El discurso de los derechos E-Book

José Luis Rey Pérez

• Herausgeber: Universidad Pontificia Comillas
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Biblioteca Comillas, Derecho
• Sprache: Spanisch

Seitenzahl: 517

Veröffentlichungsjahr: 2011

Beschreibung

El discurso de los derechos humanos en la actualidad está muy presente en la política, la filosofía, la economía y el derecho. Esta obra pretende ser una introducción a la teoría de los derechos humanos desde un enfoque práctico, centrado en los desafíos que tienen planteadas las sociedades a comienzos del siglo XXI. El libro se encuentra dividido en tres partes, en la primera se abordan las cuestiones sobre el concepto y los valores morales que fundamentan los derechos. La segunda hace un rápido repaso histórico al reconocimiento jurídico de los derechos desde las primeras declaraciones hasta la actualidad. En la tercera se analizan algunos de los problemas que los derechos tienen planteados como la multiculturalidad, el equilibrio entre libertad y seguridad, la discusión sobre las intervenciones humanitarias, la crisis del Estado de bienestar y la globalización y la tensión entre derechos y democracia.

Leseprobe

EL DISCURSO DE LOS DERECHOS

UNA INTRODUCCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS

Autores:José Luis Rey Pérez

© 2011 UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS

Universidad Comillas, 3

28049 Madrid

ISBN 978-84-8468-406-0

EDICIÓN DIGITAL

Reservados todos los derechos. Queda totalmente prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier sistema de almacenamiento o recuperación de la información, sin permiso escrito de la Universidad Pontificia Comillas.

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. "Tengo derecho a..." Aproximación alconcepto de derechos humanos

2. La dignidad y la libertad humanas

3. La igualdad

4. De las necesidades básicas a los derechos

5. La solidaridad. los nuevos derechos

HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La evolución de los derechos humanos: los procesos de positivación, generalización, internacionalización y especificación

RETOS DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. La universalidad de los derechos humanos y la multiculturalidad

2. La dialéctica libertad-seguridad

3. El derecho a la paz ¿hay guerras justas?

4. Los derechos económicos, socialesy culturales: ¿realidad o ficción? el problemade los derechos sociales en el contextode la globalización

5. La democracia y sus contradiccionesla tensión entre constitucionalismoy democracia

6. La degradación del medio ambiente y la justicia ambiental

PRESENTACIÓN

Este libro surge de las clases de la asignatura de Ética y Derechos Humanos que, desde el curso 2002-2003, he venido impartiendo en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). La asignatura en el plan de licenciatura de 1999 era una optativa que se ofrecía en tercer curso de carrera con 4,5 créditos. Actualmente, con la adaptación de los planes de estudio al proceso de Bolonia, se encuentra integrada en las materias del diploma en International Legal Studies que los alumnos de la especialidad de Derecho y Relaciones Internacionales han de seguir con 3 ECTS.

Las cuestiones de derechos humanos están abiertas al debate. Aunque los derechos puedan resultar claros sobre el papel, cuando se ponen en juego en sociedades democráticas y plurales como en las que vivimos en este comienzo del siglo XXI, nos encontramos con que no nos dan respuestas últimas y definitivas y tenemos que hacer un esfuerzo argumentativo para ver cuáles son las mejores razones para optar por uno u otro derecho. Precisamente, los Estados constitucionales se caracterizan porque, ante todo, su Derecho requiere un esfuerzo de argumentación, de razonamiento. Y este esfuerzo se manifiesta especialmente necesario en el terreno de los derechos. No significa, obvio resulta, que en este campo cualquier cosa, cualquier pretensión, pueda ser asumida. La defensa de los derechos excluye muchas opciones, pero hay otras que necesariamente han de ser debatidas intentando encontrar los mejores argumentos, las mejores razones para ofrecer una respuesta. Se trata de una argumentación con componentes jurídicos y morales y eso la hace particularmente compleja. El mundo de hoy plantea muchos retos a los derechos humanos, no sólo porque todavía no son una realidad, sino porque aún en los países donde estaban teóricamente reconocidos, los derechos corren el peligro de dañarse.

El objetivo de este libro no es dar respuesta a todos los desafíos que tienen los derechos humanos, es algo mucho más modesto. Su propósito pretende ser un mapa de las cuestiones abiertas de los derechos fundamentales, una guía de los problemas que plantean y de las posibles soluciones que se pueden barajar. Su intención es servir de material preliminar para que en clase las ideas surjan, el debate se anime, se escuchen todas las opiniones, se cuestionen y se interroguen las soluciones adoptadas. La competencia genérica que la asignatura tiene asignada de acuerdo con la filosofía del Plan de Bolonia es la capacidad crítica y parece muy lógico que así sea. Porque los derechos han de ser un instrumento que nos permita observar críticamente el mundo en que vivimos para denunciar las injusticias que día a día ocurren en él. El discurso de los derechos dibuja un horizonte utópico al que quizá nunca lleguemos, pero sobre el que es necesario reflexionar para así estar cada día más cerca de alcanzarlo.

Durante estos años he venido desarrollando la asignatura en clase a partir de debates. Para ello, a los alumnos les facilitaba algunos apuntes que debían leerse con carácter previo a la sesión y un texto, una lectura de un autor relevante que resultara polémica, para así avivar la discusión. Luego, un grupo se encargaba en cada sesión de debatir un tema propuesto en relación a esta polémica, sorteando antes qué postura le tocaba defender a cada participante. El objetivo es que todos los alumnos se familiaricen con las diversas argumentaciones y puedan posicionarse luego críticamente frente a aquéllas que menos les convenzan. Creo que esta manera de plantear la asignatura ha permitido a los estudiantes conocer una variedad de planteamientos y ha contribuido a que desarrollen su propia visión sobre muchos temas. Nuestras sociedades democráticas necesitan esa capacidad crítica porque sin crítica no hay democracia.

Este libro es una herramienta para conocer, aunque sea de forma somera, los problemas y conceptos que lleva asociados la teoría de los derechos humanos. En Bolonia el alumno pilota su propio aprendizaje y este libro pretende ser un apoyo y un instrumento que le ayude. De ahí que su planteamiento sea muy expositivo y nada dogmático; de ahí que sobre muchos aspectos controvertidos se presente un elenco de argumentos que puede servir para justificar una u otra postura, de ahí que al final de cada tema se incluya una bibliografía en la que los estudiantes pueden ampliar sus conocimientos (he intentado referir los textos más actuales y mayoritariamente en castellano) y de ahí que al final de cada capítulo se incluya un listado de posibles debates que se pueden llevar a cabo en clase.

Este libro debe mucho a los estudiantes que he tenido durante todos estos años. Ellos han hecho observaciones, preguntas, han aportado argumentos con los que he aprendido muchas cosas. No es cierto que los jóvenes pasen de estos temas, quizá el problema reside en que no tienen cauces para exponer sus inquietudes que, como yo compruebo cada año en clase, son muchas y variadas. Este libro debe mucho también a todo lo que aprendí en el Doctorado en Derechos Fundamentales que seguí en la Universidad Carlos III de Madrid de octubre de 2001 a junio de 2005 y del grupo de profesores e investigadores que forma el Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas" que tan buena divulgación e investigación realiza sobre los derechos. De ellos, necesariamente tengo que nombrar a Gregorio PecesBarba, que es su alma mater, a Eusebio Fernández, y a los dos últimos directores del Instituto, Rafael de Asís y Francisco Javier Ansuátegui que fue además mi director de tesis y para el que sólo puedo tener siempre palabras de agradecimiento por lo mucho que se aprende a su lado. Y debo mucho también a María Eugenia Rodríguez Palop, de la que heredé la asignatura cuando se fue a la Universidad Carlos III y que de alguna forma ha marcado su planteamiento docente y teórico.

Sólo me queda esperar que este libro cumpla con el modesto objetivo con el que ha sido escrito.

Madrid, febrero de 2011.

LA FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. "Tengo derecho a..." Aproximación alconcepto de derechos humanos

En la política, en la sociedad, todo el mundo invoca los "derechos humanos" como argumento para dar fuerza a sus reivindicaciones o a sus pretensiones. Ahora bien, ¿quieren decir lo mismo George W. Bush y Amnistía Internacional cuando hablan de derechos humanos? A primera vista parece que no. Y si lo que se pretende es estudiar los derechos humanos la primera tarea será delimitar conceptualmente nuestro objeto de estudio, ver sus posibles significaciones y fundamentaciones. Conocer todas ellas nos permitirá -o noadoptar una toma de postura frente a la realidad de los derechos humanos. O, al menos, saber qué quieren decir nuestros interlocutores cuando recurren a un término que es, sin duda, emotivo.

1.1. UN TÉRMINO CONFUSO

El término "derechos humanos" resulta problemático al menos por dos motivos: porque tiene diversas significaciones y porque además existen distintas palabras que quieren expresar su concepto, esto es, que se utilizan como sinónimas: derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, derechos fundamentales, derechos morales, derechos del ciudadano... Todas estas expresiones no son casuales. Provienen de un determinado contexto social o histórico y en algunos casos su uso denota una determinada toma de postura en cuanto al fundamento de los derechos humanos.

Sin embargo, la expresión más usada es la de "derechos humanos". Y con ella lo que se pretende decir son, al menos, dos cosas. Cuando, por ejemplo, en el contexto de una dictadura se dice que tenemos derecho a asociarnos, no se está diciendo que el ordenamiento jurídico recoja en una norma positiva tal derecho. Aquí el término derecho, derecho humano, se está utilizando para referirse a una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana digna. En este contexto, el término tiene una significación moral. Pero podemos referirnos a los derechos humanos haciendo referencia a su integración o su realidad como derecho jurídico. Eso hacemos cuando afirmamos que los derechos humanos están recogidos en el Título I de la Constitución Española. Aquí el derecho de asociación es ya un contenido normativo, es una norma jurídica integrada en su correspondiente sistema. Dependiendo de en qué lado de esta ambigüedad hagamos recaer el concepto de "derecho" (esto es, dependiendo si el término "derecho" lo incluimos en el ámbito de la moralidad o lo restringimos al campo de lo jurídico), estaremos optando por una visión iusnaturalista o positivista (1) . En los escritos sobre los derechos humanos, ambos sentidos suelen mezclarse, entre otras cosas, porque el objetivo siempre es que un derecho moral termine por plasmarse en uno jurídico. Por ello, hay autores que utilizan el término derecho humano cuando se quieren referir a esa pretensión moral justificada y el término derechos fundamentales, cuando se refieren a una norma jurídica que ha positivizado tal valor moral.

Junto a estos dos términos, derechos humanos y derechos fundamentales, nos encontramos otras denominaciones que también merece la pena aclarar someramente.

Derechos naturales: Quizá éste fue el término original con el que se empezó a hablar de derechos humanos. Con esta expresión se quiere decir que el ser humano tiene unos derechos por el simple hecho de ser persona que se derivan de su naturaleza. Estos derechos se poseen con carácter previo a su reconocimiento por parte del Estado, es decir, se tienen al margen de que el Derecho positivo los reconozca. Constituyen, pues, una realidad objetiva. Como se puede apreciar, el uso de la expresión "derechos naturales" se corresponde con una visión iusnaturalista del Derecho. Sin embargo, dentro del iusnaturalismo encontramos también una diversidad de posiciones. Si en la Edad Media, se consideraba que el origen de estos derechos se encontraba en Dios, pues eran manifestación de la ley eterna, con la llegada de la Ilustración, el fundamento de estos derechos se sitúa en la razón humana.Como ser racional, el hombre tiene derecho a la vida, libertad y propiedad (Locke) y el Estado, el pacto social, se hace precisamente para lograr que el Derecho positivo proteja los derechos naturales. El Derecho positivo funciona así como "el brazo armado de la moral".En la actualidad, esta denominación sigue vigente y para muchos autores, la justificación de los derechos positivos hay que buscarla en su concorcolab. de R. de Asís, C. Fdez. Liesa y Á. Llamas. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1995, pp. 21-22.dancia con los naturales. En el ámbito anglosajón, por ejemplo, se habla de moral rights, de derechos morales, entendiéndose como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser personas y que posteriormente han de ser recogidos, reconocidos y garantizados por el poder político y por el Derecho positivo. Al hablar de derechos morales se hace un uso del término "derecho" que va más allá de lo jurídico; esto es, al hablar de derechos morales se habla de derechos que pertenecen a un sistema normativo ético o moral y no estrictamente jurídico y que se sitúan por encima de éste. Así, Dworkin entiende los derechos morales como triunfos porque se pueden hacer valer frente a cualquier derecho positivo o legal, aunque sea fruto de una decisión democrática; son, por tanto, derechos "contra la mayoría" (2) .

Peces-Barba (3) ha criticado este concepto porque considera que mezcla y confunde el plano moral con el plano jurídico. En efecto, él señala cinco razones para desestimar la expresión derechos morales como designación del fenómeno derechos humanos:

Es difícil distinguir la expresión derechos morales del concepto de derechos naturales, por lo que utilizar la denominación derechos morales sería apostar por el iusnaturalismo. Sin embargo, el propio Peces-Barba señala un importante rasgo que los diferencia. Cuando se invoca un derecho moral no se está afirmando automáticamente que se trata de una realidad jurídica (cosa que sí hacen quienes hablan de derechos naturales). Lo que se afirma en el caso de los derechos morales es que si no tienen protección jurídica deberían tenerla.Se trata de una terminología reciente importada de una cultura jurídica, la anglosajona, ajena a la cultura continental. Parece que en la cultura continental el uso del término derecho queda limitado al ámbito de lo jurídico. Peces-Barba critica que por evitar identificar los derechos humanos con el derecho positivo (esto es, el efectivamente recogido en normas jurídicas) se desprecie precisamente el llamado Derechos de los derechos humanos (la tradición que ha venido recogiendo en textos jurídicos las pretensiones morales que recogen determinados derechos). Sin embargo, esto no es del todo exacto, pues en cierto sentido al utilizar la expresión "derechos morales" se está reclamando la positivación de sus contenidos.La expresión "derechos morales" predispone a una aproximación racional, abstracta y ahistórica de los Derechos que prescinde de sus conexiones con la evolución de la realidad social. Ésta quizá sea una de las críticas más indiscutibles. No obstante, atender a esos cambios no puede llevarnos a un relativismo ético en el que "todo vale". Precisamente los autores que prefieren hablar de derechos morales, aunque prestan atención a la evolu ción social, hacen hincapié en la unidad de unos valores humanos fundamentales y la universalidad de unas exigencias éticas básicas que son las que fundamentan las sucesivas generaciones de derechos humanos.En relación con lo anterior, Peces-Barba critica que al ser derechos previos al Estado queden reducidos a derechos de autonomía (derechos liberales) y no den cabida a los derechos de participación (derechos de raíz democrática) y a los derechos económicos, sociales y culturales (derechos de raíz socialista). Sin embargo, hay autores como Rodríguez-Toubes que han defendido el dinamismo de los derechos morales, reconociendo sus diversas manifestaciones históricas a la vez que defendiendo su profunda unidad fundamental (4) .Al usarse la expresión de "derechos morales" se confunden los planos jurídico y moral, cuya distinción -no separación- ha caracterizado la tradición Ilustrada. Sin embargo, los derechos morales carecen de relevancia jurídica, son exigencias éticas que debido a su importancia moral se deben incluir en las normas positivas. Derechos públicos subjetivos. Éste es un término menos utilizado y con un carácter más técnico, proveniente de la doctrina alemana, concretamente de la Escuela Alemana de Derecho Público en la segunda mitad del siglo XIX. Sólo se puede entender analizando la noción de "status" propuesta por Jellinek. De acuerdo con su teoría, el individuo adquiere personalidad jurídica gracias a la atribución de ésta por parte del Estado.El Estado preexiste al derecho subjetivo del individuo y éste sólo se convierte en sujeto de derecho mediante la acción del Estado. A partir de esta concesión de personalidad jurídica, el individuo se encuentra en su relación con el Estado en distintas situaciones que se denominan status.¿Cuáles pueden ser estos status? Status subjectionis: el individuo está en una posición de total sujeción y sometimiento al Estado. Es un sujeto pasivo que se limita a recibir las normas que emite el Estado en uso de su potestad.Este status se va reduciendo a medida que se desarrolla la personalidad individual desde el punto de vista jurídico. El poder del Estado se ve limitado y no puede entrar en determinadas esferas de libertad individual reservadas al sujeto; estamos ante un nuevo status, el status libertatis.Un paso más allá lo constituye el status civitatis, donde el Estado reconoce al individuo la capacidad jurídica de pretender que el poder estatal actué en su favor.Y el cuarto status es aquel en el que el individuo se sitúa cuando el Estado le reconoce la capacidad de actuar por cuenta del Estado, es el status activae civitatis, en el que el individuo participa en el interior del Estado como un órgano del mismo. Los derechos públicos subjetivos consistirían en pretensiones jurídicas como consecuencia de las circunstancias jurídicas del sujeto, por lo tanto, sólo existirían en el status civitatis y en el status activae civita- tis, que es donde el sujeto puede jugar algún papel frente al Estado.Esta categoría que, como se observa, conlleva un importante aparato de teoría jurídica, resulta inadecuada para referirse hoy a los derechos humanos por ser éste un concepto más amplio y complejo. La categoría de derechos públicos subjetivos sólo puede cuadrar con los derechos individuales y de participación, pero no es capaz de abarcar los derechos sociales, económicos y culturales, es decir, aquellos derechos que establecen un "deber hacer" para el Estado. Además, en los derechos públicos subjetivos no es la soberanía popular la que limita el poder del Estado, sino que es éste el que se autolimita. Eso significa que en una dictadura pueden existir derechos públicos subjetivos si el poder decide renunciar voluntariamente a alguna esfera de su imperio.Pero sólo en una situación democrática en la que el paradigma sea la soberanía popular, pueden existir derechos humanos. Libertades públicas. Esta expresión se utilizaba históricamente para referirse a los derechos corporativos de los gremios o de los habitantes de las ciudades. Más tarde, con la llegada de la Modernidad, su uso se extiende a los derechos individuales. Sin embargo hoy es una expresión incompleta que hace referencia únicamente a algunos derechos humanos, quedando fuera los derechos de participación y los de prestación (5) .

1.2. UN CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

1.2.1. Concepto dualista de los derechos humanos

El discurso de los derechos siempre se hace desde algún punto de partida, desde una concepción acerca de cuál es su fundamento y cuál es su finalidad. En el ámbito de lo jurídico, es tradicional enfrentar dos visiones sobre el Derecho: la iusnaturalista y la positivista (hay, además, otras como la realista o aproximaciones al sistema jurídico desde la hermenéutica). El modelo iusnaturalista busca el fundamento del sistema jurídico y de los derechos en una realidad anterior al Derecho, previa y superior. Esa realidad puede ser la naturaleza (la naturaleza de las cosas) o los valores éticos, morales o religiosos. Como ha señalado Nino, el iusnaturalismo defiende dos tesis: por un lado, parte de la asunción de una posición objetivista moral, existen unos valores morales universales y objetivos asequibles al entendimiento humano que son los que delimitan lo que puede entenderse como válido jurídicamente. Por otro, existe una conexión necesaria entre Derecho y moral, una norma inmoral no puede ser considera plenamente como jurídica (6) . Por su parte, el modelo positivista, al menos en su versión más extrema, sólo atiende a lo regulado por la norma jurídica, se da una separación entre Derecho y moral, es el propio sistema jurídico el que determina las condiciones de validez. Lo que interesa es lo reconocido por la ley, hay una separación estricta entre las esferas moral y jurídica. El positivismo ideológico, cuyo máximo representante es Kelsen, se ha identificado con una postura relativista en lo que hace a la moral. Kelsen rechazaba la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral, defendida por los iusnaturalistas, porque como la moral cambia de un grupo social a otro, de un momento histórico a otro, de una cultura a otra, no podemos hacer depender el concepto de Derecho de algo variable como son los valores morales. Sin embargo, hoy en día no todos los que defienden la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral (la tesis principal que caracteriza el positivismo jurídico) se inscriben en las filas del relativismo moral. Se puede ser un objetivista y pensar que existen valores morales universales, objetivos y absolutos y, al mismo tiempo, sostener que lo que es o deja de ser Derecho, es algo que establece el propio sistema jurídico sin necesidad de remitirse a lo moral. Ésta es la tesis que ha sostenido lo que se conoce por positivismo metodológico, que hace posible mantener una separación entre Derecho y moral sin necesidad de defender que los valores morales universales no existen. Un ejemplo de esta postura sería, por ejemplo, Hart (7) .

Con la inclusión de catálogos de derechos en los textos constitucionales tras la II Guerra Mundial, se ha abierto el paso a lo que algunos autores han denominado un cambio de paradigma jurídico: el paso del Estado legislativo al Estado constitucional de Derecho. En este último modelo, que es el que tenemos en la mayor parte de los Estados, la regla de reconocimiento deja de ser únicamente formal, para incluir cuestiones de contenido, de moralidad. Cuando en las Constituciones se incluyen catálogos de derechos y se protegen de manera especial, la validez de una norma inferior a la Constitución se tiene que examinar ya no únicamente desde el plano de su adecuación formal, sino también comprobando si su contenido va contra esos contenidos de moralidad juridificados en forma de derechos fundamentales. Por ello se dice que los sistemas jurídicos contemporáneos, propios de los Estados constitucionales, son sistemas mixtos, pues son, al mismo tiempo, sistemas dinámicos (que era como Kelsen entendía los sistemas jurídicos) y estáticos. En los Estados constitucionales, por tanto, se pone de manifiesto la conexión entre Derecho y moral y donde reside esta conexión es en los derechos fundamentales, que son la juridificación de una serie de valores morales universales: "lo que [...] llamaremos rematerialización constitucional representa una premisa insoslayable para el desarrollo de la dimensión sustancial de la democracia [...] que consiste básicamente en someter el juicio de validez de las leyes no sólo a criterios formales o relativos al órgano competente y al procedimiento ( quién legisla y cómo lo hace), sino también a los criterios sustantivos o de contenido que proporcionan los derechos constitucionales, tanto los civiles y políticos como los sociales" (8) .

Los derechos juridificados aparecen así como un lugar en el que Derecho y moral se encuentran. Por ello, en las páginas que siguen se asumirá lo que en la doctrina española se conoce como concepto dualista de derechos humanos. La ventaja de este modelo es precisamente que sirve de puente entre lo estrictamente moral y lo exclusivamente jurídico facilitando la forma de abordar los problemas tanto jurídicos como morales que conlleva el discurso de los derechos. Peces-Barba fue el autor que acuñó el concepto dualista de los derechos, que él enmarca en una visión positivista metodológica o corregida del Derecho, esto es, un positivismo que sigue sosteniendo la separación conceptual entre Derecho y moral, pero asume también el objetivismo moral; la separación entre los dos órdenes no depende de la relatividad de los valores morales. Su concepción parte de una idea clave: los derechos humanos no son propiamente tales hasta que no están positivizados. A partir de ahí asume la necesidad de una valoración filosófica y ética de la legislación positiva, pero teniendo en cuenta la independencia de ambos ámbitos. De acuerdo con esta idea, los derechos humanos serían pretensiones morales justificadas (que recogen los valores universales y objetivos de dignidad, libertad, igualdad, seguridad y solidaridad) que han sido reconocidas por el ordenamiento como jurídicas, esto es, como normas de Derecho imperativas. Habrá por tanto pretensiones morales que todavía no sean derechos porque aún no se les ha dado reconocimiento jurídico. Para hablar de derechos en sentido jurídico (como derechos fundamentales) y no moral (como derechos humanos, morales o naturales) es necesario que estén recogidos por normas jurídicas válidas, vinculantes e imperativas pertenecientes al ordenamiento. De esta forma, podemos distinguir dos órdenes de análisis:

El Derecho de los derechos humanos, que nos remite al ordenamiento jurídico positivo; aquí la fundamentación se conecta con la validez jurídica, se trata de examinar la validez formal de las normas que incluyen derechos. Es éste también el ámbito donde hay que examinar las dimensiones sustanciales de los Estados constitucionales a las que antes se ha hecho referencia.La Filosofía de los derechos humanos que nos sitúa en un plano extrajurídico, en el plano de la ética, de la filosofía moral, de los valores morales a los que se llega a través de la argumentación racional (9) .

Los valores morales existen previamente al Derecho positivo, pero su existencia no es jurídica, es sólo ética. Los valores pasan a constituir auténticos derechos humanos cuando son incorporados por los ordenamientos positivos. Un valor moral con la pretensión de constituir un derecho humano que todavía no ha sido positivizado, es un derecho humano incompleto, no se puede hablar de él como derecho con sentido pleno. Esta manera de ver las cosas nos permite además examinar los derechos en la historia y ver la evolución que ha existido en su reconocimiento jurídico. Peces-Barba pretende distinguir los planos jurídico y moral y a la vez reconocer sus implicaciones y sus vinculaciones:

"No tendrá sentido hablar de la fundamentación de un derecho que no sea luego susceptible en ningún caso de integrarse en el Derecho positivo. Tampoco tendrá sentido hablar del concepto de un derecho, al que no se le pueda encontrar una raíz ética vinculada a las dimensiones centrales de la dignidad humana" (10) .

Por lo tanto, no sólo es necesario que exista una pretensión moral justificada para hablar de derechos humanos, es necesario además que esa pretensión sea susceptible de integrase en una norma jurídica. Así, puede existir una pretensión moral justificada que sin embargo todavía no se encuentre juridificada. Estamos entonces ante una moral crítica que constituye la filosofía de los derechos humanos y que presiona a través de los ciudadanos, de los pensadores, de las asociaciones, para que el Estado la asuma como norma, pasando así a formar parte de su Derecho positivo.

Recientemente, Peces-Barba ha añadido una tercera dimensión a su concepto de derechos humanos, la dimensión de la eficacia, de ahí que se denomine su teoría trialismo o, como él prefiere llamarla, visión integral de los derechos. Esto significa que sólo podremos hablar plenamente de derechos humanos cuando estemos ante una pretensión moral justificada, reconocida en una norma jurídica y que, además, pueda ser eficaz, ya que la justicia y la validez necesitan de la eficacia. La eficacia viene ligada con la escasez; en un contexto de escasez como en el que nos movemos, puede que una pretensión no se pueda hacer real y posible y, por lo tanto, que no se pueda garantizar un contenido igualitario a los derechos. Así, la escasez afecta a la posibilidad de considerar a la pretensión moral de que se trate como generalizable, es decir, como convertible en ley general (11) .

De acuerdo con la visión integral, los derechos humanos son:

una pretensión moral justificada, que se centra en una serie de valores. Esta pretensión se construye a partir de la reflexión racional ofrecida por la filosofía moral, política y ética.un subsistema dentro del sistema jurídico, con lo que exige la existencia de una obligación impuesta por una norma jurídica. Significa que la pretensión moral justificada se puede incorporar a una norma jurídica, de tal forma que obligue a sus destinatarios y se pueda garantizar y se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos titulares concretos.una realidad social, con lo que exige la armonía con los factores sociales, económicos o culturales. Esto significa que los factores sociales condicionan la justicia y la moralidad de las normas, sobre todo en lo que se refiere a su contenido igualitario. Exige por tanto la realizabilidad de la pretensión recogida en la norma jurídica (12) .

Se ha criticado a la visión de Peces-Barba que el fundamento último sobre el que hace recaer los derechos son una serie de valores morales derivados de la idea de dignidad humana (la libertad, la seguridad, la solidaridad, la igualdad), pero que, sin embargo, aunque analiza estos valores no logra dar con su fundamento último. Admitido que detrás de la idea de derechos humanos subyace un aprecio por los valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad, los cuales se realizan cuando esos derechos están protegidos, pero no se nos ofrece una fundamentación de ellos. A lo sumo, se los considera asentados en nuestras intuiciones, que sólo es preciso resaltar y clarificar, pero las intuiciones no son suficiente fundamentación para quien no las comparte, como tampoco lo es la "naturaleza" para el que la ve o la entiende de otra manera que el que la invoca. En cualquier caso, la tarea de fundamentación de estos valores se plantea como una tarea ética que no por ello desautoriza la idea de que los derechos humanos se asienten sobre esos valores. Una cosa sería el fundamento de los derechos (los valores) y otra el de los propios valores; esto último es lo que habrá que indagar y es una tarea puramente filosófica y no jurídica.

Se ha criticado este último concepto señalando que sitúa en un mismo plano economía (la escasez), moral y Derecho, lo que puede llevar a negar la juridicidad de determinadas pretensiones de igualdad contenidas en los derechos sociales, económicos y culturales. Siendo importante la dimensión de la eficacia, de la posibilidad de realizar el contenido de los derechos, quizá convendría ubicarla en otra institución cercana a los derechos pero a ellos supeditada: las garantías. El reconocimiento jurídico de los derechos exige que se acompañe de la institución de unas garantías que los hagan efectivos y reales. Así tendríamos garantías jurisdiccionales (que Ferrajoli denomina secundarias y que se ponen en marcha cuando el contenido del derecho se vulnera (13) ) y primarias que son las distintas instituciones a través de las cuales se hace efectivo el contenido de los derechos. En las garantías la eficacia y hasta la eficiencia económica son centrales: entre las distintas garantías que hacen efectivo y real el contenido de los derechos optaremos por aquellas que sean más eficientes y supongan un mejor aprovechamiento de los recursos escasos. Las garantías son más cambiantes que los derechos, pues han de adaptarse constantemente a los contextos sociales y económicos. El Derecho y la Moral se sitúan así por encima de la economía, determinan qué opciones económicas son viables y compatibles con los derechos y cuáles quedan fuera del marco general de justicia social que éstos marcan.

1.2.2. Algunos rasgos de los derechos humanos

Por tanto, por lo visto hasta el momento, podemos hacer nuestra la ecléctica definición propuesta por Pérez Luño según la cual, "los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional" (14) . Vamos a plantear ahora algunos de sus rasgos, únicamente de forma introductoria, pues de muchos de ellos nos ocuparemos con más detenimiento en los siguientes capítulos.

La titularidad. Los derechos humanos se predican, a priori, de todos los seres humanos. Tenemos así la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948 cuyos titulares son todos los hombres y mujeres sin excepción.No obstante, históricamente, ha habido siempre exclusiones. La DeclaA. Greppi. Madrid: Trotta, 1999.Madrid: Tecnos, 2007, pp. 17-18.ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en Francia en 1789, aunque se pretendía universal excluía de la titularidad de algunos derechos a las mujeres y a ciudadanos sin un determinado nivel de renta. Como se verá en el capítulo sexto, la progresiva extensión de los titulares de los derechos es lo que se conoce como generalización.Y aunque hoy estemos más cerca de la misma, no podemos decir que se haya alcanzado del todo. En nuestros días, por ejemplo, la ciudadanía (y la diferencia entre derechos del ciudadano y derechos del no ciudadano) genera exclusiones, se habla también de hasta qué punto los animales no podrían ser titulares de algunos derechos, etc. Sobre estos problemas se volverá más adelante. En este punto introductorio vamos a limitarnos a señalar que los titulares son las personas o agentes morales, esto es, todos los seres con capacidad potencial para tener conciencia de su identidad como titular independiente de intereses y para ajustar su vida a sus propios juicios de valor. Esto significa que los niños y los discapacitados también son titulares de derechos ya que aunque no presentan esa capacidad en acto, sí la poseen potencialmente. Aunque sea algo tautológico, podemos decir que los derechos humanos son aquellos que uno tiene por el hecho de ser humano, de ser persona.Si admitimos esta idea, los derechos humanos serían individuales. ¿No pueden entonces los colectivos ser titulares de derechos? Si atendemos a la Declaración Universal de 1948 comprobaremos que todos los derechos son de titularidad individual. Tanto los derechos civiles y políticos, como los sociales, serían individuales, porque son los individuos y no los grupos los que tiene derecho a la libertad de expresión, a la educación o al trabajo. No obstante, los individuos formamos parte de grupos y de comunidades. La pertenencia a estas comunidades es algo muy relevante para nuestra formación y nuestra vida, para vivir de forma plena la existencia. Esto ha puesto sobre la mesa si los colectivos pueden ser considerados como titulares de derechos, un debate que, como se verá, se ha acentuado con la cuestión de la multiculturalidad.La teoría clásica de los derechos tiene una raíz liberal y por ello entiende que sólo los individuos poseen derechos, aunque algunos de estos derechos precisen un ejercicio colectivo. Hablar de derechos colectivos sólo tendría sentido si lo hacemos en un sentido metafórico. Sin embargo, esta idea es criticada por los comunitaristas para los que las comunidades culturales tendrían derechos.El problema no es tanto si los grupos pueden o no ser titulares de derechos, como los posibles conflictos que se pueden plantear en el caso de que se produzca un choque entre un derecho colectivo y uno individual. El tema de los derechos colectivos hay que plantearlo diferenciando si estamos refiriéndonos a restricciones internas o externas (según la expresión acuñada por el filósofo canadiense Kymlicka (15) ).Las restricciones internas son aquellas que impone un grupo o colectivo limitando la libertad de los miembros de ese colectivo en nombre de la solidaridad del grupo. Las externas suponen la protección de un grupo o cultura minoritarios frente a la decisión de uno mayoritario.Mientras que las primeras no son compatibles con los fundamentos de los derechos humanos, las segundas sí lo son y es en este contexto donde se puede situar el debate sobre los derechos colectivos. La universalidad. Se suele decir que los derechos humanos son universales, ahí tenemos, por ejemplo, la Declaración universal de los derechos humanos. Sin embargo, cuando hablamos de la universalidad lo estamos haciendo desde una perspectiva moral: los derechos humanos pertenecen a cualquier ser humano que reúna las condiciones de titularidad sin excepciones posibles. La universalidad en el plano moral choca con la realidad del plano jurídico. Históricamente, han sido muchos colectivos los que se han visto excluidos del disfrute de derechos; en el planeta hay todavía muchos países que no los reconocen. Por lo tanto, la universalidad es una aspiración moral más que una realidad, algo que debería ser alcanzado, aunque todavía estemos muy lejos de ello. Los derechos humanos son universales en sentido moral, pero no lo son en sentido jurídico. La aspiración y la lucha por los derechos, debería llevarnos a ir acortando esta distancia. Su carácter absoluto. También se suele decir que los derechos humanos son absolutos, esto es, prevalecen sobre otras consideraciones morales, aunque pueden ser desplazados por otros derechos en el objetivo de conjugar diversos derechos. Como contienen un contenido moral de indudable importancia, los derechos humanos prevalecerían sobre cualquier otra consideración de orden práctico, como pueden ser consideraciones de corte utilitarista o económico. No obstante, no hay derechos absolutos; ni siquiera el derecho a la vida, tiene tal carácter pues todos los ordenamientos contemplan en su legislación penal la legítima defensa. Los derechos además entran en colisión unos con otros y hay que hacer un juicio de ponderación para ver en cada caso concreto qué derecho tiene más fuerza. Por lo tanto, no se puede decir que los derechos sean absolutos si no hacemos ninguna precisión. Cuando hablamos del carácter absoluto de los derechos humanos, lo que queremos decir es que dada su importancia moral, van a prevalecer sobre otro tipo de consideraciones, pero al mismo tiempo, los derechos tendrán límites y excepciones, que se plantean en lo que Dworkin denominó "casos difíciles", esto es, conflictos de derechos.De ahí que las cuestiones relativas a los derechos exijan un esfuerzo de argumentación jurídica y moral para dar respuesta a los conflictos entre derechos que se plantean en los casos particulares. Como señala Prieto, "tan sólo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una jerarquía móvil o axiológica, y afirmar que en el caso en concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria" (16) . Su carácter inalienable. Los titulares de los derechos no pueden renunciar a ellos o traficar con ellos; tienen la obligación de respetarlos en los demás y en sí mismos. Esto plantea algunas dudas en relación con los límites de la autonomía y determinados derechos, como el derecho a la vida; se plantea, por ejemplo, un debate acerca de la tensión existente entre la protección de la vida y su libre disponibilidad. En cualquier caso, podemos decir que los derechos tienen, por lo menos, una vocación de inalienabilidad. La nómina de los derechos. ¿Cuáles son los derechos que tenemos? Tradicionalmente se suele distinguir entre derechos civiles, políticos y sociales en lo que se ha denominado una visión generacional de los derechos que haría referencia al momento histórico en el que cada uno de este grupo de derechos fue reconocido. Como se verá en el capítulo seis, la visión generacional de los derechos presenta muchos problemas. Por tanto, si queremos saber qué derechos tenemos en un sentido no meramente moral, sino jurídico, tendremos que recurrir al ordenamiento de cada Estado. Y, por encima de ellos, tendremos que acudir a los documentos internacionales que han venido recogiendo los derechos, sobre todo tras la II Guerra Mundial. En este sentido, los textos de referencia siguen siendo la Declaración de Universal de Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas y los Pactos Internacionales de Derechos civiles y políticos y de Derechos económicos, sociales y culturales que fueron abiertos a la firma de las naciones en 1966 y entraron en vigor en 1976.Como un mínimo indispensable, las personas deben estar vivas. Esto exige el reconocimiento del derecho a la vida (art. 3 de la Declaración de 1948), el derecho a la alimentación (art. 22), así como el derecho a la salud y la seguridad social (art. 25). Para ser tratado con respeto, el ser humano tiene que ser reconocido como persona y miembro de la sociedad; de esta exigencia se deriva la prohibición de la esclavitud (art. 4) y de las torturas o tratos inhumanos o degradantes (art. 5).Además es necesaria la protección de la familia, que es la unidad social fundamental (art. 16), así como el reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 16) y de la nacionalidad (art. 15). El trato con respecto exige la prohibición de la discriminación por cualquier motivo (arts. 2 y 7). Las libertades de pensamiento, conciencia, religión, opinión, expresión, reunión y asociación reconocidas en los artículos 18, 19 y 20 de la Declaración protegen la autonomía personal que también protege el derecho a la educación (art. 26). Si esta autonomía se plasma en el colectivo, hemos de reconocer los derechos de participación política (art. 21). El derecho al trabajo (art. 23) y la protección del trabajador (art. 24) son condiciones de la participación económica. Asimismo, el artículo 27 protege el derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad. Finalmente, la idea de autonomía y de igualdad requiere también el reconocimiento de una serie de derechos procesales que protejan al individuo frente al aparato coactivo del Estado, tales como el derecho a la presunción de inocencia o a la tutela judicial efectiva (arts. 8-11). La carta de derechos de la Declaración de 1948 hoy se considera que es el mínimo requerido para gozar de una vida digna. No obstante, hay quienes han señalado que esta carta se ha quedado obsoleta debido a los avances y cambios tecnológicos, económicos y sociales vividos en los últimos sesenta años.Estos rasgos sucintamente presentados plantean multitud de problemas y de cuestiones que serán analizados en sucesivos capítulos.

1.3. LA ESTRECHA RELACIÓN ENTRE CONCEPTO Y FUNDAMENTO. UN BREVE APUNTE SOBRE EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Ya se puede haber comprobado que en función de la idea que tengamos del fundamento último de los derechos, así utilizaremos uno u otro concepto. Concepto y fundamento son dos materias íntimamente ligadas y no es posible abordar una de ellas sin incidir en la otra. Por lo tanto, parece inútil tratar de ofrecer un concepto de espaldas a su fundamentación o un concepto que pueda ser válido para todas las fundamentaciones posibles. Incluso si optásemos por definir los derechos humanos en función de los derechos recogidos en los textos normativos ya estaríamos apostando por una determinada fundamentación.

Fundamentar es ofrecer razones, argumentar a favor de algo. Pero sería vano tratar de encontrar fundamentos absolutos. Lo que está argumentado para uno puede no estarlo para otro ya que la apreciación que cada uno haga depende de los paradigmas de racionalidad que maneje. Por eso, cuando se fundamenta, se trata de buscar razones, no la adhesión sentimental del interlocutor. La tarea de la fundamentación es una tarea dialéctica en la que lo que se busca son las mejores razones, aquéllas que levanten una adhesión generalizada.

Concepto y fundamento son así dos elementos unidos. El fundamento nos dice el por qué de los derechos, la razón última de su existencia. El concepto nos dice lo qué son, cómo y para qué se articulan. La unión de estos dos términos refleja el carácter ambiguo de los derechos, su dimensión ética y su dimensión jurídica. Efectivamente, en todos los derechos, podemos apreciar una dimensión teleológica y otra funcional. La primera se identifica con la tradición ética de determinados valores como la dignidad, libertad e igualdad. Esto constituiría el fundamento último de todo derecho. La dimensión funcional hace referencia a que el reconocimiento de los derechos por el ordenamiento se convierte en un instrumento legitimador del propio ordenamiento. Y aquí juega un papel importante el qué de los derechos.

En el fondo, buscar el por qué de la importancia moral y de la universalidad de los valores de dignidad, igualdad, libertad, seguridad y solidaridad es una tarea que corresponde a la filosofía moral. Hay autores, como Norberto Bobbio, que consideran que esta discusión ha sido superada tras la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: "después de esta Declaración el problema de los fundamentos ha perdido gran parte de su interés. Si la mayor parte de los gobiernos existentes está de acuerdo en una declaración común, es signo de que han encontrado buenas razones para hacerlo [...] El problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosófico sino político" (17) . Sin embargo, puede resultar útil tener clara la idea del fundamento porque eso nos da más fuerza para defender los derechos. Y así, desde la ética encontramos diversos argumentos que tratan de explicar la razón de estos derechos. Podemos citar, someramente, la fundamentación objetivista que apoya los derechos en la existencia de una serie de valores morales que son objetivos, universales y absolutos. Ésta es, por ejemplo, la fundamentación que de los derechos nos ofrece el cristianismo. Junto a ésta, encontramos también una fundamentación subjetivista que encuentra su origen en el racionalismo de la Ilustración y que convierte a la razón en el instrumento adecuado para llegar a dar una explicación del porqué de la importancia de estos valores. Junto a estas estrategias que podemos considerar como clásicas, en los últimos años se ha puesto el acento en la fundamentación intersubjetivista que basa la búsqueda de la verdad en la posibilidad de llegar a un consenso sobre la misma y la fundamentación de los derechos a partir de las necesidades básicas, conectando así el discurso moral con la realidad concreta del ser humano. En este intento de fundamentación de los derechos a partir de las necesidades nos detendremos en el capítulo cuarto (18) .

1.4. Ideas clave

- Existen muchas maneras de denominar a los derechos humanos: derechos naturales, derechos morales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas. Optar por una denominación implica sostener una visión sobre su concepto y fundamento.

- Cuando hablamos de derechos humanos podemos estar refiriéndonos a una pretensión moral o a un contenido normativo. De ahí que el concepto de derechos humanos sea ambiguo.

- El término original para referirse a los derechos humanos fue el de derechos naturales. Los derechos naturales los tenía la persona con carácter previo a su reconocimiento por el Estado y se poseían por el carácter racional de los seres humanos.

- Concepto y fundamento de los derechos humanos están íntimamente ligados. No es posible abordar uno sin incidir en el otro. El fundamento hace referencia al por qué, mientras que el concepto hace referencia al qué de los derechos.

- De acuerdo con una visión dualista, los derechos humanos son pretensiones morales justificadas recogidas en el ordenamiento como normas de Derecho imperativas.

- La visión integral, a estos dos rasgos, añade el de la realizabilidad, el de la eficacia. No obstante, la realizabilidad pertenece a la institución de las garantías primarias, las instituciones a través de las cuales se hace efectivo el contenido de los derechos.

- Los derechos humanos son individuales. Sólo cabe hablar de derechos colectivos en un sentido metafórico y como protección de un grupo minoritario frente a grupos mayoritarios.

- La universalidad de los derechos pertenece al campo de la moral.

- Los derechos humanos no son absolutos. Prevalecen frente a otro tipo de consideraciones pero presentan límites y excepciones y en los casos concretos muchas veces exigen un esfuerzo de ponderación.

- Los derechos humanos presentan una vocación de inalienabilidad.

- La Declaración Universal de 1948 recoge un mínimo de derechos civiles, políticos y sociales.

1.5. Para saber más...

ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., Poder, Ordenamiento jurídico, derechos. Madrid: Instituto de derechos humanos "Bartolomé de las Casas"-Dykinson, 1997.

ASÍS ROIG, R. de, Sobre el concepto y el fundamento de los Derechos: una aproxima- ción dualista. Madrid: Instituto de derechos humanos "Bartolomé de las Casas"-Dykinson, 2001.

ATIENZA RODRÍGUEZ, M. y R UIZ M ANERO, J., "A propósito del concepto de derechos humanos de Francisco Laporta", Doxa, n. 4, 1987, pp. 67-70.

DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. M. Guastavino. Barcelona: Ariel, 1997.

GARCÍA AÑÓN, J., "Los derechos humanos como derechos morales. Aproximación a unas teorías con problemas de concepto, fundamento y validez" en J. Ballesteros (coord.), Derechos humanos: concepto, fundamentos, sujetos. Madrid: Tecnos, 1992, pp. 61-85.

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, J. J., "La fundamentación de los derechos humanos. Los derechos humanos como derechos morales", Cuadernos electrónicos de Filosofía del Dere- cho, n. 1, 1998.

LAPORTA SAN MIGUEL, F., "Sobre el concepto de derechos humanos", Doxa, n. 4, 1987, pp. 23-46.

MUGUERZA, J. y OTROS, El fundamento de los derechos humanos, ed. Preparada por G. Peces-Barba Martínez. Madrid: Debate, 1989.

NINO, C. S., Ética y derechos humanos: un ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel, 1989.

PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, con la colaboración de R. de Asís, C. R. Fdez. Liesa y A. Llamas. Madrid: BOE-Universidad Carlos III, 1995.

PÉREZ LUÑO, A. E., "Concepto y concepción de los derechos humanos. (Acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta)", Doxa, n. 4, 1987, pp. 47-66.

- "El concepto de derechos humanos y su problemática actual", Derechos y Li- bertades, n. 1, 1993, pp. 179-196.

- Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 2003.

PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990.

RODRÍGUEZ TOUBES, J., La razón de los derechos. Perspectivas actuales sobre la funda- mentación de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1995.

1.6. Temas de debate

- ¿Debe la eficacia formar parte del concepto de derecho fundamental?

- ¿Existen los derechos colectivos?

- ¿Un número reducido de derechos o un número amplio?

2. La dignidad y la libertad humanas

El Preámbulo de la Declaración Universal de derechos de 1948 establece como base de los derechos la idea de dignidad. Por tanto, parece que la dignidad es el fundamento último, la razón de ser de los derechos humanos. Ahora bien, ¿en qué consiste la dignidad? ¿Y cuál es su fundamento? Por otra parte, se suele decir que los derechos tratan de hacer posible la autonomía moral, ¿en qué consiste ésta? ¿Hay alguna diferencia con la dignidad? En un plano más práctico, comprobaremos cómo dignidad y autonomía nos sirven como argumentos frente al utilitarismo y al perfeccionismo moral. Y nos servirán también para matizar en qué casos se puede decir que el paternalismo está justificado.

2.1. LA DIGNIDAD HUMANA COMO FUNDAMENTO ÚLTIMO DE LOS DERECHOS

Hemos visto en el tema anterior cómo los derechos se justifican en una serie de valores morales, son los instrumentos jurídicos que permiten la realización y protección de tales valores. Pero por debajo de la libertad, igualdad, seguridad y solidaridad podemos encontrar una razón moral última: la dignidad. Estos valores no serían más que exigencias derivadas de la idea misma de dignidad humana, que subyace así a todos los derechos. Luego, para cada derecho en particular, encontraremos diferentes fundamentaciones éticas que se pueden concretar en los diversos valores enunciados. Así, el derecho de libertad de conciencia encontraría su fundamento en la idea de autonomía; el derecho a un procedimiento con todas las garantías pertinentes, en la idea de seguridad; el derecho al medioambiente, en el concepto de solidaridad. Por debajo de todos ellos, está la razón de la dignidad; una vida humana digna exige la autonomía, la igualdad, la seguridad y la solidaridad o, dicho de otra forma, no hay dignidad sin el reconocimiento de los derechos que estos valores sostienen.

Esta idea se encuentra presente en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 cuando se proclama que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Y el artículo 1 refuerza esta idea cuando señala que "todos los seres humanos nacen libres en dignidad y derechos". Todos los textos constitucionales contemporáneos que recogen declaraciones de derechos incluyen también la idea de dignidad. La Constitución española, por ejemplo, en su artículo 10.1 dice: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamentos del orden político y de la paz social".

Ahora bien, hasta este momento parece que la idea de dignidad se utiliza como fórmula retórica sin que nadie se atreva a precisar en qué consiste. La dignidad se muestra unida a los valores y a los derechos, pero es un concepto que admite múltiples significados. Ronald Dworkin ha escrito que "el insulto más grande a la santidad de la vida es la indiferencia o la pereza al enfrentarse con su complejidad" (19) . Para no cometer este insulto, conviene que repasemos, aunque sea muy brevemente, la idea de dignidad que se ha manejado en la historia del pensamiento occidental. Profundizar todo lo que se merece es imposible aquí, por lo que tan sólo se señalará que los valores que se derivan de la dignidad a su vez dibujan las condiciones en las cuales ésta se presenta.

La idea de dignidad tiene su raíz en el pensamiento cristiano. El hombre, como ser creado a imagen y semejanza de Dios, participa por tanto de su excelencia, de ahí que fuera superior al resto de los seres de la creación. Dios le ha otorgado las capacidades más nobles para que pueda desarrollar su conocimiento y su dominio sobre la tierra. Por tanto, ya el atributo de la razón, el hombre como único ser racional y libre creado por Dios, se conecta a la idea de dignidad. El hombre es digno porque está creado a imagen de Dios, porque gracias a la razón participa de su creación.

La Ilustración es la época en la que el hombre utiliza la razón para hacerse autónomo de la religión y va a surgir un concepto moderno de dignidad, concepto éste en el que hoy se apoyan los derechos. Es Kant el que mejor supo precisar en qué consiste la dignidad. Para Kant lo que hace al hombre superior no es la razón pura teórica, sino su razón práctica. Kant va a intentar construir una moral autónoma con leyes universales. Esas leyes universales son los imperativos categóricos que se imponen al ser moral por su propia racionalidad, no como medios para alcanzar otros fines, ya que los imperativos categóricos constituyen fines en sí mismos. La libertad moral consistirá precisamente en actuar por respeto al deber moral: "a un hombre honrado, en la mayor de las desgracias de la vida, desgracia que hubiera podido evitar sólo con haber podido saltar por encima del deber, ¿no le mantiene siempre firme la conciencia de haber conservado su dignidad y honrado la humanidad en su persona?" (20) . En consecuencia, al hombre le queda prohibido instrumentalizar a su prójimo; la segunda formulación del imperativo categórico recoge así una buena definición de la idea de dignidad: "obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca sólo como un medio" (21) . Por lo tanto, la dignidad humana consiste en tratar a nuestros semejantes, a los seres humanos, como fines y no únicamente como medios, como objetos. "Si el hombre se deja instrumentalizar o instrumentaliza a otros, incurre en una acción inmoral que es lo mismo que decir que se hace indigno de sí mismo, en primer lugar, e indigno ante los demás después" (22) . Éste sería el fundamento y fin último de todos los derechos, asegurar un orden en el cual las personas sean consideradas y vivan en sus relaciones sociales como fines y no como instrumentos.

Señala Kant que "los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, si son seres irracionales, un valor meramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita todo capricho en este sentido (y es, en definitiva, objeto de respeto)" (23) .

Ahora bien, ¿tenemos un fundamento para el fundamento? Ésta es una cuestión muy complicada de resolver, se trata de responder por qué esto debe ser así. Porque la dignidad puede convertirse en una fórmula vacía o puede que lo que entendamos por trato indigno varíe en función de la perspectiva de cada cual. Hoerster señala "cuán vacía es necesariamente la fórmula del principio de dignidad humana: no es nada más y nada menos que el vehículo de una decisión moral sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de formas posibles de la limitación de la autodeterminación individual. La dignidad humana no es algo dado, cognoscible (como, por ejemplo, la vida humana), sobre lo que pudiera determinarse objetivamente cuáles acciones lo lesionan o protegen" (24) . Sin embargo, no podemos asumir sin más esta crítica. Es cierto que el concepto de dignidad puede ser algo indeterminado, pero esto ocurre también con el resto de valores que fundamentan los derechos. En los casos concretos nos podemos encontrar con circunstancias que pueden ser discutibles y cuya percepción puede variar a lo largo de la historia. Por eso, las cuestiones relativas a los derechos humanos son en muchas ocasiones objeto de debate y de discusión. No obstante, podemos asentar nuestra idea de dignidad en el hecho de que nadie desea ser tratado como objeto. Por ello, la razón última de la dignidad sería que tratar a los demás como fines es una regla de comportamiento que puede ser universal, que se puede universalizar, que era, por cierto, la primera formulación del imperativo moral kantiano. Evidentemente el poderoso puede que desee en el ejercicio de su poder tratar a sus subordinados como instrumentos al servicio de la satisfacción de sus deseos. Cierto. Pero supongamos que el poderoso no sabe que lo es, cubrámosle, a lo Rawls, con un velo de ignorancia sobre su verdadero poder. Probablemente la elección racional por la que optaría sería el respeto a la dignidad no fuera a ser que en vez de soberano le tocase ser siervo. La conciencia que tenemos del otro como ser semejante a nosotros, como ser racional y también sentimental, nos obliga a respetar su dignidad, a tomarlo en consideración si, a la vez, queremos ser tenidos en cuenta. Probablemente hay quien diga que esto no es fundamentar el fundamento y quizás no le falte algo de razón. Eusebio Fernández, por ejemplo, relaciona la idea de dignidad con el resto de valores presentes en los derechos humanos: "a la pregunta kantiana de ¿cuándo o en qué casos la persona es tratada meramente como un medio?, podríamos contestar que cuando se atenta injustificadamente a su autonomía, a su seguridad, a su libertad o a su igualdad" (25) . Pero ésta es una definición tautológica; es cierto que respetando la libertad, la igualdad y la seguridad cumplimos con el principio de dignidad, porque éste es el principio horizontal a todos los derechos, pero la dignidad tiene un contenido por sí misma que es el trato a los demás y a uno mismo siempre como fines y no únicamente como meros objetos.

En resumen, la dignidad consiste en tratar a los demás como fines y no como medios. Y se asienta en el hecho de que todos deseamos ser tratados de esa forma, constituye por tanto un valor del que podemos predicar su universalidad.

Como señala Javier Muguerza, la idea de dignidad puede servir para ofrecer un fundamento alternativo a los derechos. Porque la idea de dignidad tiene un componente de disidencia que explica a su vez el carácter transformador que a lo largo de la historia han tenido los derechos humanos. En efecto, la idea de dignidad exige que disintamos, que nos resistamos cuando alguien es tratado como medio y no como fin; no sólo cuando esto nos ocurra a nosotros sino también cuando ocurra a aquéllos que ni tan siquiera pueden disentir. Muguerza habla así de un fundamento disensual de los derechos, que más que fundamento sería una explicación de cómo la idea de dignidad ha funcionado a lo largo de la historia para proclamar derechos, ya que éstos han ido surgiendo como formas de evitar la vulneración de la dignidad, como formas de mantener el trato como fines que todos los agentes morales se merecen. Las exigencias éticas que constituyen los derechos humanos antes de su positivación, no son más que manifestaciones de esta disidencia, de este "decir no" al trato instrumental de uno o varios seres humanos (26) . Quizá es más fácil determinar cuándo la dignidad es violada que definir abstractamente en qué consiste la dignidad. La idea sería reducir el sufrimiento de los seres humanos: "el acto de respetar el dolor ajeno es lo que confiere a los seres humanos una dignidad secular cuyo peso específico es afín al respeto de los divinos en las sociedades más tradicionales" (27)

La dignidad nos puede plantear cuestiones morales relevantes. Foucault interpretó las sanciones penales como un ataque a la dignidad al, por ejemplo, confinar a un individuo en un espacio inhóspito, privarle de su libertad de desplazamiento, apartarlo de sus seres queridos, etc. (28) . "La pregunta infamante, para una sociedad decente y civilizada, entonces, es la siguiente: el Derecho -que proclama como su función esencial amparar la dignidad del hombre protegiendo, principalmente, su vida y su libertad-, ¿no afecta y lesiona la dignidad del condenado en nombre de la dignidad del ofendido? Porque, en efecto, a nadie se le ocurriría decir que la pena no es un mal, sino un bien, porque si así fuera entonces todo el mundo correría tras ese extraño bien" (29) . Es cierto que la Constitución española en su artículo 25.2 señala que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad". Con ello se trata de atenuar la paradoja puesta de manifiesto por Foucault, pero aún así la pregunta puede ser pertinente. Es uno de los muchos temas de derechos humanos abiertos al debate.

2.1.1. La dignidad frente al utilitarismo

El utilitarismo es una doctrina filosófica y ética que, descrita muy a grandes rasgos, tiene como objetivo maximizar la utilidad del conjunto social (a esto se le denomina principio de utilidad ). Dependiendo de cómo se atienda esta prescripción y de cómo se justifique, discrepan las distintas ramas del utilitarismo. De acuerdo con esta teoría, la corrección o incorrección de una acción depende de la bondad o maldad de sus consecuencias, cuestión que se mide según incremente o reduzca la utilidad agregada. Como se puede comprobar, la cuestión central reside en examinar en qué consiste la utilidad. Hubo autores que la identificaron con la felicidad o el placer