuées à l’organisme, conduit à considérer que, pour certaines de leurs décisions prises à l’égard des élèves, les écoles libres agissent en tant qu’autorités administratives. Statuant sur un pourvoi introduit à l’encontre d’un arrêt du Conseil d’État se déclarant incompétent à l’égard d’une décision prise par le conseil de classe d’une école libre, la Cour de cassation a estimé que « le fait que la défenderesse est un établissement d’enseignement libre créé par des personnes privées et qu’il peut être supprimé par des personnes privées n’exclut pas que la défenderesse puisse être autorisée à prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers ; que le seul fait qu’une institution n’a pas un lien organique avec les pouvoirs publics n’exclut pas la compétence du Conseil d’État »19. Dans son sillage, le Conseil d’État a admis que lorsqu’un jury « prend une décision relative à la délivrance d’un certificat de qualification, il remplit une mission de service public que lui confient les pouvoirs publics, que l’établissement d’enseignement, au sein duquel il agit, soit institué par l’autorité publique ou par l’initiative privée ; que, partant, sa décision est un acte administratif susceptible de recours devant le Conseil d’État »20. Ces décisions ont fait prévaloir l’activité de service public sur la nature juridique de son prestataire.

Désormais, en matière d’évaluation des élèves, la compétence du Conseil d’État est reconnue tant à l’égard des établissements officiels que des établissements libres. Acquise après quelques hésitations jurisprudentielles21, la compétence de la Haute juridiction administrative concerne aussi bien les années diplômantes que les années intermédiaires. Le jury d’un établissement d’enseignement libre remplit une « mission de service public que lui confient les pouvoirs publics et prend, dans ce cadre, des décisions obligatoires vis-à-vis des tiers »22 ; « les jurys d’examen et les jurys restreints sont organisés par les pouvoirs publics et les décisions qu’ils prennent sur l’admission, l’ajournement ou le refus de l’étudiant ainsi que sur l’attribution des mentions sont obligatoires pour les intéressés et lient les tiers »23.

En revanche, au nom de la personnalité privée du pouvoir organisateur et de l’absence d’effet de ces actes à l’égard des tiers, le Conseil d’État refuse de se prononcer sur les mesures disciplinaires24, sur les refus d’inscription25 ou sur les décisions prises en matière de valorisation des acquis26.

Pour les membres du personnel, la question porte moins sur la qualification d’autorité administrative des écoles libres que sur la nature statutaire ou contractuelle de l’engagement, étant entendu que dans cette dernière hypothèse, seul le tribunal du travail est compétent pour connaitre des litiges, que l’employeur soit une autorité administrative ou non27. La solution apportée par le Conseil d’État peut être synthétisée comme suit : « les pouvoirs organisateurs de l’enseignement libre subventionné, personnes morales de droit privé, ne sont pas des autorités administratives, même fonctionnelles, dans leurs rapports avec leur personnel. Ces relations de travail ne peuvent se nouer que sur une base contractuelle. Lorsque l’autorité subsidiante, dans le but de garantir l’égalité de traitement, impose à tous les réseaux un cadre uniforme, ou des cadres distincts, mais très voisins, non seulement ces normes obligatoires, éventuellement très détaillées, ne modifient pas la nature contractuelle de l’engagement dans l’enseignement libre, mais elles ne peuvent légitimement s’y appeler “statut” que dans une acception juridique très large (…) »28.

10 ►Autre notion clé du droit de l’enseignement, celle de « caractère » qui renvoie à l’orientation philosophique ou religieuse d’un établissement. Selon la loi du Pacte scolaire, il faut distinguer les caractères confessionnel et non confessionnel29.

L’école confessionnelle est celle dont l’enseignement est inspiré par l’une des religions visées à l’article 8, alinéa 3, de la loi du Pacte scolaire30. En pratique, la quasi-totalité des écoles confessionnelles subventionnées par les pouvoirs publics relève de l’enseignement catholique31. Les écoles officielles ne peuvent pas être de caractère confessionnel.

Sont considérées comme non confessionnelles, les écoles organisées par les pouvoirs publics (écoles de la Communauté et écoles officielles subventionnées), qui sont par ailleurs neutres32, et les écoles libres non confessionnelles (qu’elles aient adhéré ou non à l’une des définitions décrétales de la neutralité33).

Pour mémoire, citons encore le caractère pluraliste visé depuis 197534 par l’article 2 de la loi du Pacte scolaire35, mais qui n’existe que sur papier36.

La notion de caractère a des effets juridiques tangibles, notamment en matière de rationalisation37.

11 ►Le système scolaire belge se caractérise par le poids qu’il accorde aux « réseaux d’enseignement ». Dans le langage courant, cette notion renvoie à trois classifications. Primo, la différence entre les réseaux peut reposer sur la personnalité publique ou privée des pouvoirs organisateurs. Il existe alors deux réseaux, l’officiel et le libre. Secundo, la nature juridique des pouvoirs organisateurs peut être combinée au lien qui les unit à la Communauté française. On considère alors qu’il y a trois réseaux : l’enseignement de la Communauté, l’enseignement officiel subventionné et l’enseignement libre subventionné. Tertio, outre ces critères, le caractère de l’établissement peut entrer en ligne de compte, ce qui aboutit à distinguer, au sein de l’enseignement libre subventionné, l’enseignement confessionnel et l’enseignement non confessionnel. On considère, dans ce cas, qu’il y a quatre réseaux.

Un réseau désigne ainsi un regroupement d’établissements. Le constituant a refusé de consacrer explicitement cette notion, préférant faire directement référence aux pouvoirs organisateurs au sein de l’article 24, § 4, de la Constitution38. Dans les autres dispositions du droit scolaire, la notion de réseau se caractérise par sa polysémie. L’obligation d’offrir le choix des cours philosophiques et l’exigence de neutralité renvoient à un paysage scolaire bipolaire opposant enseignement officiel et enseignement libre. Le statut du personnel et le droit de l’enseignement supérieur ont plutôt tendance à envisager séparément les deux réseaux officiels39. En revanche, la reconnaissance des organes de représentation et de coordination des pouvoirs organisateurs aboutit à retenir l’existence de quatre réseaux d’enseignement40. Autrement connus sous l’appellation « fédérations de pouvoirs organisateurs », les organes de représentation et de coordination donnent du corps à l’idée de regroupement. L’on serait même tenté d’affirmer que l’existence de ces organes tend à donner une prééminence à la définition de réseaux qui prend en considération le caractère des écoles. Les autres sens fondent des distinctions établies par la législation, mais ne correspondent pas à des structures fédératives donnant une réalité aux regroupements. Par ailleurs, plusieurs législations importantes de l’enseignement obligatoire privilégient une définition calquée sur les organes de représentation et de coordination des pouvoirs organisateurs. Tel est le cas des règles relatives aux inscriptions dans le premier degré commun de l’enseignement secondaire41.

1. Cette brève définition est reprise à l’art. 1er, 9o, du décret du 5 août 1995 fixant l’organisation générale de l’enseignement en Hautes écoles.

2. Décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre (ci-après décret « missions), art. 63 et s. Voy. infra, no152.

3. Art. 4 et s. du décret du 2 février 2007 fixant le statut des directeurs.

4. X. DELGRANGE et C. NIKIS, « L’exigence de légalité en matière d’enseignement : la jurisprudence de la Cour d’arbitrage et du Conseil d’État relative à l’article 24, § 5, de la Constitution », A.P.T., 2000, p. 214.

5. D. RENDERS, T. BOMBOIS et L. VANSNICK, « La définition de la subvention et ses rapports avec la notion d’aide d’État », in Les subventions (D. RENDERS dir.), Bruxelles, Larcier, 2011, p. 12.

6. L’art. 24, § 5, de la Constitution prévoit également la possibilité pour un établissement d’entretenir un lien de nature pédagogique avec la Communauté française. Il se déduit de cette disposition, combinée avec la liberté d’enseignement, un droit à la reconnaissance permettant à un établissement libre non subventionné de délivrer des titres assortis d’effets légaux en contrepartie du respect d’exigences pédagogiques établies par la Communauté française. Cependant, en violation de ces règles constitutionnelles, le droit de l’enseignement de la Communauté française n’envisage pas la catégorie de l’« école reconnue ». Voy. M. EL BERHOUMI, Le régime juridique de la liberté d’enseignement à l’épreuve des politiques scolaires, op. cit., pp. 179 à 182.

7. P.-O. DE BROUX, « Historique et transformation de la notion de service public à la lumière du droit européen », in Le service public, t. I, Le service public : passé, présent et avenir (H. DUMONT, P. JADOUL, B. LOMBAERT, F. TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK dir.), Bruges, La Charte, 2009, pp. 54 et 55.

8. Voy. not. l’art. 2 du décret du 7 novembre 2013 définissant le paysage de l’enseignement supérieur et l’organisation académique des études : « L’enseignement supérieur en Communauté française est un service public d’intérêt général ». L’érection explicite de l’enseignement supérieur en activité de service public vise à le prémunir de la libéralisation. Voy. X. DELGRANGE ET L. DETROUX, « Les menaces sur le service public de l’enseignement », in Le service public, t. I, Le service public : passé, présent et avenir (H. DUMONT, P. JADOUL, B. LOMBAERT, F. TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK dir.), Bruges, La Charte, 2009, pp. 252 et 253. Notons que la Cour européenne des droits de l’homme estime que l’enseignement est l’un des services publics les plus importants d’un État moderne. L’enseignement est aussi un type « très particulier de service public, qui ne bénéficie pas seulement à ses usagers directs mais sert aussi d’autres buts sociétaux » (arrêt Ponomaryovi c. Bulgarie du 21 juin 2011, § 55).

9. Cette gestion privée est souvent désignée par la notion de « service public fonctionnel » (C. const., 2 avril 1992, arrêts nos 26/92, 3.B.6. et 27/92, 4.B.2.). Dans le même sens, C. const., 2 mars 1995, arrêt no 2 3/95, B.3.2. ; C.E., 17 novembre 1998, arrêt no 76.956, Van Hoof ; 6 juillet 2005, arrêt no 147.376, Gillet ; 16 septembre 2005, arrêt no 149.008, Vander Linden ; 22 mai 2006, arrêt no 159.070, Bakhati ; 13 avril 2007, arrêt no 170.005, Metens ; 8 juillet 2009, arrêt no 195.146, Casterman. Pour une critique de la distinction, classique en droit administratif, entre « service public fonctionnel » et « service public organique », voy. P.-O. DE BROUX, « Historique et transformation de la notion de service public à la lumière du droit européen », op. cit., pp. 1 à 56, spéc. pp. 30 à 36.

10. Pour une étude contemporaine des « lois » du service public, nous renvoyons aux contributions du t. 2 de H. DUMONT, P. JADOUL, B. LOMBAERT, F. TULKENS et S. VAN DROOGHENBROECK (dir.), Le service public, Bruges, La Charte, 2009.

11. C’est le régime dit des « entreprises de tendance ». Voy. infra, no26.

12. P. GOFFAUX, vo Service public, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 259.

13. Sur le contentieux en tant que tel, voy. infra, nos122, 172, 204, 257, 269 et 272.

14. Pour une synthèse éclairante sur la question, nous renvoyons à X. DELGRANGE, « S.O.S. Bonheure », R.C.J.B., 2005, pp. 26 à 82 ; Voy. égal. J. DE GROOF, « Slechts de contractuele lezing van de arbeidsverhoudingen in het vrij onderwijs is verstaanbaar met de Grondwet: een nieuw dogma ? Nog over de juridische kwalificatie van de verhouding tussen de gesubsidieerd vrije onderwijsinstelling en haar personeel », T.O.R.B., 1999-2000, pp. 460 à 487 ; X. DELGRANGE, « Le Conseil d’État décline toute compétence à l’égard des établissements d’enseignement libre, vers l’abandon du critère fonctionnel pour définir l’autorité administrative ? », Rev. rég. dr., 2000, pp. 525 à 542 ; R. VERSTEGEN, « Nogmaals over statuut of contract. Meer dan ooit contracten in het (vrij) onderwijs? », T.O.R.B., 2000-2001, pp. 334 à 341 ; S. LUST et B. STEEN, « Welles nietes over vrije onderwijsinstellingen, administratieve overheden en rechtsbescherming », T.O.R.B., 2002-2003, pp. 315 à 353 ; D. DÉOM, « Enseignement libre et autorité administrative : dis-moi oui, dis-moi non », A.P.T., 2004, pp. 95 à 106.

15. P. LEWALLE en collab. avec L. DONNAY, Contentieux administratif, Bruxelles, Larcier, 2008, p. 646.

16. Voy. not. le décret du 22 décembre 1994 relatif à la publicité de l’administration.

17. La L. du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services inclut parmi les pouvoirs adjudicateurs, les personnes qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement à des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, qui sont dotées de la personnalité juridique et dont l’activité est financée majoritairement par les autorités publiques. Les établissements libres obéissent à cette définition.

18. P. LEWALLE en collab. avec L. DONNAY, Contentieux administratif, op. cit., p. 656.

19. Cass. (ch. réun.), 6 septembre 2002, R.G. no C.02.0177.

20. C.E., 4 juin 2003, arrêt no 120.131, Zitoumi.

21. X. DELGRANGE, « S.O.S. Bonheure », op. cit., pp. 34 à 40.

22. C.E., 16 septembre 2010, arrêt no 207.386, Verdin.

23. C.E., 8 octobre 2004, arrêt no 135.835.

24. « [L]es élèves qui choisissent de faire leurs études dans un établissement libre, fût-il subventionné, se trouvent normalement placés dans une situation contractuelle de manière telle que les contestations qui y ont trait relèvent en principe de la compétence exclusive des cours et tribunaux de l’Ordre judiciaire » (C.E., 6 juillet 2005, arrêt no 147.376, Gillet). Voy. égal. C.E., 15 juin 2004, arrêt no 132.434, Tonnelier.

25. Pour un exemple récent, voy. C.E., 20 mai 2014, arrêt no 227.465, Tshilenge Nzuji. Si cette décision reflète la jurisprudence majoritaire du Conseil d’État, dans certains arrêts, il s’est néanmoins jugé compétent à l’égard des actes de commissions de recours de hautes écoles libres (voy. C.E., 17 octobre 2006, arrêt no 163.679, Blondel).

26. « Considérant que bien que l’égalité de traitement des étudiants constitue le principe, l’article 24, § 4, de la Constitution permet un traitement différent fondé sur les caractéristiques, notamment pédagogiques, propres aux pouvoirs organisateurs de chaque université ; qu’en l’espèce, il résulte des dispositions décrétales […] qu’en matière de valorisation des savoirs et compétences d’étudiants acquis par leur expérience personnelle ou professionnelle en vue d’une admission au deuxième cycle malgré l’absence de diplôme de premier cycle, le législateur décrétal n’a pas entendu traiter tous les étudiants de la même manière selon qu’ils souhaitent accéder à des études de deuxième cycle dans une université libre ou dans une université de la Communauté française puisqu’il a, en la matière, confié de larges pouvoirs d’action et de décision “aux autorités académiques” ; qu’ainsi, le jury des études est constitué par les autorités académiques qui en fixent, par un règlement purement interne à l’université, la composition exacte, le mode de fonctionnement et de publication des décisions, et l’organisation » (C.E., 22 octobre 2009, arrêt no 197.198, Malam ; C.E., 3 juillet 2008, arrêt no 185.150, Elorza de la Fuente).

27. M. LEROY, Contentieux administratif, Limal, Anthemis, 2011, pp. 283 et 284.

28. J. JACQMAIN, « Les membres subsidiés du personnel de l’enseignement libre subventionné : le statut qui n’existait pas ? », R.C.J.B., 1999, pp. 724 et 725.

29. Art. 2, 3, § 2, al. 3, 4 et 5bis de la L. du 29 mai 1959. L’art. 3, § 5, du décret du 1er février 1993 fixant le statut des membres du personnel subsidiés de l’enseignement libre subventionné propose des définitions des caractères qui, sans diverger sur le fond de celles de la loi du Pacte scolaire, se montrent plus claires : « “enseignement confessionnel” un enseignement dont le projet éducatif et pédagogique est construit en référence à une religion déterminée à l’article 8 de la loi du 29 mai 1959 modifiant certaines dispositions de la législation de l’enseignement et donné avec l’accord de l’autorité compétente du culte concerné, si elle existe, et on entend par “enseignement non confessionnel” un enseignement qui opte pour ce choix ou un enseignement qui ne satisfait pas aux conditions pour être un enseignement confessionnel ».

30. Art. 4 de la L. du 29 mai 1959. Sont visées à l’art. 8, al. 3, de la loi du Pacte scolaire les religions catholique, protestante, israélite, islamique et orthodoxe.

31. À notre connaissance, on ne dénombre à l’heure actuelle que quatre écoles protestantes, trois écoles juives et deux écoles musulmanes.

32. Voy. infra, nos53 et s.

33. Voy. infra, no56.

34. L. 14 juillet 1975 modifiant les lois du 29 mai 1959 et du 11 juillet 1973 modifiant certaines dispositions de la législation de l’enseignement, ainsi que les lois sur l’enseignement primaire, coordonnées par l’A.R. du 20 août 1957.

35. Voy. D. DE CEULAER et M. DE VROEDE, De pluralistische school : een requiem ?, Wilsele, Helicon, 1980, pp. 19 à 29 ; F. INGHAM, Het vernieuwde schoolpact, Bruxelles, CEPESS, 1975, pp. 8 à 15.

36. Celle-ci se fonde notamment sur la reconnaissance de la diversité des opinions, la participation de la communauté scolaire, le libre choix du cours philosophique et une forme de neutralité positive des enseignants. L’école pluraliste n’existe toutefois que sur papier. Lors de la révision constitutionnelle de 1988, la notion d’école pluraliste n’a pas été reprise. Au contraire, le constituant a imposé la neutralité à l’enseignement de la Communauté. Il s’ensuit que la Communauté ne peut plus organiser des établissements pluralistes au sens de la L. du 14 juillet 1975. X. DELGRANGE, « La neutralité de l’enseignement en Communauté française », A.P.T., 2007, pp. 149 et 150. Par ailleurs, les dispositions relatives à l’école pluraliste ont été abrogées en Communauté flamande, sans que la Cour constitutionnelle n’y ait vu une atteinte à l’égalité ou à la liberté en matière d’enseignement (C. const., 15 juillet 1998, arrêt no 85/98, B.4.1. à B.4.6.).

37. Voy. infra, nos209 et 210.

38. Voy. infra, no18.

39. Art. 50 du décret du 5 août 1995 fixant l’organisation générale de l’enseignement en hautes écoles ; art. 2, § 1er, 3o, du décret du 20 décembre 2001 fixant les règles spécifiques à l’enseignement supérieur artistique organisé en écoles supérieures des arts (organisation, financement, encadrement, statut des personnels, droits et devoirs des étudiants).

40. Voy. infra, nos102 et 103.

41. Comm. de l’art. 25 du projet de décret modifiant le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre, en ce qui concerne les inscriptions en première année du secondaire, doc., Parl. Comm. fr., 2009-2010, no 82/1, pp. 16 et 17.

Titre 2

La liberté d’enseignement

Sommaire

CHAPITRE 1La liberté d’organisation

CHAPITRE 2Le libre choix

CHAPITRE 3La liberté académique

12 ►La liberté d’enseignement est traditionnellement appréhendée sous l’angle des catégories de personnes qui peuvent en revendiquer la jouissance1. Trois dimensions sont envisagées.

Les deux premières se présentent sous la forme d’une médaille, dont une face vise à garantir aux individus la liberté d’ouvrir une école, de l’organiser et d’y enseigner ; et dont le revers reconnait aux parents le droit de choisir l’établissement d’enseignement de leurs enfants tout en astreignant les écoles officielles à la neutralité. Ces deux facettes de la liberté d’enseignement, liberté d’organisation et liberté de choix2, s’imbriquent. Ainsi, la Cour constitutionnelle considère que « la liberté de choix des parents ne saurait être dissociée du droit de créer des établissements d’enseignement et du droit au subventionnement que possèdent lesdits établissements. En effet, le libre choix des parents ne peut être pleinement réalisé que si la liberté des pouvoirs organisateurs d’organiser un enseignement et le droit au subventionnement que possède en principe cet enseignement ne sont pas limités de manière illégitime »3. Dans d’autres espèces, la Cour dit pour droit que « la liberté d’enseignement […] garantie par l’article 24, § 1er, de la Constitution assure le droit d’organiser – et donc de choisir – des écoles basées sur une philosophie confessionnelle ou non confessionnelle déterminée »4. Si, pour assurer la lisibilité des développements à venir, le régime de la liberté organisationnelle (chap. 1) et celui de la liberté de choix (chap. 2) seront successivement décrits, cette jurisprudence constitutionnelle témoigne de l’insécabilité des deux principaux versants de la liberté d’enseignement.

La troisième dimension de la liberté d’enseignement bénéficie aux enseignants eux-mêmes, c’est la liberté académique (chap. 3).

1. Les développements de ce chapitre empruntent, sous une forme fortement abrégée et mise à jour, la structure et plusieurs raisonnements de M. EL BERHOUMI, Le régime juridique de la liberté d’enseignement à l’épreuve des politiques scolaires, op. cit., pp. 155 à 434. Sur le thème de la liberté d’enseignement, voy. égal. J. DE GROOF, « Droit à l’instruction et liberté d’enseignement », Documents du CEPESS, 1985, nos 5-6 ; M. LEROY, « La liberté d’organiser un enseignement et la liberté de choisir un enseignement », in Quel(s) droit(s) dans l’enseignement ? Enseignants, parents, élèves (B. SCHEPPENS dir.), Bruges, La Charte, 1994, pp. 11 à 27 ; P. VANDERNOOT et J. SOHIER, « Le décret “missions” de la Communauté française du 24 juillet 1997 : de la liberté de l’enseignement à la liberté dans l’enseignement ? », in Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement. Approche interdisciplinaire (H. DUMONT et M. COLLIN dir.), Bruxelles, Publications F.U.S.L., 1999, pp. 131 à 209 ; J. DE GROOF, « Het onderwijs is vrij (art. 24, § 1, al. 1 G.W.) », T.O.R.B., 2006-2007, pp. 124 à 167 ; M. BOSSUYT et G. GOEDERTIER, « Het Grondwettelijk Hof en de grondwettelijke vrijheid van onderwijs », T.O.R.B., 2006-2007, pp. 568 à 576 ; D. DÉOM, « L’enseignement est libre : quel avenir pour une petite phrase riche de passé ? », in Itinéraires d’un constitutionnaliste, en hommage à Francis Delpérée, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp. 437 à 452 ; M. EL BERHOUMI, La liberté d’enseignement à la lumière de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle – Chronique de jurisprudence 1999-2008, coll. Les Dossiers du Journal des Tribunaux, Bruxelles, Larcier, 2009.

2. On retrouve également dans la jurisprudence constitutionnelle et dans la doctrine les termes de « liberté active » et « liberté passive ». Ces qualificatifs sont toutefois impropres. Dans leur rapport à l’école, les parents adoptent une posture tout au contraire active. Ils doivent choisir l’établissement de leur enfant et peuvent réviser ce choix. De plus, considérer que seuls les pouvoirs organisateurs jouissent d’une liberté active renvoie à une conception dépassée de l’éducation, dans laquelle l’élève se limite à recevoir un enseignement sans y contribuer.

3. C. const., 2 avril 1992, arrêt no 25/92, 4.B.3.

4. C. const., 18 avril 2001, arrêt no 49/2001, B.6.2.

Chapitre 1

La liberté d’organisation

13 ►Dans son volet organisationnel, la liberté d’enseignement « s’adresse naturellement aux citoyens, c’est-à-dire aux personnes investies de prérogatives, de droits politiques, de pouvoirs d’action sur la société, agissant individuellement ou par des associations, celles-ci étant principalement conçues dans une optique religieuse ou philosophique »1. Ce propos rejoint la jurisprudence de la Cour constitutionnelle selon laquelle « la liberté d’enseignement active, garantie par l’article 24, § 1er, de la Constitution, peut être exercée de manière individuelle ou collective », bien que « la complexité croissante de l’organisation de l’enseignement [ait] cependant pour effet que la liberté d’enseignement active [soit] presque exclusivement exercée de manière collective, en recourant à la liberté d’association »2. En principe, même si la question demeure controversée3, la liberté d’enseignement s’adresse exclusivement aux personnes de droit privé.

Les bénéficiaires de la liberté d’enseignement dans son versant organisationnel sont les pouvoirs organisateurs.

14 ►La liberté d’enseignement, à l’instar de la grande majorité des libertés du Titre II, a été placée sous la protection du régime répressif. Toute mesure préventive est interdite, ce qui signifie, selon les travaux préparatoires de la révision de 1988, « que l’exercice de la liberté d’enseignement ne peut être rendu tributaire, par exemple, d’une autorisation préalable. L’exercice du droit d’ouvrir une école ne peut même pas être soumis à des conditions de capacité et de moralité »4