Droit européen de la commande publique E-Book

Stéphane de La Rosa

• Herausgeber: Bruylant
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Collection droit de l'Union européenne - Manuels
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 1122

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Le cadre juridique européen est central pour connaître, comprendre et appliquer les règles qui régissent les contrats de la commande publique, marchés publics, contrats de concession, partenariats public-privé, contrats spécifiques. Les textes adoptés en 2014 – directives relatives aux marchés publics (2014/24 et 2014/25) et directive relative à l’attribution des contrats de concession (2014/23) –, les principes fondamentaux d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence et les exigences qui découlent des libertés économiques sont devenus incontournables dans la pratique des contrats publics.

La seconde édition de ce manuel, à jour de la transposition des directives adoptées en 2014 dans l’ensemble des États membres de l’Union (et du Code de la commande publique en France), présente en cinq parties les sources du droit européen de la commande publique (directives, principes fondamentaux, règles de l’OMC), le champ matériel et organique des règles applicables, les règles de passation, le régime de l’exécution des contrats et les recours issus du droit de l’Union. Il propose une présentation exhaustive, qui intègre les marchés spécifiques (activités en réseau, marchés de défense, marchés de l’Union, marchés de transport), l’articulation avec le droit de la concurrence (aides d’État, pratiques anticoncurrentielles) et les conséquences de la crise sanitaire liée au Covid-19.

L’ouvrage comporte de nombreux exemples, une présentation pédagogique et complète de la jurisprudence européenne et de décisions internes (près de 400 entrées de jurisprudence) ainsi qu’une mise en perspective des évolutions contemporaines de la commande publique avec leur fonction économique et sociale.

Le manuel s’adresse aux étudiants de niveau master, aux magistrats, aux avocats en droit public des affaires et plus généralement à l’ensemble des praticiens de la commande publique – en collectivités ou dans les entreprises, publiques et privées.

Leseprobe

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© Lefebvre Sarrut Belgium SA, 2020

Éditions Bruylant

Rue Haute, 139/6 - 1000 Bruxelles

Tous droits réservés pour tous pays.

Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit.

978-2-8027-6933-0

Parus précédemment dans la même série :

1. Manuel de droit de l’environnement de l’Union européenne, 2e édition, Patrick Thieffry, 2017.

2. Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 5e édition, Thierry Bonneau, 2020.

3. Droit fiscal de l’Union européenne, 2e édition, Alexandre Maitrot de la Motte, 2016.

4. Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, David Bosco et Catherine Prieto, 2013.

5. Manuel de droit européen du travail, Sophie Robin-Olivier, 2016.

6. Le droit de la fonction publique de l’Union européenne, Joëlle Pilorge-Vrancken, 2017.

7. Droit européen de la commande publique, 2e édition, Stéphane de La Rosa, 2020.

8. Droit européen de la protection sociale, Ismaël Omarjee, 2018.

9. Handbook of European Environmental Law, Patrick Thieffry, 2018.

10. Le droit douanier de l’Union européenne, Jean-Luc Albert, 2019.

11. Manuel de droit européen des assurances, Pauline Pailler, 2019.

12. Droit du marché unique numérique et intelligence artificielle, Céline Castets - Renard, 2020.

13. Histoire de la construction européenne, Geoffrey Grandjean, 2020.

À Noémie, À nos enfants Ruben et Laura, À leur patience pour ces heures mises en suspens

Sommaire

Sommaire

Introduction

Partie ILes sources du droit européen de la commande publique

Chapitre 1. – Le droit primaire et le cadre concurrentiel de la commande publique

Chapitre 2. – Les sources internationales du droit européen de la commande publique

Chapitre 3. – Le droit dérivé et les paquets successifs de directives « marchés publics »

Chapitre 4. – La normalisation et l’harmonisation technique

Partie IILe champ des règles harmonisées

Chapitre 1. – Les parties aux contrats de la commande publique

Chapitre 2. – L’objet des contrats

Chapitre 3. – La définition des seuils

Chapitre 4. – Les réglementations sectorielles

Chapitre 5. – Les Contrats exclus

Partie IIILa passation des contrats

Chapitre 1. – La préparation du contrat

Chapitre 2. – La passation des marchés

Chapitre 3. – La passation des concessions

Partie IVL’exécution des contrats de la commande publique

Chapitre 1. – L’encadrement des modifications du contrat en cours d’exécution

Chapitre 2. – L’encadrement du recours à la sous-traitance

Partie VLes recours contre les contrats

Chapitre 1. – Le cadre des recours

Chapitre 2. – La diversité des schémas nationaux de recours

Table de jurisprudence

Bibliographie sélective

Index thématique

Table des matières

Introduction

1. Parmi les différentes branches sectorielles que recouvre le droit du marché intérieur de l’Union, les règles qui régissent la commande publique présentent un caractère central et incontournable. Depuis plusieurs années, les études économiques évaluent à 15 % du PIB de l’Union les montants couverts par la commande publique (1) – marchés publics, concessions ou contrats de partenariat. Bien que ce chiffre renvoie à des réalités hétérogènes suivant les États, il illustre la centralité de l’achat public dans les politiques nationales et européennes, à la fois pour satisfaire les besoins des personnes publiques, mais également pour utiliser la commande publique comme levier d’action de nombreuses politiques publiques sectorielles. L’acquisition de travaux, services, fournitures par les personnes publiques et par les entités qui leur sont liées est une dimension essentielle du vaste marché européen, de « l’espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités » (article 26, § 2, du TFUE). Et il est vraisemblable que l’importance économique de l’achat public va s’amplifier avec la crise liée à la pandémie de la Covid-19. Confrontés à des enjeux inédits de redémarrage de leur économie, à la nécessité de subvenir à des besoins essentiels des populations et à l’impératif de repenser les circuits d’échanges et la chaîne de valeur, les États, les collectivités infra-étatiques et les nombreux opérateurs de la commande publique vont de plus en plus utiliser les différents supports de la commande publique pour réorienter les politiques publiques et redéfinir leurs stratégies économiques.

2. La prise en compte de la dimension européenne est essentielle, non seulement pour comprendre et mettre en perspective le cadre juridique de la commande publique, mais également pour apprécier de manière concrète le régime des contrats et anticiper les mutations de l’achat public. Depuis plus de quatre décennies et l’adoption de la première directive sur les marchés de travaux en 1971, le droit communautaire, devenu droit de l’Union, a largement contribué à remodeler la commande publique et à lui donner de nouvelles impulsions. Avec l’adoption d’un cadre normatif totalement refondu en février 2014, constitué de deux directives sur les marchés publics (2014/24 et 2014/25) (2) et d’une directive sur l’attribution des contrats de concession (2014/23) (3), cette dynamique a été poursuivie et a conduit à des évolutions importantes au sein des droits nationaux.

3. La France a saisi le contexte de la transposition de ces directives pour procéder à une refonte importante du droit des marchés publics et des concessions, avec l’abrogation du Code des marchés publics au 1er avril 2016 et l’adoption de deux ordonnances, l’une sur les marchés publics, l’autre sur les contrats de concession (4). En reprenant, souvent à l’identique, le contenu des directives, elles ont permis une première remise en ordre du droit des marchés publics (envisagé dans la perspective plus large du droit de la commande publique) et elles ont engagé une pré codification avant la codification, qui est intervenue avec l’entrée en vigueur du Code de la commande publique (ci-après « CCP ») le 1er avril 2019. Bien que l’adoption d’un code global et transversal ait été envisagée à plusieurs reprises par le passé (5), le CCP a été rendu possible par l’article 38 de la loi du 9 décembre 2016 autorisant le Gouvernement à codifier le droit de la commande publique par voie d’ordonnance. Un mouvement similaire de transformation des règles applicables à la commande publique s’observe dans la plupart des États membres de l’Union. Ses expressions sont multiples : adoption de codes spécifiquement applicables aux contrats publics ou aux contrats du secteur public : « Código de Contratos del Sector Público » (en Espagne), « Código dos Contratos Públicos » (au Portugal), « Codice degli Applati e delle concessioni » (Italie), adoption de nouvelles lois sur les marchés publics en Belgique et au Luxembourg ou encore refonte des règles de concurrence qui régissent les marchés publics en Allemagne et aux Pays-Bas (6).

4. Mais le droit européen de la commande publique ne se limite pas aux directives ; bien qu’elles en constituent le support normatif le plus tangible, la matière est également encadrée par le droit primaire de l’Union, à travers l’application des principes fondamentaux d’égalité, de non-discrimination et de transparence et la mise en œuvre des libertés de circulation, essentiellement la libre prestation de services et la liberté d’établissement. Cette diversité d’influences normatives – directives, principes, dispositions de droit primaire – justifie une pratique et une activité judiciaire particulièrement denses : depuis plusieurs années, les contentieux liés aux marchés publics ou aux concessions portés à la connaissance de la Cour (Cour de justice et Tribunal de l’Union) représentent entre 30 et 60 affaires à l’année, soit une proportion similaire à celle des affaires de concurrence (ententes et abus de position dominante), d’aide d’État ou de certaines politiques sectorielles (agriculture) et supérieure aux contentieux des différentes libertés de circulation (7).

5. Ce flux d’affaires a favorisé une homogénéisation du contentieux des contrats publics. Au sein du droit économique européen, marqué par la centralité du régime des libertés de circulation et par l’importance des règles de concurrence, les règles régissant la commande publique ont progressivement affirmé leurs spécificités et leurs propres logiques conceptuelles. Elles renvoient à des impératifs multiples, tels que la nécessité de satisfaire les besoins des personnes publiques, le maintien d’un cadre suffisamment concurrentiel pour éviter la captation des marchés et la limitation des débouchés, le besoin de préserver et de garantir le fonctionnement d’activités liées à l’intérêt général, la sécurisation de la marge de manœuvre des personnes publiques pour choisir le mode le plus adapté à la satisfaction de leurs besoins, ou encore la nécessaire orientation des politiques d’achat pour répondre à des enjeux sociaux et environnementaux de plus en plus pressants. Toutes ces dimensions reflètent le caractère hétérogène de la branche sectorielle que constitue le droit européen de la commande publique. Cette caractéristique est inhérente à ses multiples positionnements, en droit de l’Union comme dans les droits nationaux : marché intérieur, droit de la concurrence, droit des contrats publics et privés, droit des marchés régulés, droit des collectivités, droit du service public. La matière peut certainement se rattacher au « droit administratif européen », entendu comme un ensemble de principes et des règles administratives caractérisé par des convergences entre les droits nationaux, du fait de la mise en œuvre du droit de l’Union ou de rapprochements plus spontanés, liés à des pratiques de mimétisme normatif (8).

6. La seconde édition de ce manuel, qui s’inscrit en cohérence avec plusieurs travaux sur le droit de l’Union et les marchés publics (9), présente le cadre normatif européen des contrats publics. L’ouvrage entend rendre accessible, pour les universitaires, les avocats, les magistrats et les praticiens, en collectivité ou au sein d’entreprises, le contenu des règles européennes de commande publique ainsi que la jurisprudence, extrêmement dense, de la Cour de justice qui s’y rapporte. Celles-ci ne peuvent être comprises indépendamment de leur mise en œuvre interne : aussi de nombreux renvois aux droits nationaux – droit français et droit de plusieurs États membres – sont régulièrement proposés. Cette lecture croisée s’impose, dans la mesure où le droit européen de la commande publique est surtout un droit commun de l’achat public, marqué par une très forte harmonisation du régime juridique des contrats et par le maintien d’un renvoi aux droits internes, dont l’intensité varie selon les objets considérés (le renvoi est plus marqué dans des champs tels que les recours ou les aspects institutionnels de l’achat public).

Cette exigence de compréhension nécessite, à titre introductif, de clarifier l’objet de la matière (§ 1), puis d’en souligner les transformations contemporaines (§ 2).

§ 1. – Définition de l’objet

7. Délimitation des contratsde la commande publique. L’expression de « commande publique » s’est progressivement imposée dans la pratique et dans le droit (10) pour regrouper les instruments par lesquels les personnes publiques, au sens large, satisfont leurs besoins, assurent des missions ou associent les tiers à l’exercice d’un service d’intérêt général. De longue date, les achats des personnes publiques, de même que la délivrance d’activités d’intérêt général, renvoient à plusieurs dispositifs contractuels : les marchés publics, conclus à titre onéreux, les concessions, qui supposent que le prestataire assure un risque d’exploitation, mais également les contrats de régie, certains baux emphytéotiques, les contrats de partenariat ou encore des montages contractuels complexes. Compte tenu de ce foisonnement d’instruments, le qualificatif général de « commande publique » permet de les envisager de manière relativement unitaire, en retenant une formule qui « s’impose non seulement pour sa commodité, mais aussi par discipline et par raison » (11).

8. Encastrement européen des contratsde la commande publique. Le droit de l’Union a progressivement défini un noyau dur, un tronc commun de règles pour l’ensemble des contrats de la commande publique (12). Leur nature juridique – contrats administratifs ou contrats de droit privé – est ici indifférente. Les différents paquets législatifs qui se sont succédés depuis 1971, de même que l’influence grandissante des principes fondamentaux de la commande publique qui ont généralisé à partir de l’arrêt Telaustria (13), ont progressivement façonné ces contrats. On peut sans doute admettre qu’un processus « d’européanisation » des contrats publics est à l’œuvre (14), du fait de l’existence de définitions communes pour les notions structurantes, tels que le pouvoir adjudicateur, l’onérosité du marché, le risque dans la concession, mais également en raison de l’ébauche d’un régime commun pour la conclusion et l’exécution des contrats. Ce mouvement présente suffisamment d’ampleur pour justifier des travaux récents sur l’existence de principes communs aux contrats publics, entendus – suivant une approche analogue à celle des principes européens du droit des contrats (PEDC) issus de la Commission dite Lando – comme un ensemble de règles générales applicables aux contrats, sous la forme de clauses-types, si les parties décident de s’y soumettre (15).

L’influence du droit de l’Union est d’autant plus remarquable qu’elle repose sur différentes formes de relations entre les droits nationaux et le droit supranational. Celui-ci agit sur ceux-là par des relations d’uniformisation des droits (par exemple pour les seuils ou pour l’identification des procédures de passation, des étapes, des délais), par le recours à l’harmonisation (pour la définition des grandes notions, telles que le pouvoir adjudicateur, l’opérateur économique, l’exception public-public) ou encore par la coordination des droits nationaux (ainsi, sous les seuils de procédures formalisées, les principes fondamentaux permettent-ils de garantir des exigences minimales sans préjuger de l’application des droits nationaux). Cette diversité de formes d’influence conduit à faire coexister des champs où l’intégration normative est très poussée (les procédures, les seuils, les grandes notions) et d’autres où le renvoi aux droits nationaux demeure significatif (le régime des recours, les aspects institutionnels de la commande publique, les règles de sous-traitance, la résiliation des contrats). Par ailleurs, bien que la Commission ait envisagé, en 2011, la refonte des directives sous l’angle « de la modernisation de la commande publique » (16), de nombreuses différences persistent entre les États. Elles se vérifient, à la fois, au regard de la nature des contrats en cause (de droit privé en Allemagne ou aux Pays-Bas, de droit privé ou public selon la nature des clauses en Italie ou en Belgique, généralement de droit public en France ou au Portugal) (17), mais aussi en matière de conditions de formation du contrat et du degré d’exorbitance qui les caractérise par rapport au droit commun des contrats.

Cette diversité est intrinsèque à la matière. Les règles et les principes qui forment le droit européen de la commande publique doivent parvenir à un point d’équilibre ; ils doivent, d’un côté, être suffisamment précis et homogènes pour former un socle normatif qui caractérise un droit public européen des contrats publics (18) ; d’un autre côté, ils doivent demeurer suffisamment souples et adaptables pour préserver les spécificités et les identités propres à chaque État. Cette recherche d’équilibre s’impose pour les deux grandes catégories de contrat que reconnaît le droit de l’Union.

9. Summa divisio du droit européen de la commande publique : marchés et concessions. La spécificité du droit de l’Union tient à son approche binaire des contrats publics. Le régime mis en place par les directives, de même que la jurisprudence de la Cour relative aux principes fondamentaux, envisagent les contrats uniquement sous la forme de marchés publics ou de contrats de concession. Le droit européen de la commande publique repose ainsi sur une summa divisio marché/concession, qui a l’avantage de simplifier les problématiques de qualification mais qui contraint les acheteurs à rattacher nécessairement leurs contrats à l’une de ces catégories. L’inventivité dans la qualification contractuelle s’en trouve réduite. Elle ne disparaît pas pour autant et s’exprime dans la rédaction des stipulations contractuelles. Les marchés publics et les contrats de concession se recoupent sur de nombreux aspects : même définition des parties, même conception du caractère onéreux du contrat, même régime de l’exécution, seuils similaires pour la publicité des contrats – leur différence tient essentiellement à leur équilibre économique, dans la mesure où les concessions impliquent le transfert d’un risque d’exploitation à leur titulaire.

Cette conception duale des contrats se retrouve mécaniquement dans les droits internes. En France, la commande publique est envisagée sous un prisme exclusivement contractuel : suivant l’article L.2 CCP, « sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». La dimension binaire de la qualification des contrats est reprise par ce même article, qui souligne que « les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

La très forte poussée de l’influence européenne pour définir un cadre commun de la commande publique nécessite toutefois d’être précisée, en délimitant la notion de commande publique, qui est celle retenue par le droit de l’Union, par rapport à des notions voisines, tels que le contrat public et le contrat administratif.

10. Contrats de la commande publique et contrats publics. Les contrats de la commande publique et les contrats publics présentent de nombreuses similitudes (19). Essentiellement doctrinale, la notion de contrat public, qui ne correspond pas à un régime juridique précis, envisage dans leur globalité les contrats conclus par des personnes publiques, que ceux-ci soient de droit privé ou de droit public, civils et commerciaux ou administratifs. Son intérêt est de mettre en évidence un certain nombre de traits communs à l’ensemble des contrats de la sphère publique (règles de consentement, régime des créances, cession des biens). L’identification des contrats publics repose sur un critère a priori simple, tenant à l’existence d’une personne publique ou d’une entité contrôlée par une personne publique au contrat. La catégorie des contrats publics conduit dès lors à survaloriser le critère organique, non sans soulever une difficulté récurrente tenant à la définition même des personnes publiques et des entités placées sous leur influence. C’est, précisément, sur cette question que se rapprochent les notions de contrat public et de contrat de la commande publique. En effet, la définition relativement large que retient le droit de l’Union de la personne publique contractante – à travers la notion de pouvoir adjudicateur (ou d’acheteur dans le CCP) – conduit à admettre non seulement des personnes morales de droit public (État, collectivités, établissements publics), mais également des personnes morales de droit privé qui présentent un degré suffisant de rattachement à des personnes publiques, sur le plan du contrôle financier ou organique (20). Il en résulte que les contrats de la commande publique peuvent, de manière générale, être considérés comme des contrats publics. Mais l’inverse n’est pas systématique : des contrats conclus par des personnes publiques dont l’objet n’est pas une prestation caractéristique d’un marché (travaux, services, fournitures) – par exemple la location d’un terrain – ne seront pas rattachables à des contrats de la commande publique.

11. Contrats de la commande publique et contrats administratifs. En revanche, l’encadrement européen de la commande publique ne peut ni s’assimiler, ni se confondre avec un cadre européen des contrats administratifs. Suivant une définition bien établie, la notion de contrat administratif renvoie à des contrats qui, sur le fondement d’une qualification législative ou de l’application de critères jurisprudentiels, sont soumis à un régime juridique spécifique de droit public, conçu comme étant dérogatoire au droit civil du contrat et dont le contentieux relève, du moins en France, du juge administratif (21). L’autonomie des contrats administratifs au regard des règles issues du droit civil a été au cœur de la construction doctrinale relative au contrat administratif (22). Accord de volonté destiné à produire des effets juridiques, le contrat administratif se singularise, dans son acception classique, par des caractéristiques qui sont dérogatoires au droit commun des obligations et par un régime juridique qui lui est propre (23).

La notion de contrat administratif est à la fois plus large que celle des contrats de la commande publique (les contrats administratifs peuvent avoir des objets autres que des prestations caractéristiques de la commande publique – par exemple, un contrat de recrutement, un contrat d’occupation du domaine public) et plus restreinte, dans la mesure où le contrat administratif est soumis à un régime de droit public tandis que le contrat de la commande publique se caractérise indifféremment de son régime de droit public ou de droit privé. Le droit de l’Union renforce les possibilités d’admission de contrats privés de la commande publique, qui se retrouvent notamment pour les contrats conclus par les entités adjudicatrices ou par des sociétés d’économie mixte (24).

Ces différences de champs sont illustratives de différences d’approches et de conceptualisations entre certains droits nationaux et le droit de l’Union (25). Là où les premiers, notamment dans les États où il existe un droit administratif solidement et historiquement ancré (Belgique, Espagne, France, Italie, Portugal notamment), font prévaloir des critères d’identification du contrat fondés sur la qualité de la personne contractante (une personne publique), sur l’objet (une activité de service public, l’existence de clauses exorbitantes) et sur le régime juridique, le droit de l’Union privilégie une approche qui fait exclusivement prévaloir le critère organique et le contenu des prestations (travaux, fournitures, services, délivrés à titre onéreux). C’est là une conception qui est cohérente avec le fait que le droit de l’Union forme un ordre juridique propre et autonome, doté de ses spécificités, dont les catégories ne sont guère totalement solubles dans la summa divisio droit public/droit privé (26). Cette approche va également de pair avec l’indistinction affichée par le droit de l’Union sur le régime de la propriété, qui résulte de l’article 345 TFUE selon lequel « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres » (27).

Les dispositions du Code de la commande publique traduisent cette dissociation de champ, dans la mesure où les contrats de la commande publique, couverts par le droit de l’Union, ne s’assimilent pas complètement aux contrats administratifs. À cet égard, l’article L.6 CCP précise que « s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs » (sous réserve de certains contrats). Dans cette hypothèse, la plus fréquente en pratique, les contrats sont soumis à certaines caractéristiques exorbitantes du droit commun, reprises par le code qui procède à une codification, partielle, de jurisprudences bien établies : pouvoir de contrôle de l’autorité contractante sur l’exécution du contrat, respect du principe de continuité du service public, admission de la révision pour imprévision, droit de l’autorité contractante de modifier et de résilier unilatéralement le contrat et reconnaissance corrélative d’indemnisation pour le cocontractant. A contrario, s’ils ne sont pas conclus par des personnes morales de droit public, les contrats ne seront pas nécessairement des contrats administratifs. Ils pourront l’être par application des critères jurisprudentiels (présence d’une clause exorbitante, objet lié à l’exécution du service public) ; à défaut, ils répondront uniquement à la qualification de contrat de la commande publique et seront soumis à un régime de droit privé.

§ 2. – Les transformations contemporaines du droit européen de la commande publique

12. Rattachement au marché intérieur. L’encadrement européen de la commande publique est indissociablement lié à la réalisation du marché intérieur. Les normes de droit dérivé applicables aux contrats publics ont pour base juridique la libre prestation de services et la liberté d’établissement. Le rattachement au marché intérieur se retrouve dans les objectifs poursuivis par les directives relatives aux marchés publics (2014/24, 2015/25) et aux contrats de concession (2014/23), qui établissent une coordination des procédures de passation afin de supprimer les entraves aux libertés de circulation et garantir l’accès pour les opérateurs économiques d’États membres distincts de l’État de passation d’un contrat public. En posant des règles de publicité et de passation, il s’agit d’exclure, suivant une formule plusieurs fois rappelée par la Cour, « le risque que le pouvoir adjudicateur donne la préférence à certains soumissionnaires et se laisse guider par des considérations autres qu’économiques » (28). La prévalence du marché intérieur se retrouve dans l’interprétation que développe la Cour tant des directives que des principes fondamentaux de la commande publique. L’appréciation de clauses de cahiers des charges ou de spécifications techniques sous l’angle de l’entrave aux échanges, l’identification de raisons impérieuses d’intérêt général, la mise en œuvre du test de proportionnalité pour apprécier les restrictions qui pèsent sur les soumissionnaires aux contrats, le recours à une interprétation fonctionnelle de certaines notions (le pouvoir adjudicateur, l’opérateur économique) sont autant d’expressions du paradigme du marché dans lequel s’inscrit le droit européen de la commande publique.

Toutefois, les contraintes procédurales qui pèsent sur les acheteurs n’interviennent qu’à la condition que les autorités publiques décident de confier une prestation de services, un marché de travaux ou de fournitures à un tiers à titre onéreux, mais non si elles le fournissent elles-mêmes. En d’autres termes, les exigences issues du droit de l’Union ne s’appliquent qu’en cas d’externalisation, à savoir de recours à un tiers. Cette latitude se retrouve formellement à l’article 2 de la directive 2014/23 relative aux contrats de concession, qui reconnaît le principe de libre administration par les pouvoirs publics et le libre choix du mode de gestion le plus approprié. Il en résulte que « les autorités peuvent choisir d’exécuter leurs missions d’intérêt public en utilisant leurs propres ressources ou en coopération avec d’autres autorités, ou de déléguer ces missions à des opérateurs économiques ». La portée de cette marge de manœuvre demeure toutefois fragile. Les prestations internes aux personnes publiques tendent à se réduire : les contraintes budgétaires, la complexité des besoins à satisfaire, mais également une certaine suspicion à l’égard de la gestion publique ont contribué à un retrait des prestations directement assurées par les personnes publiques. Certaines solutions dégagées par la jurisprudence de la Cour ne sont pas étrangères à ce mouvement, notamment l’impossibilité pour une personne publique d’attribuer directement un contrat à une entité qui comporte une part, même minime, de capitaux privés (29).

13. Marchés publics et concurrence. La suppression des entraves aux libertés de circulation n’est pas une fin en soi. Elle n’a de sens que dans la perspective d’un accroissement de la concurrence entre les opérateurs économiques pour soumissionner aux marchés, afin de stimuler les débouchés et créer des rivalités entre les soumissionnaires. Bien que les directives relatives aux marchés publics ne sont pas formellement rattachées, par leur base juridique, au droit de la concurrence, elles constituent une matérialisation sectorielle des exigences concurrentielles. Ainsi que l’a souligné l’Avocat général Stix-Hackl, « les directives, tout comme le droit communautaire en général, ont pour objet, premièrement, les pratiques qui restreignent la concurrence et, deuxièmement, d’ouvrir le marché d’approvisionnement concerné à la concurrence, c’est-à-dire d’assurer un accès libre en particulier aux entreprises d’autres États membres » (30). L’encadrement européen de la commande publique est lié à la nécessité de protéger la concurrence en tant qu’institution, afin de garantir le fonctionnement d’un ordre concurrentiel. Il en résulte une multiplicité de liens qui s’établissent entre les règles européennes de concurrence et celles applicables aux marchés publics : contrôle du comportement des soumissionnaires à un contrat par la prohibition des comportements anticoncurrentiels (ententes, abus de position dominante), application des règles de concurrence aux pouvoirs adjudicateurs sur le fondement de l’article 106, paragraphe 2, TFUE (31), examen des clauses par lesquelles un pouvoir adjudicateur favoriserait la position dominante d’un opérateur, application du régime des aides d’État en cas de non-respect d’une procédure d’appel d’offres, exigence de respect d’une procédure de marché public pour établir l’existence d’une compensation de service public au sens de l’arrêt Altmark (32).

14. Élargissement des objectifs du droit européen de la commande publique. Dans la période récente, l’encadrement européen des contrats publics est de plus en plus associé à d’autres finalités que celles qui résultent de ses matrices historiques, droit du marché et droit de la concurrence. En cohérence avec l’évolution qui s’observe dans la plupart des États membres, l’Union conçoit les règles de la commande publique pour d’autres objectifs que la garantie de l’accès aux marchés publics pour les opérateurs économiques. Depuis 2004, et plus encore à partir de 2014, les directives relatives aux marchés et aux concessions, ont intégré de nouveaux impératifs, notamment les exigences liées aux achats responsables et aux impacts environnementaux, le besoin d’innovation dans les marchés, la prise en compte de la spécificité des services sociaux et des impératifs de solidarité. Ces évolutions participent d’une mutation fonctionnelle de la commande publique en l’éloignant de l’objectif initial de maîtrise des coûts (33). Elles conduisent également à s’interroger sur les instruments par lesquels l’Union cherche à agir en matière économique et sociale. L’accent mis sur la réalisation d’objectifs sociétaux peut se rattacher à l’objectif général « d’économie sociale de marché » (34), à travers lequel l’Union entend garantir les libertés économiques des opérateurs et les droits fondamentaux, instituer des normes établissant le marché et assurant sa police (concurrence), préserver et favoriser les dispositifs de redistribution et de protection sociale, nécessaires à la cohésion sociale (35). À défaut de disposer d’une compétence qui l’habilite à agir directement et de manière générale sur les politiques de solidarité, l’Union recourt à des dispositifs de marché, tels que les marchés publics, pour orienter l’action des États dans ces domaines. Aussi, l’évolution contemporaine de la commande publique ne résout qu’imparfaitement les contradictions de l’Union et de son droit. En dépit de l’objectif affiché d’« économie sociale de marché hautement compétitive », la concrétisation des politiques et des instruments est renvoyée pour l’essentiel aux États.

Ce renouvellement des finalités de la commande publique est susceptible d’avoir des conséquences sur l’interprétation des textes et des principes qui s’appliquent aux contrats publics. Un retrait de l’interprétation fonctionnaliste des grandes notions de la commande publique peut en découler, qu’il s’agisse de la mise en avant de la marge de manœuvre du pouvoir adjudicateur pour recourir à certaines techniques contractuelles (36), d’un élargissement des motifs pour justifier des restrictions liées à un objectif de politique publique (37), de limites à l’interprétation extensive de la notion de pouvoir adjudicateur (38), voire d’une plus grande souplesse pour l’admission de coopération public-public (39). Ces évolutions demeurent toutefois limitées. Elles pourraient devenir plus marquées au vu de la crise sanitaire et économique liée à la pandémie de la Covid-19.

15. Crise sanitaire et commande publique. Vers un infléchissement du cadre concurrentiel ? En l’espace de quelques mois, la crise de la Covid-19 a entraîné une réorientation de nombreuses politiques sectorielles de l’Union. Ce chamboulement touche au premier rang les règles relatives à la passation des marchés publics, qui ont été rapidement au cœur des enjeux soulevés par la crise sanitaire. Cette importance s’explique par la nature des besoins à satisfaire : un supplément « marché public » « spécial Covid » du JOUE a été mis en place (40) pour permettre à de nombreux acheteurs de faire remonter d’immenses besoins en matériels médicaux et en équipements sanitaires. Nul ne peut nier que la passation des marchés publics est au centre de la réponse des autorités publiques à la crise : l’acquisition de gants, masques, médicaments, tests correspond à des marchés de fourniture, à savoir des contrats conclus à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique. Dès les premières semaines de la crise, mais avec un retard significatif si une anticipation réaliste des risques avait été conduite, la Commission a pris acte de la nécessité pour les acheteurs d’adopter des solutions urgentes et flexibles pour s’assurer de la disponibilité et de la fourniture des matériels médicaux. Tel est le sens des orientations sur « l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la Covid-19 », publiées au JOUE le 1er avril 2020 (41) (soit plus de deux semaines après les mesures de confinement prises dans de nombreux États). Celles-ci ont essentiellement eu une fonction confortative pour de nombreux pouvoirs adjudicateurs : en soulignant que la crise sanitaire correspond bien à une situation d’urgence au sens des règles relatives aux marchés publics, elles ont rappelé la marge de manœuvre des acheteurs pour passer des marchés de fourniture médicale, souvent directement et sans mise en concurrence. À l’échelle nationale, d’importants aménagements ont été mis en place par voie d’ordonnances, sur le fondement de la loi portant état d’urgence sanitaire, pour permettre la poursuite des contrats en cours, étendre les délais de passation, limiter l’exclusion des entreprises ou encore adapter l’équilibre économique des contrats (42). Un réhaussement temporaire des seuils de publicité a également été mis en place en juillet 2020, ramenant à 70 000 € le seuil (interne) d’obligation de mise en en concurrence (43).

Au-delà de ces adaptations conduites dans l’urgence, la crise de la Covid-19 conduit à interroger le cadre normatif actuel (44). L’encadrement des contrats publics par le droit de l’Union a montré une certaine efficacité : des marchés conjoints ont été passés sous l’égide de la Commission (45), la centralisation des besoins par les avis des marchés européens a permis une meilleure réponse aux besoins des pouvoirs adjudicateurs, une véritable flexibilité a été reconnue pour passer des marchés dans l’urgence, y compris sans publicité ni appels d’offres. Mais d’importantes défaillances ont également été révélées. La crise sanitaire a montré les limites d’une anticipation uniquement fondée sur le marché : dans la plupart des États, les principaux acheteurs ont été aveuglés par l’illusion que le marché leur apporterait, immédiatement, sans contraintes, les services et les équipements nécessaires pour répondre aux besoins de leur population. La désillusion a été payée au prix fort : l’excès de dépendance vis-à-vis de pays tiers – la Chine essentiellement – est apparu de manière criante, les chaînes d’approvisionnements ont été rompues, des biens essentiels ont rapidement fait défaut, révélant ainsi la fragilité de nombreuses économies européennes. Par ailleurs, au stade de l’exécution des contrats, nombre d’acheteurs en Europe ont été confrontés à des opérateurs qui exigeaient l’intégralité des paiements à la commande puis faisaient défaut à la livraison, à des fournitures non conformes aux cahiers des charges ou encore à des fournisseurs qui ont accepté, au dernier moment, une offre concurrente et plus offrante d’un autre État. Ces dysfonctionnements majeurs reflètent un problème structurel plus profond, tenant à l’insuffisance des dispositifs, normatifs et techniques, pour répondre aux pratiques de fraude au stade de l’exécution des marchés. Les règles actuelles, et notamment celles contenues dans la directive 2014/24, envisagent essentiellement la fraude au stade de l’attribution, en permettant à un pouvoir adjudicateur d’exclure une candidature au motif que le candidat aurait été condamné pour fraude ou corruption (46). Mais elles demeurent incomplètes et laconiques sur les réponses à apporter par rapport aux pratiques frauduleuses lorsqu’il s’agit d’exécuter le contrat. La définition même de la fraude, contenue dans les directives, est trop restrictive en ce qu’elle est limitée à l’atteinte aux intérêts financiers de l’Union, entendue comme une irrégularité dans l’exécution du budget (47).

16. Toutes ces défaillances conduisent à s’interroger sur la nécessité de faire évoluer le cadre actuel. Deux évolutions seront sans doute envisagées : une meilleure prise en compte de la marge de manœuvre des acheteurs et une adaptation de l’interprétation des principes fondamentaux de la commande publique. Une plus grande souplesse laissée aux personnes publiques pour définir une véritable stratégie de long terme en vue de satisfaire des besoins essentiels est nécessaire. Dans la reconstruction d’une indépendance stratégique de l’Union européenne, le droit européen de la commande publique aura certainement un rôle à jouer : il s’agira de mieux identifier les fonctions essentielles dans les pratiques d’achat, ce que ne permet pas l’éclatement actuel entre les codes dits « CPV » (48), qui divisent en de multiples objets distincts les processus d’achats. Or, un raisonnement par grandes fonctions essentielles devrait être associé aux marchés publics : services de santé, infrastructures essentielles, services d’éducation, qui doivent intervenir dans la chaîne de valeur. Pour chacune de ces fonctions, il s’agira de vérifier que le marché intérieur européen est en mesure de délivrer les services en cause et qu’il n’est pas exposé à une dépendance vis-à-vis de fournisseurs établis dans des États tiers.

17. Une autre évolution, encore plus significative, pourrait sans doute intervenir à l’échelle de l’interprétation même des principes fondamentaux de la commande publique. Les principes que constituent l’égalité de traitement, la non-discrimination et la transparence fondent, au moins depuis le célèbre arrêt Telaustria (49), le socle normatif des règles européennes de commande publique. Parmi les nombreuses conséquences qui découlent de ceux-ci, figure l’impossibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’introduire dans les cahiers des charges, les avis de marchés ou encore les spécifications techniques des clauses qui ont effet de différencier les soumissionnaires selon leur origine (suivant le régime de l’entrave discriminatoire) ou, plus fréquemment, de les dissuader d’accéder à un marché (suivant le régime de l’entrave indistinctement applicable). Il en résulte que des personnes publiques ne peuvent, sauf à méconnaître les principes fondamentaux, insérer des clauses qui prévoient que les candidats à un marché s’engagent à recruter de la main-d’œuvre locale (50), ou encore à utiliser des produits locaux (51), voire même, pour des fournitures médicales, à utiliser du plasma d’origine nationale (52). De telles incompatibilités, cohérentes avec l’idée selon laquelle l’encadrement européen des marchés publics vise à développer une concurrence effective entre les opérateurs, se heurtent toutefois avec les prises de position, de plus en plus pressantes, favorables à une relocalisation des productions, à l’encastrement des politiques d’achat dans une économie circulaire, caractérisée par des circuits courts, l’achat local, ou encore la préférence pour la mobilisation d’une main-d’œuvre locale. De telles orientations sont désormais ouvertement assumées par la Commission elle-même : la mise en avant de l’économie circulaire justifie de recourir à des fournisseurs qui s’engagent, à proximité du lieu d’exécution du marché (53), à réemployer les produits nécessaires à celui-ci ; de même, la trop grande dépendance de l’Union vis-à-vis de pays tiers est désormais reconnue par la Commission, qui invite les pouvoirs adjudicateurs à faire preuve de vigilance par rapport aux offres émanant d’opérateurs situés dans des États tiers (54).

Dans un tel contexte, on peut légitiment s’interroger sur la persistance, à moyen terme, d’une interprétation extensive des principes fondamentaux. Si l’atteinte, par des mesures restrictives, aux principes de transparence, d’égalité et de non-discrimination est admise de manière limitée par la Cour, afin de satisfaire certains motifs d’intérêt généraux – tels que la promotion des PME ou encore la sécurité dans l’exécution des chantiers (55) –, il n’en demeure pas moins que des clauses générales qui imposeraient de se fournir auprès d’opérateurs locaux, d’utiliser des ressources de proximité ou d’attribuer les contrats en faisant prévaloir d’autres considérations que les seuls critères économiques nécessitent de faire évoluer la politique jurisprudentielle. Bien qu’il soit encore trop tôt pour se prononcer sur ces évolutions, deux voies seront sans doute envisagées : soit il s’agira d’infléchir la portée des principes fondamentaux, et notamment les conséquences attachées au principe de transparence, afin de reconnaître la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’introduire des clauses de proximité voire des régimes d’attribution directe de marchés au profit de soumissionnaires locaux, soit il sera nécessaire d’élargir la gamme des raisons impérieuses d’intérêt général mobilisées dans les contentieux de la commande publique, en prenant en compte des considérations telles que la préservation de l’environnement économique local ou la satisfaction de besoins de proximité. Dans un cas comme dans l’autre, des infléchissements seront sans doute nécessaires – et sûrement souhaitables – par rapport au paradigme concurrentiel sur lequel s’est bâti le droit européen de la commande publique (56).

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18. Plan. Ces développements introductifs invitent à dépasser l’approche a priori technique, voire technicienne, qui caractérise trop souvent les règles européennes de la commande publique. Il s’agit ici de restituer leur compréhension dans un contexte plus général, à la lumière des spécificités du système juridique de l’Union, de son incorporation par les États membres et des lignes d’évolution de la commande publique. À cette fin, le présent ouvrage se structure en cinq parties, qui présentent, successivement, les sources du droit européen de la commande publique (partie I), le champ des règles harmonisées issues des directives (partie II), les règles qui encadrent la passation des contrats (partie III), celles qui portent sur l’exécution des contrats (partie IV), celles, enfin, qui sont relatives aux recours contre les contrats (partie V).

(1) Voy. S. Saussier et J. Tirole, « Renforcer l’efficacité de la commande publique », Les notes du Conseil d’analyse économique, n° 22, avril 2015 ; Communication de la Commission, Faire des marchés publics un outil efficace au service de l’Europe, COM(2017) 572 final du 3 octobre 2017.

(2) Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et directive 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, JOUE,L 94/65 du 28 mars 2014.

(3) Directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, JOUE, L 94/1 du 28 mars 2014.

(4) La France a procédé à la transposition de ces directives par deux ordonnances, d’une part, l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, d’autre part, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Sur la genèse du Code de la commande publique, voy., C. Frackowiak, S. de La Rosa, « La genèse du Code de la commande publique », Actualité juridique Contrat, avril 2019 ; C. Frackowiak, « Des ordonnances de transposition au code de la commande publique », Droit administratif, 2019, n° 7 ; B. Dacosta et S. Roussel, « L’écriture du code », op. cit.

(5) Pas moins de trois tentatives de codification avaient déjà échoué. La première, en 1997, se traduisit par un projet de loi qui, déposé peu avant la dissolution de l’Assemblée nationale, ne vint jamais en discussion. La deuxième tentative, engagée sur le fondement de l’article 84 de la loi du 9 décembre 2004 de simplification du droit qui habilitait le Gouvernement à élaborer un code de la commande publique dans un délai de 18 mois se heurta au chantier de transposition des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. La troisième, qui remonte à 1999, avorta en raison de la censure de l’habilitation à codifier par le Conseil constitutionnel (C. const., 16 décembre 1999, n° 99-421 DC, loi portant habilitation du Gouvernement à procéder à l’adoption de la partie législative de certains codes). Le Code de la commande publique fait déjà l’objet d’études approfondies et commentées, voy. le commentaire du CPP sous la direction de G. Eckert (LGDJ, mars 2020) et le commentaire sous la direction de A. Menemenis et C. Breil (Dalloz, janvier 2020).

(6) Voy. la présentation générale des mesures de transposition supra, nos 162 et s.

(7) Pour l’année 2019, le rapport annuel de la Cour de justice indique que 30 affaires ont été jugées par la Cour en matière de marchés publics et 10 par le Tribunal. Ce chiffre varie selon les années mais demeure dans une fourchette relativement stable : 42 affaires marchés publics en 2018, 31 en 2017.

(8) Voy. les ouvrages incontournables de J. Schwarze, Droit administratif européen, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2009, et de J.-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère, Traité de droit administratif européen, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2014. La notion de « droit administratif européen », entendue dans une acception circonscrite aux fonctionnements des institutions de l’Union et non sous l’angle, plus récent, des équivalences normatives substantielles et des rapprochements entre les droits administratifs internes, avait déjà été introduite par P.-H. Teitgen, Droit administratif européen, Paris, Cours de droit polycopié, 1970.

(9) En français, voy. les ouvrages de L. Richer, L’Europe des marchés publics, coll. Droit des affaires, Paris, LGDJ, 2009, et de J. Fr. Brisson, Les fondements juridiques des marchés publics, coll. Essentiel experts – marchés publics locaux, Paris, Imprimerie nationale, 2004 ; A.-L. Durviaux,La passation et l’exécution des marchés publics. Secteurs classiques et secteurs spéciaux, Bruxelles, Larcier, 2013 ; en langue anglaise, voy. C. Bovis, EU Public Procurement Law, 2e éd., Cheltenham, Edward Elgar, 2012, et M. Trybus, R. Caranta et G. Edelstam, EU Public Contract Law. Public Procurement and Beyond, coll. Droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2014 ; Y. Marique et K. Wauters, EU Directive 2014/24 on public procurement. A new turn for competition in public markets ?, Bruxelles, Larcier, 2016 ; S. Arrowsmith, Law of Public and Utilities Procurement, vol. 1 et 2, 3e éd., Londres, Sweet and Maxwell, 2018 ; K.-M. Halonen, R. Caranta, A. Sánchez Graells, Transparency in EU Procurements : disclosure within public procurement and during contract execution, Cheltenham, Edward Elgar, 2019 ; S. Bogojević, X. Groussot et H. Jörgen, Workshop on Discretion in EU public procurement law, Oxford, Hart, 2019 ; M. Steinicke et P. Vesterdorf, EU public procurement law - Brussels commentary, Munich, Nomos & Hart, 2019.

(10) Dans sa décision n° 2003-473 DC du 23 juin 2003, le Conseil constitutionnel s’est pour la première fois référé au « droit commun de la commande publique » et aux « exigences constitutionnelles inhérentes à l’égalité devant la commande publique ». Le Conseil d’État utilise également cette même expression : CE, 30 décembre 2014, Société Armor SNC, n° 355563. La qualification de « commande publique » s’impose désormais sans ambiguïté depuis l’adoption et l’entrée en vigueur du Code de la commande publique. Très récemment, le Conseil constitutionnel a fait application du principe constitutionnel d’égalité pour considérer que l’inexistence d’un recours en contestation de validité tel qu’il existe devant le juge administratif (issu de la jurisprudence dite « Tarn et Garonne », supra n° 652) pour les contrats privés de la commande publique ne méconnaissait pas un tel principe ; voy. Conseil constitutionnel, 2 octobre 2020, décision n° 2020-857 QPC, Société Bâtiment mayennais.

(11) P. Delvolvé, « Les contrats de la “commande publique” », RFDA,2016, n° 2, p. 200.

(12) Voy. Ph. Terneyre, « L’influence du droit communautaire sur le droit des contrats administratifs », AJDA,1996, n° 6, pp. 84-91.

(13) CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH, aff. C-324/98, Rec.,p. I-10745.

(14) Voy. en ce sens, l’ouvrage de Ph. Flamme, M.-A. Flamme et Cl. Dardenne, Les marchés publics européens et belges. L’irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Bruxelles, Larcier, 2004 ; R. Noguellou, « L’européanisation du droit des contrats administratifs », in J.-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère, Traité de droit administratif européen, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 2014, pp. 1163-1178.

(15) Voy. les travaux universitaires du projet « ReNEUAL », inH. Hofmann, J.-P. Scheider et J. Ziller, La codification de la procédure administrative de l’Union européenne, éd. Adminstrative Law, Bruxelles, Bruylant, 2016 et les propositions de clauses générales applicables aux contrats avancées par U. Stelkens. En droit général des obligations, voy. la version française des travaux issus de la Commission « Lando », G. Rouhette (dir), Principes du droit européen du contrat, Paris, Société de législation comparée, 2003.

(16) COM(2011) 15 final du 27 janvier 2011, Livre vert sur la modernisation de la politique de l’Union en matière de marchés publics. Vers un marché européen des contrats publics plus performant.

(17) Voy. le panorama dans l’ouvrage de référence de R. Noguellou et U. Stelkens (dir.), Droit comparé des contrats publics. Comparative Law on Public Contracts, Bruxelles, Bruylant, 2010.

(18) Le droit des contrats publics s’inscrit ainsi parfaitement dans le mouvement, plus général, de formation « d’un droit public européen », voy. B. Stirn, Vers un droit public européen, coll. Clefs, 2e éd., Paris, LGDJ, 2015, et également l’ouvrage central de M. Fromont, Droit administratif des États européens, coll. Thémis Droit, Paris, PUF, 2006.

(19) Voy. la thèse de M. Amilhat, La notion de contrat administratif. L’influence du droit de l’Union européenne, coll. Droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 2014 ; également, Y. Gaudemet, « Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire », RDP,2010, n° 2, p. 313, et G. Clamour, « Esquisse d’une théorie générale des contrats publics », Mélanges M. Guibal, Montpellier, Presses Universitaires de Montpellier, 2006, p. 637.

(20) La notion « d’organisme de droit public » consacrée de longue date par le droit de l’Union conduit à soumettre des nombreuses entités, de droit public ou de droit privé, aux procédures de passation des marchés ou de concessions, dès lors que ces mêmes entités sont sous le contrôle ou l’influence de personnes publiques. Voy. supra, nos 206 et s.

(21) L’étude des contrats administratifs – sous l’angle de leurs spécificités, de leur régime, de leur diversité – fait l’objet de nombreux manuels, parmi lesquels : H. Hoepffner, Droit des contrats administratifs, 2e éd., Paris, Dalloz, 2020 ; F. Lichère et L. Richer, Droit des contrats administratifs, coll. manuel, 11e éd., Paris, LGDJ, 2019 ; F. Lombard et J.-C. Ricci, Droit administratif des obligations, Paris, Sirey, 2018 ; M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, coll. Manuel, 3e éd, Paris, LexisNexis, 2019. Le présent manuel cherche essentiellement à approfondir la compréhension des sources européennes des contrats de la commande publique, en les mettant nécessairement en perspective avec la mise en œuvre interne. Il en résulte que la présentation du droit interne des contrats administratifs est conduite, dans cet ouvrage, au regard des sources européennes.

(22) Tel est par est exemple le sens de la démonstration d’André de Laubadère, qui indiquait, dans son Traité des contrats administratifs, « le principe fondamental de notre adroit administratif est celui de son autonomie par rapport au droit civil ; ce principe signifie que le juge administratif dégage librement, selon les besoins de la vie publique, les règles du droit administratif, sans être lié par les textes du Code civil ; il peut simplement appliquer les règles contenues dans ces derniers textes, au besoin même en visant ces textes, s’il lui apparaît que ces règles conviennent aux besoins de la vie publique comme à ceux de la vie privée; il n’en reste pas moins maître de cette introduction et d’ailleurs d’“adapter” la règle du Code civil aux exigences de la vie administrative. Ces principes généraux s’appliquent au droit des contrats administratifs » (voy. A. de Laubadère, Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, 1re ed., 1955, p. 20).

(23) La mise en avant de ces spécificités a été au centre de la doctrine classique qui a cherché à autonomiser la spécificité du contrat administratif, voy. notamment l’œuvre de G. Jèze, Les contrats administratifs de l’État des départements, des communes et des établissements publics, t. I, Paris, Giard, 1927 et surtout, la thèse de G. Péquignot, récemment rééditée : G. Péquignot, Théorie générale du contrat administratif, préface de L. Richer, Paris, La Mémoire du Droit, 2020.

(24) La qualification même de « contrat privé de la commande publique » a été récemment retenue par le Conseil constitutionnel (Conseil constitutionnel, 2 octobre 2020, décision n° 2020-857 QPC, Société Bâtiment mayennais), qui indique toutefois, au terme d’une motivation très sommaire, que « les candidats évincés d’un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique ».

(25) Voy. en ce sens les thèses de L. Marcus, L’unité des contrats publics, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, Dalloz, 2010 ; G. Kalfèche, Des marchés publics à la commande publique : l’évolution du droit des marchés publics, thèse Paris II, 2004. La notion de contrat public est également pertinente sous l’angle des règles de concurrence, qui dépassent le seul périmètre des contrats de la commande publique, voy. la thèse de I. Hasquenoph, Contrats publics et concurrence, thèse de l’Université Paris I, 2019.

(26) F. Picod, « Le droit de l’Union européenne est-il soluble dans la summa divisio droit privé - droit public ? », in B. Bonnet et P. Deumier (dir.), De l’intérêt de la summa divisio droit public – droit privé, coll. Thèmes et commentaires, Paris, Dalloz, 2010, pp. 57-63.

(27) Toutefois, l’article 345 TFUE n’a pas pour effet de soustraire les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité FUE, dont, notamment, celles de non-discrimination, de liberté d’établissement et de liberté des mouvements de capitaux (CJUE, 22 octobre 2013, Staat der Nederlanden c. Essent NV, aff. jtes C-105/12 à C-107/12, Rec. num., pt 36). Sur les limites de la neutralité affichée par le droit de l’Union, voy. la thèse de C. Roux, Propriété publique et droit de l’Union européenne, coll. Bibliothèque de droit public, Paris, LGDJ, 2015.

(28) CJCE, 10 novembre 1998, BFI Holding, aff. C-360/96, Rec.,p. I-6821, pt 41 ; CJCE, 3 octobre 2000, University of Cambridge, aff. C-380/98, Rec.,p. I-8035, pt 16 ; plus récemment, CJUE, 4 juin 2020, Asmel Soc. cons.a r.l. c. Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), aff. C-3/19, Rec. num., pt 54.

(29) Voy. les développements supra sur les montages « in house », nos 363 et s.

(30) Conclusions de l’Avocat général Mme Christine Stix-Hackl dans l’affaire Sintesi Spa (C-247/02), présentées le 1er juillet 2004, Rec.,p. I-9217.

(31) Art. 106, § 2, TFUE : « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union ».

(32) CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00, Rec.,p. I-7747. Sur l’étude des relations entre marchés publics et droit de la concurrence, voy. A. Sanchez Graells, Public Procurement and the EU Competition Rules, 2e éd., Oxford, Hart Publishing, 2015. Sur les relations entre les règles européennes de commande publique et les aides d’État, voy. S. Schoenmarekers, W. Devroe et N. Philipsen, State aid and Public Procurement in the European Union, Maastricht, Intersentia, 2014. Voy. sur l’articulation droit européen de la commande publique et droit de la concurrence, les développements supra, n° 221.

(33) P. Idoux, « Les considérations sociales et environnementales », RFDA, mars-avril 2016, p. 260.

(34) Art. 3, § 3, TUE : « L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique ».

(35) Voy. sur ces différentes dimensions du concept « d’économie sociale de marché », voy. P.-C. Muller-Graff, « Le concept “d’économie sociale de marché” issu du droit primaire de l’Union européenne », Gaz. Pal., 2014, n° 235, n° 1 ; sur le lien entre la notion d’économie sociale de marché et le cadre d’interprétation de la Cour : F. Martucci, « Faut-il des catégories de l’économie sociale de marché ? Une lecture des catégories de services », in B. Bertrand (dir.), Les catégories juridiques du droit de l’Union européenne, coll. Droit de l’Union, Bruxelles, Bruylant, 2016, pp. 331-360.

(36) Voy. par ex., récemment, sur la marge de manœuvre des collectivités pour recourir à des centrales d’achat, CJUE, 4 juin 2020, Asmel Soc. cons.a r.l. c. Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), aff. C-3/19, pt 56 : « la seule limite que cette directive [2004/18] impose sur le choix d’une centrale d’achat est celle tenant à ce que cette centrale doit avoir la qualité de “pouvoir adjudicateur”. Cette large marge d’appréciation s’étend également à la définition des modèles d’organisation des centrales d’achat, pour autant que les mesures prises par les États membres pour la mise en œuvre de l’article 11 de la directive 2004/18 respectent la limite posée par cette directive, tenant à la qualité de pouvoir adjudicateur de l’entité à laquelle les pouvoirs adjudicateurs entendent faire appel en tant que centrale d’achat ».

(37)Infra, voy. dans la première partie (n° 50), la prise en compte d’impératifs de solidarité pour justifier l’attribution d’un marché sans publicité à un opérateur non concurrentiel ; CJUE, 11 décembre 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 « Spezzino », Associazione nazionale pubblica assistenza (ANPAS),aff. C-113/13, Rec. num.

(38)Infra, voy. dans la deuxième partie (n° 248), l’évolution de la définition du marché de travaux avec le critère de l’intérêt économique direct : CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH c. Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, aff. C-451/08, Rec.,p. I-2673.

(39) CJUE, 18 juin 2020, Porin Kaupunki, aff. C-328/19, Rec. num.

(40)https://simap.ted.europa.eu/web/simap/covid-related-tenders.

(41) Communication de la Commission, Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la Covid-19, JOUE, C 108/11 du 1er avril 2020.

(42) La publication de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire, fondée sur l’habilitation issue de l’état d’urgence sanitaire institué par la loi du 23 mars 2020, procède à des aménagements significatifs. Celle-ci met en place d’importantes adaptations, tant pour la conclusion que pour l’exécution des contrats. Pour les procédures de passation en cours, les délais de réception des candidatures sont prolongées d’une durée suffisante fixée par l’acheteur (sauf impossibilité de décaler le début de prestations), des aménagements peuvent être portés aux modalités de mise en concurrence telles qu’indiquées dans le dossier de consultation (l’ordonnance évoque des « modalités alternatives de mise en concurrence »), le maintien des consultations en cours en cours est encouragé pour permettre aux soumissionnaires de présenter leurs offres dès la fin de l’urgence sanitaire. L’ordonnance, modifiée le 22 avril, entend également aménager de nombreuses règles pour garantir la stabilité des relations contractuelles. Le recours à la résiliation pour faute, de même que l’imposition de pénalités sont exclues si les difficultés d’exécution proviennent des mesures liées à l’état d’urgence sanitaire, la durée des contrats peut être prolongée par avenant jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, les conditions de versement des avances peuvent être modifiées par avenant et leur taux porté au-delà de 60 % du montant du marché ou du bon de commande. Enfin, les règles qui régissent l’équilibre financier des contrats sont également modifiées : par exemple, dans le cadre des contrats de concession, le titulaire peut être dispensé des sommes dues à l’autorité concédante, telles que les loyers, les redevances d’occupation domaniale ou les redevances de contrôle et de sécurité. Sur les ordonnances, voy. H. Rassafi-Guibal, « Crise sanitaire et contrats administratifs quand l’urgence fragilise le droit – À propos de l’ordonnance n° 2020-319 », Revue générale du droit [on line], 2020, n° 51955 ; G. Eckert, « Les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique », Contrats et marchés publics,2020, n° 4 ; F. Lichère, « La commande publique, la crise sanitaire et la relance économique », AJDA, 2020, n° 20.

(43) Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 visant à faciliter temporairement la conclusion de marchés publics. Le décret relève, pendant un an, à 70.000 € HT le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux. Un rehaussement à 100 000 € du seuil de mise en concurrence est également prévu pour les marchés de fournitures alimentaires.

(44) Voy. la présentation transversale des transformations du droit des contrats publics sur le site du Pr. C. Yukins : https://publicprocurementinternational.com/resources-on-covid-19-and-public-procurement.

(45) Voy. sur les marchés conjoints, entre plusieurs États et la Commission, supra, n° 329.

(46) Voy. notre étude, S. de La Rosa, « La lutte contre la fraude et le droit européen de la commande publique », inF. Martucci et F. Picod (dir.), La fraude et le droit de l’Union européenne, coll. Droit de l’UE, Bruxelles, Bruylant, 2017, pp. 213-232.

(47) CJUE, 3 septembre 2014, Baltlanta UAB c. Lietuvos valstyé, aff. C-410/03, Rec. num., pt 49.

(48) En l’état du droit, la passation des marchés est associée, pour déterminer leurs objets, à des codes dits CPV (https://simap.ted.europa.eu/fr/cpv), qui divisent en autant de numéros une multitude d’objets possibles. Dans un arrêt récent Falck A/S, la Cour s’est penchée sur les qualifications de services de secours et de services ambulanciers de transports de patients. La question est très concrète : un service de transport en ambulance doit-il relever de la catégorie « services de secours » ou « services ambulanciers », étant précisé que les premiers services sont exclus du champ des directives et que les seconds relèvent du régime simplifié de passation des marchés publics prévu aux articles 74 à 77 de la directive 2014/24 (CJUE, 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste GmbH, Falck A/S, aff. C-465/17, Rec. num., pt 28). Voy. supra, nos 172 et s.

(49) CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, Telefonadress GmbH c. Telekom Austria AG, aff. C-324/98,préc.

(50) CJCE, 20 mars 1990, Du Pont de Nemours Italiana Spa c. Unità Sanitaria locale n° 2 di Carrara, aff. C-21/88, Rec., p. I-889, pt 11 : un régime préférentiel, « qui favorise les marchandises transformées dans une région déterminée d’un État membre, empêche les administrations et les organismes publics concernés de s’approvisionner pour une partie de leurs besoins auprès d’entreprises situées dans d’autres États membres. Dans ces conditions, il convient d’admettre que les produits originaires d’autres États membres sont discriminés par rapport aux produits fabriqués dans l’État membre en question et qu’il est ainsi fait obstacle au cours normal des échanges intracommunautaires ». Plus largement, dans le champ des directives, une clause de localisation, qui impose des exigences de proximité et d’accessibilité, est contraire aux directives (dir. 2004/18, art. 23), y compris pour des prestations médicales : CJUE, 22 octobre 2015, Grupo Hospitalario Quiron SA, aff. C-552/13, Rec. num., pt 33.

(51) CJCE, 22 septembre 1988, Commission c. Irlande, aff. 45/87, Rec., p. 4958.

(52) CJUE, 8 juin 2017, Medisanus d.o.o, aff. C-296/15, Rec. num., pt 98.

(53) Voy. par ex., Commission européenne, « Des marchés publics pour une économie circulaire. Bonnes pratiques et orientations », 2018.

(54) Commission européenne, Orientations sur la participation des soumissionnaires et des produits de pays tiers aux marchés publics de l’Union, C(2019) 5494 final, 24 juillet 2019.

(55) CJUE, 5 avril 2017, Borta UAB, aff.C-238/15, Rec. num.

(56) Ces évolutions ne conduiront pas nécessairement à une remise en cause des principes fondamentaux : la crise a montré que la transparence demeure centrale pour éviter la captation par des intérêts privés des intérêts publics qui doivent être satisfaits dans l’urgence. L’évolution pourrait plutôt se faire jour par rapport à l’imbrication, jusqu’à présent systématique, de la transparence avec les exigences concurrentielles, voy. l’analyse de L. Foliot Lalliot et C. R. Yukins, « Lessons Learned in Public Procurement. Time for a New Normal ? », George Washington Legal Studies Research Paper n° 2020-53, septembre 2020.